Sentencia nº 501 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Julio de 2015

Fecha de Resolución:17 de Julio de 2015
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A15-133
Ponente:Maikel José Moreno Pérez

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M.P.

En fecha ocho (8) de abril de 2015, fue recibida ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita por el ciudadano J.A.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 30911, quien se identifica como defensor del ciudadano Á.D.R.R., titular de la cédula de identidad nro. 20334257, con motivo de la causa penal JP01-P-2014-03701 (nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico), seguida contra el precitado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, tipificado en el artículo 16, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 (numeral 2), ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 (numeral 3), en relación con el artículo 474, ambos del Código Penal e INSTIGACIÓN PÚBLICA, desarrollado en el artículo 285 del Código Penal.

Solicitud a la cual se le dio entrada el nueve (9) de abril de 2015, bajo el alfanumérico AA30-P-2015-000133, asignando la ponencia el diez (10) del mismo mes y año al Magistrado Dr. MAIKEL J.M.P..

En fecha treinta (30) de junio de 2015, el abogado J.A.C.S. consignó escrito por ante esta Sala relacionado con la pretensión avocatoria.

En virtud de haber sido designado para emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

En las actas que integran la solicitud de avocamiento presentada ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal el ocho (8) de abril de 2015, se señaló que:

… OBJETO DEL PLANTEAMIENTO (…) la cuestión medular en la cual se encuentra (…) mi defendido, estriba en determinar hasta qué punto la administración de justicia penal prolongará la arbitrariedad de su detención y su juzgamiento ¿Qué tiempo se tomará o debe trascurrir para ser admitido el hecho, en el penoso auto que sea emitido, por lo menos de manera implícita, que se cometió un error inexcusable, que se subvirtió el orden público constitucional y que el proceso ha sido una vergüenza que no debe repetirse? Y, al final debe entenderse, que casos como el presente deben constituir la excepción y no la regla, a pesar que se repitan con asombrosa normalidad y de manera ordinaria y sus ejecutores, prevalidos de una inusitada imputabilidad e indiferencia, repiten el mismo error sin ningún rubor. La denuncia se resume así: ‘Mi defendido es preso y llevado a la audiencia de calificación de flagrancia bajo la presunta comisión del delito incitación y allí es privado de su libertad por el delito de extorsión’ (…) CONSIDERACIONES PREVIAS. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE CONTROL (…) como lo vamos a ver en el desarrollo del presente escrito, si nos atenemos con objetividad a lo que expresan las actas de la investigación de los agentes de policía de Guárico quienes aprendieron (sic), supuestamente, en flagrancia a mi defendido, solo dos delitos pudieran imputársele: Instigación Pública y Daños a la Propiedad. (…) Ahora bien, la suma de las penas de ambos delitos no excede de los tres, años por lo que, de conformidad con el Titulo II artículo 354 y siguientes del COPP, y de haber jueces de municipio con competencia penal, el juez de control tercero no era el competente para conocer de los hechos, por una parte y por la otra, el procedimiento aplicado a estos delitos no fue el debido conforme al referido titulo, por lo que se ha subvertido el orden público garantista constitucional, incurriendo por ello en una secuencia de actos de flagrante violación a los derechos y garantías fundamentales del privado de libertad. Mi defendido no se encuentra privado de libertad por el delito en flagrancia por el cual fue detenido, sino por el delito de extorsión que se le imputa de forma intempestiva. Se utiliza el delito de extorsión para poder justificar la privativa. Ello así, la detención y posterior privación de la libertad de mi patrocinado es, no solo inconstitucional, sino arbitraria y contraria al estado de derecho, acercándose con mucho la situación a un estado de facto, de suspensión de las garantías constitucionales (…) la medida privativa de libertad que pesa contra de mi defendido, no procede porque no se reúnen las condiciones contenidas en el artículo 239 del COPP (…) DE LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO No existe en el cuerpo del expediente una sola actuación del ministerio público (sic) destinada a investigar con objetividad, aquellos hechos o circunstancias que pudieran atenuar o eximir a mi representado de la responsabilidad que se le ha querido caprichosamente acreditar, violándose en consecuencia lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el 125 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en ejecución de los ordinales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y no sólo por el hecho de su actuación, sino además (…) por la omisión en su responsabilidad directa como la indirecta, dado que permitió que le fueran vulneradas las garantías constitucionales al acusado, como son las del derecho a una investigación previa, la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad; tampoco hizo actuación alguna cuando del penal de Apure fue trasladado el procesado a Barina (sic) y de Barina (sic) fueron los familiares quienes se las arreglaron por principio de humanidad para que lo trasladaran al Estado Aragua a través o mediando los buenos oficios de la Asamblea Nacional y del Ministerio de los Servicios Penitenciarios. No fue mayormente agredido el estudiante porque también intervino la Defensoría del Pueblo (…) DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN QUE DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD los hechos que a continuación narro (…), son los contenidos en el escrito de apelación de la privativa que luego de 08 meses, a la fecha, no ha sido decidida y que cursa en la incidencia JP01-R- 2014-180 (sic) (…), ante la Corte de Apelaciones. Estas son las actuaciones que componen el expediente (…) Según el acta policial de fecha 04 de junio de 2014, el oficial jefe Á.A.Y. (P.E.G.) declara que siendo las 09 y 15 de la mañana se encontraba en servicio en la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones y ‘recibió, por vía de radio, la información de que un grupo de aproximadamente 70 (…) estudiantes de la universidad R.G., mantenían una manifestación violenta, lanzando objetos contra las instalaciones del rectorado, estudiantes y demás ciudadanos que allí laboran’. Eso fue lo que oyó por radio, no lo vio personalmente (…) Lugo (sic), cuando llegó al sitio identificó a un ciudadano de nombre Á.D.R. y hubo un forcejeo y se lo llevaron detenido bajo la presunta comisión de los delitos ‘Contra el orden público y contra la conservación de los intereses públicos y privados’; así expresa el acta de detención. Lo anterior quiere decir que la comisión del delito en flagrancia lo sería cuando Á.D.R. estaba, presuntamente, dirigiendo una manifestación o incitación a la destrucción de bienes públicos y privados. En el acta policial en ningún momento se afirma que el detenido fuera el autor material de algún tipo de daño o violencia y menos aun que haya cometido un presunto delito de extorsión agravada, (…) En la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía de Guárico, según el acta, se comunicaron con la fiscalía 4ta para participarles del procedimiento y trasladaron al detenido y las actuaciones al CICPC (…) El oficio de envío de las actuaciones tanto al Fiscal 4to como al CICPC, se refiere al detenido como imputado en la presunta comisión de los delitos CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Y CONTRA LA CONSERVACIÓN DE LOS INTERESES PÚBLICOS Y PRIVADO (…) Es hasta el día 06 de junio cuando la Fiscal Dra. E.C., auxiliar cuarta, comunica al juez de control la detención o aprehensión en flagrancia a los fines de la fijación de la audiencia oral de flagrancia (…) En la audiencia oral de calificación de flagrancia, además del delito de incitación, se sumó al imputado dos delitos más: El de daños y el de EXTORSIÓN AGRAVADA. Como puede inferirse, el delito de extorsión agravada fue incorporado en la audiencia como si se tratara de un hecho cometido en flagrancia, lo que justificó la privación de libertad de mi representado. Con esta actitud el juzgado de control desnaturaliza y contradice lo expuesto por los agentes de policía que realizaron la detención, violándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa del investigado (…) DE LAS EVIDENCIAS INCRIMINATORIAS Como hemos referido antes, los funcionarios del orden público solo detectaron, presuntamente, la comisión de delito de alteración del orden público e instigación, nada expresaron sobre la imputación de autoría material por daños ni extorsión. Fueron evacuados ocho testigos que se suman a las actas policiales como evidencias. Ocho testigos declararon en contra del aprehendido, pero solo tres el mismo día 04 de junio. Ninguno de los testigos declara que el detenido fue el autor material de los presuntos daños que se le imputan ni de la extorsión. Solo declaran que era él quien instigaba a los ‘demás’. Como puede observarse, los testigos se encuentran contestes en sus declaraciones, no se contradicen en forma alguna con relación al mismo contenido de las actas policiales; coinciden con ellas. Sin embargo, la ciudadana M.D.B.M.A. quien declara al día siguiente, afirma una acumulación de hechos nuevos que se salen de la esfera de la flagrancia supuestamente acaecida el día 04 de junio, como es el hecho de que, la testigo M.d.B., presuntamente, ‘recibió una llamada donde le decían que el detenido estaba incitando a unos estudiantes’ o que, presunta o supuestamente, se reunió a solas con el detenido para negociar unos cupos que las acciones violentas comenzaron el día 03. Por otra parte, según todos estos testigos y las actas policiales, el tumulto, supuestamente, lo formaban entre 60 y 70 persona (sic), lo que resulta atípico que solo se detuviera un solo individuo y a tal multitud se enfrentaran tan solo dos funcionarios de policía. Otra cuestión que genera suspicacia, es el hecho de que aparecieran fotos de unos supuestos daños y no del tumulto de entre 60 y 70 personas afirmado por los funcionarios y testigos. DE LA FLAGRANCIA (…) Ciudadanos magistrados, según las actas policiales mi representado, presuntamente, fue detenido flagrantemente arengando o incitando. Incitación ésta, por cierto, que no se determina (…) en qué consistió la incitación y que palabras o gestos u órdenes pronunció mi mandante que estimularan la violencia o la realización de algún daño. Partiendo del supuesto negado de que Á.D.R.R. realizara tales arengas, solo de eso se le puede acusar y solo de esos hechos se le pudiera constituir la flagrancia, como así lo expresan las actas policiales y los agentes que las levantaron. Por otra parte, se levantan unas series de fotografías que no se pueden vincular al contenido de las actas policiales porque se contradicen y no se pueden adminicular. Lo que representan esas fotos no se relacionan con las arengas ni con una presunta autoría material ni del imputado ni de nadie. Por demás, los testigos nada declaran sobre la autoría material, no individualizan a él o los autores de los hechos que reflejan esas fotos anexadas con posterioridad a la detención. Tampoco constituye flagrancia la exposición de la rectora quien afirma que alguien la llamó por teléfono para hablarle del estudiante, cuando, según ella, se encontraba en la ciudad de Caracas. Y es prejuicioso el hecho de que ella misma dijo que se reunió a solas con el detenido para negociar unos cupos y a eso se le dé el carácter de evidencia. Si el delito en flagrancia por extorsión agravada imputado por el fiscal y admitido por la juez de control, se basa en la afirmación de la ciudadana M.d.B., debemos concluir que ni el principio de presunción de inocencia ni el de debido proceso ni el de la defensa tienen vigencia alguna. No obstante ello, según inferimos de la declaración de la ciudadana rectora M.d.B., para esta representación, la testigo en ningún momento afirmó que contra ella se hubiera cometido el delito de extorsión o algún acto o algunos hechos o actos que lo comprendieran y mucho menos señaló algún agravante, como lo afirman los indicados funcionarios del sistema judicial (…) DE LA AUDIENCIA DE FLAGRANCIA (…) En el Acta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia en realidad se evidencia que no hubo tal calificación de flagrancia, por el contrario hubo sí un acto de subversión que garantizaba la privación de la libertad de mi defendido. La audiencia fue un acto de imputación del delito de extorsión agravada el cual no estaba precedido de una investigación o debido proceso en relación a él (…) El fiscal no expuso la forma, el cómo se produjo la detención y ello, creemos, por una razón obvia: Porque el delito de extorsión agravada no encuadraba en la flagrancia, dado que el mismo no formó parte del contenido de las actas de la investigación inicial de la presunta incitación. Por su parte la Juez de Control afirma en el acta, lo siguiente: ‘Al respecto y tal como fue señalado en la audiencia de presentación constató esta Juzgadora que la aprehensión del ciudadano imputado Á.D.R.R., se realizó de manera legítima de conformidad con el articulo 44 primer aparte del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 234 del Código de Orgánico Procesal Penal, al estimarse que fue aprehendido en condiciones de flagrancia y esto es así debido a que la detención que fue practicada por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, devino o se originó en el marco de la información que les fuera dada en relación a los hechos que estaban ocurriendo en la Universidad R.G. y una vez que llegaron al sitio constataron la presunta comisión de un hecho punible de acción pública y en base a ello practicaron la detención del mismo, y sobre la base del acta policial procede la detención’ A pesar de su esfuerzo, nada de lo que afirma la juez de control parece acercarse a lo que debemos entender por flagrancia (…) Sin embargo, la juez hace referencia a las actas policiales de la detención sin percatarse que en ellas no aparece imputado o cometido por mi representado el daño a la propiedad como tampoco la supuesta Extorsión Agravada (…) DEL DELITO DE EXTORSIÓN AGRAVADA El fiscal precalifica un delito inexistente como es el de extorsión agravada y así lo acoge, sin estudio o análisis alguno, la juez de control. De manera discrecional, porque carece de fundamentación alguna pues ello no resulta en absoluto de la expresión de las actas, de donde se debe originar la evidencia de la flagrancia de la extorsión, el fiscal y la juez le imputan tal delito a mi representado. Tampoco el mencionado delito aparece demostrado posteriormente, cuando ya la presunta flagrancia había desaparecido. Se le imputa a mi representado la comisión de extorsión agravada en flagrancia conforme a los supuestos contenidos en los artículos 16 y 19 en sus ordinales 2, 4 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión. Ciudadanos magistrados, el acta de imputación expresa que el supuesto delito de extorsión agravada se cometió en contra de la ciudadana ‘ANA (María) ARICELA MEDINA DE BASTARO

, cuya declaración es, sorprendentemente, la única ‘evidencia’ de tal hecho; declaración esta, por demás, imprecisa como veremos (…) antes de esta presentación de los ciudadanos R.Á. y F.V. me habían dicho a solas que lo ayudara dándoles cupos, que ellos no me han protestado aun, que los muchachos estaban tranquilos y ellos eran los que tenían ese control de la universidad, y nosotros nos portamos bien con usted y usted con nosotros no y se fueron siendo de mi despacho vociferando que iban a voltear la universidad para sabotear mi gestión dentro de la universidad’ Esta supuesta conversación fue anterior a la detención de mi representado, como ella misma lo firma en su declaración, sin testigos, sin grabaciones, sin videos. La testigo se constituyó en su propia prueba desvirtuándose con ello el principio de la presunción de inocencia, violándose, por tanto, el debido proceso. Los hechos narrados por la ciudadana M.A.M.D.B. no encuadran en el supuesto contenido en el artículo 16 de la ley y menos en sus tipos especiales (…) SUBVERSIÓN DEL P.E. artículo 175 del COPP, establece: DE LA NULIDAD ABSOLUTA Cuando a mi defendido se le priva su libertad por un delito que no cometió que no fue alegado ni denunciado ni probado (no consta en las actas policiales de investigación la comisión de la flagrancia) como es de la flagrancia de la extorsión agravada, se viola el debido proceso, la presunción de inocencia. Las actuaciones denunciadas han violado flagrantemente los principios de presunción de inocencia, de confianza, legitimidad, del derecho a la defensa y por tanto del debido proceso (…) Al constituirse, como única prueba la declaración de la ciudadana M.M.M.d.B., de la comisión del delito de extorsión agravada, se viola el principio de presunción de inocencia, como además, de que nadie puede constituirse en su propia prueba de los hechos que afirma. El principio anterior se construye o formula así; ‘Es la palabra de la ciudadana M.d.B.M.M. contra la de Á.D.R. Rivera’ (…) Ello implica que la denuncia de la ciudadana deberá ser probada (…) en un juicio o debido proceso y no constituir ella una prueba en sí misma, como erróneamente y, deformando su declaración, lo hicieron tanto el fiscal como la juez de control. Consecuencia de lo anterior, mi representado se encuentra privado de libertad por un la (sic) comisión de un delito que no ha sido ni alegado ni probado, por un delito creado en audiencia sin una investigación previa. Ello, sin lugar a dudas, en flagrante violación del debido proceso (…) Se le atribuye a la ciudadana rectora de la universidad R.G. la denuncia de su parte, de una presunta extorsión agravada en flagrancia en su contra, cometida por mi defendido. Sin embargo, ello constituye, con el debido respeto lo expongo, una interpretación errada de la declaración de la misma, pues dicha ciudadana jamás denunció el referido delito, solo se refirió a una negociación de cupos, cosa que ocurre de común con los preinscritos o aspirantes a ingresar en cualquier universidad, y que se ejecuta entre los gremio de estudiantes y las autoridades, pero tal reunión no se realizó (…) Ciudadanos magistrados, la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, no procede porque no se reúnen las condiciones contenidas en el artículo 239 del COPP (…) JUSTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SOLICITUD En el acta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada el día 06 de junio del presente año, el Juzgado Tercero de Control de San Juan de los Morros declaró: ‘Fundaméntese por auto separado’ Es el caso, que la referida fundamentación fue dictada intempestivamente, es decir, no dentro de los tres días siguientes como lo ordena el artículo 161 de (sic) COPP, sino el día jueves 25/06. Por tanto, ha debido ordenarse y practicarse la notificación del imputado a los fines de que éste ejerciera su legítimo y constitucional derecho a la apelación. Más, por lo contrario, al día siguiente (26/06) se remitió de manera urgente el expediente a la fiscalía en Valle La Pascua por lo que se hizo imposible el ejercicio por parte de mi defendido del derecho a la defensa, negándosele también la tutela judicial efectiva. El ejercicio del derecho de apelación y por tanto, a la doble jurisdicción, le fue limitado u obstruido al imputado por cuanto el expediente ya no se encontraba en el juzgado en San Juan de los Morros, ni se libraron las boletas de notificación respectivas. Ahora bien, siendo que es deber de los jueces de control garantizar en el p.e. cumplimiento de los derechos humanos y las garantías constitucionales de las partes, en este caso, del imputado, solicité se ordenara la devolución del expediente a los fines de que se le permitiera a mi representado imponerse del contenido de la motivación o fundamentación, ejercer el recurso de apelación respectivo y en consecuencia, se de apertura a la incidencia que la jueza jamás contestó. La misma solicitud la hice al también garante ministerio público y tampoco dieron respuesta. Ante esta situación apelé a todo evento en el mes de julio del 2014 y hasta la fecha no hemos obtenido respuesta de la Corte de Apelaciones, quien diligentemente cuando interpusimos los amparos, los negaba de inmediato (…) A los miembros de la Corte, por lo menos en el presente caso, se les hace más cómodo negar los recursos que admitirlos (…) En tales circunstancias ejercí recurso de amparo (…) contra las acciones y omisiones de la Jueza de Control (…) La Corte de Apelaciones declara inadmisible la acción de amparo puesta y contra esa decisión recurrimos por ante la Sala Constitucional quien declaró lo siguiente (…) ‘… Por tanto, vistas las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar con lugar la apelación ejercida por el abogado J.C.S., contra la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico que declaró inadmisible la presente acción de amparo, y, en consecuencia, ordena a dicha Corte de Apelaciones pronunciarse sobre las restantes denuncias contenidas en la acción de amparo interpuesta por el prenombrado abogado J.C.S., en su carácter de defensor del ciudadano Á.D.R.R., sin que ello obste para que dicho pronunciamiento lo haga sobre la base de cualesquiera de las causales previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide’ (…) Una vez regresado el expediente de nuevo a la Corte, esta vuelve a negar la admisión del amparo y contra dicha decisión se recurre te encontrándonos a la espera del fallo de dicha sala. Ciudadanos magistrados, la Corte no expresa cuando cesaron las violaciones que fueron denuncias. Expresan, igualmente, que el amparo es inadmisible cuando se ha recurrido por la vía ordinaria y no identifican a cual o a cuales vías se refirieren. Ello constituye falta de motivación porque la decisión no se basta por sí solo para expresar los argumentos con lo que pretendió disponer o emitir el dispositivo del fallo. Es decir, no hay congruencia entre la dispositiva y la motiva del fallo. He alegado y tal situación es cierta, que la detención de mi defendido ha obedecido a un ardid, de suerte que existen dos investigaciones en curso ante la Fiscalía General de la República instadas por los familiares del estudiante (…) Expresa la recurrida, que mi representado tenía a su alcance los mecanismos ordinarios para recurrir del acto ofensivo, pero se le olvida que precisamente denuncié que el expediente que contiene la causa una vez decidido, fue enviado al día siguiente a Valle la Pascua sin notificación de las partes y no regresó sino tres meses después. Ciudadano (sic) magistrados, sin embargo, no estando el expediente en el tribunal de control sino que éste lo había enviado al día siguiente a la fiscalía en Valle la Pascua, apelé a todo evento y a la fecha del día de hoy 08 de abril del 2015 luego de más de 08 meses, la honorable Corte no se ha pronunciado sobre la admisibilidad de la apelación. Uno de los motivos de la interposición del referido amparo, fue el hecho de que la juez de control nos imposibilitó el acceso al expediente al enviarlo luego que emitió su decisión, al día siguiente, a la fiscalía de Valle la Pascua (04 horas de la ciudad de San Juan) y, por tanto, impidió el ejercicio del recurso de apelación (…) CONCLUSIONES Ciudadano (sic) magistrados, en el presente caso no hay hechos punibles que demostrar porque no existen, de lo que se trata es verificar que se estremecieron las bases de nuestro régimen democrático garantista, se echó por el suelo, se devolvió a la barbarie, propia de épocas dejadas atrás cuando se aplicaba la Ley de Vagos y Maleantes. En el caso que nos ocupa no existen dudas de que, tanto el fiscal como el juez de control, desvirtuaron el procedimiento, con lo cual se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representado. Por cuanto habiéndose ordenado la prosecución del procedimiento ordinario no debió decretarse la privativa de la libertad, sino una sustitutiva, dado que, se deduce, la flagrancia de la extorsión no fue demostrada. La extorsión fue la justificación supuesta de la privativa de libertad (…) Pero en esa cadena de eventos contrarios al régimen democrático del derecho, se sumas (sic) como eslabones las actuaciones de la Corte de Apelaciones con su demora y su falta de motivación e indiferencia en las respuestas dadas en los amparo (sic) propuestos, así como la juez primero (sic) de juicio quien negó, al igual que la de control, la solicitud de la sustitutiva; el hecho de la imposibilidad de acceso al expediente y la no emisión oportuna [de] copias ni certificadas ni simples o la grave circunstancia de mandar a notificar a fiscales que se rehúsan a estar en la audiencia porque no les han sido asignado el caso (sic). Ciudadanos Magistrados, es evidente que mi representado se encuentra privado de su libertad ilegítimamente. Ahora bien, si el detenido tiene que esperar una sentencia absolutoria que al final de un proceso, como el sucedido hasta ahora, va a declarar lo mismo que estamos alegando en el presente recurso ¿Qué razón tiene el recurso extraordinario de amparo o el avocamiento y qué razón tiene el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad? (…) PETITORIO Como profesional y dado los reveses (…) en la causa del estudiantes (sic), no guardo esperanzas en que mi defendido sea, por lo menos, puestos (sic) en libertad bajo una sustitutiva. La juez de control la negó y la primera juez de juicio también. La orden es mantenerlo detenido (sic) el mayor tiempo posible y eso si es una garantía del sistema judicial. El estudiante tendrá que esperar un largo juicio de uno, dos o hasta tres años (ya lleva cuatro diferimientos de la apertura), para lograr que el juez juicio determine que se subvirtió el orden público procesal penal y que por tanto, no es que mi defendido sea inocente del delito acusado de extorsión agravada, sino que tal delito nunca existió, que fue un error del estado en su función jurisdiccional (…) En razón de los argumentos anteriormente expuestos, pido sea admitida la presente solicitud de avocamiento y en consecuencia se ordene al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Guárico remitir el expediente JP01-P- 2014-00701 en el cual se lleva la cusa principal y a la Corte de Apelaciones la incidencia contenida en el expediente JP01-R-2014-180, por haber trascurrido más de ocho meses sin haber pronunciamiento sobre la admisibilidad de la apelación que la contiene…” (Mayúsculas y subrayado del escrito).

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 31:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

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Artículo 106:

Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

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Por ende, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano J.A.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 30911, quien se identifica como defensor del ciudadano Á.D.R.R., titular de la cédula de identidad nro. 20334257. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

De los documentos cursantes en el presente expediente, se evidencia escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Séptima Anti Extorsión y Secuestro de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico; donde se deja constancia de lo siguiente:

… El Ministerio Público pretende demostrar a través de investigación penal que cursa (…) [en] este Despacho Fiscal (…) en la cual figura como víctima la ciudadana: A.A.M.D.B., quien el día 05 de junio, del presente año, formula denuncia ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas, de la Policía del Estado Guárico (…) y allí relata, entre otras cosas, que hacía dos (02) semanas aproximadamente sesenta (60) estudiantes en la sede de su despacho (rectorado de la UNERG), donde se les dio ingreso para ver que solicitaban, liderados por un ciudadano llamado R.Á., que es apodado ‘el chino’, quien se hace pasar como integrante del centro de estudiantes de informática; allí a travez (sic) del diálogo solicitó transporte, dotación a los distintos laboratorios y mejoramiento a los servicios públicos de la universidad, indicándole la víctima A.A.M.B., que todo lo que solicitaban se presentó en proyecto al Ministerio de Educación Universitaria y que había que esperar el proceso administrativo y que dichos proyectos ya se encontraban en la ciudad de Caracas (…) pero ellos solicitaban solución lo más pronto posible; prosigue la víctima indicando que antes de esta presentación de los estudiantes (…) R.Á. y F.V., le habían dicho a solas que les ayudaran dando cupos, que ellos no le habían protestado aun, que los muchachos estaban tranquilos y ellos eran los que tenían el control de la universidad, y que ellos se portarían bien con ella a cambio de esos cupos de medicina; contestando la víctima, que ella lo lamentaba, pero cupos no habían, que ya medicina estaba súper avanzada y por lo tanto cupo ya no había, entonces los estudiantes se levantaron molestos, y se fueron saliendo del despacho vociferando que iban a voltear la universidad para sabotear la gestión dentro de la universidad. Luego el día martes 03-06-2014, en el Decanato de Investigación, el cual está ubicado en la Facultad de Informática, según lo dicho por la víctima, se realizaría un Congreso por la calidad Educativa y el C.L.d.E.G., se realizaría un acto con motivo del Noveno aniversario (9°), de la facultad de Ciencias Políticas y Jurídicas, por lo que ella no podía estar en los dos lugares, por lo que se le indicó a la rectora E.F., que asistiera a la actividad del decanato de investigación, y ella asistiría a la actividad del C.L., donde aproximadamente, siendo las 09:30 horas de la mañana le realizan llamada telefónica a la víctima, informándole que un aproximado de sesenta (60) estudiantes pertenecientes a las Facultades de Medicina e Informática, estaban saboteando las clases en las otras facultades, con el fin de manifestar y trancar el tránsito, en las instalaciones de la Universidad, donde procedieron a secuestrar dos (02) autobuses pertenecientes a la universidad y colocarlos en medio de la vía con el fin de obstaculizar el tránsito de vehículos, donde se trasladaron un grupo conformado como por treinta estudiantes hasta las instalaciones del decanato de Investigación, donde solicitaron la presencia de la víctima (Rectora) y de la Vice-rectora, quien le manifestó a los estudiantes que la víctima se encontraba en un acto en el C.L. y los manifestantes de forma agresiva dijeron que sino (sic) aparecía la rectora (…) ellos iban a secuestrar y matar a la Vice-Rectora, procediendo a destrozar lo que compone el Decanato de Investigación suspendiéndose la actividad que se estaba realizando y los presentes en el sitio tuvieron que salir, ya que temían por su vida (sic), después de acabar puertas, ventanas, destrozando equipos informáticos y demás otros daños, se montaron en un vehículo Tritón, perteneciente al área de servicios generales y se fueron de allí dejándolo abandonado en la C.A. de la Universidad, donde le causaron destrozos a las diferentes oficinas, quebrando vidrios, puertas, sillas, equipos informáticos y otros actos vandálicos…

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IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una atribución del Tribunal Supremo de Justicia, otorgada legalmente para atraer una causa que se desarrolla en un tribunal inferior, constituyendo una institución jurídica que le confiere a este máximo órgano judicial la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, sobre cualquier expediente.

De ahí que, debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada con la prudencia debida, por cuanto exige cumplir cabalmente con los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que especifican:

Artículo 107:

El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática

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Artículo 108:

La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios

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Por otra parte, es necesario precisar, que los requisitos de admisibilidad concurrentes del avocamiento como institución jurídica excepcional, son: a) que la solicitud no sea contraria al orden jurídico interno; b) que sea de un proceso judicial; c) que el solicitante esté legitimado para actuar; d) que se cumpla con las condiciones legales para su interposición; e) que se hayan agotado las vías ordinarias; y f) que en el juicio existan escandalosos desórdenes procesales o violaciones al orden jurídico que originen un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, corresponde a la Sala de Casación Penal analizar si la pretensión bajo análisis se adapta a las exigencias de ley, en los términos supra desarrollados.

En cuanto al primero de los requisitos, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la solicitud de avocamiento de acuerdo con el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual advierte que la pretensión sólo será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, lo que se verifica en la solicitud presentada, por lo que se cumple con el primero de los requisitos descritos.

En segundo lugar, la ley precisa que se solicite la intervención de la Sala de Casación Penal en un proceso judicial, verificándose en el caso sub examine que el peticionario refirió en su solicitud, que cursa causa contra su representado por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, bajo la nomenclatura causa penal JP01-P-2014-03701; lo cual se pudo verificar con el recaudo que riela inserto al folio ochenta y tres (83) del expediente.

Adicionalmente, es indispensable que el solicitante se encuentre legitimado para solicitar el avocamiento ante esta instancia judicial, constituyendo una exigencia que garantiza los derechos de las partes dentro del proceso penal.

Al respecto, el ciudadano J.A.C.S. refiere estar actuando como defensor de Á.D.R., verificándose su aceptación y juramentación a través de acta levantada el veintidós (22) de septiembre de 2014, cuya copia riela inserta al folio cuarenta (40) del presente expediente.

Ahora bien, señaló el solicitante “… Mi defendido es preso y llevado a la audiencia de calificación de flagrancia bajo la presunta comisión del delito incitación y allí es privado de su libertad por el delito de extorsión (…) si nos atenemos con objetividad a lo que expresan las actas de la investigación de los agentes de policía de Guárico quienes aprendieron, supuestamente, en flagrancia a mi defendido, solo dos delitos pudieran imputársele: Instigación Pública y Daños a la Propiedad…”.

Manifestando además que “… la suma de las penas de ambos delitos no excede de los tres años por lo que, de conformidad con el (…) artículo 354 y siguientes del COPP, y de haber jueces de municipio con competencia penal, el juez de control tercero no era el competente para conocer del los hechos, por una parte y por la otra, el procedimiento aplicado a estos delitos no fue el debido conforme al referido titulo, por lo que se ha subvertido el orden público garantista constitucional, incurriendo por ello en una secuencia de actos de flagrante violación a los derechos y garantías fundamentales del privado de libertad…”.

Respecto a ello, esta Sala debe resaltar que las anteriores afirmaciones realizadas por el defensor, obedecen a suposiciones a las cuales ha arribado el mismo, pues en la presente causa tal como se evidencia de los recaudos consignados por el peticionante resulta evidente que los delitos por los cuales fue imputado y acusado Á.D.R. son EXTORSIÓN AGRAVADA, DAÑOS A LA PROPIEDAD e INSTIGACIÓN PÚBLICA, de tal suerte que dichos argumentos escapan de lo que verdaderamente riela en las actas que conforman la causa, no siendo motivo de avocamiento las opiniones subjetivas del solicitante.

Igualmente cuestionó la actuación de la representación fiscal, al considerar que “No existe en el cuerpo del expediente una sola actuación del Ministerio Público destinada a investigar con objetividad, aquellos hechos o circunstancias que pudieran atenuar o eximir a mi representado de la responsabilidad que se le ha querido caprichosamente acredita (…) El fiscal precalifica un delito inexistente como es el de extorsión agravada (…) sin estudio o análisis alguno”.

Respecto a este particular, esta Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que el avocamiento no es la vía adecuada para reclamar la actuación desplegada por el Ministerio Público, pues para ello cuenta con las figuras correspondientes a fin de incoar una investigación administrativa y de ser procedente, la aplicación de las sanciones disciplinarias respectivas.

Ahora bien, señaló el defensor que no ha recibido respuesta de la alzada, refiriendo que “… apelé a todo evento en el mes de julio del 2014 y hasta la fecha no hemos obtenido respuesta de la Corte de Apelaciones…”.

En cuanto a este particular, el mismo requirente mediante escrito consignado por ante esta Sala el treinta (30) de junio del corriente año, consignó copia de la decisión proferida por la Corte de Apelaciones el Circuito Judicial Peal del Estado Guárico, verificándose a través de la página web Regiones del Tribunal Supremo de Justicia (www.Guárico. tsj.gov.ve) que en fecha ocho (8) de abril de 2015, la referida Corte de Apelaciones, dictó decisión en el expediente recursivo signado con el alfanumérico JP01-R-2014-000180 relacionado con el asunto principal JP01-P-2014-003701, disponiendo lo siguiente:

… Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abg. Jesús de los S.A., en su condición de Defensor Privado. Segundo: Se Confirma en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 06/06/2014 y publicada en su texto integro en fecha 25/06/2014, por el Tribunal Penal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de los Morros, en la causa Nº JP01-P-2014-003701, nomenclatura del indicado Tribunal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes señalado, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, y 237 ordinales 2º y 3º la presunción legal del parágrafo primero en armonía con el articulo 238 numeral 1º, todos del Código Orgánico Procesal Penal

.

En virtud de lo anterior, se constata que el solicitante ha recibido respuesta tanto del tribunal de primera instancia como de la alzada.

Por otra parte, la defensa mediante consideraciones subjetivas, muestra su desacuerdo con los hechos que el Ministerio Público atribuye a su representado, atacando los medios de prueba, esbozando argumentos propios del contradictorio.

Así las cosas, es preciso resaltar que los argumentos orientados a comprobar o no la responsabilidad penal del imputado en los hechos que presuntamente constituyen delito, deben ser sometidos al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes instancias del proceso, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso.

En tal sentido, no puede la Sala de Casación Penal mediante la figura del avocamiento suplir la actividad propia de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, que en el caso que nos ocupa según refirió el peticionario se encuentra actualmente en fase de juicio, lo cual se desprende de la afirmación señalada por el mismo cuando indicó “… El estudiante tendrá que esperar un largo juicio de uno, dos o hasta tres años (ya lleva cuatro diferimientos de la apertura), para lograr que el juez juicio determine que se subvirtió el orden público procesal penal…” siendo en el contradictorio donde han de ventilarse tanto los hechos como las pruebas promovidas para el debate, teniendo la oportunidad el juez de juicio de resolver lo pertinente y con apego al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En todo caso, el peticionante luego del juicio oral y público, tendrá la oportunidad de hacer valer los recursos ordinarios y extraordinarios que le ofrece la ley, en resguardo de sus derechos procesales y garantías constitucionales, si así lo estima necesario.

Por todo lo supra señalado, estima esta Sala que la presente solicitud de avocamiento, no se fundamenta en escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática venezolana, o que se haya desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios ejercidos por las partes, por lo que se considera que se debe respetar el orden procesal y darle continuidad al caso de autos.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del presente avocamiento no se cumplen, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta por el abogado J.A.C.S., defensor del ciudadano Á.D.R.R.. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por el abogado J.A.C.S., defensor del ciudadano Á.D.R.R..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ La Magistrada,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado,

H.M.C. FLORES La Magistrada,

E.J.G.M.

La Secretaria (E),

A.Y.C.d.G.

Exp. nro. 2015-133

MJMP