Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 11 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 11 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: RP01-R-2012-000160

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados L.A.I.U. y L.R.L.A., Defensores Privados del ciudadano A.E.B.A., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 21 de Mayo de 2012, mediante la cual ADMITIÓ LA ACUSACIÓN FISCAL en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en perjuicio de J.G.F., esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados L.A.I.U. y L.R.L.A., Defensores Privados del ciudadano A.E.B.A., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

Ejerzo este recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los artículos 447, numerales 2 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 326, 328 y 352 eiusdem, contra de la decisión dictada por el Tribunal, por cuanto la misma, el día 21 de mayo de 2012, en el auto dictado por el Tribunal, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, decidió una EXCEPCIÓN opuesta en la sala por el Fiscal del Ministerio Público, relativo a la promoción de pruebas, incumpliendo el contenido del artículo 328 del COPP y permitiendo que el Ministerio Público subsanara la promoción de pruebas no ofrecidas en la oportunidad a que se refiere el artículo 326 eiusdem, aparte de aplicar de manera indebida el contenido del artículo 352 del mismo Código Adjetivo Penal, lo cual subvierte el Debido Proceso y causa una indefensión a nuestro representado, causando así un gravamen irreparable al mismo, al mantenerlo privado de libertad.

…La Fiscalía Tercera del Ministerio Público,…presentó dentro del lapso establecido en el artículo 250 del COPP el escrito de ACUSACIÓN…., pero en dicho escrito de acusación, como medio de prueba sólo ofreció a la Dra. A.R., Médico Patólogo que había practicado la autopsia al cadáver del ciudadano J.G.F., quien fuera la victima del hecho que se le imputa a mi defendido, y por su lectura promovió el certificado de Autopsia. NO HIZO EL MINISTERIO PÚBLICO NINGÚN OTRO OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, NI DE TESTIGOS, NI DE EXPERTOS, NI FUNCIONARIOS.

Tal situación fue advertida por quien para entonces era Juez de la causa el pasado mes de diciembre, en la fecha que se tenía prevista para la celebración de la Audiencia Preliminar. En esa oportunidad el Dr. C.B., manifestó que no estaba presente en Sala el representante de la víctima y no constaba si había sido notificada para el acto o no, por lo que el acto se difirió.

Posteriormente el acto se difirió en varias oportunidades por diversas razones, hasta que finalmente se hizo presente representantes de la victima y se hizo constancia de que sí se había notificado. Pese a ello, la víctima no presentó acusación propia, ni se adhirió a la presentada por el Ministerio Público, por lo que no se hizo ningún nuevo aporte de pruebas.

Así fue como llegamos al 21 de mayo, después de múltiples diferimientos.

Cuando correspondió al Ministerio Público presentar la Acusación en contra de nuestro defendido, procedió, según manifestara a “corregir” la promoción de pruebas no realizadas en su oportunidad, alegando el contenido del artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sala hizo oralmente la promoción de las pruebas, que no se habían ofrecido con el escrito, conforme lo ordena el artículo 326 del mismo Código.

La defensa se opuso a que tales pruebas se tuvieran como promovidas, con los alegatos de que tal ofrecimiento se hacía de manera extemporánea, porque la misma debió hacerse en kla oportunidad a que se contrae el artículo 326, es decir, junto con el escrito de acusación; de igual manera manifestamos que el artículo esgrimido por el Ministerio público para “corregir” errores de la acusación, el 352 del COPP, se refiere a “La corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión, se podrá realizar durante la audiencia…” Siendo que esta AUDIENCIA MENCIONADA es la AUDIENCIA DE JUICIO, NO LA PRELIMINAR.

Pero en su decisión la Jueza fue mucho más allá porque en su decisión optó por admitir la solicitud fiscal y aceptar que se subsanara el que para ella es un DEFECTO DE FORMA DE LA ACUSACIÓN, dando al Ministerio Público un plazo de tres días para que hiciera la formal promoción de las PRUEBAS QUE NO HABÍA OFRECIDO JUNTO CON EL ESCRITO DE ACUSACIÓN.

Consideramos los Defensores que tal disposición dictada por el tribunal, subvierte totalmente el Debido Proceso y las disposiciones relativas a la oportunidad que tiene tanto el Ministerio Público como la defensa para presentar las pruebas que se debatirán en el Juicio Oral. Hasta nos preguntamos, ¿Qué hubiera pasado, si hubiera sido la defensa la que no hubiera presentado las pruebas, en la oportunidad del artículo 328? ¿Nos hubiera permitido hacerlo de viva voz en la sala y se nos hubiera dado el lapso para subsanarlo? No lo creemos.

Las PRUEBAS deben ser promovidas, tal y como lo dispones el Código Orgánico Procesal Penal, y en la oportunidad que da el Código para las mismas, es decir que el Ministerio Público debe hacer el ofrecimiento de las PRUEBAS en la oportunidad de presentar el escrito de Acusación; e igualmente la defensa hará el ofrecimiento de sus pruebas, en la oportunidad indicada en el artículo 328, es decir, hasta cinco días antes de la Audiencia (esto es una oportunidad de lo que la doctrina llama de CADUCIDAD, no de prescripción, es decir que de no ejercerse en esa ocasión, se pierde el derecho a ejercerlo en otra). Luego existen las llamadas PRUEBAS COMPLEMENTARIAS y las NUEVAS PRUEBAS, que también tienen su razón de ser y momento de ser promovidas.

Siendo que la oportunidad que tiene la defensa es única, no otra para presentar las pruebas, mal puede dársele al Ministerio Público otra oportunidad distinta a la que señala el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de otorgársele estaría subvirtiendo los Principios de Igualdad de la Partes y del Debido Proceso.

Cuando el Ministerio Público dejó de presentar en el escrito de Acusación las PRUEBAS, no tiene otra oportunidad para “subsanarlo”, mucho menos para “corregirlo”. No se puede ni debe premiar la acción negligente.

La falta de ofrecimiento de los medios probatorios en el escrito acusatorio no puede ni debe ser considerado como un “simple” error material o un defecto de forma, como dice se pueden subsanar el numeral 1 del artículo 330 del COPP, sino que es algo mucho más allá, puesto que es una causal de sobreseimiento, como bien instruye el mismo Ministerio Público a sus funcionarios…

Un acto no es subsanable, cuando se considera que tiene un vicio que afecta derechos constitucionales, legales o de los acuerdos o tratados internacionales, pero un acto es nulo de nulidad absoluta “cuando adolece el acto de un requisito esencial para su validez” (Moreno Brandt, Carlos. El p.P.V., Ed. Vadell Hermanos, p.173).

Los actos nulos de nulidad absoluta no son subsanables.

Nos preguntamos, ¿acaso el no ofrecer las pruebas junto al escrito acusatorio, es un simple error o es una falta grosera? ¿Se le permitirá a la defensa presentar y ofrecer las pruebas en el acto de la Audiencia, cuando la Ley (Art. 328 del COPP) dice cuándo debe ofrecerlas?.

Ahora bien, lo más grave ante esta situación planteada, no es que el Ministerio Público haya hecho la promoción de pruebas, no en el escrito acusatorio, sino que haya pretendido incorporar las pruebas en al Audiencia Preliminar, como si fuera una excepción o de las facultades que la Ley contempla en los artículos 328 o 329 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el artículo 328 in fine dice que las facultades que se pueden ejercer en sala son las contempladas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 y en ellas no se incluye la promoción de pruebas o el ofrecimiento de nuevas pruebas, contempladas en los numerales 7 y 8, que junto al numeral 1 (Oposición de Excepciones), quedan excluidos POR MANDATO DE LA LEY, de ser presentados en la Audiencia Preliminar; por ello decimos que lo más grave no es que el Ministerio Público lo haya presentado, el ofrecimiento de las pruebas en sala, sino que el Juez las haya aceptado y haya ordenado subsanar la NEGLIGENCIA del Ministerio Público, constituyéndose así un caso de INDEBIDA APLICACIÓN DE LA N.J..

Es por ello que solicitamos a esta Alta Corte de Apelaciones que admita el presente RECURSO DE APELACIÓN, lo sustancie conforme a derecho y lo declare ha lugar en la definitiva del mismo, declarando la nulidad del acto impugnado.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazada como fue el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

OMISSIS

:

Llegada la oportunidad legal correspondiente para la celebración de la audiencia preliminar, esta representación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto se observó claramente un error material en la acusación, por cuanto la misma fue consignada con el faltante de una hoja referida a la promoción de los medios de pruebas, procedió en dicho acto a corregir el error, exponiendo verbalmente los medios de prueba para ser evacuados en el juicio oral y que no eran más que los mismos elementos de convicción que aparecen reflejados en el escrito acusatorio, ya consignado, todo ello en estricto apego a lo señalado en el artículo 330, Ordinal 1° del Código Adjetivo Penal, no existiendo modificación alguna en cuanto a la imputación inicial realizada por el Ministerio Público, toda vez que fueron los mismos elementos que sirvieron de base para que en fecha 25 de Octubre de 2011, se le decretara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, es oportuno señalar que en la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, el juez de Control realiza un análisis de la acusación en dos aspectos, un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir un control formal y un control material de la acusación. En cuanto al control formal, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales para la admisión de la acusación y en el control material debe examinar los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público se fundamenta para presentar su acusación.

Como colorario de lo antes señalado cabe destacar que en el control formal de la acusación deben verificarse los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal, lo cual fue realizado por la Juez de Control en la oportunidad de la audiencia oral, toda vez que se evidenció claramente que la no observación de los elementos de prueba promovidos se debió a la falta de incorporación de una página del escrito acusatorio y que por ende, constituyendo tal circunstancia un error meramente formal, podía el Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 330, ordinal 1° ejusdem en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsanarlo en la misma audiencia, circunstancia ésta que fue realizada efectivamente por el ministerio Público y que el Juez a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa que le asiste al acusado, acordó suspender por un lapso de tres días la celebración de la audiencia preliminar.

En tal sentido, considera el Ministerio Público que la decisión dictada por la Juez de Control se encuentra ajustada a derecho y que por ende, no existe violación al derecho a la defensa del acusado, tal como lo pretende hacer ver la defensa del mismo,

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este representante del Ministerio Público, solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la sentencia la cual consideró ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, suspender el acto de audiencia preliminar a objeto que el Ministerio Público presentara por escrito los medios de pruebas, explanados a viva voz en la sala de audiencia tal y como lo prevee el artículo 326 numeral 5 ejusdem.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21-05-2012, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

:

Estando en la oportunidad legal que se contrae el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalizada la Audiencia, oída la acusación explanada por el ministerio público, mediante la cual ratifica el escrito acusatorio presentado en fecha: 25-11-2011, haciendo del conocimiento de este tribunal que en dicho escrito acusatorio, se omite la promoción de pruebas testificales, referenciales y de los funcionarios actuantes en el procedimiento, ofreciendo solamente la prueba atinente a la Onomapatólogo Dra. A.R., tal como se desprende en el capítulo V, de dicha acusación, y corrigiendo en este acto el defecto en dicha acusación y trayendo los elementos de convicción que sirvieron como fundamento para la solicitud de privación preventiva de libertad decretada contra el ciudadano: A.E.B.A., fundamentos estos que promueve como pruebas en este acto, por cuanto son los mismos en que se basa la investigación y que apuntan a que el ciudadano antes mencionado es autor o participe del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la victima, el ciudadano J.G.F., exponiendo además, la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de pruebas ofrecidos oralmente en esta sala. Asimismo, se oye los alegatos esgrimidos por la defensa, quien manifestó que si bien es cierto en el escrito acusatorio se obvio el ofrecimiento de las pruebas que deberán ser debatidas en juicio, no es menos cierto que estamos en la fase Intermedia del proceso, que da inicio desde el artículo 327 al 331 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo la representación fiscal alegar el contenido del artículo 352, por cuanto se encuentra en la fase de juicio, y pertenece a las actuaciones que pueden darse en el debate de juicio, específicamente dicha corrección de errores se refiere a la ampliación de la acusación, señalada en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, no debemos confundir aquellas actuaciones que son propias del juicio oral con las actuaciones que son propias de la audiencia preliminar, tampoco podemos hacer solicitudes fundamentadas en artículos que se refieren a las incidencias en el debate oral y juicio, con lo que corresponde a la fase intermedia y particularmente a la audiencia preliminar, son dos momentos distintos, son facultades distintas, y subvertirlas seria actuar en contra del debido proceso establecido en el artículo 49 de la norma constitucional, solicitando además que se desestime la acusación fiscal y se decrete el sobreseimiento de la presente causa, y consecuencialmente se otorgue la libertad de su representado. Este tribunal una vez oida las solicitudes vertidas en esta sala de audiencias, considera ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, suspender el presente acto a objeto que el representante del Ministerio público presente por escrito los medios de pruebas, explanados a viva voz, en esta sala de audiencias tal y como lo prevee el artículo 326, subsanando lo previsto en su numeral 5 ejusdem, en tal sentido se ACUERDA UN PLAZO NO MAYOR DE TRES DÍAS, contados a partir del día de hoy: 21-05-2012, para que presente dicha acusación con el defecto corregido. En consecuencia se ACUERDA FIJAR la CELEBRACIÓN DE LA PRESENTE AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL DÍA: 04-06-2012, a las 09:45 de la mañana, en las instalaciones de este Circuito Judicial; ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso, en cuanto a que promueva u ofrezca pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 328 ibidem, en tal sentido quedan notificadas los presentes en sala con la firma y lectura de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizados el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto; las actas procesales, y la decisión recurrida, y el escrito de contestación presentado por el representante de la Vindicta Pública esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

El actual p.p.v. regido por el Sistema Acusatorio está configurado bajo la estructura a desarrollarse de tres etapas, denominadas la de investigación, la intermedia y la del juicio oral. Consecuencia de los alegatos fundamentales en el recurso de apelación interpuesto, el mismo se circunscribe a situaciones acontecidas en la denominada Audiencia Preliminar, que no es más que un acto propio de la etapa intermedia, la cual se inicia una vez que el Ministerio Público presenta su acto conclusivo o acusación, y concluye con la declaratoria de la apertura al juicio oral. Es decir, su contenido no es otro que, el conjunto de actos procesales encauzados a precisar si hay fundamento para la acusación.

Será así la función de esta etapa intermedia, la de depurar el proceso, pues se valoran los presupuestos de procedibilidad, cuestión que hace en primer término el Ministerio Público, y posteriormente el órgano jurisdiccional.

Es así como presentada la acusación fiscal conforme a las pautas establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, se inicia esta etapa intermedia, y el juez de control convocará a una audiencia oral en la cual se desarrollaran un conjunto de actos procesales, los cuales deben cumplir, todos; las formalidades legales ya establecidas y estar sometidos al debido proceso.

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 326 establece los requisitos, unos formales, otros sustanciales o de fondo que ha de contener la Acusación Fiscal, entre los que podemos distinguir en el numeral 5° “ el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”.

Ello es consecuencia del ejercicio propio del Ius Puniendi por parte del Ministerio Público, como en este caso, el cual sirve para acusar, y que consecuencialmente tendrá que probar en juicio ya no como una presunción de culpabilidad, sino para poder obtener de los jueces una declaratoria judicial de condena, o absolución.

De allí que resulta evidente que la acusación como una unidad material de la presunción de culpabilidad que sostiene el fiscal del Ministerio Público debe estar justificada en pruebas que argumenten esa presunción. Las pruebas constituyen entonces, el fundamento de esa presunción que el fiscal instó a juicio, por ello como sustento de la acusación las pruebas deben ser desarrolladas detalladamente y de manera extensa, eso compone el ofrecimiento de pruebas, ofrecimiento éste que debe contener el origen y la pertinencia de la prueba proponente.

Necesario es su origen, por cuanto se ha de conocer si su procedencia es lícita y legal o no, con los efectos que se conocen. Su pertinencia, para conocer qué se pretende demostrar con ella, y si ésta tiene relación con lo que se pretende demostrar o simplemente probar.

De manera que resulta de suma importancia el cumplimiento de todos los requisitos tanto de forma como sustanciales o de fondo de la acusación que sea presentada por el Ministerio Público, toda vez que la misma produce determinados efectos en el proceso, tales como: a) concluye la fase preparatoria, b) adquiere competencia el juez de control sobre la causa, c) el fiscal adquiere la cualidad de sujeto procesal, d) convocatoria para la audiencia preliminar en un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte; e) la víctima tiene un plazo de cinco días a partir de la notificación de la convocatoria para adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia.

Haciendo un alto en lo antes dicho, hemos de considerar que para el maestro G.C., en su Diccionario Jurídico Elemental, “ REQUISITO” significa: la circunstancia o condición necesaria para la existencia o ejercicio de un derecho, la validez y eficacia de un acto jurídico o la exigencia de una obligación. De allí que el cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador penal para la presentación de una Acusación por parte de la Vindicta Pública, son de estricto cumplimiento.

Sin lugar a dudas entonces, de allí la gran importancia del hecho de la presentación de una acusación fiscal cumpliendo la misma con cada uno de sus requisitos básicos.

Por otra parte también el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 328, establece las facultades y cargas de las partes quienes tendrán hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, y realizar por escrito determinados actos procesales que van desde la oposición de excepciones, según el caso; hasta el de ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa observa esta Alzada que el representante del Ministerio Público a través del Fiscal Tercero alegando el contenido del artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendió de una manera errada, hacer entender a las partes procesales y a la juzgadora A Quo, que la omisión de pruebas en la cual había incurrido en su escrito de Acusación presentado, se correspondía o subsumía en un “ simple error material presente en la misma”, y se autoaplicó en primer lugar lo establecido en el artículo 352 Ejusdem, el cual rige para el juicio oral y público; y procedió a motus propio a invocar y señalar las pruebas omitidas en el mismo acto en el cual se desarrollaba la Audiencia Preliminar a la cual habían sido convocadas las partes.

Toda esta situación irregular creada por el Ministerio Público, es meritoria de aclaratorias amplias en cuanto a que, como ha quedado dicho es el ofrecimiento y presentación de manera escrita de las pruebas que serán llevadas en el juicio oral y público parte obligante, inherente y propias de ser obligatoriamente presentada como requisitos sustanciales o de fondo, por ser éstas el elemento fundamental de la acusación fiscal, en la oportunidad procesal establecida como ha quedado expuesto, en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, el artículo 328 contempla entre otros, tres actos que las partes pueden realizar por escrito, relacionadas con “pruebas”, a saber los siguientes:

En el numeral 6° se señala: Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En el numeral 7° el legislador consideró el proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y oportunidad. Será este el momento para la defensa, por ejemplo, o la víctima según el caso, para proponer pruebas que sean la antítesis de la acusación, o en su caso las que refuercen las de la acusación, por cuanto el Ministerio Público como ha quedado dicho debió presentar sus pruebas que utilizará en el juicio oral conjuntamente en su escrito de acusación, como requisito sustancial y fundamental de la misma. Aún dándole un mayor alcance interpretativo a favor del Ministerio Público, la presentación de algún medio de prueba en esta oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar de aquellas que debió acompañar con la acusación presentada; configuraría en todo caso, una clara violación al Derecho a la defensa, y a la igualdad entre las partes ,toda vez que durante el lapso preclusivo de cinco días para la presentación de escrito que responderá y contendrá los descargos de la defensa o la víctima según el caso, tomando como partida los medios de pruebas que la Vindicta Pública haya presentado y cuya oferta de pruebas es insustituible para la defensa, indicando obviamente su necesidad y pertinencia.

En el numeral 8° el legislador estableció, aquellas pruebas de las que tuvieran conocimiento de su existencia con posterioridad a la celebración de la acusación fiscal. Esta situación que se plantea se estará refiriendo tanto para el imputado y su defensa como para el fiscal del Ministerio Público como para la parte querellante, toda vez que éstos últimos son quienes han presentado acusación, según el caso, y en el caso del imputado el conocimiento nuevo con relación a circunstancias o hechos para él desconocidas con anterioridad que pudieren obrar a su favor.

Al respecto debe además tenerse un correcto entendimiento de lo que ha de considerarse como “ pruebas nuevas”, las cuales han sido consideradas por la doctrina, como aquellas fuentes que no han sido tratadas en la fase de la investigación, entendiéndose como fuente, aquellos hechos que hayan sido desconocidos por el acusador. En caso de tratarse de hechos ya tratados en la fase de investigación, se estaría en presencia de ocultamiento de pruebas, lo cual resulta obvio que lo que produciría como efecto inmediato sería la indefensión. Dentro de esta categoría de nuevas pruebas resulta claro que no podrán subsumirse aquellas pruebas no fueron ofertadas en su oportunidad por el Ministerio Público, aunque su resultado hubieren sido recibidos u obtenidos después.

Ahora se observa en el caso que nos ocupa, como el fiscal del Ministerio Público una vez iniciado el desarrollo de la Audiencia Preliminar, como lo observamos a los folios 12 al 17, esgrime de una manera muy apresurada alegando para ello el contenido del los artículos 352 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender considerar que la ausencia de señalamiento de determinadas pruebas en su escrito de acusación, presentado de conformidad a lo establecido en el artículo 326 Ejusdem, podía hacerlo en esta oportunidad procesal.

En cuanto al acto de la fase intermedia de nuestro proceso penal, y con ello la realización de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República en sentencia N° 728 de fecha 08/06/2011, con la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ha establecido en su criterio entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS. “ …la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa -, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la “ pena del banquillo” ( sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio) ( resaltado de esta Corte).

Continúa estableciendo esta sentencia: OMISSIS:

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la Víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado… Igualmente debe analizar debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la obligación de presentación “ escrita” no sólo de la acusación fiscal, de los medios de pruebas en las cuales fundamenta su acto conclusivo como requisito fundamental inherente ésta, la cual ha de ser presentada de forma escrita tal como ha quedado dicho lo dispone el legislador penal en el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de la fijación y celebración de la Audiencia Preliminar; así como también deberá el imputado y su defensa hacerlo de manera escrita en la oportunidad y conforme a lo establecido en el artículo 328 Ejusdem, la Sala Constitucional en Sentencia N ° 2352 de fecha 15/10/2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS: “ …en el presente caso, el Tribunal de Control estimó que la defensa ofreció extemporáneamente sus pruebas, por cuanto el lapso para ello había precluído, de acuerdo con lo que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y concluyó que no estaba permitido hacerlo en la audiencia preliminar ni prescindir de la forma escrita que exige la predicha disposición legal.”

Continúa exponiendo la citada sentencia: OMISSIS; “ La forma escrita es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de la audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que se enumera e el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es , realizadas posteriormente a la oportunidad que señala la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente en prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.

El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capáz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.

En cuanto a considerar la presentación por escrito de pruebas como una obligación o facultad de las partes en la oportunidad señalada por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia en comento antes identificada, continúa exponiendo lo siguiente:

OMISSIS: “ No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar”- que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la cita disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma, entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la ley”. ( resaltado de esta Corte).”

De manera que la situación acontecida y planteada es c.a. esta Alzada, por cuanto se evidencia la interpretación y con ella la errada aplicación por parte de la Jueza A Quo del artículo 330 .1 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar al considerar como un “defecto de forma” la ausencia de ofrecimiento de pruebas por parte del Ministerio Público en la oportunidad procesal claramente establecida y delineada en el contexto de todo el proceso penal vigente bajo el sistema Acusatorio, tal como ha quedado ampliamente ilustrado en el contenido de la presente sentencia. Al mismo tiempo la errada admisión que de esos elementos de pruebas realizó, acordando un plazo para subsanar el incumplimiento de lo establecido en el artículo 326, como lo señala la sentencia recurrida, sino además el incumplimiento claro para esta Alzada del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí como punto de observación final a la presente decisión, este Tribunal Colegiado considera necesario, oportuno y útil indicar que, la oferta de pruebas en la fase intermedia está sometida a trámites, lapsos, requisitos y controles procesales, aún cuando en ella no se realiza ningún acto de prueba o producción probatoria. Lo cual podemos resumir: Con el artículo 326 el Ministerio Público tiene que presentar las pruebas con la acusación; si ello se confronta con el contenido del artículo 328 el cual establece un lapso, el cual es de cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, lapso éste de carácter preclusivo, irrepetible, para promover pruebas y ofrecer nuevas pruebas en el caso de la acusación. De manera que podemos concluir manifestando que, las pruebas ofertadas o presentadas fuera de los lapsos establecídos no pueden ser admitidas; de admitirse, el auto debe ser anulado en lo que respecta a tales pruebas. Y ASÍ SE DECIDE.

De allí que ante los fundamentos alegados por los recurrentes de autos, y el contenido de las actas procesales, considera esta Alzada indicarle a la Jueza A Quo el cuidado que ha de tener al tomar esta clase de pronunciamiento que lesionan derechos de índole Constitucional de alguna de las partes y con ello el principio del debido proceso y la tutela judicial efectiva, debiéndo ser más cuidadosa al respecto.

No puede olvidarse que la Audiencia preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad del proceso. ( Sentencia N° 514 del 21/10/2009. Sala de Casación Penal. Ponencia: Magistrado Deyanira Nieves).

Finalmente, consecuencia de toda la argumentación que ha sido expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, que le asiste la razón a los recurrentes de autos, por lo cual ha de declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y que es su deber insoslayable el decretar la NULIDAD de la decisión recurrida, lo cual trae cono consecuencia ORDENAR la realización de una nueva Audiencia Preliminar, por ante otro Juez y Tribunal distinto a aquel que dictara la decisión recurrida y anulada, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Carúpano, a los fines de que emita nuevo pronunciamiento. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados L.A.I.U. y L.R.L.A., Defensores Privados del ciudadano A.E.B.A., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 21 de Mayo de 2012, mediante la cual ADMITIÓ LA ACUSACIÓN FISCAL en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en perjuicio de J.G.F.. SEGUNDO: SE ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA . TERCERO: SE ORDENA la realización de nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez y Tribunal distinto de aquel que dictara la decisión recurrida, de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, a los fines de que emita nuevo pronunciamiento.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Jueza Presidenta, Ponente.

Abg. C.Y.F..

La Jueza Superior,

Abg. M.E.B.

La Jueza Superior,

Abg. C.S.A.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORIN MATA

CYF/lem.