Decisión nº PJ0132009000009 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 6 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 06 de Febrero del año 2009

198 º y 149 º

EXPEDIENTE Nº GPO2-R-2008-000416.

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo de las apelaciones interpuestas por el Abogado J.C.S. Inpreabogado Nº:84.836, en su carácter de apoderado judicial de lA Sociedad de Comercio “C.A.GOODYEAR”, en su condición de parte accionada, y por el Abogado F.B., Inpreabogado Nº: 67.386, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Diciembre del año 2008, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano A.P. contra la sociedad de comercio “C.A. GOODYEAR”, en la cual se declaro la Presunción de la Admisión de los Hechos contra la demandada, y Parcialmente Con lugar la acción frente al actor.

Frente a la anterior resolutoria ambas partes ejercieron Recurso de apelación, motivo por el cual fueros recibidas las mismas previa distribución a este Tribunal para su conocimiento.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia publica de apelación, se le concedió el derecho de palabra a los fines de la exposición de sus alegatos al representante de la accionada, por razones metodologicas, pues la misma estaba referida en aprecio a los escritos acompañados a su Apelación sobre la Admisión de los hechos decretada, lo que de conformidad con la Ley debe el Juez hacer su pronunciamiento previo al fondo, por lo cual, alego: que el A quo al declarar la admisión de los hechos no tomo en cuenta sus defensas formuladas al momento de suscitarse los hechos, a saber:

Que estando pautada en fecha 03 de diciembre del año 2008, la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, lo primero que hizo fue dirigirse al ciudadano V.S. en su carácter de alguacil, quien tenia la tablilla de asistencia, la cual fue firmada por el, donde coloco la hora y su firma en calidad demandado.

Que luego se traslado a la entrada del circuito laboral a esperar al otro apoderado judicial Doctor J.P., y se colocaros a la entrada de las puertas del circuito, justo debajo del reloj, esperando que anunciara la audiencia, con la particularidad que notaron que estaba anunciando las audiencias por número de tribunal de mediación y no por numero de partes y de expediente, como es el uso procedimental, pero que ya el alguacil sabia que el es el apoderado de Goodyear desde hace mucho tiempo, y yo le dije que venia para la audiencia de Gooyear de Venezuela, el doctor pinto y yo le preguntamos que por que no habían anunciado la audiencia, viendo que eran las 10 y 05 de la mañana, y le volvimos a preguntar y el nos respondió que ya le iba anunciar a la doctora Márquez, que era la Juez que iba a celebrar la audiencia y cuando regreso nos dijo que la Doctora Márquez estaba con las parte actora encerrada en el despacho, de manera inmediata fuimos hasta allá y hablamos con la juez y le dijimos que teníamos pruebas de nuestra asistencia al circuito por la firma de la tablilla y ella nos señalo verbalmente que ella no podía hacer nada, que iba a declarar contumaz y la consecuencia legal y que apeláramos a todo evento y así lo hicimos. En la oportunidad de la replica manifestó, que pudo haberse anunciado pero pudo no haberlo oído, que no lo oyó, que la esencia es el derecho, que la contumacia es señal de rebeldía o de desacato, que su representada siempre quiso asistir, que existen otras jurisprudencias que lo han considerado, pues puede escarparse la diligencia de un buen padre de familia y no lo oyó, que nunca ha existido actitud de dolo, pues el no oír no puede equipararse como contumacia y por ello ratifica la revocatoria de la sentencia y se ordene la celebración de la audiencia preliminar.

Que inmediatamente consignamos instrumento poder en el expediente, un escrito de pruebas y la motivación de lo ocurrido y solicitamos a la coordinación copia de la tablilla, por todo lo cual evidenciamos que la admisión de los hechos es un castigo para el contumaz, por rebeldía o desacato y nuestra representada nunca lo ha sido y menos era su voluntad de no asistir a la audiencia, que simplemente por no oír el llamado oportuno, que inmediatamente que advirtieron que estaban allí hablaron con la juez, por todo lo cual solicitan se Revoque la sentencia, y se reponga la causa a nueva celebración de la audiencia preliminar.

En la oportunidad del derecho de palabra del actor, este expuso con respecto a la apelación de la accionada, que el accionada reconoce que el alguacil anuncio la audiencia sin nombrar las partes, después manifestó que dentro del volumen de gente que había, es posible que no haya oído al momento por lo que esta reconociendo que se anuncio la audiencia, que hay un hecho que si bien, no esta establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , que es el control asistencia, es verdad, y da por cierto que el lo firmo, o el doctor Pinto o cualquiera de ellos, pero que la obligación de conformidad con el articulo 128 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado deberá comparecer a la hora que fije el tribunal personalmente y en ningún momento expresa que deberá firma ningún control de asistencia, pues seria beneficioso firmar las partes, anotarse e irse y después regresar y decir que estaba presente, ya que cuando se anuncio no estaban presentes, es decir no fueron diligentes, puede considerase como un abandono como lo ha señalado la jurisprudencia, la cual consigno en este acto, donde se ratifica que la única eximente y causal de reposición es en los casos de caso fortuito y de fuerza mayor debidamente demostrado y no es el caso.

Que cuando se anuncio por el alguacil sus colegas de causa oyeron y entraron, ya que el anuncio lo hace el alguacil, porque no se puede hablar con un juez o un secretario sin anunciarse, por eso no es significativo lo de la firma, y dando por cierto que firmaron, ellos no comparecieron al momento del anuncio, que debe quedar claro que la apelante reconoció y admitió que el alguacil anuncio la audiencia y que a decir de el, no anuncio las partes, que de ser cierto esto seria el único caso hasta la fecha de que eso haya ocurrido así, ya que el anuncio es por numero, identificación de las partes y el señalamiento del tribunal y ratifica el hecho de que la incomparecencia no lo fue por un caso fortuito o por fuerza mayor, tal como lo contempla la ley y son las únicas eximentes en cuanto a la incomparecencia, que en el poder existen varios abogados y que ninguno oyó, según los dichos, que lo que importa es que no estuvieron presentes en el momento del llamado del alguacil, que ellos no han manifestado que hubiera existido dolo de la parte de su contraparte.

Que en la oportunidad de formular la apelación, promovió con el carácter de testigo a la ciudadana D.M. y pidió la citación del Alguacil V.S. para demostrar sus dichos.

Vencida tal oportunidad, se le concedió el derecho a la representación de la parte actora, quien manifestó:

- En primer lugar, que su apelación versa al fondo, en razón, de que a pesar de que la ciudadana Juez declaro la admisión de los hechos por la incomparecencia, en la parte dispositiva la sentencia entra en estado de incongruencia con respecto a los hechos alegados y demandados en el libelo de la demanda, acuerda pagar una diferencia de prestaciones sociales sobre la base de un salario que no se corresponde con el concepto de los artículos 146 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni se corresponde con el concepto general de salario establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente, admite un salario para uno de los conceptos demandados, vacaciones, que tampoco se corresponde sobre el cual debe calcularse el beneficio de diferencia de prestaciones sociales y así infringe el articulo 95 del Reglamento de la misma Ley, que establece la sanción que se aplica al patrono por el no otorgamiento del disfrute de las vacaciones del trabajador en el periodo que le corresponde, ya que debe pagársele con el salario promedio devengado por el trabajador en el ultimo mes antes de la terminación de la contrato de trabajo por el no disfrute, por lo que la sentencia esta viciada de incongruencia positiva y negativa , que tiene un defecto igualmente, por que no aprecia en todo su contenido la prueba de la confesión presunta de la demandada, y condena a pagar unos conceptos sobre la base de un salario no demandado, que no configura el objeto de la demanda, establece un salario de 422 mil y tanto por día que es un salario no demandado, ya que el propio finiquito, la misma empresa establece dos conceptos de salario, como es, el de base para el pago de vacaciones y establece una especie de salario integral para el pago de otro de los conceptos demandados, como lo es, el 125 de la Ley, en uno de esos conceptos establece un salario de 532 Bolívares y en otro admite y paga 764 Bolívares fuertes, que se demandaron todas la diferencias sobre la base de un salario normal de 1.738 bolívares diarios, por lo que respecta al pago de prestaciones sociales que no se pagaron al trabajador en la fecha de modificación del Ley Orgánica del Trabajo,18 de julio de 1997, donde no le fue liquidada de ninguna manera la prestación de antigüedad, ni en ese tiempo, ni en los cinco años posteriores que la empresa las prestación de antigüedad y que la empresa reconoció y pago a todos los trabajadores incluso a la gerencia por convenio gremial, se demandó sobre la base del salario 1738 bolívares el salario promedio para aquel tiempo y la sentencia condeno el pago sobre la base de 422 bolívares, lo que evidencia la incongruencia.

- Con respecto a la diferencia del salario para el pago del 125, la sentencia condena el pago sobre la base del salario con que calcula las prestaciones sociales del trabajador, cuando debió aplicar lo establecido en el articulo 143 de ley, en cuanto a que el salario debió de calcularse y pagarse esta indemnización del 125 en base a 2.496 bolívares, lo que demuestra la incongruencia positiva y negativa de la sentencia.

- Así mismo incurre en extrapetita o ultrapetita, al considerar hechos nuevos no establecidos en la causa, ya que la empresa incurrió en la confesión presunta de los hechos o admisión de los hechos.

- Así mismo, negó la cesantía con un argumentación incoherente, ya que señala que el trabajador nunca estuvo cesante, ya que este beneficio para la fecha que existió, 1 de mayo 1991, y fue abolido e integrado al beneficio de antigüedad, este operaba como un derecho adquirido por decreto presidencial en el año1974, y en la reforma se le dio el carácter de derecho adquirido desde que ambas indemnizaciones se le dio el carácter de derecho adquirido y que procedían cualquiera fuera la causa de terminación de la relación del trabajo, se demando por que el trabajador empezó a trabajador el día 12 de abril del 1988, en plena vigencia la disposición de la ley y termino en 1991, por que se consolido con el concepto de antigüedad con la nueva Ley Orgánica del Trabajo, que jamás se pago ni la antigüedad ni la cesantía para la fecha en que estuvo vigente ese beneficio, que la recurrida, establece una especie de simbiosis o de confusión entre el auxilio de cesantía que desapareció con la Ley Orgánica del Trabajo y la especie existente posteriormente por vía de bonificación de la Ley del Seguro Social, que es el paro forzoso, que es el que corresponde después que se fijo, que lo paga el seguro cuando el trabajador queda cesante y por un determinado tiempo, el auxilio de cesantía de ninguna forma estaba causado después que el trabajador quedara o no cesante, es un derecho adquirido quedara o no cesante el trabajador, que se hizo sumatoria junto la antigüedad, que se pagaba igual que la antigüedad y el legislador del 91 elimina el concepto y lo fusiona a la antigüedad, así en la reforma del 97, se modifica el capitulo de la estabilidad laboral, consolida el concepto junto a la antigüedad y se ordena el pago en la cantidad total que se causa por el tiempo de servicio 60 días por año, 5 salarios por cada mes de servicio y debe depositarse o abonar en un fideicomiso, que esos 60 días era el resultado del legislador sumar 30 días de antigüedad y 30 días de cesantía que se consolido con la antigüedad al sumarse ambos, de manera que el juez a quo interpreto erradamente lo solicitado, por cuanto si la demandada estaba totalmente vencida, la recurrida la beneficia al no condenarla en costas, pues al ser contumaz la sentencia incurre lo que se llamo el maestro A.B., como una especie de privilegio a la parte contumaz no concurrente, esa exoneración de pago de costas, es un especie de privilegio al incompareciente, por lo cual

Al respecto la accionada expone, que no existen elementos para evidenciar contumacia, pues la decisión de la A quo y la contraparte unilateralmente por el solo hecho por haber llegado solo ocho minutos tarde, de todos modos eso esta en el video, y por lo cual que la condena debe hacerse de conformidad con la jurisprudencia de fecha 14 de octubre del 2008, referido al trabajo realizado en el país, por otro lado solicita se calcule los intereses del monto condenado, de conformidad con el criterio de la sala de Casación Social, que lo es de la fecha de la terminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y con respecto a lo demás no alega ningún otro punto con vista por los efectos de la sentencia recurrida y nuevamente solicita la reposición de la causa.

Con respecto al alegato que esboza la accionada referido a la aplicación de la ley venezolana, en este caso, señala la parte actora esta establecido suficientemente en la sentencia, así como del acervo probatorio hay constancia expresa de que el trabajador fue transferido realmente a América, fue transferido a Guatemala, a Lima, a Perú, a Brasil, luego retornado a Venezuela, siempre bajo la relación de trabajo con Goodyear de Venezuela, fue transferido sucesivamente a esas plantas bajo una especie de cesión o transferencias del contrato trabajó perfectamente establecido en la ley y en el reglamento de la ley del Trabajo.

Ahora bien, vistos los motivos de apelación de los recurrentes, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vistas a los quantum apelados, a saber:

Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal solo se pronunciara frente a ellos, en el entendido de que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno sobre de ellos, y a los fines de la sentencia el Tribunal observa:

La accionada alega, que apela en razón de la admisión de los hechos decretada, a pesar de haber llegado a las nueve y cuarenta y cinco de la mañana del día fijado para la celebración de la audiencia, que el alguacil no anuncio a la audiencia, y eso le impidió estar presente en el inicio de la misma, que trae como prueba la hoja de control llevado por el alguacil del tribunal y por lo cual lo promovió como testigo, así como a la ciudadana D.M., que en virtud de lo alegado y lo narrado y probado en esta audiencia debe de reponerse la causa al estado de la celebración de la audiencia preliminar y que su representada nunca ha sido contumaz.

Que respecto a la apelación del actor, solicita se aplique la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, con respecto al principio de territorialidad y al cálculo del interés.

El actor apelo en lo referente al salario tomado como base por el Tribunal A quo, el cual no se corresponde con lo alegado en la demanda, y aun habiéndose decretado la admisión de los hechos.

Que el Tribunal de la recurrida erró en la interpretación del concepto de auxilio de cesantía y en consecuencia desaplico los principios consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo con respecto a dicho concepto.

Por razones metodologicas se invierte el conocimiento de las apelaciones interpuestas, y en primer lugar, se analiza la exposición del apoderado de la accionada por las razones expuestas en la oportunidad del desarrollo de la audiencia oral y publica, con vista a que la misma esta referida a la incomparecencia de la accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y su consecuente declaratoria de la admisión de los hechos.

- Alego el apoderado de la Sociedad de Comercio“” C.A. GOODYEAR DE VENEZUELA”., que el A-quo procedió a declara la admisión de los hechos a pesar de encontrarse presentes los representantes de la accionada, desde las nueve y cuarenta y cinco de la mañana en el circuito laboral, tal consta de la hoja de control llevada por el ciudadano V.S., alguacil de este circuito y quien era la persona encargada de hacer los anuncios el día de la audiencia, que lo fue el 03 de diciembre del año 2008, que cuando observaron que no eran llamados a la audiencia, se dirigieron al alguacil, este les manifestó que iba a informarse y que al regreso les fue informado que la Juez ya estaba dentro de la oficina o despacho con las partes, que al dirigirse a ella le indicaron que ellos estaban allí desde las nueve y cuarenta y cinco de la mañana, que la prueba era la lista de control del alguacil, firmada por ellos, que el alguacil no había anunciado la audiencia, que su representada nunca había querido ser contumaz, a lo que la Doctora A.M. les informo que ya se había levantado el acta y se había declarado la admisión de los hechos, pero que apelaran de la sentencia, que de inmediato procedieron a formular un escrito ante la URDD del circuito, narrando los hechos y acompañaron el poder y el escrito de pruebas que iban a consignar en la audiencia de mediación, que apelaron de la sentencia en consideración a sus dichos y a los hechos sucedidos y promovieron los testigos que dieran constancia de sus alegatos.

En el desarrollo de la audiencia de apelación manifestaron a su vez, que su representada nunca había querido ser contumaz, que eso se evidenciaba del desarrollo del procedimiento llevado anteriormente por ante Inspectoria del trabajo, que el significado de contumaz era dolo o intención, que el alguacil no había anunciado ala audiencia, y que pudo haber ocurrido que no lo hubieran oído, que ellos se encontraban justo debajo del reloj del circuito, que primero había llegado el Doctor Senior y posteriormente el Doctor Pinto, que de ello podían dar constancia la Doctora D.P.M. y el ciudadano V.S., que por ello los promovieron como testigos de sus dichos.

Concedida la palabra a la representación de la parte actora para que expusiera los alegatos con respecto al punto de apelación de la demandada, esto señalaron, que en primer lugar no se había demostrado el hecho fortuito y la fuerza mayor, que son los únicos requisitos existentes en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para justificar la incomparecencia de una de las partes, que al momento de anunciar la audiencia la representación de la accionada no se encontraba presente, que aun reconociendo que hubieran llegado a las nueve y cuarenta cinco de la mañana, a la hora fijada que lo era a las diez de la mañana para la celebración de la audiencia, ellos no se encontraban presentes, que la ley Orgánica del Trabajo, consagra, que es a la hora fijada para la celebración de la audiencia que las partes deben hacerse presentes, que el alguacil si anuncio la audiencia tal como se ha hecho practica constante en el circuito que es indicando el tribunal, numero y partes del expediente, que el representante de la accionada reconoció en su exposición que el alguacil señalo el tribunal y que admite que pudo no haber oído, pero que ciertamente que no estaban presentes.

En la oportunidad de la declaración de los testigos promovidos por la sociedad de comercio “C.A. GOODYEAR DE VENEZUELA”, estos expusieron:

Al hacer comparecer a la audiencia a la testigo D.M., esta manifestó al tribunal a las preguntas que se le formularon por la parte promoverte, que conoce al apoderado preguntante, que este se encontraba presente antes de las diez de la mañana, que estaban presentes los apoderados porque los vio y a la repregunta respondió: que no vio al doctor Barranco y al demandante no lo conoce, a la pregunta del tribunal manifestó, que vio al doctor Pinto y al doctor Senior los vio como a las nueve y media a un cuarto para las diez, que se quedo un rato sentada allí y luego observo que ellos estaban hacia los lados del visor conversando, no sabe la hora, pero no eran las diez y tanto era una hora intermedia entre las nueve y media y diez , que los doctores estaban a cuarto para las diez, que no vio el anuncio que no escucho, ni la llamadas de las siguientes audiencias , que estaría mintiendo, que ahí no puedo decir si o no, que no sabe si el alguacil anuncio o no, no vio el demandante por que no sabe quien es, que no vio a la doctora a la Doctora Adriana, que es la juez del Tribunal, que no vio al doctor Barranco, pudo ser que estaba sentada en otro lado, pero que el Doctor Senior y el Doctor Pinto si estaban a la hora que señalan que era bien temprano.

En la oportunidad de tomar la declaración del ciudadano Alguacil V.S., este manifestó a la pregunta del promovente: Que la hoja de control de asistencia llevada por el alguacil, es solo a los fines de dejar constancia de la llegada al circuito laboral de las partes, es un control administrativo, que el preguntante estaba antes de las diez de la mañana en el circuito laboral, que solo parte que firmo es la que corrobora que estaba, que no sabe si se encontraban otros abogados, que como de costumbre se hace el llamado a la hora exacta y se advierte que las partes entren a la sala, que hizo el llamado a la hora exacta con el numero del expediente, por las partes y numero de tribunal, y por segunda vez se hace un llamado a las personas que no han firmado, que no solo se hace un llamado a la hora exacta sino que también como de costumbre se hacen llamados en alta voz para que las entren a la sala, a la hora exacta con el numero de expediente y numero de tribunal, y cuando se pone en contacto con el juez el notifica que entren a su sala, que informa todos los detalles a la juez, si hay persona que no han firmado para ver si se encontraban y no han firmado.

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA

A los fines de la decisión el Tribunal observa:

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su articulo 131, establece, que si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante, y el Tribunal sentenciara en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho, reduciendo dicha decisión en un acta que elaborara el mismo día, contra la cual podrá apelarse dentro del lapso señalado en el mismo articulo.

De la misma manera el mismo articulo, consagra la posibilidad, de que oída como sea la apelación y admitida por el Superior jerárquico, esta podrá revocarse o confirmarse, apreciando el sentenciador de alzada los motivos por los cuales ocurrió tal incomparecencia, siempre que se contemplen tales fundados motivos dentro de los requisitos necesarios para la ocurrencia de caso fortuito o la fuera mayor plenamente comprobables.

Así ha determinado la Doctrina y la Jurisprudencia que debe entenderse por caso fortuito, aquellos hechos o acontecimientos NO provocados por el responsable y que por tener para este, el carácter de IMPREVISIBLE E IRRESISTIBLE le hace imposible impedir el daño y que aun siendo previsible no pueda resistirse la ocurrencia del daño.

De tal conceptuación se evidencia que las características esenciales para así enmarcar los motivos que se alegaren para justificar la incomparecencia deben irrefutablemente encuadrar de las características esenciales que los son la imprevisibilidad y la irresistibilidad demostrativas de la no intervención de la voluntad del incompareciente.

Y ha definido a la fuerza mayor, como el acontecimiento que irrumpe del exterior al circulo de las actividades del guardián, es decir, que proviene de un hecho externo, generalmente proveniente de la naturaleza, como ejemplo las inundaciones, el terremoto, la tempestad, etc., entre otras.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incomparecencia en aprecio a la exposición de motivos de la Ley Procesal laboral, que contempla que la obligatoriedad de la comparecencia tiene por objeto garantizar y facilitar un primer encuentro con el Juez mediador y así estimular los medios alterno de resolución de conflictos y por ello su incomparecencia genera la sanción de ley, que o es otra que la presunción de los hechos, y solo por hechos fortuitos o por causa de fuerza mayor podrá justificarse, y así poder cumplir con el precepto constitucional de la justicia breve, expedita, sin formalismos y sin dilaciones inútiles, tal cual lo aprecio y valoro el A quo. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, de los alegatos formulados en la audiencia de apelación de la demandada, que lo es, el hecho de que aun habiendo comparecido al recinto del circuito laboral a las nueve y cuarenta y cinco de la mañana del día fijado para la celebración de la audiencia preliminar, este no pudo estar presente en la oportunidad de su inicio en el Tribunal respectivo, en razón de que la misma no fue anunciada por alguacil, lo que le impidió conocer tal oportunidad, tal motivación no pudo ser demostrada, al quedar firme la declaración del ciudadano alguacil, que como funcionario publico en el ejercicio de sus funciones, sus declaraciones producen el efecto de la fe publica, mientras no hayan sido desvirtuadas a través del medio legal establecido, que lo es la Tacha de testigos, y como consecuencia producen el efecto jurídico de certeza jurídica, ya que asevero ante las preguntas y repreguntas que se le formularon, que fue cierto que a las nueve y cuarenta y cinco de la mañana del día correspondiente a la celebración de la audiencia el Doctor Senior se encontraba presente y que firmo la hoja de control por el llevada y de igual manera que había anunciado a las diez de la mañana el inicio de la audiencia por numero de expediente, partes y numero de tribunal, en dos oportunidades, y que la representación de la demandada no hizo acto de presencia, todo lo cual trae a la convicción de quien decide, que en la hora fijada para el inicio de la audiencia, la recurrente accionada no se encontraba presente. Y Así se decide.

De la declaración de la testigo D.M., el Tribunal no la aprecia por cuanto la misma no contribuye a crear convicción de quien decide sobre la comparecencia a la hora de inicio de la audiencia, pues manifestó al tribunal que ella daba fe, de que la representación de la accionada estuvo presente entre la nueve y treinta de la mañana y un cuarto para las diez del día de la audiencia, que había visto a los Doctores Senior y Pinto, pero a la pregunta del Tribunal, si le constaba si el alguacil había anunciado la audiencia, manifestó, que de ello no podía dar constancia, pues desconocía si se había o no anunciado. Y ASI SE ESTABLECE.

De lo expuesto, se concluye que ciertamente, para dar pleno valor probatorio a los alegatos de la apelante demandada, era necesario probar el hecho de comparecencia a la hora fijada para el inicio de la audiencia preliminar, y de la misma manera justificar su incomparecencia a la misma por la ocurrencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, por mandato de la ley, por lo que no habiendo sido probado la misma o la motivación impeditiva y probado el anuncio por el ciudadano alguacil del Tribunal, no existe elemento alguno que pueda apreciarse como motivación de la incomparecencia ajustada a derecho y en consecuencia Sin lugar la apelación . Y ASI SE ESTABLECE.

Ha señalado la Jurisprudencia, mediante sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, que el Juez como Director del proceso debe entrar a revisar la procedencia del derecho reclamado y determinar que la petición no es contraría a Derecho, así como el análisis y valoración del acervo probatorio, que aun, existiendo la presunción de la admisión de los hechos, deben adminicularse al los medios probatorios para así determinar la procedencia del derecho.

Así mismo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha establecido que, el Juez, es el director del proceso y como tal, debe proceder a dictaminar si lo reclamado por el actor se encuentra ajustado al derecho, pudiendo hacer las correcciones que fueren necesarias a los fines de las sentencias conforme al derecho, por cuanto tal admisión de los hechos reviste carácter absoluto respecto a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum, ya que la ilegalidad va dirigida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y la segunda se oriente a la desestimación de la demanda por no atribuir a la Ley los hechos alegados la consecuencia jurídica peticionada todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por la Ley ( presunción) de allí la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de verificar si tales extremos emergen de pleno derecho, ya que tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y como consecuencia la pertinencia jurídica de la pretensión aprovechando el cúmulo probatorio incorporado a juicio, de manera que de no existir conceptos no ajustados a derecho, puede el Juez, aun bajo el supuesto de presunción de los hechos, mas no del derecho, declarar Parcialmente la acción propuesta sin incurrir el Juez en incongruencia alguna. Y ASI SE ESTABLECE.

DE LA APELACION DEL ACTOR. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DE LA CAUSA.

De la revisión del expediente y de lo alegado en la audiencia de apelación, se aprecia que la presente acción surge en virtud de la reclamación por prestaciones sociales y otros beneficios laborales que incoare el ciudadano, A.P., por considerar que se le adeuda, en razón de la relación de trabajo que lo unió a la sociedad de comercio “C.A GOODYEAR” “desde el 12/04/1982, hasta el día 12/04/2007, fecha en que se prescindió de sus servicios como vendedor de manera injustificada.

Se advierte en la demanda como ultimo salario normal diario Bs.F. 1.738, y como salario integral diario la cantidad de Bs.F 2.496.

Aduce el actor que durante los 25 años que prestó servicios desempeño diferentes cargos y funciones, a nivel de gerencia siempre adscrito a la nómina de la empresa C.A GOODYEAR DE VENEZUELA, por lo que la relación de trabajo siempre estuvo regida por la legislación laboral de Venezuela y la Contratación Colectiva de Trabajo, a pesar de prestar servicios en otros países, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Reglamento de la Ley del Trabajo, bajo la subordinación de otras empresas filiales de la corporación Gooyear, siendo el último cargo desempeñado el de Director de Producción, el cual ejerció en Venezuela desde el año 01 de agosto del año 2001, hasta el 12 de abril del año 2007.

Con base a lo anterior se reclaman los siguientes conceptos:

Bono Vacacional años: 1994, 1995,1996 y 1997; 144 días a salario diario de Bs.F. 1.738, la cantidad de Bs.F. 250.323. Impacto sobre Utilidades; Bs.F. 84.441, diferencia a demandar Bs.F. 333.764.

Utilidades períodos: 1994, 1995,1996 y 1997;

360 días a salario diario de Bs.F.13.884, la cantidad de Bs.F.35.470.

Intereses dejados de percibir por dicho concepto; la suma de Bs.F. 104.442.

Total a demandar: Bs.F.139.913

Prestaciones sociales Ley derogada:

Antigüedad: 30 días por año

Cesantía :30 días por año

Según acuerdo entre trabajadores y empresa a decir del actor, reclama el pago doble por ambos conceptos, por quince años desde Abril año 1982 a Junio 1997, la totalidad de 1.800 días, a salario de Bs.F.113, le corresponde la cantidad de Bs.F.202.908, recibido el monto de Bs.F.44.464; reclama por diferencia la cantidad de Bs.F. 158.444.

Intereses dejados de percibir por los concepto arriba señalados; la cantidad de Bs.F.357.150.

Total a reclamar: Bs.F.515.594.

Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo; 150 días a salario integral de Bs.F.2.496, le corresponde según los dichos del actor la cantidad de Bs.F. 374.470, como quiera que ha recibido el monto de Bs.F.114.659; demanda la diferencia de Bs.F. 259.811.

Vacaciones períodos 1982 -1997; 181 días a salario diario de Bs.F. 1.738; la cantidad de Bs.F. 314.611; monto recibido Bs.F. 96.341.

Diferencia no pagada: la cantidad de Bs.F. 218.301.

Impacto sobre Utilidades; Bs.F. 72.766.

Impacto sobre Antigüedad; Bs.F. 48.511.

Total Bs.F. 339.559.

Vacaciones período 1996-1997: 21 días a salario normal de Bs.F. 1.738.

Diferencia no pagada Bs.F.35.051.

Impacto sobre Utilidades; Bs.F. 11.684.

Total no pagado; Bs.F.46.735.

En relación la parte actora recurre sobre el fondo, por incongruencia en la parte dispositiva del fallo con respecto a los hechos alegados y demandados al considerar el Juzgador una diferencia de prestaciones sociales, Bono Vacacional, Utilidades, Vacaciones pagadas y no disfrutadas, Indemnización por despido, Vacaciones no disfrutadas, sobre la base de un salario no demandado, y que tampoco se corresponde con el concepto de los artículos 146 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni con el concepto general de salario establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en aplicación a la admisión de los hechos debió a su criterio condenarse la totalidad de lo pedido.

Con fundamento en los criterios expuestos en la audiencia oral y pública de apelación la parte actora apela igualmente cuanto al concepto de Cesantía, por estimar que la Juez erró en su interpretación, ya que a su decir, con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1997, se le dio el carácter de derecho adquirido a tal conceptualizaciòn. De otra parte objeta el fallo de la recurrida al estimar que habiendo operado la admisión de los hechos era procedente la condenatoria en costa como consecuencia del vencimiento total

Llega a conocimiento de ésta alzada la causa, por apelación de la parte accionada con vista a la presunción de admisión de los hechos declarada en virtud de la incomparecencia de esta al inicio de la audiencia preliminar, de la misma manera apela de la sentencia de A quo por estimar que en todo caso solo debió aplicarse la Ley Venezolana al tiempo de servicio prestado en el país, por otra parte, como punto de derecho esgrime en cuanto a los intereses de los montos condenados deben ser calculados desde la terminación de la relación de trabajo.

En este orden de ideas, se observa de la sentencia recurrida, que como efecto de la incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo supra señalado por tanto debe tenerse como cierto a saber:

 La fecha de inicio y terminación de la relación laboral.

 Que ejercía para la fecha del término de la relación laboral un cargo de Gerencia.

 El despido injustificado.

 Los días que se reclaman por concepto de:

 Bono Vacacional período 1994, 1995,1996 y 1997; 144 días.

 Utilidades no cobradas años: 1994, 1995,1996 y 1997; 480 días.

 Vacaciones Pagadas y no disfrutadas; 21 días.

 Indemnización por despido injustificado; 150 días.

 Vacaciones pendientes no pagadas; 181 días.

 Indemnización por despido injustificado, 150 días.

 Que el servicio prestado para la demandada concluyo en venezuela.

 El pago doble de antigüedad anterior a la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, por acuerdo colectivo.

En relación al derecho considera el recurrente que la Juez A quo aplicó un salario distinto a lo señalado en la demanda e igualmente distinto a lo establecido en los artículos 145, 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo

Con respecto al salario normal, de acuerdo a la Ley sustantiva laboral, será la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Segundo. A efectos del salario, excluye la norma todas aquellas percepciones de carácter accidental, las derivadas de antigüedad y las que la propia Ley excluya del carácter salarial.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su encabezamiento señala las percepciones que comprende el salario: toda remuneración cualquiera sea su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, entre otros: comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, desde esta conceptualizaciòn se observa, que será sobre la base de un salario integral.

Dando consideración a lo previsto en el Parágrafo Segundo arriba señalado, tenemos que la remuneración percibida por el actor como consecuencia de servicio prestado debe ser regular y permanente.

En este orden de ideas el actor alega como salario normal en el mes inmediatamente anterior al despido, de Bs.F.1.738, conformado por un salario básico de Bs.F.12.679 y una Bonificación especial anual de Bs.F.39.472; de conformidad con lo con el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en aplicación de lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía al actor a criterio de quien decide, la carga de probar el carácter de regular y permanente de dicha bonificación. Del documento que en copia fotostática corre al folio 98 marcado “D4”, constante de recibo de pago, que si bien no contiene firma alguna, este Tribunal le acuerda valor probatoria por cuanto adminiculado con el finiquito que corre al folio 115, en copia fotostática marcada “D24”, da certeza su contenido, observándose en el referido finiquito, que el actor percibió la cantidad de Bs.F.6.339.362, 00, por concepto de quince días laborados, por argumento en contrario el monto devengado mensualmente como salario básico era de Bs.F.12.679, apreciándose de la marcada “D24” un salario normal de Bs.F. 532,26.

De la revisión de los Recibos de pagos marcados “B1 al “D4” y del “D6 al D8”, del “D11 al D13”, del “D16 al “D22”, que si bien es cierto, no están suscritos por persona alguna, quien decide los valora, por cuanto han sido promovidos por él propio actor, demostrativos de los salarios y demás conceptuaciones recibidas por el, pero en modo alguno demostrativo de que percibía de manera regular y permanente una bonificación, constatándose solo en el recibo marcado “D14” una bonificación resultados de Bs. 60.200.000,00, en consecuencia es forzoso para este Tribunal declarar su improcedencia el carácter salarial que se le atribuye. Y ASÌ SE DECIDE.

En cuanto al salario base para el computo de las Vacaciones: de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la supra señalada Ley, será el salario normal, dado que la demandada no pagó al actor tal concepto en los años, 1994,1995, 1996, 1997 y 2007, quien decide, en aplicación del criterio de la doctrina de casación social se condena a la demandada a pagar dicho beneficio al salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, es decir Bs.F. 532,26.

De la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para su calculo, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, concatenado con el artículo 133 de la misma Ley, será el salario promedio o integral, que en el presente caso es de Bs.F. 764.39, tal cual consta en finiquito marcado “D24”.

Respecto al concepto de cesantía, arguye el actor, que el Juez en una falsa interpretación de dicha conceptualizaciòn lo declara improcedente al confundir entre el auxilio de cesantía que desapareció con la Ley Orgánica del Trabajo de1974 y la especie existente posteriormente por vía de bonificación de la Ley del Seguro Social que es el paro forzoso, que es el que corresponde después que se fijo que lo paga el seguro cuando el trabajador queda cesante.

Ahora bien, la Constitución Nacional de 1961 constituía el precepto de acoger medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y el establecimiento de prestaciones que honraran la antigüedad del trabajador en el servicio y lo ampararan en caso de cesantía, posteriormente en el año 1974 se modifica lo que originariamente nació como una expectativa de derecho, para ser consagradas como derecho adquirido, que se consolidan sin importar el motivo que pone fin a la relación de trabajo, por lo que siendo un hecho cierto que la relación de trabajo que une al actor y a la demandada, lo es desde el 12 de abril del año 1982, es evidente la procedencia de tal concepto por cuanto para dicha fecha, las prestaciones sociales (antigüedad-cesantía)de acuerdo a lo expuesto se había afianzado como un derecho natural independientemente de las razones que dieron lugar al termino de la prestación de servicio, por lo que se hace exigible al termino de la relación de trabajo.

A partir de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, en su artículo 108, se contienen en una solo sección la antigüedad y el auxilio de cesantías establecidas como una indemnización, luego con la entrada en vigencia de la reforma de dicho texto sustantivo laboral, (19/06/1997), queda establecida como prestación de antigüedad.

La parte actora demanda 1.800 días por un tiempo de servicio de 15 años; desde abril 1982 a Junio 1997, por acuerdo colectivo suscrito entre sus trabajadores y la empresa, este Tribunal lo acuerda pero de conformidad a lo establecido en el artículo 666, (prestación de antigüedad- compensación por transferencia), en el primer caso literal “A”, 900 días, a salario normal del mes anterior a la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, (Julio 1997),a salario mensual de Bs.2.328.937,30, equivalente a Bs.F. 2.328,90, y un diario de Bs.77.631,243, equivalente a Bs.F.77,631. Tal cual consta de Recibo de pago marcado “B-1”, con valor probatorio por cuanto si bien es cierto no esta suscrito por personal alguna, se aprecia por cuanto ha sido consignado por el actor.

En cuanto al Literal “B”, 900 días, al salario normal devengado al 31 Mayo del año 1996, es decir mensual Bs.70.039.92 equivalente Bs.F.70,03, un salario diario de Bs.233.466,64, equivalente a Bs.F.233,46 Tal cual consta de Recibo de pago marcado “C-12”, con valor probatorio por las razones supra señaladas.

Alega la parte actora que habiendo una admisión de los hechos debió declarase con lugar todos los conceptos demandados lo que conllevaría a su entender a la condenatoria en costas por vencimiento total. Ahora bien, al respecto a señalado la jurisprudencia, que cuando la sentencia es declarada parcialmente con lugar, no existe la condenatoria en costas, ya que solo esta opera cuando existe un vencimiento total, y en el presente caso se observa, que la acción fue declarada parcialmente con lugar.

En cuanto a la Ley aplicable al caso de autos, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el principio de territoriedad de la Legislación laboral venezolana aplicable a venezolanos y extranjeros con ocasión al trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables, ni relajables por convenios particulares, salvo, aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo, y tal lo ha ratificado la sentencia de la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia de fecha 28 de Noviembre del año 2008

De su interpretación se concluye que cualquiera sea el lugar de celebración del contrato de trabajo, y la nacionalidad de los contratantes siempre que se haya ejecutado parte de él en Venezuela, en forma duradera y permanente y que se concluya en el país le será aplicable.

De la documental de fecha 15/04/1997, que corre en original del folio 57 al 60 marcado “A2”, que traducido al idioma castellano, corre marcado “A1”, en original del folio 53 al 56, evidencia que la relación laboral entre el actor y la demandada era regida por las leyes venezolanas, aunado al principio de territoriedad establecido en el precitado artículo 10 y a la jurisprudencia citada, es forzoso declarar procedente Ley laboral venezolana como la aplicable a la relación de trabajo que une al actor con la demandada. Y ASI SE ESTABLECE.

Quien sentencia se permite transcribir extracto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28 de noviembre del año 2008, caso JESÙS BARRIOS. Subrayado de la Sala.

Que “(…) la Sala de Casación Social vulneró de manera flagrante el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales de [su] representado, así como el derecho del trabajador a las prestaciones sociales contenidos en los artículos 89, numeral 2 y artículo 92 de la Constitución, respectivamente, violentando de igual manera el orden público laboral, al pretender sostener que de acuerdo al análisis probatorio de la voluntad de las partes la legislación laboral no era aplicable a toda la relación laboral sino a un segmento de esta, cuando lo cierto es que tanto el artículo 78 como el artículo 10 de la L.O.d.T., normas de estricto orden público, son claros en sostener que resulta aplicable la legislación laboral venezolana a los contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país, así como son aplicables estas normas a los venezolanos o extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país” (Resaltado y subrayado propio del texto trascrito).

Con respecto a los intereses de mora se observa de la sentencia que los mismos fueron condenados conforme a derecho, desde la fecha de su exigibilidad, es decir desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (12/04/2007, tal cual lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y que este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acoge.

DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajó de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación de la demandada “C.A. GOODYEAR DE VENEZUELA”.

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación del actor.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción.

MODIFICADA la sentencia recurrida.

Se condena a la demandada a pagar los siguientes montos y conceptos

ANTIGÜEDAD, Literal “A” se ordena a la accionada a pagar 900 días a salario normal de Bs.F. 77,631, la cantidad de Bs.F.69.867.

COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA Literal “B”, artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, a salario de Bs.F. 233,46, la cantidad de Bs.F.210,114.

VACACIONES: 202 días a salario de Bs.F. 532,26, la cantidad de Bs.F.107, 51.

UTILIDADES: 480 días a salario de Bs.F. 532,26, la cantidad de Bs.F. 255,40

BONO VACACIONAL: 144 días a salario de Bs.F.532, 26, la cantidad de Bs.F.76, 64

INDEMNIZACION POR DESPIDO: 150 días, a salario de Bs.F. 764.39, la cantidad de Bs.F.114, 66.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada, a pagar al actor los intereses de mora en relación con las cantidades condenadas. Tales intereses moratorios deben calcularse desde el 01/04/2007 (fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas por antigüedad y por compensación por transferencia, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluidos los intereses moratorios hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. De la misma manera el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, antigüedad, compensación por transferencia desde la fecha de la notificación, que lo fue el 22 de octubre del año 2008 hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. De la misma manera el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado. Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hecho fortuito o fuerza mayor tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En aplicación de la sentencia de fecha 11 de noviembre del año 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogida por quien decide de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo,

Valencia, a los 06 días del mes de Febrero del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 148° de la Federación.

B.F.D.M..

JU EZ SUPERIOR

La Secretaria

Mayela Díaz

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo 2:30 p.m La Secretaria

Mayela Díaz

BFdM/MD/lg.-

GP02-R-2008-000416