Decisión nº 4 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Noviembre de 2006

Ochenta y Siete Mil Ochocientos Noventa y Ocho Dólares Norteamericanos con 75/100 (87.898,75 $ USA), mediante carta de fecha 3 de julio de 2000 dirigida al Banco Mercantil (Nueva York), firmada por el Gerente de la empresa E.G.P. y recibida por la oficina del Banco Mercantil el 7 de julio de 2000, donde se solicitó que se transfiriera dicha cantidad a la cuenta del ciudadano GIAN C.P. en el Banco Occidental de Descuento, para la adquisición o negociación de un importante paquete accionario en la sociedad de comercio ALMACENADORA ALMARÍN C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de junio de 1995, bajo el N° 56, Tomo 173-A-Pro., quien por ser representante de la accionista principal aprobó la operación en la Asamblea General de Accionistas, sin mencionar que “las acciones nunca fueron transferidas a nuestros (sic) representada”. Que por cuanto las acciones objeto de este pago jamás fueron transferidas a favor de su representada, dicha cantidad nunca ha sido devuelta, ni ANDREA MERZARIO C.A. ha recibido a cambio acciones o bienes de ningún tipo. Que el demandado debe reembolsar a su representada la aludida cantidad (US $ 87.898,75) “más los intereses y gastos correspondientes hasta la fecha”.

Doscientos Doce Mil Seiscientos Treinta y Dos Dólares Americanos con Treinta y Cinco Centavos (US $ 212.632.35), por concepto de reembolso y aceptación de pago de gastos efectuados por el señor PODDIGHE durante los años 1999, 2000 y 2001, por cuenta de la ASSOCIAZZIONE IMPRENDITORIALE E COMMERCIALE I.V., ya que este pago fue efectuado y recibido indebidamente, porque la mencionada Asociación no tenía ni tiene relación alguna con su representada; por lo que el demandado debía reembolsar a su representada la indicada cantidad (US $ 212.632,35). Sobre este particular la apoderada libelista menciona que del examen de los balances “aprobados” por el señor PODDIGHE “nos damos cuenta” que los gastos que hizo pagar a su representada correspondían casi a una cuarta parte de todos los gastos de administración y contribuyen sustancialmente a la pérdida en el ejercicio económico correspondiente a los años 2000 y 2001, por las cantidades de Ciento Cincuenta y Cuatro Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Cuarenta y Dos Bolívares (Bs. 154.265.042,oo) y Trescientos Cincuenta y Siete Millones Setecientos Ochenta y Seis Mil Ochenta Bolívares (Bs. 357.786.080.oo) respectivamente.

Como fundamentos de derecho, la señalada apoderada judicial invocó el contenido de los artículos 1.184, 1.179, 1.180, 1.692, 1.693, 1.694, 1.696, 1.178, 1.179 y 1.180 del Código Civil.

Con base en lo expuesto, demandó al ciudadano GIAN C.P. para que pagara , o a ello fuese condenado, lo siguiente:

1. La cantidad de US $ 300.531,10, que a los solos efectos referenciales al cambio de Un Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 480.849.760,oo), que se obtiene de los montos anteriormente especificados, es decir la cantidad de US $ 87.898,75 pagados por mí (sic) representada para la adquisición o negociación de un importante paquete accionario en la sociedad de comercio ALMACENADORA ALMARÍN, C.A. y la cantidad de US $ 212.632,35, por cuenta de una fantomática (sic) ASSOCIAZZIONE IMPRENDITORIALE E COMMERCIALE I.V. (A.I.C.I.V.).

2. Los interese (sic) sobre esta cantidad, calculados a la tasa del seis por ciento (6%) anual, asciende a la suma de US $ 54.095,60, lo que al cambio de Un Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica equivale a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 80/100 (Bs. 86.552.956,80).

3. Las costas y costos de este juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

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En fecha 5 de mayo de 2003 la abogada N.C.C.P. consignó: 1) Marcado con la letra “A”, instrumento poder que acredita su representación y la del abogado A.P.L.. 2) Original de orden de transferencia al Banco Mercantil.

Admitida la demanda y practicada la citación, en fecha 21 de octubre de 2003 el abogado A.S.R., actuando en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano GIAN C.P. según poder consignado en la ocasión, contestó la demanda, en estos términos:

1. - Aceptó como cierto: a) Que el señor GIAN C.P., quien es ciudadano italiano, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula identidad N° E-81.330.353, fue constituido como apoderado general y factor mercantil de la empresa ANDREA MERZARIO S.A., de acuerdo con documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda el 18 de noviembre de 1999 bajo el N° 15, Tomo 02, Protocolo Tercero, inscrito el 3 de diciembre de 1999 bajo el N° 73, Tomo 6-C Sgdo., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y posteriormente publicado en la Gaceta Mercantil N° 1.779 de 14 de diciembre de 1999, páginas 15 y 16. b) Que la empresa ANDREA MERZARIO S.A. le revocó el mandato general y factor mercantil al Dr. GIAN C.P., por disposición de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 1° de octubre de 2001. c) Que la empresa ANDREA MERZARIO S.A., por reembolso de avances y gastos y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.699 del Código Civil, transfirió a la cuenta personal del Dr. GIAN C.P. en el Banco Occidental de Descuento, con fecha efectiva el 10 de julio de 2000, la suma de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 87.898,75), “todo ello relacionado, tal y como el actor lo confiesa su libelo de demanda en el anexo “B” del mismo”, con “…la negociación con ALMARIN y únicamente a disposición del Dr. Gian C.P.R. y/o la Empresa SEPORTA.”

2. - Alegó:

   a.- Que no es cierto que el Dr. GIAN C.P. se haya “valido” de sus facultades como mandatario de la empresa ANDREA MERZARIO S.A., para obtener pagos por concepto de viáticos y otros conceptos ajenos a su desempeño como mandatario, o que utilizara las oficinas de la empresa “a su placer”.

   b.- Que no es cierto que la empresa ANDREA MERZARIO S.A. haya efectuado pagos por reembolso de gastos que fueron autorizados y ordenados por el Dr. GIAN C.P. para la satisfacción de su provecho personal.

   c.- Que no es cierto que la empresa ANDREA MERZARIO S.A. haya solicitado una transferencia de su cuenta en el Banco Mercantil de New York a la cuenta de su representado en el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 87.898,75) “con la única, sola y exclusiva finalidad de adquirir un importante paquete accionario en la Sociedad de Comercio Almacenadora Almarín, C.A.”

   d.- Que no es cierto que el Dr. GIAN C.P. tenga obligación legal o contractual alguna de restituir o indemnizar a la demandante por la suma que ésta hizo transferir a su cuenta corriente en el Banco Occidental de Descuento.

   e.- Que no es cierto que su representado se quedó para su propio provecho con la suma que la demandada le transfirió a su cuenta en el Banco Occidental de Descuento el 12 de julio de 2000, “lo cual es una aseveración difamatoria”.

   f.- Que no es cierto que el Dr. PODDIGHE como apoderado de la empresa ANDREA MERZARIO S.A. no haya cumplido con el mandato de iniciar una negociación relacionada con ALMACENADORA ALMARÍN C.A. en provecho de la demandante, tal y como era su obligación como mandatario.

   g.- Que no es cierto que su representado esté en la obligación contractual o legal de reembolsar a la empresa ANDREA MERZARIO S.A. “la supuesta cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 87.898,75), más supuestos intereses y gastos hasta la fecha de introducción del libelo de la demanda”.

   h.- Que no es cierto que en el transcurso de los años 1999, 2000 y 2001 su representado ordenó a la empresa demandante reembolsarle gastos indebidamente efectuados por él por cuenta de la Associazione Imprenditoriale e Commerciale I.V. por un monto total de DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (US $ 212.632,35).

   i.- Que no es cierto que el doctor GIAN C.P. está en la obligación contractual o legal de reembolsar a la empresa querellante la mencionada cantidad (US $ 212.632,35), más “supuestos intereses y gastos causados hasta la fecha de la presentación del libelo de la demanda”.

   j.- Que no es cierto que su representado “se cobraba y se daba al vuelto” y que se “auto-aprobaba” cualquier gestión por él realizada que iba en detrimento de la empresa ANDREA MERZARIO S.A.

   k.- Que no es cierto que su cliente era representante de “una supuesta empresa denominada “MERZARIO SPA de Italia”; ni que fuera accionista de la misma.

   l.- Que no es cierto que la accionista principal de ANDREA MERZARIO S.A. sea “una supuesta empresa denominada MERZARIO SPA”.

   m.- Que no es cierto que de los balances de la empresa MERZARIO S.A., para los ejercicios económicos de los años 2000 y 2001, “que se encuentran en el expediente de ANDREA MERZARIO, S.A. en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda”, se evidencie que los supuestos gastos que su representado hizo pagar a ANDREA MERZARIO S.A. contribuyeron “sustancialmente a la pérdida acumulada por la empresa ANDREA MERZARIO, S.A. en el ejercicio de su actividad económica durante los ejercicios 2000 y 2001”.

3. - Que en la oportunidad en que el doctor GIAN C.P. fue constituido como factor mercantil de la empresa ANDREA MERZARIO S.A., así como representante de la única accionista de la demandante, la empresa MERZARIO OVERSEAS LTD, domiciliada en Dublín, República de Irlanda, se le encomendó la tarea de consolidar las actividades comerciales de la compañía ANDREA MERZARIO DE VENEZUELA S.A., quien no contaba con instalaciones apropiadas para el manejo y almacenamiento de carga marítima en Puerto venezolano alguno, y que ante esa realidad, su representado, a comienzos de 2000 y previa autorización de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 1° de diciembre de 1999, acompañada marcada “A”, inició negociaciones con los accionistas de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., la cual disponía de adecuadas y modernas instalaciones para carga, descarga y almacenaje de mercancías en el Puerto de Puerto Cabello, contactando en este sentido a la empresa CORPORACIÓN RINCÓN C.A., propietaria de 5.000 acciones en ALMACENADORA ALMARÍN C.A., equivalente al 50% del universo accionario de esa compañía, por lo que el demandado emprendió una investigación jurídica y financiera relacionada con ALMACENADORA ALMARÍN C.A., lo cual lo llevó a efectuar una serie de actividades y a contratar los servicios del abogado E.E.L., lo que evidenció que para abril de 2002 ALMACENADORA ALMARÍN C.A. presentaba un atraso significativo en sus obligaciones de pago de arrendamiento con dicho Instituto, que ponía en peligro la concesión de la que gozaba.

4. - Que el doctor GIAN C.P. en ejecución del mandato que le fue conferido y actuando en procura de los mejores intereses de ANDREA MERZARIO S.A., entregó dinero en préstamo, de su propio peculio, por no disponer ANDREA MERZARIO S.A. del flujo de caja necesario, a la empresa CORPORACIÓN RINCÓN C.A., destinado dicho dinero a la amortización de lo adeudado por ALMACENADORA ALMARÍN C.A. al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello; y que en ejecución de lo anterior, como consta de acuerdo autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda el 2 de mayo de 2000, bajo el N° 56, Tomo 44 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, acompañado marcado “B”, su representado celebró acuerdo mediante el cual entregó a CORPORACIÓN RINCÓN C.A. la suma de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 80.000.oo), en las condiciones y términos que el libelo relata.

5. - Que consta igualmente de facturas por concepto de honorarios profesionales y gastos emitidas por el abogado E.E.L. con motivo de los servicios profesionales prestados por éste en relación con el examen jurídico de la situación legal de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., que dicho profesional cobró por servicios profesionales prestados y por gastos por él incurridos, la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLARES (US$ 7.898.75), cantidad ésta pagada por GIAN C.P. con dinero de su propio peculio, por no contar ANDREA MERZARIO S.A. con el flujo de caja necesario para cubrir esos honorarios y gastos. Dichas facturas fueron acompañadas marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, por los montos y conceptos que en cada caso se especificaron.

6. - Que al doctor GIAN C.P. le asistía el derecho, de acuerdo con el artículo 1.699 del Código Civil, de solicitar a su mandante ANDREA MERZARIO S.A., el reembolso de los avances y gastos por él realizados en beneficio de la negociación que le fue encomendada por ésta, y que este reembolso lo efectuó la empresa demandante mediante la transferencia a la cuenta corriente de su representado en el Banco Occidental de Descuento, lo que se evidencia del anexo marcado con la letra “B”, que ANDREA MERZARIO S.A. acompañó con su escrito libelar, por lo que la aseveración de que el demandado se quedó con la suma de US$ 87.898.75, carece de veracidad, ya que tuvo como finalidad el reembolso de los avances y gastos señalados, “para la eventual adquisición de un lote de acciones en dicha compañía”, siendo de notar que en el transcurso de las negociaciones iniciadas con CORPORACIÓN RINCON C.A. “para la adquisición de su paquete accionario en la empresa Almacenadora Almarín C.A.”, surgieron problemas de carácter sucesoral entre los accionistas de la empresa CORPORACIÓN RINCÓN C.A., que dificultaron la culminación de las negociaciones que había iniciado su mandante por cuenta y orden de ANDREA MERZARIO S.A., lo que fue debidamente informado a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa ANDREA MERZARIO S.A. celebrada el 15 de febrero de 2001, cuya copia certificada se anexó marcada “I”.

7. - Que con posterioridad a la celebración de esta asamblea y hasta el 1° de octubre de 2001, cuando fue revocado el mandato general y factor mercantil a su representado, GIAN C.P. no recibió instrucción alguna de ANDREA MERZARIO S.A. de ejercer acción legal para recuperar la suma de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 80.000.oo), “para los propósitos aquí suficientemente señalados”, o para solicitar de dicha empresa el traspaso de las acciones de su propiedad en ALMACENADORA ALMARÍN C.A., así como tampoco para realizar la cesión a favor de la demandante de los derechos que se derivaban de los acuerdos celebrados con CORPORACIÓN RINCÓN C.A.

8. - Que la demandante no acompañó con su libelo los documentos de los cuales deriva su pretensión, tendiente a demostrar el supuesto negado de que GIAN C.P. está en la obligación de reembolsarle la suma de DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 212.632.35), que supuestamente éste recibió de ANDREA MERZARIO S.A., por lo que no se le podían admitir con posterioridad, a cuyo efecto hace valer citas de jurisprudencia y de doctrina, así como lo dispuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

9. - Que su representado actuó dentro del marco legal y ético en defensa de los intereses de ANDREA MERZARIO S.A., por lo que resultan insólitas y graves las imputaciones infundadas y difamatorias que ha realizado la parte actora en su contra.

   En la etapa probatoria, la representación querellada invocó el mérito favorable de los autos en beneficio de los intereses de su representado, en relación a las confesiones efectuadas por la parte actora según se desprende del escrito libelar, en los términos que señala.

   Promovió los méritos favorables que se desprenden de la copia certificada que se anexó al escrito de contestación a la demanda marcado con la letra “A”, con el fin de demostrar que su representado a comienzos del año 2000 y previa autorización otorgádale por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa ANDREA MERZARIO S.A., celebrada el 1° de diciembre de 1999, inició negociaciones con los accionistas de la empresa ALMACENADORA ALMARÍN C.A. Igualmente invocó y promovió el mérito favorable que a su criterio se desprende de los documentos acompañados con el escrito de contestación marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”. Promovió también la declaración del testigo Ernesto Estévez, a los fines de que ratificara o no el contenido y las firmas que aparecen en cada una de las facturas supra citadas.

   Por su parte, la abogada N.C.C.P. reprodujo el mérito favorable de los autos, y promovió y acompañó, marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, en copia certificada, actas de asambleas de accionistas de ANDREA MERZARIO S.A. celebradas los días 30 de marzo de 2000, 30 de diciembre de 2000 y 30 de marzo de 2001 y documento autenticado en fecha 2 de mayo de 2000, respectivamente. Solicitó que se oficiara al Banco Mercantil ubicado en la Avenida Tamanaco, Municipio Chacao, con base en lo que establece el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que exhibiera los documentos que acompañó marcados con las letras “E” hasta la letra “W”, relativos a órdenes de transferencia suscritas por el gerente de ANDREA MERZARIO S.A., E.G.P., de fechas 1° de febrero de 2000, 25 de abril de 2000, 26 de abril de 2000, 19 de mayo de 2000, 28 de junio de 2000, 18 de julio de 2000, 6 de septiembre de 2000, 13 de septiembre de 2000, 30 de octubre de 2000, 8 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de febrero de 2001, 8 de febrero de 2001, 22 de febrero de 2001, 16 de marzo de 2001, 11 de junio de 2001, 16 de agosto de 2001 y 19 de septiembre de 2001, a los fines de que se depositara en la cuenta del demandado en el City Bank International, los montos que en cada caso indicó.

   Dichas pruebas fueron admitidas y mandadas a evacuar, con los resultados de autos que luego se examinarán.

   En los anteriores términos quedó planteado el asunto a resolver en esta oportunidad.

   MOTIVOS PARA DECIDIR

En virtud de que ambas partes apelaron de la sentencia definitiva de primer grado, corresponde a este ad quem examinar cada uno de los puntos que integran el debate judicial, o lo que es lo mismo, aquellas cuestiones relevantes planteadas en la demanda y su contestación. Así se declara.

De acuerdo con las afirmaciones libeladas, a solicitud de la actora se transfirieron a la cuenta del demandado GIAN C.P., OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES NORTEAMERICANOS CON 75/100 (87.898.75 $ USA), para la adquisición o negociación de un importante paquete accionario de la sociedad de comercio ALMACENADORA ALMARÍN C.A.; sin embargo, agregan los apoderados accionantes, esa operación jamás se llevó a cabo en provecho de su representada, quedándose dicho ciudadano “con la suma antes especificada”, por lo cual el señor PODDIGHE debe reembolsar a ANDREA MERZARIO S.A. dicha cantidad.

También se manifiesta en el libelo, que en el transcurso de los años 1999, 2000 y 2001, el señor PODDIGHE ordenó el reembolso y aceptó el pago de gastos supuestamente efectuados por él, por cuenta de la ASSOCIAZIONE IMPRENDITORIALE E COMMERCIALE I.V., montantes a DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (US $ 212.632.35), pero que esos pagos fueron efectuados y recibidos indebidamente, por cuanto la mencionada Asociación no tenía ni tiene relación alguna con ella, por lo que el señor GIAN C.P. debe reembolsarle igualmente la suma citada en último lugar, más los intereses y gastos correspondientes.

Como se ve, se trata de la pretensión de reembolso o de repetición de dos montos y conceptos bien definidos, cuyo estudio hará separadamente el tribunal.

En cuanto al monto expresado en primer lugar (US $ 87.898.75), que desde la perspectiva del libelo estuvo destinado a la adquisición de acciones en la sociedad de comercio ALMACENADORA ALMARIN C.A., el apoderado del demandado explícitamente puntualizó al contestar la demanda:

1. Que la empresa ANDREA MERZARIO S.A. transfirió a la cuenta personal del doctor GIAN C.P. en el Banco Occidental de Descuento, con fecha efectiva el 10 de julio de 2000, la suma de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 87.898,75), “todo ello relacionado, tal y como el actor lo confiesa…con la negociación con ALMARIN…”. Sobre esto último volvió más adelante dicho apoderado, en los siguientes términos:

   “…Ante esta realidad que afectaba visiblemente la posibilidad de que la empresa ANDREA MERZARIO, S.A. pudiese continuar sus actividades comerciales en Venezuela, mi representado, a comienzos del año 2000 y previa autorización que le fue otorgada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa ANDREA MERZARIO, S.A. celebrada el 1ero. de diciembre de 1999, la cual quedó debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de febrero de 2000, bajo el No. 12, Tomo 23-A-Sgdo., copia certificada de la cual se anexa marcada con la letra “A”, inició negociaciones con los accionistas de la empresa Almacenadora Almarín, C.A…omissis… la cual disponía de adecuadas y modernas instalaciones para carga, descarga y almacenaje de mercancía en el puerto de Puerto Cabello. En este sentido, se contactó con la empresa Corporación Rincón, C.A…omissis...la cual para la fecha era propietaria de un paquete accionario representado por cinco mil (5.000) acciones en Almacenadora Almarín, C.A., equivalente al cincuenta por ciento (50%) del universo accionario de esa compañía”.

   Consta de la copia certificada citada por dicho apoderado, cursante a los folios 74 al 88, que ciertamente la Asamblea de ese día autorizó “a la Junta Directiva de la compañía o a su Factor Mercantil, Dr. Gian C.P. a suscribir hasta el 18% de la empresa S.M. Aduanas S.A.... y además autorizó previa las evaluaciones y estudios correspondientes la suscripción de una participación accionaria de hasta el 50% en la empresa Almarín C.A.”.

2. Que la transferencia de esos fondos tuvo como finalidad el reembolso de los avances y gastos realizados para la fecha por GIAN C.P. con dinero de su propio peculio “y en relación a la negociación iniciada con la empresa Almacenadora Almarín, C.A. y su accionista Corporación Rincón, C.A., para la eventual adquisición de un lote de acciones en dicha compañía”.

   En función de todo esto, queda claro para el sentenciador que la entrega del dinero fue para la adquisición, por cuenta de ANDREA MERZARIO S.A., de acciones en la empresa ALMACENADORA ALMARÍN C.A. Así se decide.

   El demandado alega que ese reembolso fue en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.669 del Código Civil; pues él, en ejecución del mandato que le fue conferido y actuando en procura de los mejores intereses de ANDREA MERZARIO S.A., había entregado dinero en préstamo, de su propio peculio, a la empresa CORPORACIÓN RINCÓN C.A., propietaria del 50% del capital social total de ALMACENADORA ALMARÍN C.A.

   Aun cuando la demandante no califica la relación jurídica en virtud de la cual entregó al demandado, mediante transferencia bancaria, la suma de que estamos hablando (US $ 87.898.75), el señor GIAN C.P. sí lo hizo, al exponer que el avance que realizó fue en ejecución de un contrato de mandato.

   Ahora bien, por definición legal (artículo 1.684 del Código Civil), “El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello”.

   De acuerdo con lo prescrito en el artículo 376 del Código de Comercio, “Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente”.

   Asegura el profesor Morles Hernández, que “Quien cumple un encargo por cuenta de otro es un mandatario. Por ello, la doctrina le asigna a la comisión la cualidad de mandato, tomando la precaución de advertir que en derecho mercantil el mandato se llama comisión”. (“Curso de Derecho Mercantil, Los Contratos Mercantiles”, Tomo IV, 2004, página 2463).

   En el caso de autos, el encargo conferido al ciudadano GIAN C.P. consistía, como hemos visto, en comprar acciones de la firma ALMACENADORA ALMARIN C.A., para ANDREA MERZARIO S.A., por lo tanto no hay duda de que el vínculo que unía a las partes era una relación de mandato mercantil, a la cual le es aplicable en consecuencia la normativa prevista en los artículos 376 al 409 del Código de Comercio, así como las disposiciones del Código Civil sobre el mandato, en los casos no previstos especialmente en la ley mercantil; dada la finalidad de la comisión (acto objetivo de comercio, ordinal 4° del artículo 2 del Código de Comercio) y la condición de comerciante de la comitente. Así se decide.

   El artículo 382 del Código de Comercio estipula que “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista debe ejecutarla y concluirla; y no haciéndolo, sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren. Pero si la comisión requiere provisión de fondo, el comisionista no está obligado a ejecutarla aunque la haya aceptado, mientras el comitente no le haga la provisión en cantidad suficiente, y aun podrá suspender la comisión cuando se haya agotado la provisión recibida”.

   Considera el tribunal que si el dinero recibido por el demandado fue para comprar acciones en la empresa ALMACENADORA ALMARÍN C.A., por cuenta de ANDREA MERZARIO S.A., el comisionista, en este caso el demandado, debió llevar a feliz término dicha negociación, salvo que por motivos sobrevenidos no imputables a él, la operación proyectada no hubiera podido celebrarse o concluirse.

   En relación con este punto, el apoderado judicial del ciudadano GIAN C.P. explicó en el acto de contestación de la demanda, que el demandado entregó a la empresa CORPORACIÓN RINCÓN C.A. OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 80.000.oo), suma ésta específicamente destinada a la amortización del monto adeudado por ALMACENADORA ALMARÍN C.A. al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello por concepto de arrendamiento de las instalaciones ocupadas por ALMACENADORA ALMARÍN C.A. en el Puerto de Puerto Cabello, todo ello, dice, de acuerdo con documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda el 2 de mayo de 2000, bajo el N° 56, Tomo 44, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, en el cual se insertó la siguiente cláusula:

   …las partes han culminado sus negociaciones para que PODDIGHE adquiera hasta el 100% de las Cinco Mil (5000) acciones propiedad de RINCON en ALMACENADORA ALARIN C.A., entonces RINCON podrá aplicar el monto de OCHENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$. 80.000,OO) que le adeuda a PODDIGHE por este documento al pago del precio acordado para la adquisición de hasta Cinco Mil (5000) acciones de su propiedad en ALMACENADORA ALMARIN C.A. En este caso, RINCON no tendrá la obligación de cancelar a PODDIHGE (sic) los intereses fijados en la Cláusula Primera de este Documento

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   Arguye la representación accionada, además: a) que en el transcurso de las negociaciones iniciadas con CORPORACIÓN RINCÓN C.A. para la adquisición de su paquete accionario en la empresa ALMACENADORA ALMARÍN C.A., surgieron problemas sucesorales entre los accionistas de la compañía CORPORACIÓN RINCÓN C.A., que dificultaron la culminación de las negociaciones que había iniciado su mandante por cuenta y orden de ANDREA MERZARIO S.A.; b) que esta situación fue debidamente informada por GIAN C.P. a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ANDREA MERZARIO S.A. celebrada el 15 de febrero de 2001, copia certificada de la cual se anexó marcada “I”, y c) que con posterioridad a esta Asamblea y hasta el 1° de octubre de 2001, cuando le fue revocado el mandato general y factor mercantil a su cliente, el demandado no recibió instrucción alguna de ANDREA MERZARIO S.A. de ejercer acción legal para recuperar la suma de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 80.000.oo), o para solicitar de dicha empresa el traspaso de las acciones de su propiedad en ALMACENADORA ALMARÍN S.A., así como tampoco para realizar la cesión, a favor de la demandante, de los derechos que se derivan del acuerdo celebrado con CORPORACIÓN RINCÓN C.A., autenticado el 2 de mayo de 2000.

   Para decidir, se observa:

   El propio demandado reconoce, repetimos, que el dinero transferido a su cuenta, aun cuando se tratara de un reembolso, tuvo como contrapartida la adquisición de acciones en la sociedad mercantil ALMACENADORA ALMARÍN S.A., y no un uso distinto.

   El artículo 1.692 del Código Civil prescribe que “El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia de un buen padre de familia”, mientras que el artículo 1.693 eiusdem estipula que “El mandatario responde no sólo del dolo, sino también de la culpa en la ejecución del mandato”.

   En el caso de autos, el demandado simplemente argumenta que entregó a CORPORACIÓN RINCÓN C.A. OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 80.000.oo) en calidad de préstamo a interés, y que como esta transacción estaba orientada a adquirir las acciones en ALMACENADORA ALMARÍN C.A., para la comitente, no hubo una disposición indebida del dinero recibido.

   El documento creado como prueba de esa convención, que en copia certificada cursa a los folios 89 al 91 de la primera pieza del expediente, reza lo siguiente:

   El presente Acuerdo se celebra entre CORPORACION RINCON, C.A….representada en este acto por su Director Sr. R.A.R. Pocaterra…, la cual en lo adelante se denominará RINCON, por una parte y por la otra GIAN C.P.,…en lo adelante denominado PODDIGHE, y contiene las siguientes cláusulas:

   PRIMERA: PODDIGHE entrega en este acto a RINCON, sujeto a los términos y condiciones que más abajo se establecen y en calidad de préstamo a interés, la suma de OCHENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$.80.000,oo), que al tipo de cambio referencial de Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares (Bs.674,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, equivale a la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.53.920.000,oo). La suma dada en préstamo por este documento, la cual RINCON declara recibir en dinero efectivo y a su plena satisfacción, será destinada única y exclusivamente a amortizar el monto adeudado por ALMACENADORA ALMARIN C.A.…, por concepto de arrendamiento del lote de terreno o patio de almacenaje ubicado en el Puerto de Puerto Cabello y el cual es propiedad del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello. La cantidad dada aquí en préstamo devengará intereses a la rata de 7.90%, calculados sobre saldo deudor.

   SEGUNDO: RINCON devolverá a PODDIGHE, en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con exclusión de cualquier otra moneda, la suma aquí dada en préstamo con sus intereses devengados, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del presente documento. Ahora bien, sí (sic) para la fecha en que RINCON deba devolver a PODDIGHE la suma dada en préstamo más sus intereses de acuerdo a este documento, las partes han culminado sus negociaciones para que PODDIGHE adquiera hasta el 100% de las Cinco Mil (5000) acciones propiedad de RINCON en ALMACENADORA ALMARIN C.A., entonces RINCON podrá aplicar el monto de OCHENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$.80.000,oo) que le adeuda a PODDIGHE por este documento al pago del precio acordado para la adquisición de hasta Cinco Mil (5000) acciones de su propiedad en ALMACENADORA ALMARIN C.A. En este caso, RINCON no tendrá la obligación de cancelar a PODDIGHE los intereses fijados en al Cláusula Primera de este Documento.

   TERCERA: Las partes eligen como domicilio especial a la ciudad de Caracas, a la Jurisdicción de cuyos tribunales acuerdan someter en caso de litigio. Se hacen dos (2) ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto en Caracas a los – días del mes de Abril de 2000

   .

   La reproducción que acaba de hacerse revela, con suma nitidez, que la operación celebrada entre CORPORACIÓN RINCÓN C.A. y el demandado, en modo alguno se ajustó al propósito del mandato, que era adquirir acciones en la empresa ALMACENADORA ALMARÍN C.A., o lo que es lo mismo, la realización de una típica negociación de compraventa de estos títulos, que obviamente comprendía el traspaso de los mismos en el libro de accionistas de la compañía, con el consiguiente desplazamiento patrimonial de las acciones.

   A criterio de quien decide, en virtud del deber genérico de diligencia asumido por el demandado al aceptar comprar para su mandante acciones de la compañía ALMACENADORA ALMARÍN C.A., dicho cometido sólo podía entenderse satisfactoriamente cumplido si el comisionado celebraba el negocio de compraventa bajo unas condiciones capaces de garantizar lo que la doctrina denomina “un margen razonable de seguridad”. No obstante, el tribunal considera que tal no fue el comportamiento observado por el demandado al pactar con CORPORACIÓN RINCÓN C.A., pues, por un lado, el contrato celebrado fue el de préstamo a interés, y por el otro, pese a que las partes acordaron que si para el momento de la exigibilidad del reintegro del dinero habían culminado “sus negociaciones para que PODDIGHE adquiriera hasta el 100% de las Cinco Mil (5000) acciones propiedad de RINCON en ALMACENADORA ALMARÍN C.A.”, entonces RINCÓN podía aplicar aquella cantidad “al pago del precio acordado”, lo cierto es que para el día cuando aquella suma fue entregada por el demandado a CORPORACIÓN RINCÓN C.A., no se había finiquitado el contrato de compraventa de las acciones, por eso para el juzgador resulta incomprensible e injustificado el que se haya comprometido el dinero en semejantes condiciones, sin exigir a cambio la menor garantía, lo que indica que hubo negligencia en ese sentido por parte del comisionado, con serio riesgo de los intereses de la demandante. Así se decide.

   El demandado ha afirmado, en conexión con lo anterior, que en el curso de las negociaciones con CORPORACIÓN RINCÓN C.A. surgieron problemas de orden sucesoral entre los accionistas de esta empresa y que esa situación fue informada por él a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ANDREA MERZARIO C.A. celebrada el 15 de febrero de 2001. La copia certificada del acta levantada con motivo de esta reunión cursa a los folios 101 al 104, la cual reza en lo pertinente:

   En la ciudad de Caracas, el día 15 de Febrero de 2001, siendo las 10:30 a.m., se reunieron en la sede Social de la Compañía, ubicada en la Torre Hener, Piso 4, Oficina TE-4B, Calle Guaicaipuro, Urbanización el Rosal, el Dr. GIAN C.P., de nacionalidad italiana, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas y titular de la Cédula de Identidad No. E-81.330.353, en su carácter de representante de la empresa MERZARIO OVERSEAS, S.A. Asistió como invitado especial Lic. E.G. Paton.

   El presidente de la Asamblea manifestó que en vista de que se encontraban presentes o debidamente representadas en la Asamblea la totalidad de las acciones que conforman el Cien por Ciento (100%) del Capital Social de la Compañía, se procedía a celebrar la Asamblea Extraordinaria de Accionistas sin necesidad de convocatoria previa.

   Visto lo anterior, se declaró legalmente constituida la Asamblea, por lo que se pasó a deliberar y decidir acerca del siguiente Orden del Día:

   PRIMERO: La Asamblea decidió por unanimidad en vista de la situación de paralización de las negociaciones que se encontraban en trámite entre la empresa ANDREA MERZARIO, S.A. y la sociedad mercantil ALMACENADORA ALMARIN, C.A. y con la intención de continuar con el esquema de proveer al GRUPO SGF y/o ANDREA MERZARIO, S.A. de los servicios necesarios para la verticalización de negocios relacionados con el sector logístico, evaluar la oferta de negociación conjunta representada por TRANSPORTE RINO FERRARI, C.A., para la compra del sesenta y seis por ciento (66%) de MB ALMACENADORA, C.A., ubicada en Puerto Cabello, empresa que cuenta con la permisología vigente de almacén general de depósito

   .

   La lectura de dicha acta permite deducir que la paralización de que se habló en esa asamblea estuvo referida a “las negociaciones que se encontraban en trámite entre la empresa ANDREA MERZARIO, S.A. y la sociedad mercantil ALMACENADORA ALMARÍN, C.A.”, y no a la paralización de las conversaciones con CORPORACIÓN RINCÓN C.A.

   De todas maneras, aun cuando en el referido acto asambleario el demandado hubiese informado del estancamiento de las negociaciones con CORPORACIÓN RINCÓN C.A., ello en nada lo beneficiaría, pues, esto no hace sino ratificar lo que antes se apuntó de que el dinero fue entregado a aquélla sin ningún margen razonable de seguridad, que medianamente garantizara el éxito de la transacción encomendada, aparte de que esta afirmación de hecho del demandado (que se presentaron problemas sucesorales entre los accionistas de esa compañía), no llegó a ser demostrada en el curso del procedimiento.

   Importa subrayar que con posterioridad a la Asamblea de 15 de febrero de 2001 se celebró otra en fecha 30 de marzo de 2001, cuya acta ha sido producida en copia certificada por ambas partes. En efecto, en la fase probatoria la apoderada actora N.C.C.P. ofreció dicha probanza, de esta forma:

   “Promuevo en original Marcado “C” Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la empresa ANDREA MERZARIO, C.A., celebrada en fecha 30 de marzo de 2001, y registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 2001, bajo el N° 18, tomo 125-A-Sgdo., en donde se evidencia claramente que el ciudadano GIAN C.P. preside la asamblea ordinaria celebrada el día 30 de marzo de 2001, en donde reconoce en el punto 6: (QUE SE LE ENTREGARON 87.899 $ PARA LA ADQUISICIÓN DE LAS ACCIONES EN ALMARIN, QUE NO SE CONCRETO LA OPERACIÓN CON ALMARIN) por lo que se evidencia que el mencionado ciudadano no recupero (sic) el dinero entregado a ALMARIN. De igual forma reconoce en la mencionada acta de asamblea, específicamente en el punto 7, que ANDREA MERZARIO, C.A., desembolso (sic) CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DOLARES NORTEAMERICANOS (137.650,oo $ USA), para los gastos de la ASSOCIAZIONE IMPRENDITORIALE E COMÉRCIALE (sic) ITALO-VENEZUELANA. Dichos pagos fueron efectuados y recibidos indebidamente, por cuanto la asociación arriba especificada no tenia (sic), ni tiene, relación alguna con ANDREA MERZARIO, C.A. (sic)”.

   Por su parte, la representación accionada expuso en los informes rendidos en esta instancia:

   “5) En la Asamblea Ordinaria de Accionista (sic) de la empresa Andrea Merzario, S.A. celebrada el 30 de marzo de 2001, los accionista (sic) dejaron constancia que la inversión registrada en los Libros de la Compañía relacionada con la inversión en Almacenadora Almarín, C.A. montaba a la suma de US$ 87.899.00 y de Bs. 8.153.515,25 por parte de Andrea Merzario, S.A. Cuya copia certificada de dicha Acta se acompaña marcada con la letra “A”.

   Como podrá apreciar esta Superioridad, existe evidencia directa y documental con pleno valor probatorio que prueba que el Dr. Gian C.P. tenía pleno derecho a reembolsarse la suma de US$ 80,000.00 adelantada por él (ante el déficit de caja de Andrea Merzario, S.A.) para la realización de la negociación para la adquisición de acciones en la empresa Almacenadora Almarín, C.A. y puedo señalar en nombre de mi representado que la Juez de Instancia no analizó ni valoró debidamente las pruebas que cursan en el expediente que fundamentan este derecho y peor aún, no supo valorar en su plenitud el fundamento de la orden de transferencia realizada por Andrea Merzario, S.A. a la cuenta personal de mi representado (Anexo “B” del libelo de la demanda), por US$ 87,898.75, ya que en dicha orden de transferencia bancaria se estableció en forma inequívoca que el monto transferido era para la negociación con Almarín y únicamente a disposición de Dr. Gian C.P., lo que indica a las claras que Andrea Merzario, S.A. autorizaba al Dr. Gian C.P. a disponer de dicha suma en la forma que estimara conveniente, siempre y cuando la causa invocada estuviese relacionada directamente con la negociación para adquirir acciones en la empresa Almacenadora Almarín, C.A., lo cual ha quedado debidamente probado”.

   A juicio del sentenciador, el contenido de esta acta ratifica simplemente,

   que la entrega de US$ 87.898.75 fue para la compra de acciones en la sociedad mercantil ALMACENADORA ALMARÍN C.A., hasta un 50%, lo que no quiere decir -y en esto disiente el tribunal del criterio de la representación accionada- que el demandado quedaba autorizado para disponer de ese monto “en la forma que estimara conveniente, siempre y cuando la causa invocada estuviese relacionada directamente con la negociación para adquirir acciones en la empresa Almacenadora Almarín, C.A., lo cual ha debidamente probado”, pues, estando obligado a cumplir el mandato con la diligencia de un buen padre de familia, lo que implicaba ser extremadamente cuidadoso en el resguardo y protección de los intereses ajenos, no podía celebrar acuerdos y subsiguientemente comprometer el dinero, si no se trataba directamente de cometidos encaminados a la ejecución del negocio jurídico pensado (compra de acciones en aquella compañía) y con un margen razonable de seguridad en el éxito de la operación, y tal no fue, volvemos a decirlo, el comportamiento observado por el señor PODDIGHE. Así se decide.

   Finalmente, para concluir con el tema relativo a la responsabilidad del querellado, importa resaltar que éste adujo también en abono de su defensa, que no recibió instrucción alguna de ANDREA MERZARIO C.A. de ejercer acción legal para recuperar la suma de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, o para solicitar el traspaso de las acciones, o para ceder a la actora los derechos que derivaban del acuerdo suscrito con CORPORACIÓN RINCÓN C.A.

   Para decidir sobre estos pormenores, se observa:

   El contrato que suscribió el demandado con CORPORACIÓN RINCÓN C.A., cursante a los folios 201 al 203, fue a título personal, es decir, que no contrató en representación de la demandante, por tanto, la titularidad de las obligaciones y derechos derivados de la convención recaían directamente en cabeza del mandatario, quien consiguientemente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.691 del Código Civil y 402 del Código de Comercio, tenía plena legitimación para exigir a CORPORACIÓN RINCÓN, motu proprio, el pago de la obligación, especialmente cuando la suma facilitada en préstamo debía ser devuelta en un plazo máximo de sesenta días contados desde la firma del documento, lo que quiere decir que la deuda se hizo exigible a partir del 2 de julio de 2000, inclusive, sin que conste en autos ninguna actuación del demandado dirigida a recuperar el dinero o a exigir, de haber sido el caso, el traspaso de las acciones a favor de su mandante.

   Por otro lado, no aprecia el tribunal consistencia jurídica en el alegato del demandado de que la demandante no le exigió la cesión de los derechos originados a su favor en virtud del contrato que suscribió con CORPORACIÓN RINCÓN C.A., pues, como antes se dijo, se trató de un contrato de préstamo, que aunque hubiese estado destinado a honrar obligaciones de ALMACENADORA ALMARÍN C.A. con el Puerto de Puerto Cabello, no era el objeto específico del mandato, de ahí que no tenía la sociedad mercantil ANDREA MERZARIO C.A. por qué considerar satisfecho su interés con la cesión de dichos derechos. Así se decide.

   En fuerza de las disquisiciones que preceden, el tribunal juzga que el demandado no llegó a demostrar, como le correspondía, según lo pautado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento (las partes deben probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pretenda que ha sido libertado de una obligación debe demostrar el pago o cualquier otro suceso extintivo), que el empleo que él dio a los fondos recibidos fue en ejecución adecuada del mandato conferídole por la actora y en provecho de ésta, por ende, no le asiste al ciudadano GIAN C.P. ningún derecho que lo autorice a exigir a su adversaria el reembolso de los OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA que él adelantó a CORPORACIÓN RINCÓN C.A., debiendo en consecuencia restituirlos a la demandante. Así se establece.

   En lo que tiene que ver con la partida de SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 7.898.75), la representación accionada alegó que su cliente pagó dicha cantidad con dinero de su propio peculio al abogado E.E.L. con motivo de los servicios profesionales prestados por éste “en relación al examen jurídico de la situación legal de Almacenadora Almarín, C.A.”, y anexó marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, seis facturas originales (folios 92 al 97), ratificadas por dicho profesional jurídico el 14 de abril de 2004 (folio 289).

   La primera de dichas facturas, fechada el 17 de mayo de 2000, fue emitida por concepto de honorarios profesionales causados por servicios prestados a GRUPO MERZARIO, hasta el 17 de mayo de 2000, por “el due diligence” que “se está efectuando a la empresa Almacenadora Almarín, C.A., con motivo de la inversión que tiene previsto efectuar el Grupo Merzario en esta empresa”, servicios en los que se incluyen varias reuniones con el doctor GIAN C.P., el señor E.G., el señor J.M.O. y el señor R.R., así como redacción de solicitud de documentación a ALMACENADORA ALMARÍN C.A., revisión de documentación enviada por ésta y redacción de actas de asambleas de accionistas de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000, por un total de US$ 3.325.oo.

   La segunda, por US$ 23.75, de fecha 25 de mayo de 2000, fue emitida por concepto de viáticos por traslado del doctor E.E.L. a Puerto Cabello, para verificar la situación de la concesión de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., con el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello.

   La tercera, fechada el 25 de mayo de 2000, fue por concepto de honorarios profesionales de dicho abogado por traslado a las oficinas del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello para verificar el estatus de la concesión de ALMACENADORA ALMARÍN C.A. para operar en las instalaciones del Puerto de Puerto Cabello, por un total de US$ 1.137,50.

   La cuarta, fechada el 12 de junio de 2000, aparece emitida por concepto de honorarios profesionales prestados por dicho profesional a MERZARIO, desde el 19 de mayo hasta el 12 de junio de 2000, por el “due diligence” que se estaba efectuando a ALMACENADORA ALMARÍN C.A., con motivo de la inversión que tenía prevista efectuar el Grupo Merzario en esta empresa, servicios que incluyeron reuniones con el demandado; con los señores E.G., J.M.O. y redacción de convenio de accionistas, incorporación a dicho convenio de las observaciones hechas por el Grupo Merzario y revisión de inventario de bienes muebles y equipos para aumento de capital de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., por un total de US$ 1.050,oo.

   La quinta, fue por concepto de honorarios profesionales devengados por el doctor E.E.L. por servicios prestados a Merzario, desde el 14 de junio hasta el 26 de junio de 2006, por el “due diligence” que se estaba efectuando a ALMACENADORA ALMARÍN C.A., con motivo de la inversión que tenía prevista efectuar el Grupo Merzario en esta empresa, servicios que incluyeron reuniones con los señores J.M.O., E.G.P. y Gian C.P., redacción de documentos de recibo por entrega a ALMACENADORA ALMARÍN C.A., de US$ 87.000.oo, reunión con el señor J.M.O. para revisar actas de asambleas de accionistas de ALMARÍN, correspondientes a los ejercicios de 31/12/97 al 31/12/99, solicitud de sellado de libros de asamblea de accionistas de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., y elaboración de acta de asamblea de esta empresa, en la que se reformaron los estatutos y se aumentó el capital social a Bs. 197.000.000.oo, por un total de US$ 11.050,oo.

   La sexta y última factura fue por concepto de los mismos servicios profesionales, desde el 30 de junio hasta el 10 de julio de 2000, que incluyeron reuniones con el señor R.R. y revisión e incorporación de observaciones hechas por éste a las actas y nuevos estatutos de ALMACENADORA ALMARÍN C.A., por un total de US$ 1.312,50.

   Todas estas facturas están canceladas y fueron dirigidas al doctor GIAN C.P..

   Ahora bien, la actora comisionó al demandado para que comprara acciones en ALMACENADORA ALMARÍN C.A., por ende, luce razonable, comprensible, el que el comisionado, en atención al deber genérico de actuar como un buen padre de familia en el desempeño del mandato, contratara los servicios de un profesional de la abogacía para que lo asesorara o ilustrara sobre todas las implicaciones jurídicas de una u otra manera relacionadas con la negociación de compra de acciones que se pensaba efectuar, tales como el estudio de la documentación pertinente, reuniones preliminares, redacción de ciertas escrituras, etcétera, pues, como atinadamente lo dice el profesor J.L.A.G., “Aun cuando el mandato especial sólo surte efectos para el negocio o para los negocios en orden a los cuales fue conferido, debe entenderse que comprende todos los actos que son condición o consecuencia necesaria de aquél o de aquello. Así, por ejemplo, el mandato para cobrar un crédito determinado y recibir su pago, faculta al mandatario para otorgar el recibo y liberar la garantía correspondiente” (“Contratos y Garantías, Derecho Civil IV, Universidad Católica Andrés Bello”, 1968, página 418).

   En el caso de autos, el hecho de que las facturas en cuestión estén dirigidas a la atención del señor GIAN C.P. y obren en poder de éste, es señal inequívoca, a juicio del tribunal, de que el pago de las mismas, a falta de prueba en contrario, fue realizado por el demandado. Así se decide.

   Puesto que el comitente está obligado a reembolsar al mandatario los gastos normales que éste haga para la mejor ejecución del mandato, es indudable que el señor GIAN C.P. tiene derecho a que la demandante le reintegre lo abonado por aquél por concepto de honorarios profesionales extrajudiciales devengados por el abogado E.E.L. en virtud de las señaladas actuaciones. Así también se decide.

   En los informes presentados en esta alzada, el apoderado judicial del demandado objeta que el juzgado a quo haya concluido que la operación realizada entre el señor PODDIGHE con dinero de su propio peculio, y la empresa CORPORACIÓN RINCÓN C.A., por un monto de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 80.000.oo), no tiene relación con ANDREA MERZARIO C.A., y sin embargo haya aceptado que el pago de las facturas del abogado E.E.L. por un monto de US$ 7.898.75, sí tenían vinculación con trabajos relacionados con la sociedad mercantil ANDREA MERZARIO C.A., lo que en su opinión evidencia una seria contradicción en el proceso deductivo que guió a la juez al elaborar su sentencia.

   Para decidir, se observa:

   En realidad, no existe tal contradicción, porque el juzgado de la causa basó su discernimiento en la consideración de que el instrumento suscrito entre el demandado y CORPORACIÓN RINCÓN C.A. no demuestra que la relación jurídica que allí se estableció fue por cuenta y en beneficio de la sociedad mercantil ANDREA MERZARIO C.A., ni que se hubiese efectuado como parte de las negociaciones con los accionistas de la empresa ALMACENADORA ALMARÍN C.A., apreciación que, en el fondo, ha sido ratificada por este ad quem, lo que no se contradice con el parecer mantenido en relación con las referidas actuaciones profesionales, las cuales juzgó pertinentes, lo que denota que no estamos en presencia del vicio delatado. Así se decide.

En cuanto a la pretensión de la actora de que el demandado le pague la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 212.632.35), más los intereses y gastos correspondientes a la fecha, cabe observar lo siguiente:

Según la demandante, en el transcurso de los años 1999, 2000 y 2001, el señor PODDIGHE ordenó el reembolso y aceptó el pago de gastos supuestamente aceptados por él por cuenta de la ASSOCIAZIONE IMPRENDITORIALE E COMMERCIALE I.V., pagos éstos, adiciona, efectuados y recibidos indebidamente, por cuanto la Asociación arriba especificada no tenía ni tiene relación alguna con ella.

Tales aseveraciones fueron expresamente rechazadas por el apoderado judicial del demandado, quien alegó además que la demandante no acompañó con su libelo los documentos demostrativos de que su representado estaba en la obligación de reembolsarle DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 212.632.35), que supuestamente éste recibió de la empresa ANDREA MERZARIO S.A., lo que impedía, en su concepto, la posterior incorporación de esos instrumentos al proceso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

Dada la resistencia y contradicción anotada, a la demandante correspondía probar, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, tanto la recepción del dinero por parte de su adversario como la causa de la entrega, extremos que a no dudarlo resultan de capital importancia a la hora de determinar si verdaderamente procede o no el reembolso de esa suma; no obstante, como acertadamente lo puntualiza la representación accionada, la actora no acompañó al libelo probanza alguna para acreditar la veracidad de sus afirmaciones de hecho en ese orden, lo que le veda la posibilidad de producirlas en el decurso del procedimiento, ya que el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil terminantemente dispone que si el demandante no hubiere acompañado con su demanda los instrumentos en que la funda, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos; rematando la norma de la siguiente manera:

En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de dónde deban compulsarse; después no se le admitirán otros

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En la situación que se analiza, la demandante promovió, con el propósito de comprobar transferencias dinerarias desde su cuenta bancaria a la cuenta del ciudadano GIAN C.P., diecinueve órdenes de transferencias marcadas con las letras que van de la “E” a la “W”, cursantes a los folios 204 al 222, y pidió, de conformidad con el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, que el Banco Mercantil ubicado en la Avenida Tamanaco, El Rosal, Municipio Chacao, exhibiera dichos documentos.

Consta de autos que el juzgado a quo admitió la prueba y ofició a la nombrada institución bancaria a fin de que informara a la brevedad posible sobre lo solicitado en el Capítulo III del escrito de pruebas de la apoderada judicial de la actora, abogada N.C.C.P..

El día 6 de julio de 2004 el tribunal de cognición ordenó agregar al expediente el oficio N° 17.230, de fecha 28 de junio de 2004, emanado del Banco Mercantil, dando contestación al requerimiento judicial.

Este oficio, que fue acompañado de documento en un folio útil, en idioma inglés (folio 298), y de copia fotostática simple de las órdenes de transferencia consignadas por la representación actora marcadas con las letras que van desde la “E” hasta la “W” (folios 299 al 317), se expresa así:

Caracas, 18 de Junio de 2004

Ciudadano

Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil,

Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Su Despacho.

N° 17230

A fin de dar atención a su Oficio N° 778 (Exp. 38.526), de fecha 14 de abril de 2004, adjunto documento notariado, mediante el cual se certifica que las transferencias realizadas por la empresa Andrea Merzario, S.A., en las fechas y por los montos que indican en el Escrito de Promoción de pruebas anexo a su Oficio, son copias fieles y exactas de los originales que reposan en los archivos de CommerceBank. N.A., Miami Florida.

Adicionalmente, le estamos enviando las copias notariadas de cada una de las cartas de instrucciones de transferencias recibidas de la empresa Andrea Merzario, C.A.

Atentamente,

P.R.O.

Representante Judicial

Suplente

Banco Mercantil, C.A.

Banco Universal

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Los apoderados de las partes han discutido sobre la validez de esta prueba. Así, el abogado A.S.R. alega (escrito de fecha 15 de julio de 2004 folios 320 al 326), lo siguiente: a) que la evacuación de dicha prueba resulta extemporánea porque para el día 6 de julio de 2004, cuando se recibió el oficio del Banco Mercantil, había transcurrido holgadamente el lapso de evacuación de pruebas; b) que el tribunal no fijó la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos solicitados por la parte actora, lo que viola el debido proceso y el derecho a la defensa; c) que las copias simples enviadas por el banco fueron desconocidas, impugnadas, rechazadas y contradichas y además reposan en otra Institución Bancaria (CommerceBank, N.A. de la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de América); d) que los documentos enviados se encuentran sin su debida traducción, la cual debe ser realizada por un intérprete público al idioma castellano, como lo dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil; y e) que los documentos en cuestión son provenientes del extranjero y los mismos no cuentan con la debida apostilla o legalización consular, lo que estructura un requisito esencial para la eficacia en Venezuela de documentos públicos otorgados en el extranjero, incumpliéndose la normativa contenida en el Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en La Haya el 5 de octubre de 1961.

Por su lado, el abogado M.E.R.D. argumenta en su escrito de fecha 5 de agosto de 2004, como apoderado de ANDREA MERZARIO S.A., que la prueba es válida, puesto que sería errado pensar que por una omisión del tribunal y no de la parte, de señalar el lugar de dicha exhibición o entrega del documento, recaigan las consecuencias en cabeza de su representada, lo que constituiría un perfecto caso de denegación de justicia; que el CommerceBank de la ciudad de Miami, no es ajeno al presente juicio, toda vez que forma parte de la efectiva realización de las transacciones; que el retardo en el envío de la prueba no es imputable a su representada; que el juez debe ordenar la traducción de los recaudos remitidos, y, por último, que los recaudos se ajustan a lo preceptuado en el Convenio para suprimir la exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros.

Para decidir, se observa:

El hecho de que la comunicación remitida por el Banco Mercantil al tribunal de la causa hubiese llegado con posterioridad a la conclusión del lapso de evacuación de pruebas, no es óbice para su apreciación, pues, reiteradamente nuestros tribunales han considerado que aquellas pruebas oportunamente ofrecidas pero que requieren de un término para su realización, no son rechazables si se evacuan fuera del plazo probatorio. Esta tesis ha sido mantenida recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 175 de 8 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela C.A.; en consecuencia, la prueba de que tratamos no es inapreciable por razones de extemporaneidad; aunque sí por otros motivos, que afectan su validez, como pasamos a exponer:

1. Las órdenes de transferencia a que se refiere el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, siendo fundamentales de la demanda, puesto que fungían de prueba de la obligación, no fueron acompañadas al libelo, a la par que tampoco se alegó ninguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta inaceptable que se traigan al proceso por intermedio de un tercero. Así se decide.

2. La demandante expuso en el ordinal SEGUNDO del libelo, que el señor PODDIGHE ordenó el reembolso y aceptó el pago de gastos, pero lo hizo de una manera vaga, imprecisa, y no con la claridad y el rigor que exige la confrontación judicial, por cuanto no detalló de qué “gastos” se trataba, por tanto, no habiendo discriminado en el libelo las condiciones concretas de tiempo, modo y lugar de cada transferencia, de manera que el demandado pudiera conocer con exactitud los detalles del caso y proceder en consecuencia, no puede pretender luego acreditar hechos que en su momento no planteó, ya que de lo contrario se colocaría al demandado en notoria desventaja. Así se decide.

3. Si bien el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, regla conforme a la cual se promovió la prueba, prescribe que “El tercero en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, está igualmente obligado a exhibirlos, salvo que invoque justa causa a juicio del Juez”, en el fondo, como lo expone el autor Henríquez La Roche, se trata de que el tercero consigne un documento que está en su poder, del cual no es necesariamente otorgante, pero cuyo contenido es relevante para la causa, lo que configura una situación distinta de los supuestos normativos de los artículos 431, 433 y 436 eiusdem.

En el caso de especie, pese a que el requerimiento se le hizo al Banco Mercantil, con sede en la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Estado Miranda, lo cierto es que las órdenes de transferencia, a juzgar por la declaración escrita enviada por el Banco, no las tiene en su poder la institución requerida, sino que obran en manos de CommerceBank N.A., Miami, Florida, sin que se haya alegado ni demostrado que éste se confunde con el Banco Mercantil, de modo que la prueba fue realizada de forma irregular, lo que le priva de toda virtud probatoria. Así se decide.

Con fundamento en las acotaciones expresadas en los literales inmediatamente precedentes, el tribunal le resta toda eficacia probatoria a las órdenes de transferencia ahora a.A.s.d.

Comoquiera que fuera de dichas órdenes, no cursa en el expediente ningún otro elemento de convicción procesal capaz de persuadir al juzgador de que la demandante entregó indebidamente al demandado la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 212.632.35), la pretensión por este concepto debe desestimarse, ya que de acuerdo con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la demanda sólo procede cuando hay plena prueba de los hechos alegados en ella. Así se decide.

La accionante solicitó el pago, no solamente del principal demandado, sino también de los intereses devengados por el mismo, a la rata del 6% anual, pero no precisó, con la claridad que fatalmente exige la lucha judicial, el período que debe regir a los fines del cálculo de dichos intereses. En efecto, en un primer pasaje del libelo se dice que el demandado debe reembolsar a ANDREA MERZARIO S.A. “la cantidad antes especificada” (se refiere la demanda a la suma de US$ 87.898.75), “más los intereses y gastos correspondientes hasta la fecha”, y luego en el petitorio sumó las cantidades reclamadas (US$ 87.898.75 + 212.632.35= 300.531.10) y solicitó que se pagaran los intereses sobre esta cantidad, a la tasa del 6% anual, esta vez sin indicar siquiera la fecha tope del cálculo.

Es de todos conocido, que nuestro proceso civil se rige por el principio dispositivo, en virtud del cual, especialmente en lo que atañe a los derechos subjetivos hechos valer a través del ejercicio del derecho de acción, el juez no puede ir más allá de lo que se le pide, “ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.

En la situación de autos, repetimos, la demandante no incluyó en su petición desde cuándo aspiraba a que se le pagaran los intereses moratorios causados por la suma referida en primer lugar (US$ 87.898.75), y tal deficiencia alegatoria, según lo apuntado, no puede ser enmendada por el tribunal, en consecuencia se declara improcedente el pago de los intereses reclamados. Así se establece.

Por último, el juzgador hace constar, cumpliendo con el requisito de exhaustividad de la sentencia, que no le asigna ningún valor probatorio a los documentos consignados en copia certificada por el apoderado del demandado, marcadas “J” y “K”, cursantes a los folios 105 al 109 y 110 al 119 respectivamente; referidos a las actas de asambleas de la empresa ANDREA MERZARIO S.A., celebradas los días 22 de julio de 2002 y 28 de marzo de 2002, por cuanto estos instrumentos se contraen a hechos ajenos a la presente disputa judicial. En efecto, la primera de dichas asambleas trató y aprobó el cese de actividades operativas de la compañía, mientras que en la segunda se consideró como único punto del orden del día lo inherente a la aprobación, modificación o improbación del balance general correspondiente al ejercicio económico comprendido entre el 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, acordándose negar la aprobación a dicho balance y al informe presentado por el comisario, licenciado Franklin Guacci, y desaprobar la gestión realizada por los ciudadanos GIAN C.P. y E.G.P.. Así se decide.

Asimismo, el tribunal le resta toda eficacia probatoria a los documentos consignados por la representación actora con el escrito de pruebas marcados “A” y “B”, cursantes a los folios 131 al 170 y 171 al 182, por referirse, el primero de ellos, al acta de asamblea de ANDREA MERZARIO S.A. del día 30 de marzo de 2000, en la que se aprobó el balance general y estado de ganancias y pérdidas del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 1999, la aprobación de la gestión de la Junta Directiva durante ese período y la ratificación de los miembros de dicha junta; y el segundo, a la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 30 de diciembre de 2000, donde se trató lo relativo al balance de comprobación de la compañía y la reposición de capital, hechos éstos que nada tienen que ver con el mérito de esta causa. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil ANDREA MERZARIO C.A. contra el ciudadano GIAN C.P., ambas partes identificadas con anterioridad; en consecuencia, se condena al demandado a pagarle a ANDREA MERZARIO S.A., la cantidad de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 80.000.oo), en su equivalente en bolívares, que al cambio vigente de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.150.oo) por cada dólar americano, alcanza la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 172.000.000.oo). SEGUNDO.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16 de mayo de 2006 por el abogado A.S.R. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 6 de abril de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 del mismo mes y año por la abogada P.T. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora contra la indicada decisión.

Queda MODIFICADA la sentencia recurrida.

Se exonera a la parte actora del pago de las costas procesales causadas en el proceso, por no haber sido totalmente vencida.

Se condena al demandado al pago de las costas del recurso, por no haber tenido ningún éxito en la alzada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este pronunciamiento.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ,

DR. J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

En la misma fecha, 9/11/2006, se registró y publicó la anterior decisión constante de treinta y un (31) folios útiles, siendo las 10:00 a.m.-

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

Exp. N° 5.356

JDPM/ERG/cs.-