Sentencia nº 562 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Mayo de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R.R.H.

Consta en autos que, el 15 de agosto de 2008, los ciudadanos ANDRÉS o ANDRUS A.C.Z. y Y.J.H., titulares de las cédulas de identidad n.os 17.177.829 y 18.197.105, respectivamente, presentaron ante esta Sala Constitucional, mediante la representación judicial por su Defensor, Abogado J.A.G., con matrícula en Inpreabogado n.° 72.629, escrito continente de demanda de amparo constitucional a sus derechos fundamentales que serán identificados más adelante, los cuales fueron violados, según alegaron los predichos demandantes por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a través del auto que ésta expidió, el 04 de agosto de 2008, dentro de la causa penal que se sigue a los actuales quejosos.

Con la demanda de amparo y sus anexos se formó expediente, de lo cual se dio cuenta en Sala, mediante auto de 02 de septiembre de 2008, oportunidad en la cual fue designado Ponente el Magistrado Dr. P.R.R.H..

I

DE LOS ANTECEDENTES DE LA CAUSA

De las actas procesales disponibles por esta Sala se extrae que:

1. El 27 de julio de 2008, el Ministerio Público presentó a los quejosos de autos ante el Juez Segundo del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a quienes aquél atribuyó participación, como coautores, en la comisión de los delitos de distribución de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto y robo (sic), falsedad documental y detentación de cartuchos, que describen, respectivamente, los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 9 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, 319 del Código Penal y 277 eiusdem, en correlación, este último, con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos. Por otra parte, el Ministerio Público solicitó que fuera declarada la situación de flagrancia, en relación con la aprehensión de los actuales quejosos (folios 22 al 29).

   1.1 En la antes señalada oportunidad, el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón: a) desestimó la solicitud de los imputados, de que fuera declarada la nulidad del acta que correspondió al allanamiento que fue practicado en la vivienda de los mismos; b) declaró la improcedencia de la solicitud fiscal, de sometimiento de dichos encausados a medida cautelar de privación de la libertad personal, con base en las calificaciones jurídicas que la representación fiscal propuso: distribución de sustancias estupefacientes [o] psicotrópicas, aprovechamiento de vehículos provenientes de robo [o] hurto, falsedad de documento público; en lugar de ello, decretó la sustitutiva que preceptúa el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la acreditación de comisión del delito de distribución menor de las referidas sustancias, según el tipo legal del [pen]último párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; c) ordenó que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario; d) decretó la suspensión de los efectos de su decisión, por razón de la apelación que, contra la misma, interpuso el Ministerio Público (folios 31 al 41);

2. Mediante auto de 04 de agosto de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón declaró la procedencia de la apelación fiscal contra el auto que se señaló en el aparte que precede; por consiguiente, revocó dicho acto de juzgamiento y sometió a los imputados a medida cautelar de privación de su libertad personal (folios 48 al 76);

3. Como se relató anteriormente, la actual parte actora presentó, el 15 de agosto de 2008, demanda de amparo que tuvo como objeto de impugnación del anteriormente referido auto de 04 de agosto de 2008 que expidió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

   II

   DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

   La representación de los legitimados activos:

1. Alegó:

   1.1 Que, el 25 de junio de 2008, sus representados fueron aprehendidos en el curso de un allanamiento que, sin autorización judicial, fue practicado en un inmueble sito en S.A. deC. y en el curso del cual “los agentes aprehensores adscritos a Polifalcón, al percatarse de la presencia del ciudadano Andrus A.C.Z., lo persiguieron por cuando según expusieron, éste se dio a la fuga, pero curiosamente en plena persecución los agentes actuantes lograron ubicar dos testigos, quienes presenciaron el allanamiento en el inmueble donde ingresó el perseguido, para posteriormente aprehender a mis patrocinados…”;

   1.2 Que, luego de su aprehensión, los actuales accionantes fueron puestos a disposición del Ministerio Público, el cual los presentó al Tribunal de Control, el 27 de julio de 2008, oportunidad en la cual el presentante solicitó que dicho órgano jurisdiccional declarara que dicha aprehensión fue practicada bajo situación de flagrancia y que el proceso se siguiera por los trámites del procedimiento ordinario, de acuerdo con el artículo 273 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal;

   1.3 Que, con ocasión de la antes mencionada audiencia de presentación de imputados, el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón expidió auto del 27 de julio de 2008, el cual contenía los pronunciamientos que fueron indicados supra; en particular, el de que “la investigación se realizará mediante los trámites del procedimiento ordinario, aun cuando ratifica la suspensión de los efectos de las medidas cautelares impuestas hasta que la Corte de Apelaciones resuelva la apelación expuesta oralmente por el Ministerio Público, remitiendo cuaderno especial de apelación”;

   1.4 Que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón admitió la predicha apelación fiscal, revocó el auto que fue impugnado mediante la misma y sometió a sus representados a medida cautelar de privación de libertad personal, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

   1.5 Que “el proceso penal en Venezuela consigue sus pautas de ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva provista de una gama de disposiciones de aplicación genérica, tituladas como Procedimiento Ordinario, regido por las disposiciones previstas en el Libro Segundo, específicamente en los Títulos I, II y II, que nació como una opción para corregir el incremento formal padecido por el legislador venezolano en los últimos años de vigencia de procedimientos judiciales. De igual forma, el creador de la norma procedimental estando consciente de puntuales y disímiles situaciones donde debe garantizarse necesariamente la celeridad procesal, dio vida a una serie de de procedimientos de carácter especial contemplados en el Libro Tercero, Títulos I al IX del citado Código, entre ellos el procedimiento abreviado que reglamentó de la siguiente manera: (…)”;

   1.6 Que, de acuerdo con el procedimiento especial por flagrancia , el aprehendido bajo tal situación será presentado al Tribunal de Control por el Ministerio Público, el cual “solicitará la calificación de la aprehensión y la aplicación del procedimiento por el cual el titular de la acción penal ‘desea’ que se sustancie, pudiendo ‘escoger’ entre la aplicación del procedimiento breve o la del ordinario; cada uno reglado por normas distintas y puntualizadas por el creador de la norma”;

   1.7 Que, en el caso de la causa penal que se sigue a sus representados, el Ministerio Público solicitó que la situación bajo la cual aquéllos fueron aprehendidos fuera calificada como de flagrancia y, asimismo, que el juicio fuera seguido conforme a las normas del procedimiento ordinario, “evento que implica por descarte, la exclusión de la aplicación de las normas relativas al procedimiento breve estatuida en los artículos 373 y 374 previamente transcritos”;

   1.8 Que, en el caso de que el Tribunal de Control concluya que el imputado fue, ciertamente, sorprendido en flagrante delito, mas, de acuerdo con la solicitud fiscal, decrete que la causa sea continuada como un procedimiento ordinario y se pronuncie, además, sobre la libertad del imputado, la apelación que se interponga contra dicha decisión deberá tramitarse de conformidad con los artículos 432 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal (procedimiento de apelación contra autos);

   1.9 Que, en cambio, cuando el Juez de Control decida que la causa sea tramitada conforme a las reglas del procedimiento abreviado, no obstante su pronunciamiento de que la aprehensión del imputado se produjo bajo una situación de flagrancia, “la causa pasará al Juez de Juicio ante el cual se interpondrá la acusación, pero la acusación se sustanciará atendiendo lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene dos hipótesis, la primera cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad menos de tres años en su límite máximo, que no es el caso que nos atañe, y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, que es el supuesto aplicable al caso que nos embarga, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta resolviere exponerlos, y tendrá que pronunciarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”;

   1.10 Que, con base en la argumentación que precede, surge la evidencia de violación procesal, cuando la Corte de Apelaciones tramitó el predicho recurso fiscal conforme a las normas del procedimiento abreviado, no obstante que el Juez de Control ordenó la aplicación del ordinario y decidió, en definitiva, a favor del recurrente, “cuando lo procedente conforme a derecho era suprimir el efecto suspensivo de la apelación y ordenar su trámite atendiendo las disposiciones de la apelación de autos, y materializar la medida cautelar sustitutiva decretada; máxime, cuando reflexionado sobre los sustentos de la decisión, los Jueces de Alzada se basaron el estado inicial de las investigaciones las cuales arrojarían los elementos necesarios para dar una calificación definitiva a los delitos imputados y la participación plena de los imputados en los delitos, por lo que habría que esperar la sustanciación del procedimiento ordinario”;

   1.11 Que también hubo violación a formas procesales sustanciales, porque el Juez de Control no dejó en libertad a sus representados sino que sometió a éstos a una medida cautelar sustitutiva de la de privación de la libertad personal, con lo cual la legitimada pasiva infringió el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el efecto suspensivo es aplicable a la apelación fiscal contra la decisión que decrete la libertad del imputado;

   1.12 Que, como conclusión, se produjo una múltiple transgresión al debido proceso, cuando fueron aplicadas del procedimiento abreviado, como supletorias en el ordinario, “cuando el mismo Código (Orgánico Procesal Penal. Nota de la Sala) establece que debe ser al contrario, debe aplicarse como supletorias al procedimiento breve las normas del procedimiento ordinario, así como lo dispone el artículo 371 ejusdem, derivándose el abuso de las funciones del ente agraviante y la violación franca y evidente de los derechos constitucionales de los ciudadanos Andrus Chirinos Zárraga y Y.H.”.

2. Denunció la violación, en perjuicio de sus representados, a los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Concretó, como sigue, su pretensión de tutela:

   Requiero se admita la presente solicitud de amparo, se tramite conforme al procedimiento correspondiente, librando boletas de citación de todos los interesados y sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, y en consecuencia, se restituya la situación jurídica infringida, ordenando la nulidad de lo actuado en detrimento del debido proceso.

   III

   DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala declaró su competencia para el conocimiento de las demandas de amparo constitucional que se ejerzan contra los fallos de última o única instancia que dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo los que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, la demanda fue ejercida contra el antes referido veredicto que expidió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, esta Sala Constitucional se pronuncia competente para la decisión de la demanda en referencia. Así se decide.

   IV

   DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNÓ MEDIANTE LA DEMANDA DE AMPARO

1. El acto de juzgamiento contra el cual se interpuso el amparo tuvo, como fundamentos, los siguientes:

   1.1. Que, básicamente, la controversia que suscitó, entre las partes, la interposición de la apelación, está “referido a la existencia o no de suficientes elementos de convicción que hagan estimar que los imputados son autores o partícipes de los delitos imputados, así como el cuestionamiento de los tipos penales endilgados a los imputados de autos, por parte del Ministerio Público y que no fueron acogidos en su totalidad por el a quo”;

   1.2. Que, en la fase inicial del proceso penal, el Ministerio Público y Defensor “practicarán todas las diligencias pertinentes en la búsqueda de la verdad, en donde cada uno de los sujetos procesales utilizará sus medios de prueba tendientes a sustentar por una parte, la presentación del acto conclusivo y por la otra, a desvirtuar las imputaciones formuladas. Esta etapa investigativa culmina con la presentación del acto conclusivo que podrá ser acusación, sobreseimiento o archivo fiscal, pero que en todo caso allí finalizará esa etapa de investigación. En este sentido debemos observar quela calificación jurídica dada a los hechos es provisional, de allí que hablemos de una precalificación, pues una calificación sólo es definitiva cuando ella finalice con una sentencia definitivamente firme”;

   1.3. Que, en la Audiencia Preliminar, el Juez de Control tiene competencia para el cambio de calificación jurídica de los hechos que constituyen el fundamento de la acusación; que, incluso, en el Juicio Oral, el Juez puede advertir a las partes sobre la posibilidad de un cambio en la dicha calificación; que, de las precedentes afirmaciones “se extrae con claridad que el inicio de la investigación la precalificación realizada por el representante de la vindicta pública es absolutamente provisional”;

   1.4. Que, en la valoración de los elementos de convicción, el a quo penal obvió la valoración del hecho de que, en el inmueble que fue objeto de allanamiento, porque se estaba ante una situación de flagrante delito, fueron encontrados, entre otros, objetos que estaban vinculados, según el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, con la comisión de delitos que tipifica la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que, además, en una investigación que, como la que valoró, se encontraba en sus primeros momentos, la calificación jurídica, como distribución ilícita de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que el Juez de Control dio a los hechos que, con base en dicha ley, el Ministerio Público imputó a los actuales quejosos “no se ajusta en puridad a la realidad de los hechos, por lo que se hace necesario indagar más en la investigación para su definitiva determinación, máxime si se toma en consideración que parte de la sustancia ilícita incautada se encontraba en una residencia, lo que pudiera constituir una circunstancia agravante apreciable en un futuro para un aumento de la pena en su límite máximo, circunstancia que, a tenor de lo establecido en la propia ley especial de drogas en su artículo 46 deba atenderse para la decisión que corresponda”;

   1.5. Que el artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas define la distribución como “ ‘la transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre sí…’, caso típico del narcomula, el que vende en la calle, por lo que atendiendo a las circunstancias, se insiste, reflejadas en el acta, el imputado detentaba presuntamente dichas sustancias y en la residencia donde se introdujo habían (sic) otras porciones además de los implementos necesarios para su preparación”;

   1.6. Que, en lo atinente a la “denuncia” que el Ministerio Público interpuso, por la comisión de los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo o hurto, falsedad de documento público y detentación de cartuchos, la representación fiscal ordenó, para la satisfacción de uno de los requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de diligencias para la comprobación de los hechos que eran objeto de la investigación; que, en virtud, igualmente, de la circunstancia de que la aprehensión de los imputados fue bajo una situación de flagrancia y de que, en la habitación de los mismos, fue encontrada una motocicleta semidesvalijada, así como teléfonos celulares, dinero y sustancias que están controladas por la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “no debe obviarse el hecho de que en un proceso que apenas se inicia con la detención flagrante en fecha 25 de julio de 2008, cuya audiencia de presentación se efectuó en fecha 27 de julio de 2008, aún se encuentran pendientes diligencias por practicar para recabar las probanzas tendientes a desvirtuar la inocencia o a probar la misma, de manera que en esta fase investigativa que apenas se inicia el juzgador valorará los elementos de convicción que le indiquen la participación o no del imputado en el hecho delictivo investigado, verificando esos elementos presentados por el Ministerio Público, y que concluirá con el correspondiente acto conclusivo”;

   1.7. Que, en relación con la desestimación de la imputación por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del delito de robo o hurto, el Juez de Control concluyó que el Ministerio Público no aportó elemento alguno que evidenciara que las motocicletas y demás objetos que fueron incautados provinieran de delito; que, aunque ello fuera cierto, también lo era que, en la situación de aprehensión in fraganti, “lo que se pretende, por parte de la Vindicta Pública, es el aseguramiento de los imputados a los actos del proceso, por lo que el Juez de Control, en estricta aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe indagar sobre la existencia del hecho punible, los suficientes elementos de convicción que hagan presumir que los imputados son autores o partícipes y la apreciación de las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización”; que, en el caso que se examina, el Ministerio Público imputó no sólo la comisión del antes mencionado delito contra la propiedad sino, además, la del de distribución ilícita de sustancias estupefacientes o psicotrópicas;

   1.8. Que, respecto del delito de falsedad de documento público, el Juez de Control concluyó que el Ministerio Público no acreditó la comisión de dicho hecho punible; que, no obstante, en el acta, que fue levantada por los funcionarios policiales que practicaron el antes referido allanamiento, se dejó constancia de que, en dicha actividad, fue incautada una cédula de identidad que, bajo el número 15.066.334, habría sido expedida a nombre de Naveda A.G. Rafael y tenía agregada una fotografía del mismo imputado que, cuando fue presentado al Tribunal de Control, se identificó como Andrus A.C.Z., titular de la cédula de identidad n.° 17.277.829, individualización esta que coincidió con la que fue asentada en la antes referida acta policial; que “lo anteriormente señalado es un elemento de convicción, salvo prueba en contrario, de que los ciudadanos imputados de autos tienen comprometida su actuación en la presunta comisión de los delitos y, que en consecuencia, debió ser tomado por el a quo”;

   1.9. Que, “sobre la presunta comisión del delito de detentación de cartuchos, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, estableció la recurrida que no se acredita la comisión de tal hecho punible, aun cuando el acta levantada por los funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados, se deja constancia de la incautación de 05 cartuchos de diferentes calibres sin percutir, así como tampoco se hace mención a tales elementos en la planilla de control de evidencia de fecha 25 de julio de 2008, en la cual se deja constancia de lo incautado en el procedimiento, menos aún se aportó experticia alguna para determinar la misma”;

   1.10. Que, en relación con la imputación por el delito que se señaló en el anterior aparte, que, en el acta de investigación, se dejó constancia de la incautación de cartuchos de diferentes calibres, sin percutir; igualmente, que, en la resolución de inicio de la correspondiente investigación, se incluyó la orden de práctica de “experticia legal de reconocimiento de mecánica y diseño a los proyectiles incautados”;

   1.11. Que, de conformidad con doctrina que la Sala de Casación Penal desarrolló a través de su fallo n.° 546, de 11 de diciembre de 2006, “es evidente que el sustento aportado por la instancia en su resolución, que no se encuentra acreditado el tipo penal, se desvanece, toda vez que debió el a quo, conforme a las máximas de experiencia, y los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en apreciar en primer término que [en] el acta de inicio de la investigación se ordenaba realizar la experticia legal, y que en el acta policial levantada por los funcionarios se dejó constancia de la incautación de dichos cartuchos, lo que en todo caso genera la posibilidad del uso o detentación oculta del arma de fuego. Observa esta Alzada que en fase de inicio este es un elemento de convicción que debió apreciar el juzgador conjuntamente con los otros elementos aportados en este inicio de investigación, y no proceder a negar la presencia del tipo penal en base a la falta de experticia legal”;

   1.12. Que el Defensor de los actuales quejosos alegó que, además de que debieron haber sido satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debió haberse imputado la comisión del delito de distribución menor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; que el Juez de Control estimó la procedencia del cambio de calificación jurídica que propuso el representante judicial de los imputados y, “con fundamento en la penalidad que podría llegar a imponerse, procedió a decretar medidas cautelares sustitutivas a los dos imputados de autos, plenamente identificados, conforme al numeral 3º del artículo 256 de la ley adjetiva, consistente en la presentación cada 14 días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal”;

   1.13. Que, en relación con el criterio que acaba de ser expuesto, “llama poderosamente la atención de esta Alzada, el hecho de que del acta policial levantada por los funcionarios actuantes se evidencia que el ciudadano imputado de autos Andrus A.C.Z., estaba requerido por el Juzgado Primero de Control en lo Penal según orden de aprehensión N° F-043974 de fecha 01-05-98 por lesiones personales, y que además a (sic) la imputada Y.J.H.P., reside en la casa de habitación donde fueron incautados los objetos descritos en el acta policial”;

   1.14. Que, sobre la base de las precedentes valoraciones, estimó que lo “procedente es revocar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo penal con funciones de segundo de control de este Circuito judicial penal, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal…”.

2. La legitimada pasiva decidió en los siguientes términos:

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Eylin Pérez, en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, contra decisión proferida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de S.A. deC., en fecha 27 de julio de 2008, en el asunto IP01-P-2008-001663, seguido en contra de los ciudadanos A.A.C.Z. y Y.J.H., previamente identificados, por la presunta comisión del delito de distribución de sustancia[s] estupefacientes y psicotrópicas, decisión esta que resolvió imponer a los precitados imputados la medida cautelar sustitutiva de libertad (sic) prevista en el ordinal 3º del artículo 256 de la norma adjetiva penal. Se revoca el fallo dictado y se decreta contra los ciudadanos A.A.C.Z., titular de la cédula de identidad N° 17.177.829, nacido en fecha 15 de octubre de1979, venezolano, mayor de edad, natural de S.A. deC.E.F., hijo de O.A.C. y (sic) Imirse A.Z., profesión albañil, con sexto grado de educación básica, domiciliado en Barrio San José, calle J.G.H. con R.L., casa s/n, de color blanco con rejas negras y contra la ciudadana Y.J.H., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad N° 18.197.105, domiciliada en el parcelamiento San José calle Ciurana con variante sur, frente al cementerio nuevo, casa sin número, la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, detentación de arma de fuego (cartuchos) y falsedad de documento público, tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Código Penal en concordancia con el artículo 277 y 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículo 319 del Código Penal.

   V

   DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

1. Luego del análisis de la pretensión de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que dicha pretensión cumple con los mismos. Así se declara.

2. En cuanto a la admisibilidad de la demanda de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala estima la pertinencia de la expresión de las siguientes consideraciones:

   2.1. En la presente causa, la parte actora impugnó el auto de 04 de agosto de 2008, por el cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón declaró la procedencia de la apelación que el Ministerio Público interpuso contra la interlocutoria que expidió el Juez Segundo de Control de la misma demarcación judicial, el 27 de julio del antes citado año, con oportunidad de la presentación de los hoy demandantes de amparo, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (procedimiento para la presentación de quien fuere aprehendido in fraganti), ocasión en la cual el a quo penal desestimó las calificaciones jurídicas que propuso el Ministerio Público, en relación con los hechos cuya comisión el mismo atribuyó a los quejosos de autos y acogió la de distribución menor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; asimismo, rechazó la solicitud fiscal de imposición, a los mencionados encausados, de la medida cautelar de privación de su libertad personal y, en cambio, sometió a los mismos a la sustitutiva de aquélla que preceptúa el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal;

   2.2. La actual pretensión de tutela constitucional fue fundamentada en el supuesto error en cuanto al procedimiento que debió ser seguido para la decisión sobre el recurso en referencia; ello, porque debieron ser seguidas las reglas que contienen los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las cuales la apelación debió ser oída en un solo efecto. En cambio, el Juez de Control decidió la suspensión de los efectos de la decisión contra la cual se interpuso la impugnación en referencia, de conformidad con el artículo 374 eiusdem, lo cual, según adujo la parte actora, fue contrario a derecho porque dicha disposición sólo es aplicable cuando el Juez de Control, no obstante que admita la calificación de flagrancia, disponga, de acuerdo con la solicitud fiscal, que la causa se continúe por los trámites del procedimiento ordinario;

   2.3. Ahora bien, la Sala observa que lo que subyace en la actual pretensión es la tutela al derecho fundamental de los quejosos a la libertad personal, el cual habría resultado menoscabado por la aplicación del efecto suspensivo que el Juez de Control decretó con ocasión de la interposición de la apelación fiscal contra su antes referida decisión mediante la cual aquél sometió a los imputados a medida restrictiva de su libertad personal, en lugar de la privativa que solicitó el Ministerio Público. Así las cosas, esta juzgadora estima que la infracción constitucional que se examina resulta irreparable, razón por la cual debe declararse la inadmisibilidad de la misma, de acuerdo con el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   2.4. Por otra parte, la Sala recuerda a los accionantes que, contra la decisión que impugnaron en esta causa, ellos pudieron solicitar su nulidad, de acuerdo con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación cuya decisión habría correspondido, sin mayor embarazo para la tutela inmediata de los derechos fundamentales invocados, a la correspondiente Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón. Respecto del antecedente aserto, esta juzgadora desarrolló la doctrina que, por el presente medio, ratifica, de acuerdo con la cual el amparo es inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando la supuesta víctima de la violación que deriva de la actividad jurisdiccional, dispone de la vía preexistente de la nulidad que preceptúa, como acaba de ser señalado, el Código Orgánico Procesal Penal. Así, en su decisión n.° 349, de 26 de febrero de 2002, esta juzgadora afirmó:

   Según expresaron las accionantes de autos, la presente acción de amparo constitucional fue ejercida, conjuntamente, con la de nulidad, para la impugnación de la referida decisión de admitir la solicitud fiscal de sobreseimiento. A tal respecto, debe recordarse que esta Sala ha establecido: “Ahora bien, el fallo que se denuncia como lesivo de derechos constitucionales es de aquéllos a los cuales se refiere el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a tenor del mismo, los accionantes en amparo tenían a su disposición el recurso de apelación en contra de la decisión contra la cual ejercieron la presente acción de amparo. A la vez, no obra en autos elemento alguno demostrativo de la falta de idoneidad del recurso de apelación para obtener, por su intermedio, la suspensión de los efectos de la sentencia causante del agravio...” (sentencia de 25 de enero de 2001; caso V.G.R. y otros); criterio este aplicable, mutatis mutandis, al caso bajo análisis, toda vez que la nulidad viene a constituir, igualmente, un recurso ordinario preexistente del cual podía disponer, como, en efecto, dispuso, la aludida parte actora. Se trata de un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, en favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; más eficaz, incluso, en términos temporales y de menor complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artículos 212 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Ha asentado, igualmente, esta Sala, sobre la relación apelación-amparo –pero, también, aplicable a la existente entre nulidad y la referida acción tutelar-: “Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser objeto del amparo, la dilación judicial como concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones. Por ello, cuando la parte lesionada ha apelado, hay que esperar que fenezca el lapso señalado por la ley para fallar la apelación, sin que la alzada sentencie, para que así realmente surja el peligro de irreparabilidad de la lesión (por lo indefinido), que aunada al actitud del juez, contraria a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se convierte en otra infracción constitucional que hace procedente el amparo. Por ello, si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelación, es porque considera que este recurso es el óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tal escogencia, el amparo que se incoare sería inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...”. Debe agregarse, adicionalmente, que, mediante la aplicación de los criterios antecedentemente expuestos, se persigue prevenir el riesgo de decisiones contradictorias, razón por la cual se concluye que se trata de un motivo adicional para la declaración de inadmisibilidad de la actual pretensión de amparo. Así se declara.

   Con base en las razones y la doctrina antes expuestas, la Sala concluye que, en relación con el particular que se valora, la actual pretensión de amparo es igualmente inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   2.5. Por último, como quiera que los demandantes alegaron violaciones a su derecho fundamental al debido proceso, cuya efectiva y plena vigencia interesa, de manera eminente, al orden público, como lo ha sostenido, reiteradamente, el M.T. de la República, esta Sala advierte que, de acuerdo con el contenido de la decisión que se impugnó en la presente causa y no fue refutado por los quejosos, éstos dieron respuesta a la apelación fiscal, según estatuye el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha impugnación fue admitida por la Corte de Apelaciones y dicho órgano dio respuesta definitiva al fondo de la pretensión del recurrente; ello, de conformidad con el artículo 450 eiusdem. Así las cosas y por razón de que no aparece acreditado que las partes hubieran ofrecido pruebas que debieran ser presentadas dentro de la apelación, la Alzada expidió su decisión definitiva, sin la previa celebración de la audiencia que prescribe referido el artículo 450.

   De la relación que antecede, concluye la Sala que, en lo esencial, la legitimada pasiva observó la regulación que contiene el Código Orgánico Procesal Penal, para la tramitación y decisión de las apelaciones contra autos, salvo en lo que respecta al delatado efecto suspensivo que decretó el Juez de Control, con la incidencia que, de dicho pronunciamiento, se habría proyectado en la efectiva vigencia del derecho fundamental de los quejosos a la libertad personal y respecto de lo cual ya esta Sala dio respuesta supra. De allí que no se aprecie la real existencia de las infracciones procedimentales que delataron los accionantes y que habrían obligado a este órgano jurisdiccional a la debida provisión, de oficio, a los derechos fundamentales, no obstante los motivos que condujeron a la declaración de inadmisibilidad de la demanda de amparo por la cual se instauró la presente causa. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la demanda de amparo constitucional que incoaron los ciudadanos ANDRUS o A.A.C.Z. y Y.J.H., mediante la representación judicial por su Defensor, Abogado J.A.G., todos suficientemente identificados supra, contra el auto de 04 de agosto de 2008, mediante el cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón declaró la procedencia de la apelación fiscal contra el acto de juzgamiento que emitió, el 27 de julio del mismo año, el Juez Segundo de Control del mismo Circuito, con ocasión de la audiencia de presentación, como imputados, de los actuales demandantes, tal como quedó explicado en el presente fallo.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de mayo de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vice-presidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R.R.H.

   Ponente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 08-1155