Decisión nº 103 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Marzo de 2007

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteIrasema Vilchez de Quintero
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 12 de Marzo de 2007

196º y 148º

DECISIÓN N° 103-07 CAUSA N° 2Aa.3493-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Á.E.D.A., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 42 años de edad, de profesión u oficio Representante de Ventas, titular de la cédula de identidad N° 7.886.704, hijo de Erolina Alvarado y de M.D., residenciado en el Conjunto Residencial Lajas Blancas, Torre A2, Apartamento 2B, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: P.C. y M.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 34.093 y 37.629, respectivamente.

VICTIMA: SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA METRO, C. A.

REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA: Abogado C.B.S..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado C.J.C., en su carácter de Fiscal Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, C.J.C. y por el profesional del Derecho C.B.S., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Distribuidora Metro, C.A., contra la decisión N° 1.839-06, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Diciembre de 2006.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 02 de Marzo del corriente año, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE FISCAL

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando los siguientes planteamientos:

En primer lugar realiza un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, afirmando posteriormente que en fecha 25 de Octubre de 2005, se libró orden de aprehensión por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia contra el ciudadano Á.E.D.A..

Continúa y expone que en fecha 18 de Diciembre de 2006, fue aprehendido el ciudadano Á.A., y presentado en fecha 20 de Diciembre del mismo año, por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicitando la privación de libertad, por el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente, siendo aplicable lo previsto en el artículo 470 del derogado Código Penal, por haberse cometido el hecho desde Enero de 2002 hasta Agosto de 2004, quedando la causa signada bajo el N° 11C-6054-06.

Igualmente señala el Representante de la Vindicta Pública que el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a solicitud de la defensa, en fecha 25 de Diciembre de 2006, otorgó al imputado de autos medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, considerando el juzgador el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que vigoriza el principio de la libertad personal como regla y conforme al precepto constitucional de acuerdo al cual toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, por la presunción de inocencia, salvo que el proceso exija medida restrictiva de este derecho, por lo que en su criterio resulta consternante saber que un profesional del Derecho, que lleva las directrices del proceso penal en una causa tan importante en donde existen elementos suficientes que comprueban la participación del imputado y a sabiendas de la gravedad del hecho, decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad, según lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, medida que hasta la fecha no ha sido fundamentada, por cuanto el juzgador no se había impuesto de las actas, debiendo solicitarlas a la Fiscalía, además que no se le notificó a la víctima, la Sociedad Mercantil Distribuidora Metro C. A. de la resolución impugnada. Agrega que lo procedente era mantener la privación del imputado, ya que si bien había sido decretada la orden de aprehensión por ese órgano jurisdiccional, debió imponerse de las actas, para determinar si las circunstancias de tiempo, modo y lugar habían variado para dictar una decisión distinta a la del Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual conoció inicialmente por guardia, tal circunstancia también hubiera permitido que cumpliera con el sagrado derecho constitucional y procesal que tiene la víctima de ser notificado, así como tomar en consideración el monto de la pena aplicable y valorar que resulta absurdo que se alegue arraigo, cuando una de las razones por las cuales se dictó la orden de aprehensión fue que la Fiscalía agotó toda la vía de la citación y ninguno de los imputados comparecieron, pero si enviaron en más de una oportunidad a sus Abogados a saber de su situación jurídica, con lo cual estaban claros que sobre ellos pesaba una orden de aprehensión y una cita con la justicia, lo cual nunca debe postergarse, por el contrario debe respetarse, de ponerse a derecho el imputado ante la justicia, el trámite hubiese sido otro.

Finalmente manifiesta que el dinero apropiado causa un verdadero gravamen irreparable a la empresa Distribuidora Metro C. A., hoy víctima no notificada de la decisión recurrida.

En el aparte del petitorio solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, declare SIN LUGAR (sic) la decisión tomada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y mantenga así la privación del imputado en aras de salvaguardar las resultas del proceso.

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA

El profesional del Derecho C.B.S., presentó su escrito recursivo, de conformidad con lo pautado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

En primer lugar, manifiesta que la solicitud de revisión y sustitución de la privación de libertad que pesaba sobre el imputado Á.E.D.A. fue peticionada por los profesionales del Derecho P.C. y M.G. quienes dicen actuar como Abogados defensores del mencionado imputado por haber sido designados como tal por un hermano del imputado de nombre A.C.D.A., sin demostrar tal parentesco y violentando el criterio jurisprudencial establecido en la decisión N° 518, de fecha 09-08-2005 emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dejó establecido que “la designación de defensor imperativamente debe ser hecha por el imputado de autos” y en el caso de hacerse mediante parientes debe trasladarse al imputado para que ratifique o no dicho nombramiento, circunstancia que no fue cumplida, por lo que la ilegitimidad de los nombrados defensores es manifiesta, conforme al criterio jurisprudencial que se ha explicado, por tanto, solicita a la Corte de Apelaciones declare la nulidad de las actuaciones cumplidas por los referidos Abogados, así como la nulidad de la decisión dictada con ocasión del pedimento formulado por ellos, de conformidad con lo indicado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es concerniente a la intervención y representación del imputado.

Por otra parte, alega que el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a revisar la privación de libertad que pesaba sobre el imputado y la sustituyó por una menos gravosa contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con una velocidad inusitada y con apenas cinco días de haber sido decretada dicha privación de libertad, sin haberse modificado las circunstancias que se tomaron en cuenta para decretar la privación por el escaso tiempo transcurrido y sin considerar que dicho imputado había estado eludiendo la acción de la justicia con su fuga por más de un año, y lo más grave es que el juzgador tomó tal decisión sin tener en su poder el expediente que cursaba ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, para así poder analizar con ponderación los elementos que tomó en cuenta el Ministerio Público y el Juzgado Undécimo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia para decretar la privación de libertad, por lo que estima que la decisión recurrida deviene infundada lo que acarrea su nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, señala que su representada no fue notificada de la decisión recurrida, no obstante que la normativa jurídica señala que todo auto que no sea dictado en audiencia se notificará a las partes.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, solicita a la Alzada declare la nulidad de la decisión recurrida.

DE LA DECISION DE LA SALA

Los miembros de esta Sala de Alzada, una vez analizadas las actas que integran la presente causa consideran pertinente destacar lo siguiente:

Consta a los folios noventa y dos (92) al noventa y ocho (98) acta de presentación de imputado, de fecha 20 de Diciembre de 2006, de la cual se desprende que el ciudadano Á.E.A., designó como defensores a los profesionales del Derecho E.B. y J.P., quienes aceptaron el cargo y juraron cumplir con las obligaciones impuestas.

Riela al folio ciento trece (113) de la investigación Fiscal diligencia de fecha 25 de Diciembre de 2006, en la cual el ciudadano A.C.D.A., expuso lo siguiente: “…quien suscribe actuando en este acto como legítimo hermano del ciudadano Á.E.D.A., imputado ante este tribunal, asistido en este acto por los Abogados P.C. y M.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 34.093 y 37.629, respectivamente, quien expone: Con fundamento en lo establecido en el artículo 125 N° 3 del COPP, nombro como Abogados privados a los profesionales del Derecho P.C. y M.G., identificados up-supra para que asuman la defensa de mi legítimo hermano ciudadano Á.E.D.A.. En este estado, se encuentran presentes igualmente ante este despacho, los Abogados P.C. y M.G., ya identificados, quienes exponen visto el nombramiento mediante la presente, aceptamos el mismo y solicitamos se nos tome el juramento de ley…”.(Las negrillas son de la Sala).

Se observa al folio ciento quince (115) de la investigación, diligencia de fecha 25 de Diciembre de 2006, en la cual consta la supuesta aceptación y juramentación del cargo de defensores recaído sobre los Abogados P.C. y M.G., quienes en esa oportunidad expusieron lo siguiente: “…Visto el nombramiento de Abogados privados realizado por el ciudadano A.D., actuando como legítimo hermano del ciudadano Á.E.D., imputado según la causa N° 4C-371-05, mediante la presente, aceptamos dicho nombramiento y juramos cumplir fielmente con todas y cada una de las obligaciones que se deriven del mismo…”; no obstante también observan quienes aquí deciden que dicha diligencia no fue firmada por el juez. (Las negrilla son de la Sala).

Se evidencia al folio ciento catorce (114), diligencia de fecha 25 de Diciembre de 2006, en la cual los Abogados P.C. y M.G., manifestaron lo siguiente: “…Solicitamos respetuosamente sea revisada y sustituida la medida de privación preventiva de libertad recaída sobre nuestro defendido, y le sea aplicada una menos gravosa, sugiriéndole respetuosamente a este Tribunal, la estipulada en el artículo 256 numerales 3 y 4 del COPP, toda vez que nuestro defendido posee arraigo en el país, determinado por su residencia, perfectamente establecida en las actas que conforman la presente causa, así mismo, no existe peligro de fuga, ya que la pena a imponer en el supuesto negado de que sea condenado, sería según el artículo 468 del Código Penal de 1 a 5 años, y aplicando lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), la pena en concreto aplicable, sería de 3 años, siendo esto así, y con fundamento al principio de proporcionalidad y a lo establecido en los artículos 8, 9, 243 del COPP, lo ajustado a derecho, sería otorgarle una medida sustitutiva a la privación de libertad, en congruencia con el criterio jurisprudencial sobre el Estado y la afirmación de libertad…”. (Las negrillas son de la Sala).

En fecha 25 de Diciembre de 2006, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N° 1.839-06, sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado Á.E.D.A., por una medida menos gravosa, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación ante ese Despacho cada quince (15) días.

Realizada la anterior revisión los integrantes de este Cuerpo Colegiado, hacen las siguientes acotaciones:

En cuanto a la falta de firma del juez, en la diligencia donde los profesionales del Derecho P.C. y M.G., dicen aceptar el cargo de defensores del ciudadano Á.E.D.A., y juran supuestamente cumplir con las obligaciones inherentes al mismo, siendo un requisito sine qua non la referida firma, su ausencia conlleva a la nulidad del acto.

En tal sentido, los miembros de esta Alzada, estiman pertinente explanar lo que se entiende por nulidad absoluta “…tanto la que está constituida por un acto, que por mandato de la ley se considera como no sucedido, como la referida al vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos…” (Tomado del texto Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP". Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal. pags 206 y 207, del autor, extraída de su ponencia “Nulidad de los Actos por Violación de Garantías Procesales”).

Quienes aquí deciden concluyen que, en virtud que la diligencia de fecha 25 de Diciembre de 2006, explana el acto procesal realizado y al no estar ésta validada por la juez, se considera que el acto procesal no existió, no se produjo por lo que, consecuencialmente, todos los actos que devienen de él son considerados nulos.

También estiman pertinente los miembros de esta Sala, traer a colación el contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 518, de fecha 09 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, se dejó sentado lo siguiente:

“Ante la petición del padre del acusado detenido, en el sentido de que se designe un nuevo defensor a su hijo y se revoque el nombramiento del anterior, no debe dejarse a un lado la circunstancia de que es el padre del acusado quien hace la solicitud, por lo que el tribunal debe trasladar al enjuiciado para que éste, ratifique o no la solicitud efectuada por su progenitor, para de esta manera “…preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al observar los integrantes de este Órgano Colegiado que en el caso de autos, el ciudadano Á.E.D.A. nombró en el acto de presentación de imputados, de fecha 20 de Diciembre de 2006, a los profesionales del Derecho E.B. y J.P., como sus defensores, y posteriormente en fecha 25 de Diciembre de 2006, su hermano realiza, en su nombre una nueva designación la cual recayó sobre los Abogados P.C. y M.G., y dado que no consta que los dos primeros hayan sido revocados, así como tampoco el traslado del ciudadano Á.E.D.A. a los fines de la ratificación del nombramiento realizado en su nombre, consideran los miembros de esta Alzada que existe incertidumbre, en torno a quienes son los representantes del imputado que ejercerán su defensa técnica, y puesto que sólo tres es el número de defensores que permite la ley, tal situación lesiona el debido proceso, así como el derecho a la defensa del imputado de autos, los cuales son postulados que deben garantizarse a lo largo de todo el proceso.

Por lo que al constatar quienes aquí deciden, que en el caso sometido a examen, existen actos viciados de nulidad, y dado que las nulidades absolutas pueden ser declaradas en cualquier estado y grado del proceso, a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 ejusdem, esta Sala en concordancia con lo pautado en los artículos 191 y 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, declara de LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas con posterioridad a la designación de los Abogados P.C. y M.G., considerando, por ende que lo ajustado a derecho es la reposición de la causa, al estado de aceptación y juramentación del defensor o defensores del imputado de autos, y su ratificación o no parte del imputado, por lo que consecuencialmente queda sin efecto la sustitución de la medida privativa de libertad otorgada al imputado de autos, declarándose CON LUGAR el recurso interpuesto por el profesional del Derecho C.B.S., en su carácter de representante de la víctima Sociedad Mercantil Metro C. A. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abogado C.B.S., en su carácter de apoderado de la víctima Sociedad Mercantil Distribuidora Metro C. A. SEGUNDO: Se decreta la nulidad de los actos procesales verificados con posterioridad a la designación de los Abogados defensores P.C. y M.G.. TERCERO: Se repone la presente causa al estado de aceptación y juramentación del defensor o defensores del imputado de autos ciudadano Á.E.D.A., y su ratificación o no parte del imputado, a fin de que lleven a cabo la defensa técnica del mismo. CUARTO: Se deja sin efecto la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad otorgada en fecha 25 de Diciembre de 2006, mediante decisión N° 1.938-06, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE- Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelación Juez de Apelación

ABG. H.A.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 103-07, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. H.A.E.B.

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