Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 13 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Laboral
PonenteAdolfo Hamdan Gonzalez
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

AÑOS 200° y 151°

PARTE ACTORA: J.A.P.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.964.195

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: ALIBERTH E.B.G. y J.B.M., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.561 y 68.102, respectivamente

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE C.V.P C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 10 de marzo de 2006, bajo el N° 11, Tomo 1282-A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA DEMANDADA: M.J.A., J.A.V., C.S.D.A.A. y O.H., Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 88.415, 36.161, 49.899 y 35.865, respectivamente

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE No. 1628-10

ANTECEDENTES DE HECHO

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano J.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.964.195, en contra de la demandada sociedad mercantil TRANSPORTE C.V.P C.A., solicitando el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos, correspondiendo al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, el conocimiento de la causa, quien admitió la demanda luego de librar un despacho saneador.- En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se hicieron presentes las partes, y una vez concluida la misma, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran dar término al conflicto, mediante cualquiera de los medios alternativos de solución; por lo que se dio por concluida la audiencia preliminar en fecha 1º de Julio de 2010, remitiendo el expediente al Juez de Juicio y correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual en fecha 28 de Octubre de 2.010, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral, contra dicho fallo la parte demandante apela de la decisión, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

ORDEN CRONOLOGICO

Con fecha 3 de febrero de 2.010 se consignó el libelo de la demanda ante la URDD de este circuito judicial, donde solicita el trabajador el pago de sus prestaciones sociales por haber laborado en el cargo de chofer para la demandada en el periodo de un año y 8 meses. En la distribución del expediente quedó asignado al Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

En fecha 8 de febrero de 2.010, El Juzgado 8º de Sustanciación, Mediación y Ejecución libra despacho saneador, solicitando se aclare lo referente al concepto de pernocta que era pagado a razón de BsF 25,00, debiendo explicar si es mensual o diario y especificar todo sobre el concepto, asimismo solicita la Juez que se corrija el primer año de antigüedad en vista de que se calculo a razón de 60 días.

En fecha 24 de febrero de 2010, la parte actora subsana los vicios del libelo.

En fecha 26 de febrero de 2.010 se admite la demanda, librando la boleta de notificación de las partes.

En fecha 28 de abril de 2010 diligencia el alguacil informando que se efectuó la notificación de la demandada.

En fecha 30 de abril de 2010, la secretaria certifica la notificación y fija el lapso de 10 días para la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 17 de mayo de 2010 tiene lugar la celebración de la Audiencia Preliminar con la presencia de ambas partes consignando escritos de pruebas.

En fechas 3 y 21de junio se prolongó la Audiencia Preliminar.

En fecha 1º de julio de 2010 termina la Audiencia Preliminar y se agregan las pruebas al expediente.

En fecha 9 de julio de 2.010, se consigna el escrito de contestación de la demanda, solicitando que se declare la indefensión por incongruencia para el calculo de los salarios y montos solicitados en el libelo, reconoce la relación laboral, el cargo, los viáticos que generaba y las prestaciones sociales que se le pagaron y la fecha de inicio y culminación de la relación laboral. Rechazando las horas extras, el horario de Trabajo, las pernoctas, el trabajo las 24 horas del día, el salario, niega los pagos de bono nocturno, horas extras, pernoctas y comidas, niega el pago de 125 y todo los demás conceptos.

En fecha 12 de julio de 2010, se remite el expediente a juicio.

En fecha 16 de julio de 2010, recibe el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.

En fecha 12 de agosto se providencian las pruebas por el Juez de Juicio.

En fecha 5 de octubre de 2010 se celebra la Audiencia de Juicio, la cual es prolongada para el 20 de octubre.

En fecha 20 de octubre de 2010 se continuó la Audiencia de Juicio sentenciando la causa declarando parcialmente con lugar la demanda.

En fecha 28 de octubre de 2010, se publico el texto in extenso de la sentencia.

En fecha 29 de octubre de 2010, la representación de la demandada apela la decisión.

En fecha 8 de noviembre se remitió el expediente a esta superioridad.

En fecha 10 de noviembre se recibe en esta alzada el expediente.

En fecha 17 de noviembre de 2010, se fija la Audiencia de Apelación.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la reclamación del ciudadano J.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.964.195 para exigir el pago de prestaciones sociales, como consecuencia de haber sido culminada la relación laboral que mantenía con la empresa demandada TRANSPORTE C.V.P C.A., en el cargo de chofer de gandola.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de establecer el limite de la controversia debemos señalar que se fija por la contrastación del libelo de la demanda con la contestación dada a la demanda, por lo que, se puede señalar que el presente caso ha quedado circunscrito dentro del siguiente lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto del examen judicial y sometido a ser probado; definiéndose a lo siguiente: debido a la prestación de servicios de conductor que prestaba el demandante se debe establecer, en primer lugar, si trabajó los excesos legales solicitados, en vista de la negativa de la demandada a reconocer dichos conceptos, y en caso de ser procedentes, la determinación de todos esos derechos y conceptos laborales que establece la Ley, atendiendo a las pruebas producidas en el proceso.

DE LA APELACION

En fecha 29 de Octubre de 2.010, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandada, ejerció el recurso de apelación de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, quien emite la presente resolución judicial.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandada apelante mediante la representante de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda,.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación judicial de la parte demandada apelante quien entre otras cosas señaló: La apelación se fundamenta en que la sentencia del A Quo estableció una jornada diaria de 24 horas, por ser un conductor de gandolas y quedo estableció el pago de horas extras, bono nocturno y días feriados, y por cuanto esto es negado en la contestación en forma absoluta, se revirtió la carga de la prueba al actor, existe un error material porque la sen establece una jornada de conformidad con el 198 de la Ley en 11 horas máximas más una hora de descanso dentro de esas 11 horas y establece la procedencia de las mismas de conformidad con el principio de favor, pero en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Perdomo en varias de ellas, dice que debe ser expuesto y demostrado como carga del trabajador y de autos no consta que el trabajador haya trabajado esas 24 horas y asimismo es imposible que una persona trabaje continuamente esta cantidad de horas y no existe en autos elementos probatorios para que nos condenen al pago de 6 mil horas extras y así lo establece las sentencias nombradas del Tribunal Supremo de Justicia, si es posible que el Juez aplique el art 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo también debe tener elementos probatorios de donde se extrae esta situación cuestión que no ocurrió en este proceso, por estos hechos es por lo que solicito se declare con lugar la apelación y se revoque la decisión del Tribunal de juicio. Es todo.

Terminada la exposición del apelante, se otorga el derecho de palabra a la representación de la parte demandada, quien expuso: Debemos recordar que en la declaración de parte de la empresa convino en que el trabajador buscaba la gandola los lunes a las 2 de la madrugada y la entregaba los sábados o domingos y se le hizo la pregunta del tiempo que permanencia el trabajador en el trabajo y dijo que el trabajador incluso dormía en el camarote de la gandola y de allí la juez extrajo la cantidad de horas extras, por lo que el trabajador se encontraba todas estas horas a disposición de la empresa, pero un punto extra que no se tomo en cuenta fue el pago de la pernocta, ya que si dormía fuera de su caja y esta a disposición del patrono debe pagársele este concepto por pernocta y los gastos que conlleva, por lo que solicito al Tribunal considere este aspecto y ratifique la sentencia del Tribunal. Es todo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Por cuanto en la materia del Derecho del Trabajo, la adjudicación de la carga de la prueba es una actividad que debe establecer el Juez, durante el proceso, donde debe examinar la forma en que se planteó la litis contestatio, todo ello de acuerdo a la interpretación a las normas contenidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso la demandada al haber reconocido la relación laboral tiene la carga probatoria, del pago de los derechos que le corresponden al trabajador por los servicios prestados, debiendo demostrar la parte actora los excesos legales como horas extras, bono nocturno y feriados, de conformidad con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, procede esta alzada al análisis, examen y valoración del acervo probatorio que se produjo durante la Audiencia de Juicio a los efectos de la función nomofilactica que tiene asignada esta superioridad, por Ley.

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

  1. DOCUMENTALES:

    1.1- Promovió el accionante en originales recibos de pagos de viajes semanales cursantes a los folios 36 al 106 del expediente. Los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de parte demandada, por lo que este juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la ley Procesal del Trabajo, y de ellos se desprende que el actor devengaba un salario por viajes realizados y así se establece.-

    1.2- Promovió el accionante original y copia de recibo de liquidación de prestaciones a favor del actor, cursante a los folios 84 y 86 del expediente, reconocidos por la parte demandada, se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ellos se evidencia que el actor recibió de la demandada las cantidades de Bs. 12.598,32, Bs. 11.990,56 y 464,28, por concepto de prestaciones sociales y así se establece.-

    EXHIBICION DE DOCUMENTOS

    Fue solicitada la exhibición de las planillas de liquidación de impuesto sobre la renta de los años 2007, 2008 y 2009. Si bien es cierto que la parte demandada no exhibió las planillas de liquidación, observa este Juzgador, aún cuando no fueron exhibidos los instrumentos, esta alzada debe hacerle ver a la Juez de Juicio, la obligación de examinar la pertinencia de la prueba, con el objeto de providenciar su admisión, ya que con la planilla de liquidación o del pago del impuesto sobre la renta, no se obtiene información útil, ya que se debieron solicitar, en todo caso ,las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta y no las planillas de pago solicitadas, más aún cuando la base del reclamo del trabajador del pago de utilidades, no esta fijado en base a la distribución establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino en número de días, por lo que resulta inútil esta prueba.

    Asimismo con respecto a la prueba de informes al SENIAT Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, solicitada sobre los ingresos netos declarados, por los años 2.007, 2.008 y 2.009, no tiene utilidad esta prueba, cuando el trabajador no pretende el pago del derecho a las utilidades en base a los ingresos netos, en todo caso debió haberse establecido en base a la renta neta, antes impuestos, concepto fiscal distinto al de ingresos netos, por lo que la Juez Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, debió haber observado esta errónea promoción, y no admitir dicha prueba por inútil y así se establece.

    INFORME:

    Solicito informe al SENIAT, cuyas resultas corren inserta a los folios 146 al 157 del expediente. Y de la cual se desprende que la demandada es un contribuyente fiscal, realiza sus declaraciones de forma anual, pero del informe no se desprende nada que favorezca a la resolución del presente asunto y así se establece.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

  2. DOCUMENTALES:

    1.1 Promovió la demandada en original recibo de liquidación de prestaciones a favor del actor, cursante a los folios 84 al 86 del expediente, dichas documentales fueron reconocidos por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ellas se evidencia que el actor recibió de la demandada como pago las cantidades de Bs. 11.990,56, Bs.12.598,32, Bs. 464,28, por concepto de prestaciones sociales y así se establece.-

    1.2- Original de recibos por concepto de prestamos y adelanto de semana, los cuales cursan a los folios 87 al 93 del expediente, reconocidos por la contraparte, de ellos se evidencia que el actor recibió las cantidades de Bs.1.500,00 Bs. 180,00 Bs. 300,00 Bs. 2.000,00 Bs. 500,00 por concepto de prestamos y la cantidad de Bs. 1.000 por dos semanas de reposo, salvo este último pago ya que se presume la devolución ante el seguro Social, los demás podrán ser descontados de sus prestaciones sociales, y así se establece.-

    1.3- Original de comunicación suscrita por el Coordinador de la Comisión

    de Transición del Ejecutivo Nacional a la empresa demandada, cursante al folio 94 del expediente, reconocida por la parte actora, de la misma se evidencia la no continuación de la prestación del servicio de transporte por parte de la empresa demandada a la contratista Holcim Venezuela C.A., a partir del 01 de junio de 2009 y así se establece.-

    PRUEBAS REALIZADAS POR EL JUEZ DE JUICIO

    Declaración de parte

    Igualmente en el desarrollo de la audiencia de juicio, el Juez de Juicio realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la declaración de parte, manifestando el actor lo siguiente:

    Que retiraba la gandola en Los Teques los días lunes a las dos de la mañana y regresaba los sábados, se dirigía a la planta que quedaba en San S.d.l.R., ganaba un monto de Bs. 250,oo por viaje el cual no tenia variación por distancia, solo por cantidad de viaje, cuando alcanzaba el 4to viaje le pagaban un bono de Bs. 50,oo, en el 5to viaje un bono de Bs. 100,oo y en el 6to viaje un bono de Bs. 150,oo. Manifestó que, la demandada comenzó a retirar el trasporte de forma gradual, lo liquidaron y se quedo trabajando con ellos en una cauchera manejando un camión. Manifestó que le entregaban la cantidad de Bs. 500,oo semanales por motivo de viático, para 5 viajes, de los cuales debía rendir cuenta ya que eran solo para gasoil, caleta, peaje, comida etc., sino los gastaba o no realizaba el viaje debía devolver la diferencia. En cuanto a la pernocta señalo que la planta de cemento quedaba en San S.d.l.R. y los depósitos en Guatire, Maracay y Valencia, para cargar el cemento debía hacer cola de varios días ya que tenia por delante entres 100 y 120 carros, y en consecuencia le tocaba dormir en el camarote de la gandola, nunca se bajaba de la gandola, y aunque estuviese desocupado no podía regresarse un viernes porque lo devolvían a cargar nuevamente, y durante la semana no podía ir a su casa porque lo despedían, en cuanto a las semanas que realizaba un solo viaje explico que, en oportunidades la planta se paralizaba y en esos casos todas las gandolas se quedaban afuera esperando para cargar eso podía durar días y nadie se podía retirar de la cola porque perdían el turno, lo que lo obligaba a vivir en la gandola.

    En cuanto a las declaraciones de la demandada: Que el salario consistía en una asignación fija por la distancia a la cual se dirigía el viaje, a partir del 4to viaje tenia un bono adicional, en cuanto a los viáticos, eran la cantidad de Bs. 500,oo, distribuidos en Bs. 250,oo para la alimentación y Bs. 250,oo para peaje y gasolina, tenia que justificar los gastos, y el nunca dio viatico para caleta, en cuanto al valor de los viajes, explico que ellos tenían un contrato para la Gran Caracas, la cual correspondía a las ciudades de Guatire, Caracas, San Antonio, Mariche y el Junquito, por lo cual no había diferencia en el precio del viaje para alguna de estas zonas, en relación al horario señalo que el actor retiraba la gandola los días lunes de la sede de la compañía y regresaba los viernes o los sábados dependiendo del caso, durante la semana solo se reportaba con la empresa por vía telefónica y que la cantidad de viajes dependía del rendimiento de cada chofer. La empresa no tenia el control de lo que los chóferes hacían entre semana, podían quedarse en su casa o ir a cargar, también pasaban tiempo en la cola para cargar, se accidentaban las gandolas y el rendimiento dependía de cada chofer, asimismo señalo que la gandola contaba con un camarote donde el chofer podía dormir. Igualmente comento que en oportunidades se le cancelaba no por viaje sino por toneladas, pues a veces transportaba arena, grava y/o escombro, en relación a la finalización de la relación laboral señalo que en determinado momento recibieron una carta de Holcim Venezuela prescindiendo de sus servicios, al quedarse sin contratos se vio en la necesidad de llegar a un acuerdo con los chóferes, entre ellos el hoy demandante a quien lo liquido pero lo dejo trabajando en una distribuidora de caucho también de su propiedad, allí no ganaba por viaje, sino un salario fijo, lo cual al parecer no le era rentable al actor quien decidió retirarse

    DECLARACION DE PARTE REALIZADA POR EL JUEZ SUPERIOR

    Haciendo uso de la facultad conferida en la Ley el Juez interrogó al trabajador demandante quien a sus preguntas respondió lo siguiente: Que trabajó como chofer de gandolas, que recibía su sueldo por viaje, que dormía siempre en el camarote de la gandola que siempre era en la autopista, que las necesidades también las hacía en la autopista, que el tenia que buscar la gandola a las 2 o 4 de la mañana del día lunes y la entregaba el sábado, nunca le dieron seguro social ni la seguridad social, que el procedimiento era el siguiente que el cargaba en Holcim en San S.d.L.R. y no sabía donde iba a entregar la mercancía, sino cuando ya estaba cargado el camión, que cargaba entre 27 y 29 toneladas, primero hacia una cola para cargar, después lo metían en una romana para saber el peso de la gandola sin carga, después lo pasaban a estacionamiento, después lo llamaban por orden de llegada y pasaba a deposito donde lo cargaban después nuevamente lo pasaban a la romana para saber el peso del camión con carga, nunca le pagaron caleta para guardar el encerado y los mecates o cuerdas, el viatico era insuficiente ya que no le pagaban la pernocta que hacía de lunes a sábado en el camión ya que el salía de su casa con la muda de ropa de los 6 días, como no estaba asegurado, se enfermó y para que lo operaran tuvo que pedir prestado a la compañía, a quien le pago todo estando 1 mes y medio de reposo, nunca le respetaron sus derechos.

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    La presente resolución judicial se dicta previo las consideraciones y observaciones siguientes: En virtud de las pruebas promovidas por las partes en el presente juicio no dieron ningún resultado especifico para demostrar los excesos legales que dice haber laborado el demandante, por lo que esta alzada debe traer a colación lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso tanto de Aeroexpresos Ejecutivos como el de transporte Dogui del cual copio un extracto de este ultimo caso, que dice textualmente

    Artículo 198: (…)

    1. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

      Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

      Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo

      207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

      Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

    2. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

    3. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

      De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

      En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

      De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extras-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

      En vista de lo antes expuesto por la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, debemos establecer que las horas extraordinarias deben ser demostradas por el actor, pero en el caso de autos, específicamente en la declaración de partes, ambas partes son contestes en afirmar que el trabajador laboraba una cantidad de horas diferente a una jornada normal, por el trabajo que desempeñaba manejando la gandola la cual la recibía el día lunes y la entregaba el sábado, por lo cual es difícil establecer una cierta cantidad de horas exactas.

      Estamos en presencia de una forma irregular para la prestación del servicio de conductor de vehículo denominado gandola, ya que el trabajador podía estar en forma intermitente prestando el servicio tal como se desprende de sus propias declaraciones,, por lo que debe ser analizada esta forma atípica señalada por el trabajador , donde puede evidenciarse algunos aspectos que tienen que ser considerados para la decisión a tomar en este caso, como lo es, los sitios que indicó el reclamante, como destinos de carga, Guatire, Maracay, Valencia, sitios cercanos a la ubicación d la planta Holcim donde se obtenía la carga de cemento por el conductor del transporte.

      Es importante destacar lo que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la materia de transporte terrestre, como un actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las características de condiciones, modo, tiempo y lugar en que se desarrolla la actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación interna que establece la jornada especial de once (11) horas de Trabajo.

      Así las cosas, observa quien juzga que no se trajo a los autos ningún elemento probatorio sobre el control de los viajes que realizaba el conductor reclamante ya que solamente se obtiene la información del tiempo de trabajo realizado, por lo dicho por el trabajador, sin poder adminicular con otros medios probatorios tales afirmaciones.

      Asimismo de la revisión d las actas procesales, se puede evidenciar, que en los registros que aportó el trabajador, relación de viajes semanales, se demuestra la realización de cuatro y cinco viajes por semana, lo que equivale a un máximo de un viaje diario, siendo los de mayor destino Caracas y Guatire, zona cercana a su centro de trabajo kilometro 8 de la carretera panamericana, caracas Los Teques.

      En ningún caso puede aceptarse que una persona pretenda señalar que esta veinticuatro (24) horas diarias a la orden y disposición del patrono, aceptarlo sería contrario a la naturaleza humana y su necesidad biológica de descanso y atención personal,

      De tal forma que, considerando que puede realizar una jornada de hasta once (11) horas, más ocho (8) horas de descanso, debiendo disponer n forma diaria de un numero de cuatro (4) horas para sus comidas y atención personal que serían veintitrés (23) horas, colocando una hora diaria con extra, que nos refleja un total de seis (6) horas semanales y un total de y un total de 24 por mes, considerando que no puede ser ejecutado el trabajo en día domingo y feriados por prohibición expresa de las normas de transito terrestre.

      Por otra parte, ante la imposibilidad de poder determinar en que jornada se puede aplicar esta hora diaria que se considera como extraordinaria, se establece un cincuenta por ciento (50%) diurna y un cincuenta por ciento (50%) nocturna, para el recargo de Ley.

      Debe hacer esta alzada una reflexión sobre la necesidad de mantener mayores controles sobre las labores que realizan los conductores, ante la a.d.C.C. o acuerdo formal entre las partes, a fin de evitar conflictos, ya que al ser una actividad que su característica no permite establecer el tiempo real que debe aplicarse al trabajo, es necesario que se establezcan reglas entre las partes para normalizar esta actividad.

      Asimismo, esta alzada debe hacer hincapié, en que, en lo sucesivo, para que no sucedan este tipo de diferencias entre las partes, las mismas deben tener un papel protagónico y de participación a los fines de crear controles bien documentados tanto de los viajes y destinos, para así tener una mejor visión y respetarse mutuamente, sin aprovechamiento de las partes, sino para al final dar a cada quien lo que le corresponde y respetarse mutuamente sus derechos.

      Con respecto a los días feriados solicitados los mismos no son procedentes en vista de que el trabajador reconoce que no laboraba esos días, ya que no esta permitido por Ley, la circulación de vehículos pesados en esos días y así se decide.

      Con respecto al pago de los domingos tampoco son procedentes en vista de que se le pagaba una mensualidad al trabajador, en el cual va incluido este día y así se decide.

      Con respecto a las utilidades, de las actas del proceso se evidencia de los recibos aportados por ambas partes, que las utilidades eran pagadas en la cantidad de 30 días por año, cuestión que no observó la Juez A Quo, y que es un derecho irrenunciable del trabajador, además de corresponderse con el principio de la verdad que debió buscar, por lo que serán calculadas las utilidades a razón de 30 días por año tal y como se evidencia de las pruebas del proceso y así se decide.

      Con respecto al despido alegado por el trabajador, debe esta alzada dejar establecido que tanto el trabajador como la representación de la empresa fueron contestes en afirmar, de que en vista de que fue retirada la compañía a la cual se le hacía el servicio de transporte, las partes convinieron en terminar de mutuo acuerdo la relación laboral, por lo que es improcedente la solicitud de pago de las indemnizaciones establecidas en el art 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide.

      Otro punto que debe llamar la atención es el calculo errado que hace la Juez A Quo cuando va a establecer el salario en el cuadro demostrativo, pues suma el bono nocturno mensual, el salario mensual, con la hora extraordinaria diaria, y lo divide entre 30 días, debiendo colocar a la suma las horas extraordinarias mensuales, en vista de ello el salario normal quedo muy por debajo de la realidad al dividir nuevamente entre 30 días la hora extraordinaria diaria, por lo cual, dicho calculo que no comparte esta superioridad y que hace el llamado de atención para que la Juez en lo sucesivo aplique correctamente lo establecido en la Ley y haga en forma acertada los cálculos y así se establece

      Así las cosas una vez dilucidado el punto de la apelación de la sentencia, con respecto al establecimiento de las horas extras, debemos realizar nuevamente los cálculos, a los fines de dejar establecidos los montos a condenar a la demandada, para ello vamos a dejar explicado punto por punto los conceptos y su forma de cálculo, lo cual se hace de la siguiente manera:

      Fecha de comienzo de la relación laboral: 13/11/2007

      Fecha de terminación de la relación laboral: 21/08/2009

      Tiempo de servicio: 1 año, 9 meses y 8 días

      Salario: Por viaje, lo cual se calcula mes a mes

      ANTIGÜEDAD:

      Tal como se expresó anteriormente, para obtener el salario normal del trabajador, se debe sumar las horas extras mas el bono nocturno condenado a pagar en esta sentencia, estos conceptos se especificaran en un punto aparte, igualmente se debe adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades, para obtener el salario integral, y de conformidad con el artículo 108 le corresponden 5 días por mes al trabajador después del tercer mes laborado, asimismo le corresponde 2 días de salario adicional por cada año trabajado después del primer año o la fracción superior a seis meses, asimismo los pagos de adelanto de prestaciones sociales y otros fueron descontados en el recuadro, lo cual se refleja en el siguiente recuadro:

      MES Salar Basico Bono Noct. Horas Ext Salario Normal Salar Diar. Inc. Uti. Inc. B.Vac. Salar. Integ. Días Ant. Abono Mens Retiro Capital Acumul sin inter Tasa Anual Tasa Mens Interes

      Nov-07 2120,00 636,00 132,98 2888,98 96,30 300,00

      Dic-07 2360,00 708,00 296,07 3364,07 112,14 0,00

      Ene-08 3490,00 1047,00 437,84 4974,84 165,83 0,00

      Feb-08 2030,00 609,00 254,67 2893,67 96,46 8,04 1,88 106,37 5 531,85 0,00 531,85 17,56 1,46 7,78

      Mar-08 2180,00 654,00 273,49 3107,49 103,58 8,63 2,01 114,23 5 571,15 1680,00 -577,01 18,17 1,51 -8,74

      Abr-08 2150,00 645,00 269,73 3064,73 102,16 8,51 1,99 112,66 5 563,29 0,00 -13,72 18,35 1,53 -0,21

      May-08 2620,00 786,00 328,69 3734,69 124,49 10,37 2,42 137,28 5 686,42 0,00 672,70 20,85 1,74 11,69

      Jun-08 1680,00 504,00 210,76 2394,76 79,83 6,65 1,55 88,03 5 440,15 300,00 812,85 20,09 1,67 13,61

      Jul-08 2310,00 693,00 289,80 3292,80 109,76 9,15 2,13 121,04 5 605,20 2000,00 -581,95 20,03 1,67 -9,71

      Ago-08 1200,00 360,00 150,55 1710,55 57,02 4,75 1,11 62,88 5 314,39 500,00 -767,56 20,09 1,67 -12,85

      Sep-08 4433,47 1330,04 556,20 6319,71 210,66 17,55 4,10 232,31 5 1161,54 0,00 393,98 19,68 1,64 6,46

      Oct-08 3791,49 1137,45 475,66 5404,60 180,15 15,01 3,50 198,67 5 993,34 0,00 1387,33 19,82 1,65 22,91

      Nov-08 3912,30 1173,69 490,82 5576,81 185,89 15,49 3,61 205,00 5 1025,00 0,00 2412,32 20,24 1,69 40,69

      Dic-08 3650,00 1095,00 457,91 5202,91 173,43 14,45 3,85 191,74 5 958,68 0,00 3371,01 19,65 1,64 55,20

      Ene-09 4390,00 1317,00 550,75 6257,75 208,59 17,38 4,64 230,61 5 1153,05 0,00 4524,06 19,76 1,65 74,50

      Feb-09 3920,00 1176,00 491,78 5587,78 186,26 15,52 4,14 205,92 5 1029,60 0,00 5553,66 19,98 1,67 92,47

      Mar-09 4490,00 1347,00 563,29 6400,29 213,34 17,78 4,74 235,86 5 1179,31 0,00 6732,97 19,74 1,65 110,76

      Abr-09 2560,00 768,00 321,16 3649,16 121,64 10,14 2,70 134,48 5 672,39 0,00 7405,36 18,77 1,56 115,83

      May-09 3210,00 963,00 402,71 4575,71 152,52 12,71 3,39 168,62 5 843,12 0,00 8248,48 18,77 1,56 129,02

      Jun-09 2000,00 600,00 250,91 2850,91 95,03 7,92 2,11 105,06 5 525,31 0,00 8773,79 17,56 1,46 128,39

      Jul-09 1360,00 408,00 0,00 1768,00 58,93 4,91 1,31 65,15 5 325,77 0,00 9099,56 17,26 1,44 130,88

      Ago-09 1650,00 495,00 0,00 2145,00 71,50 5,96 1,59 79,05 7 553,33 0,00 9652,89 17,04 1,42 137,07

      40 4873,98 4780,00 8,03

      Se condena a pagar a la parte demandada el pago este concepto por la cantidad de BsF 93,98 y por concepto de intereses de antigüedad, la cantidad de BsF 8,03 y así se decide.

      BONO NOCTURNO Y HORAS EXTRAORDINARIAS

      En vista de que esta superioridad, tal como señaló anteriormente, se debe calcular este concepto con base a 6 horas extraordinarias por semana, de las cuales el 50% se calcularan como horas extras diurnas y el 50% como horas extras nocturnas, haciendo la salvedad que se descontó en los dos últimos meses, el reposo alegado por el trabajador, lo cual se refleja en el siguiente recuadro:

      MES SALARIO MENSUAL SALARIO x HORA Bono Nocturno N° Horas Extras D N° Horas Extras N Horas Extras Diurna Horas Extras Nocturna Total Horas Extras Total Bono Nocturno

      Nov-07 2120,00 6,42 1,93 6 6 57,82 75,16 132,98 636,00

      Dic-07 2360,00 7,15 2,15 12 12 128,73 167,35 296,07 708,00

      Ene-08 3490,00 10,58 3,17 12 12 190,36 247,47 437,84 1047,00

      Feb-08 2030,00 6,15 1,85 12 12 110,73 143,95 254,67 609,00

      Mar-08 2180,00 6,61 1,98 12 12 118,91 154,58 273,49 654,00

      Abr-08 2150,00 6,52 1,95 12 12 117,27 152,45 269,73 645,00

      May08 2620,00 7,94 2,38 12 12 142,91 185,78 328,69 786,00

      Jun-08 1680,00 5,09 1,53 12 12 91,64 119,13 210,76 504,00

      Jul-08 2310,00 7,00 2,10 12 12 126,00 163,80 289,80 693,00

      Ago-08 1200,00 3,64 1,09 12 12 65,45 85,09 150,55 360,00

      Sep-08 4433,47 13,43 4,03 12 12 241,83 314,37 556,20 1330,04

      Oct-08 3791,49 11,49 3,45 12 12 206,81 268,85 475,66 1137,45

      Nov-08 3912,30 11,86 3,56 12 12 213,40 277,42 490,82 1173,69

      Dic-08 3650,00 11,06 3,32 12 12 199,09 258,82 457,91 1095,00

      Ene-09 4390,00 13,30 3,99 12 12 239,45 311,29 550,75 1317,00

      Feb-09 3920,00 11,88 3,56 12 12 213,82 277,96 491,78 1176,00

      Mar-09 4490,00 13,61 4,08 12 12 244,91 318,38 563,29 1347,00

      Abr-09 2560,00 7,76 2,33 12 12 139,64 181,53 321,16 768,00

      May-09 3210,00 9,73 2,92 12 12 175,09 227,62 402,71 963,00

      Jun-09 2000,00 6,06 1,82 12 12 109,09 141,82 250,91 600,00

      Jul-09 1360,00 4,12 1,24 0,00 0,00 0,00 408,00

      Ago-09 1650,00 5,00 1,50 0,00 0,00 0,00 495,00

      3132,94 4072,82 7205,77 18452,18

      Se condena a la empresa demandada al pago por concepto de bono nocturno en la cantidad de BsF 18.452,18, asimismo se condena al pago de horas extras en la cantidad de BsF 7.205,77

      UTILIDADES

      Se declara procedente el pago de Utilidades a que se contrae al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 30 días por año de servicio, en cuanto a las utilidades, en un párrafo anterior se explicó que este concepto había sido calculado por el A Quo en la cantidad de 15 días, pero de las pruebas aportadas por las partes se evidenció que se pagaban la cantidad de 30 días, asimismo se realizaron los descuentos por el pago de este concepto, lo cual se refleja en el presente recuadro

      Periodo Salario Diario Meses Trabajados Días a pagar TOTAL Utilid.

      13/11/2007 al 31/12/2007 112,14 1 2,5 280,34

      01/01/2008 al 31/12/2008 185,89 12 30 5576,81

      01/01/2009 al 30/07/2009 76,68 8 20 1533,50

      7390,65

      UTILIDADES PAGADAS

      FECHA Días a pagar

      31/12/2007 267,85

      31/12/2008 3752,54

      21/08/2009 2354,17

      6374,56

      Se condena a la parte demandada al pago de este concepto en la cantidad de BsF 1.016,09 y así se decide.

      VACACIONES

      Se declara procedente el pago de vacaciones a que se contraen los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 15 días por año o fracción, más un dia adicional por cada año trabajado, multiplicado por el salario normal de la fecha para la cual nació el derecho, asimismo se debe hacer los descuentos por pagos, los cuales se reflejan en los siguientes recuadros:

      VACACIONES

      Periodo Salario Diario Meses Trabajados Días a pagar TOTAL Bono Vacacional.

      2007-2008 185,89 12 15 2788,40

      2008-2009 76,68 8 10,6666667 817,87

      3606,27

      VACACIONES PAGADAS

      FECHA Días a pagar

      31/12/2007 133,92

      31/12/2008 1986,33

      21/08/2009 1177,08

      3297,33

      Se condena a la empresa demandada al pago de este concepto en la cantidad de BsF 308,94 y así se decide

      BONO VACACIONAL

      Bono Vacacional se declara procedente el pago de bono vacacional a que se contrae a los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 7 días por año mas un día adicional por año trabajado, en cuanto al Bono vacacional fraccionado corresponderá en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, y se debe descontar los pagos realizados al trabajador, lo cual se refleja en los siguientes cuadros:

      BONO VACACIONAL

      Periodo Salario Diario Meses Trabajados Días a pagar TOTAL Bono Vacacional.

      2007-2008 185,89 12 7 1301,25

      2008-2009 76,68 8 5,33333333 408,93

      1710,19

      BONO VACACIONAL PAGADO

      FECHA Días a pagar

      31/12/2007 62,5

      31/12/2008 926,95

      21/08/2009 549,31

      1538,76

      Se condena a la empresa demandada al pago de este concepto en la cantidad de BsF 171,43 y así se decide.

      RESUMEN: En resumen, se condena a pagar a la empresa demandada, las cantidades que se reflejan en el siguiente recuadro:

      RESUMEN DE LOS CONCEPTOS A PAGAR

      CONCEPTO TOTAL A PAGAR

      HORAS EXTRAS 7.205,77

      BONO NOCTURNO 18.452,18

      ANTIGÜEDAD 93,98

      INTERESES DE ANTIGÜEDAD 8,03

      UTILIDADES 1.016,09

      BONO VACACIONAL 171,43

      VACACIONES 308,94

      TOTAL A CANCELAR 27.256,41

      Asimismo se condena a la empresa demandada adicionalmente al pago de los intereses de mora y corrección monetaria de la siguiente forma: Se ordena al Juzgado ejecutor nombrar un único experto a cargo de la demandada para calcular los intereses de mora, condenándose los mismos conforme con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todos los montos condenados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta el auto de ejecución de la sentencia.

      Se condena a la empresa demandada al pago de la indexación o corrección monetaria, calculados por el experto nombrado al efecto, desde la notificación de la demanda hasta el auto de ejecución de la sentencia.

      En caso de que el demandado no cumpliese voluntariamente con la sentencia debe cancelar los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de decreto de ejecución hasta su materialización, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE con LUGAR la apelación interpuesta por el abogado M.J.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88415, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2.010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.P.G., titular de la Cédula de Identidad N° 9.964.195, contra la empresa Transporte C.V.P., C.A, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, en consecuencia se condena al pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, Vacaciones, utilidades, bono vacacional, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora computados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta el auto que decrete la ejecución, conforme con lo establecido en el art 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e indexación calculada desde la fecha de notificación de la demanda hasta el auto que decrete la ejecución, cuyos cálculos serán realizados por un único experto el cual designará el Tribunal a quien corresponda la ejecución.- TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha 28 de Octubre de 2.010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en cuanto al valor del salario, el cual se determinara mes por mes, para establecer la antigüedad y antigüedad acumulada, procede el pago de las horas extras seis (6) horas diarias, calculada en un 50% de jornada diurna y un 50% por jornada nocturna.- No procede el pago de los días domingos, ni feriados, ni la indemnización prevista en el art 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.- CUARTO: NO HAY CONDENATORIA en costas por la naturaleza del fallo.

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

      De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día trece (13) del mes de Diciembre del año 2010. Años: 200° y 151°.-

      EL JUEZ SUPERIOR,

      A.H.G.

      C.M.

      LA SECRETARIA,

      Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

      LA SECRETARIA.

      AHG/CM/RD

      EXP N° 1628-10

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