Sentencia nº 486 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Junio de 2016

Fecha de Resolución:28 de Junio de 2016
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:11-0413
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
Procedimiento:Desaplicación de Normas
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, mediante oficio N° 1392-11, del 28 de febrero 2011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, remitió, a esta Sala Constitucional, la causa signada con el número 7E-113-02, seguida a los ciudadanos Á.G., portador de la cédula de identidad n.° 5.836.260, D.L.P., sin documentación personal y J.D.L.S.F., portador de la cédula de identidad n.° 16.928.439, en cuyas decisiones dictadas por el referido Juzgado el 26 de junio y 18 de julio de 2007, y el 2 de diciembre de 2009; desaplicó, por control difuso de la constitucionalidad, el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debían cumplir los referidos ciudadanos, quienes fueron condenados el 22 de enero de 2002 a cumplir la pena de seis (6) años y seis (6) meses de presidio, por la comisión del delito de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 378 eiusdem.

Tal remisión fue efectuada por el referido Tribunal Séptimo de Ejecución, para que esta Sala Constitucional verificase el contenido de los pronunciamientos proferidos, a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 23 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

El 3 de junio de 2011, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora C.Z.d.M..

Mediante decisión n.° 306 del 19 de marzo de 2012, esta Sala declaró la prejudicialidad del recurso de nulidad interpuesto contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, que impedía la revisión de las sentencias dictadas el 26 de junio y 18 de julio de 2007, y el 2 de diciembre de 2009, por el referido Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada en esa misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, la cual quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas C.Z.d.M., Juan José Mendoza Jover, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Femando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

El 2 de febrero de 2016, se reasignó la ponencia a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en sus decisiones dictadas el 26 de junio y 18 de julio de 2007, y el 2 de diciembre de 2009; desaplicó a los penados Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., respectivamente, el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, en lo referente a la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, con fundamento en las siguientes consideraciones:

§1

Respecto al penado Á.G., en sentencia dictada el 26 de junio de 2007, estableció lo siguiente:

… El penado Á.G., titular de la cédula de identidad N° 5.836.260, fue condenado en fecha 22-01-2002, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 378, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de N.I.G.P..

En fecha 11-03-2005, una vez cumplidos los requisitos de ley, este Juzgado Séptimo de Ejecución le concede la Conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 52 del Código Penal, con la obligación de residir en Sector La Bombita, carretera principal, San Timoteo, Mene Grande, Parroquia General Urdaneta, Municipio Baralt, Estado Zulia, el tiempo que dure la condena, presentarse cada tres meses por ante este Tribunal y mensualmente por ante la Intendencia de Seguridad del Municipio Baralt, hasta el 09-06-2008, fecha en la que cumple la sujeción a la vigilancia.

En fecha 08-11-2006, este Juzgado Séptimo de Ejecución según decisión N° 688-06 declara la Extinción de la Pena por Pena Principal Cumplida, a favor del penado Á.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Código Penal en concordancia con el Ordinal 1° del articulo (sic) 479 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sujeto a la sujeción a la vigilancia hasta el día 09-06-2008, la cual cumplirá con presentaciones cada Tres (03) meses por ante la Intendencia de la Parroquia V.P., Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Ahora bien, la Sala Constitucional en innumerables decisiones se ha pronunciado con respecto a la desaplicación de los artículos 13.2 y 22 del Código Penal, relativo a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad, pautando que la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es un mecanismo de control sobre el reo, para evitar que cometa nuevos delitos.

Sin embargo, la Sala considera hacer una revisión de la doctrina antes señalada, respecto a la desaplicación de los artículos 13.2 y 22 del Código Penal, según decisión de fecha 21-05-2007 con ponencia de la Magistrado C.Z.d.M., quien determina lo siguiente:

Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta sala, se convierte en excesiva.

En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.

En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual.

Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se insiste, esa extensión de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el artículo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.

Lo anterior, demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno.

En la práctica la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad siendo una pena de auto ejecución su eficacia depende de la persona sujeta a la misma, ahora bien, toda vez que su eficacia depende de la propia presentación del penado ante la autoridad pública, aunado a lo cual debe tomarse en cuenta, tal como lo sostuvo el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que las condiciones geográficas de las ciudades venezolanas han cambiado sustancialmente en los últimos años, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios jefes civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a esa pena accesoria, es lógico concluir que con ella no se hace efectiva la reinserción social del penado.

Esa inutilidad ya ha sido advertida por la Sala, al darse cuenta sobre la inconveniencia de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad, respecto a la figura de los Jefes Civiles, en sentencia N° 424 del 06 de Abril de 2005 (caso: M.Á.G.O.). La Sala estableció que: “ La figura de la primera autoridad civil del Municipio, que fue el funcionario que el legislador penal de 1926 habilitó, probablemente, de acuerdo con las disponibilidades y concepciones de la época, para el ejercicio del referido control, viene a ser, entonces, el equivalente a la figura actual del delegado de prueba, que se ha desarrollado fundamentalmente, a partir de la vigencia de leyes penales complementarias como las de Régimen Penitenciario de 1981 (articulo 76), Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, de L.P. bajo Fianza (artículo 15, de Beneficios en el P.P. (articulo 18) y, por último, el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 496). En el orden de las ideas que acaban de ser expresadas, se concluye que, por virtud de interpretación progresiva del artículo 22 del Código Penal, debe entenderse que el control postinstitucional del penado, incluso la vigilancia a la autoridad a la cual éste haya quedado sometido, de acuerdo con los artículos 13 y 15 eiusdem, está a cargo en primer término, del Juez de Ejecución y el ejercicio efectivo e inmediato de dicho control corresponde al delegado de prueba que será designado por el Ministerio de Interior y Justicia, de acuerdo con el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no entre en vigencia la ley que desarrolle el artículo 272 de la Constitución.”

… No obstante, esta Sala considera que, a pesar de que la función que estableció el Código Penal a los Jefes Civiles fue absorbida jurisprudencialmente por los Delegados de Prueba, esa solución no ha sido definitiva, en virtud de que ello no ha resuelto la ineficacia de la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, por cuanto queda a responsabilidad del penado, que ya cumplió su pena privativa de libertad, acudir a los delegados de prueba, en aquellos casos que transite por varios lugares; resultando iluso el quebrantamiento de la condena, previsto en el artículo 262 del Código Penal, que establece una sanción para el incumplimiento de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad; al no existir un mecanismo de control que permita supervisar el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Por lo tanto al no existir ese mecanismo, la pena accesoria deviene, además de excesiva, en ineficaz.

Por las razones expuestas, la Sala Constitucional introduce un cambio de criterio, en relación a la doctrina asentada respecto a la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal.

De lo antes expuesto, considera esta Juzgadora que se evidencia que la Sala Constitucional como se indica en las decisiones 3268/03, 424/04, 578/04 y 952/04, así como en otras decisiones, ha sostenido que la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal es un mecanismo de control sobre el reo, para evitar que cometa nuevos delitos, sin embargo de la decisión in comento, cambia su criterio al exponer que basta el cumplimiento de la pena de presidio o prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se demuestra que la Sujeción a la vigilancia es una pena excesiva que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno y la eficiencia de la vigilancia depende de la persona sujeta a la misma, es decir, depende de las presentaciones del penado ante la autoridad, aunada a que las condiciones geográficas de las ciudades han cambiado, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios jefes civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a las penas accesorias, dando como resultado que con ella no se reinserta al penado a la sociedad. Así mismo, el control postinstitucional del penado, incluso la vigilancia a la autoridad a la cual éste haya quedado sometido, de acuerdo con los artículos 13 y 16 eiusdem, están a cargo en primer lugar, del Juez de Ejecución y el ejercicio efectivo e inmediato de dicho control corresponde al delegado de prueba que será designado por el Ministerio de Interior y Justicia, de acuerdo con el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no entre en vigencia la ley que desarrolle el artículo 272 de la Constitución.” Por otra parte, a pesar de la función que estableció el Código Penal a los Jefes Civiles fue absorbida jurisprudencialmente por los Delegados de Prueba, considera la Sala Constitucional que esa solución no ha sido definitiva, en virtud de que ello no ha resuelto la ineficacia de la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, por cuanto como se ha dicho anteriormente, queda bajo la responsabilidad del penado, que ya cumplió su pena privativa de libertad, acudir a los delegados de prueba, en aquellos casos que transite por varios lugares; resultando iluso el quebrantamiento de la condena, previsto en el artículo 262 del Código Penal, que establece una sanción para el incumplimiento de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad; al no existir un mecanismo de control que supervise el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad y no existiendo ese mecanismo, la pena accesoria deviene, además de excesiva, en ineficaz.

De igual modo, considera esta Juzgadora que los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal son inaplicables en la actualidad por los Jueces Penales, por ser violatorios de la Constitución, ya que la Justicia efectiva, reconocida en el artículo 26 constitucional, sólo existe cuando la norma jurídica que impone conducta a las personas, crea a su vez sanciones y responsabilidades para el caso que la conducta no se cumpla. La existencia de normas que imponen conductas, pero que carecen de sanciones ante su incumplimiento, genera normas imperfectas que atentan contra la justicia efectiva y, que no hay posibilidades de hacerlas cumplir. Ese es el caso planteado. Entre las penas accesorias a la de presidio, se encuentran en el ordinal 3° del artículo 13 del Código Penal: “La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine”.

Esta pena accesoria, según el artículo 22 eiusdem, obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los Municipios donde resida o por donde transite el penado, de su salida o llegada a éstos.

Sin embargo el incumplimiento por el penado del artículo 22 del Código Penal, no le causa ningún tipo de sanción, por lo que él puede no presentarse ante el Jefe Civil de su residencia o por donde transite, y no sufriría ninguna consecuencia adversa por ello, aunado a que los Juzgados de Ejecución, en muchos casos, se les hace imposible la localización de los penados a través del departamento de Alguacilazgo o de los Organismos Policiales, para que den cumplimiento a la sujeción de la vigilancia por parte de la autoridad, sin poder ordenar sus capturas, por cuanto los mismos ya han cumplido con la Pena Principal, trayendo todo esto como consecuencia, un almacenamiento de causas sin poder declararlas como Cosa Juzgada y ser remitidas al Archivo Judicial, violándose así la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte la Ley de Régimen Penitenciario no contempla sanción alguna por la violación de las normas sobre vigilancia a la autoridad previstas en los artículos 13, 16 y 22 del Código Penal, en consecuencia, esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD INTERPUESTA POR LA DEFENSA, y acoge el cambio de criterio asentado por la Sala Constitucional en decisión de fecha 21-05-2007, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M.…”.

§2

Respecto al penado D.L.P., en el fallo dictado el 18 de julio de 2007, dictaminó lo siguiente

… El penado D.L.P., sin documentación personal, fue condenado en fecha 22-01-2002, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 378, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de N.I.G.P..

En fecha 06-02-2006, una vez cumplidos los requisitos de ley, este Juzgado Séptimo de Ejecución le concede la Conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 52 del Código Penal, con la obligación de residir en La Villa del Rosario, Barrio Noriega Trigo, Calle 9, entre avenidas 9 y 10, La Villa del Rosario, el tiempo que dure la condena, y presentarse mensualmente por ante la Intendencia de Seguridad más cercana a su residencia hasta el día 09-04-2006, fecha en la que cumple la pena principal.

En fecha 11-04-2006, este Juzgado Séptimo de Ejecución según decisión N° 173-06 declara la Extinción de la Pena por Pena Principal Cumplida, a favor del penado D.L.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Código Penal en concordancia con el Ordinal 1° del articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sujeto a la sujeción a la vigilancia hasta el día 24-09-2008.

Ahora bien, la Sala Constitucional en innumerables decisiones se ha pronunciado con respecto a la desaplicación de los artículos 13.2 y 22 del Código Penal, relativo a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad, pautando que la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es un mecanismo de control sobre el reo, para evitar que cometa nuevos delitos.

Sin embargo, la Sala considera hacer una revisión de la doctrina antes señalada, respecto a la desaplicación de los artículos 13.2 y 22 del Código Penal, según decisión de fecha 21-05-2007 con ponencia de la Magistrado C.Z.d.M., quien determina lo siguiente:

Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta sala, se convierte en excesiva.

En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.

En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual.

Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se insiste, esa extensión de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el artículo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.

Lo anterior, demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno.

En la práctica la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad siendo una pena de auto ejecución su eficacia depende de la persona sujeta a la misma, ahora bien, toda vez que su eficacia depende de la propia presentación del penado ante la autoridad pública, aunado a lo cual debe tomarse en cuenta, tal como lo sostuvo el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que las condiciones geográficas de las ciudades venezolanas han cambiado sustancialmente en los últimos años, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios jefes civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a esa pena accesoria, es lógico concluir que con ella no se hace efectiva la reinserción social del penado.

Esa inutilidad ya ha sido advertida por la Sala, al darse cuenta sobre la inconveniencia de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad, respecto a la figura de los Jefes Civiles, en sentencia N° 424 del 06 de Abril de 2005 (caso: M.Á.G.O.). La Sala estableció que: “La figura de la primera autoridad civil del Municipio, que fue el funcionario que el legislador penal de 1926 habilitó, probablemente, de acuerdo con las disponibilidades y concepciones de la época, para el ejercicio del referido control, viene a ser, entonces, el equivalente a la figura actual del delegado de prueba, que se ha desarrollado fundamentalmente, a partir de la vigencia de leyes penales complementarias como las de Régimen Penitenciario de 1981 (articulo 76), Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, de L.P. bajo Fianza (artículo 15, de Beneficios en el P.P. (articulo 18) y, por último, el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 496). En el orden de las ideas que acaban de ser expresadas, se concluye que, por virtud de interpretación progresiva del artículo 22 del Código Penal, debe entenderse que el control postinstitucional del penado, incluso la vigilancia a la autoridad a la cual éste haya quedado sometido, de acuerdo con los artículos 13 y 15 eiusdem, está a cargo en primer término, del Juez de Ejecución y el ejercicio efectivo e inmediato de dicho control corresponde al delegado de prueba que será designado por el Ministerio de Interior y Justicia, de acuerdo con el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no entre en vigencia la ley que desarrolle el artículo 272 de la Constitución.”

… No obstante, esta Sala considera que, a pesar de que la función que estableció el Código Penal a los Jefes Civiles fue absorbida jurisprudencialmente por los Delegados de Prueba, esa solución no ha sido definitiva, en virtud de que ello no ha resuelto la ineficacia de la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, por cuanto queda a responsabilidad del penado, que ya cumplió su pena privativa de libertad, acudir a los delegados de prueba, en aquellos casos que transite por varios lugares; resultando iluso el quebrantamiento de la condena, previsto en el artículo 262 del Código Penal, que establece una sanción para el incumplimiento de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad; al no existir un mecanismo de control que permita supervisar el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Por lo tanto al no existir ese mecanismo, la pena accesoria deviene, además de excesiva, en ineficaz.

Por las razones expuestas, la Sala Constitucional introduce un cambio de criterio, en relación a la doctrina asentada respecto a la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal.

De lo antes expuesto, considera esta Juzgadora que se evidencia que la Sala Constitucional como se indica en las decisiones 3268/03, 424/04, 578/04 y 952/04, así como en otras decisiones, ha sostenido que la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal es un mecanismo de control sobre el reo, para evitar que cometa nuevos delitos, sin embargo de la decisión in comento, cambia su criterio al exponer que basta el cumplimiento de la pena de presidio o prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se demuestra que la Sujeción a la vigilancia es una pena excesiva que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno y la eficiencia de la vigilancia depende de la persona sujeta a la misma, es decir, depende de las presentaciones del penado ante la autoridad, aunada a que las condiciones geográficas de las ciudades han cambiado, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios jefes civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a las penas accesorias, dando como resultado que con ella no se reinserta al penado a la sociedad. Así mismo, el control postinstitucional del penado, incluso la vigilancia a la autoridad a la cual éste haya quedado sometido, de acuerdo con los artículos 13 y 16 eiusdem, están a cargo en primer lugar, del Juez de Ejecución y el ejercicio efectivo e inmediato de dicho control corresponde al delegado de prueba que será designado por el Ministerio de Interior y Justicia, de acuerdo con el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no entre en vigencia la ley que desarrolle el artículo 272 de la Constitución.” Por otra parte, a pesar de la función que estableció el Código Penal a los Jefes Civiles fue absorbida jurisprudencialmente por los Delegados de Prueba, considera la Sala Constitucional que esa solución no ha sido definitiva, en virtud de que ello no ha resuelto la ineficacia de la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, por cuanto como se ha dicho anteriormente, queda bajo la responsabilidad del penado, que ya cumplió su pena privativa de libertad, acudir a los delegados de prueba, en aquellos casos que transite por varios lugares; resultando iluso el quebrantamiento de la condena, previsto en el artículo 262 del Código Penal, que establece una sanción para el incumplimiento de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad; al no existir un mecanismo de control que supervise el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad y no existiendo ese mecanismo, la pena accesoria deviene, además de excesiva, en ineficaz.

De igual modo, considera esta Juzgadora que los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal son inaplicables en la actualidad por los Jueces Penales, por ser violatorios de la Constitución, ya que la Justicia efectiva, reconocida en el artículo 26 constitucional, sólo existe cuando la norma jurídica que impone conducta a las personas, crea a su vez sanciones y responsabilidades para el caso que la conducta no se cumpla. La existencia de normas que imponen conductas, pero que carecen de sanciones ante su incumplimiento, genera normas imperfectas que atentan contra la justicia efectiva y, que no hay posibilidades de hacerlas cumplir. Ese es el caso planteado. Entre las penas accesorias a la de presidio, se encuentran en el ordinal 3° del artículo 13 del Código Penal: “La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine”.

Esta pena accesoria, según el artículo 22 eiusdem, obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los Municipios donde resida o por donde transite el penado, de su salida o llegada a éstos.

Sin embargo el incumplimiento por el penado del artículo 22 del Código Penal, no le causa ningún tipo de sanción, por lo que él puede no presentarse ante el Jefe Civil de su residencia o por donde transite, y no sufriría ninguna consecuencia adversa por ello, aunado a que los Juzgados de Ejecución, en muchos casos, se les hace imposible la localización de los penados a través del departamento de Alguacilazgo o de los Organismos Policiales, para que den cumplimiento a la sujeción de la vigilancia por parte de la autoridad, sin poder ordenar sus capturas, por cuanto los mismos ya han cumplido con la Pena Principal, trayendo todo esto como consecuencia, un almacenamiento de causas sin poder declararlas como Cosa Juzgada y ser remitidas al Archivo Judicial, violándose así la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte la Ley de Régimen Penitenciario no contempla sanción alguna por la violación de las normas sobre vigilancia a la autoridad previstas en los artículos 13, 16 y 22 del Código Penal, en consecuencia, esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD INTERPUESTA POR LA DEFENSA, y acoge el cambio de criterio asentado por la Sala Constitucional en decisión de fecha 21-05-2007, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., en consecuencia, se declara COSA JUZGADA la presente causa y se ordena la Remisión de la misma al Archivo Judicial en su oportunidad legal correspondiente, así mismo, se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) a los fines de que el penado sea excluido del sistema…”.

§3

Respecto al penado J.d.l.S.F., en el fallo dictado el 2 de diciembre de 2009, dispuso lo siguiente:

… El penado J.D.L.S.F., titular de la cédula de identidad N° 16.928.439, fue condenado en fecha 22-01-2002, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 378, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de N.I.G.P..

Ahora bien, en fecha 20 de Diciembre del año 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, confirma la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual desaplicó el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, referidos a las penas accesorias de la sujeción a la vigilancia de la autoridad civil a la que fue condenado el penado E.C.M.B., asimismo, acordó realizar un re-examen de la doctrina que mantenía respecto a los artículos en cuestión, según sentencia N° 940 del 21 de Mayo de 2007, Caso A.C.S., considerando que el referido fallo es vinculante para todos los jueces, y en tal sentido señalo (sic) que:

No obstante, la Sala considera que se hace necesario un re-examen de la doctrina arriba señalada por la Sala, respecto a la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, con ocasión de la utilización del control difuso de la constitucionalidad, hecha el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual, se observa lo siguiente:

De acuerdo al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es un derecho inviolable; asimismo, consagra dicha norma que toda persona tiene derecho a estar en libertad, a menos que exista una decisión judicial que provea lo contrario o sea capturada in fraganti en la comisión de un delito. Ese derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona y se puede concluir, que es el derecho más importante después del derecho a la vida (…omissis).

De acuerdo con el contenido del nuestro Código Penal, las penas se clasifican en corporales y no corporales; principales y accesorias.

Las penas corporales son aquellas que restringen la libertad personal de un individuo; y las no corporales restringen otros derechos que no se corresponden con la libertad individual. Por su lado, las penas principales, son aquellas que la ley aplica directamente al castigo del delito, y las accesorias se refieren a las que la ley trae como adherentes a la principal, ya sea en forma necesaria o imprescindible, o en forma accidental.

Entre las penas no corporales encontramos, las siguientes: sujeción a la vigilancia de la autoridad pública, interdicción civil, inhabilitación política, inhabilitación para ejercer alguna profesión, industria o cargo, multa, entre otras. Estas penas accesorias, que se encuentran contempladas en el Código Penal, así como en otros textos penales sustantivos, deben necesariamente ser impuestas conjuntamente con las principales. El juez de Control o de Juicio las aplicará, dependiendo del caso en concreto, velando que las penas accesorias sean las que el legislador penal estableció para cada delito en concreto, como sería la sujeción a la vigilancia de la autoridad, en el caso de que el responsable sea condenado a cumplir la pena principal de presidio o de prisión, dependiendo del delito que se la haya atribuido al responsable de su comisión (…omissis). De modo que, la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena no corporal, de carácter accesorio, que es complementaria de la pena de presidio y de prisión y persigue un objetivo preventivo, el cual consiste, en teoría, en reinsertar socialmente al individuo. Consiste, como lo establece el artículo 22 anteriormente transcrito, en la obligación para el penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos. Sin embargo, esta pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, comienza cuando se ha cumplido la pena principal de presidio o de prisión.

Ahora bien, toda pena, ya sea principal, no principal, corporal y no corporal, va a constituir un control social negativo, por cuanto a través de un castigo se sustrae a un sujeto de aquellas conductas que no son aceptadas por la totalidad de los individuos. Así pues, si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito, cuya valoración es cambiante conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado (…omissis). Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta Sala, se convierte en excesiva.

En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la privativa de libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.(…omissis).Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis).Lo anterior demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno.

(…omissis). En la práctica la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad siendo una pena de auto ejecución su eficacia depende de las persona sujeta a la misma; ahora bien, toda vez que su eficacia depende de la propia presentación del penado ante la autoridad pública, aunado a lo cual debe tomarse en cuenta, tal como lo sostuvo el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que las condiciones geográficas de las ciudades venezolanas han cambiado sustancialmente en los últimos años, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios Jefes Civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a esa pena accesoria, es lógico concluir que con ella no se hace efectiva la reinserción social del penado.

Esa inutilidad ya ha sido advertida por la Sala, al darse cuenta sobre la inconveniencia de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad, respecto a la figura de los Jefes Civiles, en sentencia N° 424 del 6 de abril de 2005 (caso: M.Á.G.O.). (…omissis). Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional introduce un cambio de criterio, en relación a la doctrina asentada respecto a la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, por lo que, en conclusión, se estima, con la argumentación explanada, que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que desaplicó la sujeción a la vigilancia de la autoridad civil del penado A.C.S.. Así se decide.

Ahora bien de lo anteriormente citado, se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que la sujeción a la vigilancia de la autoridad como pena accesoria, resulta claramente contraria a la norma constitucional anteriormente señalada, como lo es la prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, toda vez que la misma sólo restringe la libertad plena de aquella persona que fue condenada al cumplimiento de esta (sic), ya que no cumple con la función para lo cual fue creada como lo es, la reinserción del individuo a la sociedad, aunado al hecho de que no existe realmente un mecanismo de control eficaz que permita supervisar el cumplimiento cabal de dicha pena accesoria, lo cual la hace en consecuencia, excesiva e ineficaz y en base al nuevo criterio asumido en fechas 21-05-2007 y 20-12-2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que este Juzgador Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Considerando pues, que los artículos 13.3 y 22 del Código Penal resultan contrarios a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede mediante el control difuso otorgado a los jueces de esta República Bolivariana de Venezuela, a desaplicar en este caso en particular, el contenido de los artículos citados, referidos a la sujeción a la vigilancia de la autoridad y en consecuencia, se extingue la responsabilidad penal por cumplimiento de la pena que le fue impuesta al penado J.D.L.S.F., titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.928.439. En consecuencia se DECRETA LA COSA JUZGADA de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 105 del Código Penal, en concordancia (sic) el ordinal 1° del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 en su numeral 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a favor del penado antes identificado…

.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada, como fue la competencia para conocer del presente asunto, en las decisiones dictadas por el referido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fechas 26 de junio y 18 de julio de 2007, y el 2 de diciembre de 2009, pasa la Sala a pronunciarse acerca de la presente revisión, en virtud de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, efectuada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil que debía cumplir los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., quienes fueron condenados por la comisión del delito de violación agravada.

En este sentido, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado Zulia, estimó que los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, los cuales prevén la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, contravienen el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicha pena accesoria excede a la que causa el delito y le impone al penado la obligación de continuar sometido a restricciones en el disfrute de su libertad.

Al respecto, se advierte que esta Sala resolvió en su fallo n° 1.675 del 17 de diciembre de 2015, el fondo del recurso de nulidad interpuesto por la entonces Defensora del Pueblo ciudadana G.d.M.R.P., contra los artículos 10.1 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en los siguientes términos:

(…) Siendo así, estima la Sala que las normas objeto de la presente causa puede ser interpretadas y aplicadas conforme a la Constitución, tal como lo había formulado esta Sala y como lo evidencia parte de la opinión de la Procuraduría General de la República (vid. supra), luego de hacer especial énfasis en los elementos o criterios progresivo y finalista de la hermenéutica jurídica, toda vez que parte de las mismas ha devenido anacrónica con el paso del tiempo (décadas), pese a la gran relevancia de la materia sancionatoria respecto del tema de la seguridad personal, de la seguridad jurídica y de la organización social en general.

Por tanto, esta Sala no debe compartir el criterio según el cual “en la actualidad existen formas de control más eficaces y eficientes para coadyuvar en la reinserción del penado a la colectividad, que generan una interferencia menor en el ejercicio del derecho a la libertad personal del ciudadano que ya ha cumplido una pena de presidio o prisión”, toda vez que, por una parte, la eficacia, la idoneidad, la “autoaplicación” y el grado de control de estos actos jurídicos no determina, necesariamente, su invalidez, y, por otra, las penas accesorias no implican, per se, vulneración del non bis in idem, toda vez que la pena principal y la accesoria constituyen, en definitiva, una unidad de respuesta del Estado frente a una o varias conductas típicamente antijurídicas y culpables (delictivas); respuesta punitiva que, al igual que las demás implican la afectación de bienes jurídicos de sus destinatarios.

La sujeción a la vigilancia tampoco debe ser entendida, in abstracto, como generadora de “un daño irreparable”, pues, al contrario, la misma constituye una pena, particularmente sustentada en la prevención especial positiva y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, los cuales encuentran un vínculo directo con el artículo 272 Constitucional. En todo caso representan, prima facie, una respuesta punitiva que incide en menor grado en las libertades fundamentales, respecto del presidio o la prisión, y, por tanto, más asociada a las fórmulas no privativas de libertad y menos conectada con la idea de retribución. Sin embargo, esta Sala comprende que la referencia de la Defensoría del Pueblo a la idea del “daño irreparable”, está circunscrita a la anacrónica configuración normativa de la sujeción a vigilancia de la autoridad, circunstancia que exige una interpretación progresiva de la misma, tal como se expondrá más adelante.

Por otra parte, la aplicación posterior de esta pena respecto de la principal (presidio o prisión), no incide per se sobre su constitucionalidad, toda vez que esta pena accesoria formaría parte de una sola respuesta punitiva que el legislador estimó necesaria para quienes sean encontrados culpables de algún delito que merezca alguna de las penas principales que la presuponen.

Como ha podido apreciarse, las normas pueden interpretarse, integrarse y aplicarse al margen de la Constitución, sin embargo, esos ejercicios hermenéuticos no son válidos y conllevan conclusiones erróneas, a diferencia de las comprensiones compatibles con el Texto Fundamental, como varios de los que ha asentado esta Sala en otras oportunidades y de los sostenidos por sujetos que han intervenido en este proceso.

Ello así, siendo que la fase de ejecución de sentencia estará a cargo de un Juez unipersonal, que se denominará tribunal de ejecución (109 del Código Orgánico Procesal Penal) y que corresponde al tribunal de ejecución ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad (vis. Arts. 69 y 471 ss eiusdem). Siendo que la función principal de la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la restricción parcial de la libertad del penado, y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general. Siendo que los centros poblados en general han crecido tanto que el espacio que abarcan involucran varios municipios por los cuales se tienen que trasladar a diario las personas. Siendo que imponer a los penados el deber de dar cuenta a la autoridad cada vez que transite de un municipio a otro pudiera impedirle a los penados resocializarse, rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad. Siendo que ante la existencia de los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Penal no se justifica que los Jefes Civiles de los municipios sean los encargados de velar por el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Esta Sala interpreta, anula e integra parcialmente, conforme a la Constitución, las disposiciones contenidas en los artículos 10.1, 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en lo que respecta al deber de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los municipios donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos (vacío axiológico determinado por el sustancial anacronismo de esa regulación –vid. supra), y, sobre la base de los razonamientos antes expuestos, integra esas normas con el resto del orden jurídico, manteniendo la validez de pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, en lo que respecta al deber de los penados a presidio y prisión a dar cuenta ante los jueces de ejecución encargados de la causa en la cual se le impuso alguna de esas penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe, lo cual deberá efectuar mediante escrito presentado ante el respectivo tribunal, el cual deberá velar por el cumplimiento de esa pena, hasta que culmine la misma, y dejar constancia de ello en el expediente correspondiente (en sentido similar, ver, entre otras, las sentencias de esta Sala, identificadas con los nros: 1942 del 5 de julio de 2003, 1.683 del 4 de noviembre de 2008 y 1184 del 22 de septiembre de 2009). Así se decide.

En razón de las consideraciones expuestas, es deber de esta Sala declarar parcialmente con lugar la presente solicitud de nulidad. Así se decide.

En tal sentido, el artículo 22 del Código Penal, el cual desarrolla las normas contenidas en los artículos 10.1, 13.3 y 16.2 de ese mismo texto legal, para no contradecir el Texto Fundamental, debe entenderse redactado, mientras no sea reformado, directa o indirectamente, en lo que ha ello respecta el Código Penal, de la siguiente manera:

‘La sujeción a la vigilancia de la autoridad pública no podrá imponerse como pena principal sino como accesoria a las de presidio o prisión y obliga al penado a dar cuenta a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que conozca de la causa penal, sobre el lugar de residencia que tenga y, de ser el caso, sobre los posibles cambios de residencia que realice durante el cumplimiento de esa pena accesoria’.

Conforme a ello, es deber de la Sala señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exige continuar la adecuación de todo el ordenamiento jurídico a ese instrumento jurídico, político y social fundamental, incluyendo el Código Penal, en el cual pudieran incluirse o ampliarse formas de libertad vigilada, adecuadas a la realidad geográfica y social actual, toda vez que no desconoce este M.T. de la República, la previsión de la sujeción a la vigilancia de la autoridad en otros textos legales que generalmente se sustentan en el Código Penal.

Aun cuando el 24 de mayo de 2011, esta Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 782, admitió la presente solicitud de nulidad por inconstitucionalidad, declaró procedente la medida cautelar solicitaday, en consecuencia, suspendió la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005, hasta que se decida el fondo de la presente causa; esta Sala debe fijar los efectos de las presente decisión de fondo.

En efecto, a consecuencia del pronunciamiento contenido en esta sentencia, se fijan los efectos de la misma desde ahora y hacia el futuro (ex nunc), y con efectos retroactivos (ex tunc), por lo que si se le correspondiere esta pena a algún sujeto, sea por una sentencia dictada con posterioridad o con anterioridad a la publicación de la presente decisión en Gaceta Oficial de la República, la misma deberá ser interpretada y aplicada en los términos aquí expuestos.

Se ordena la continuación de todas las causas en las que se suspendió la aplicación de esta pena y en las que, en fin, se declaró la prejudicialidad del recurso de nulidad cuyo mérito fue resuelto en este fallo, toda vez que ellas demandan un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a consideración.

Finalmente, se advierte que las modificaciones normativas efectuadas en esta sentencia son, por su naturaleza, temporales, hasta tanto el órgano correspondiente adecue las disposiciones respectivas a la Constitución, tomando en consideración lo señalado en misma..

. (Resaltado del fallo original).

Así las cosas, se observa que esta Sala, pese a que en su fallo anuló e integró parcialmente las disposiciones contenidas en los artículos 10.1, 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en lo que respecta al deber del penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los municipios donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos, mantuvo la validez de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, al estimar que la misma constituye una pena que se sustenta en la prevención especial positiva y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, en los términos del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.

Al respecto, se señaló en la decisión n.° 1675, del 17 de diciembre de 2015, que la libertad vigilada constituye una herramienta que se muestra, en principio, compatible al Texto Constitucional, en especial, desde la perspectiva de la norma contemplada en su artículo 272, que propugna la rehabilitación y la preferencia por medidas no privativas de la libertad, siempre y cuando la intervención penal respete los principios de legalidad, utilidad, proporcionalidad, tutela de la dignidad humana, no discriminación, reinserción, entre otros, y, en fin, se respeten de forma armónica los derechos fundamentales de todas las personas, en ponderación justa de los valores de libertad personal y seguridad de todas y todos. Ratificando de tal forma la constitucionalidad parcial de las normas sometidas a nulidad.

Finalmente, se afirmó que “el artículo 22 del Código Penal, el cual desarrolla las normas contenidas en los artículos 10.1, 13.3 y 16.2 de ese mismo texto legal, para no contradecir el Texto Fundamental, debe entenderse redactado, mientras no sea reformado, directa o indirectamente, en lo que ha ello respecta el Código Penal, de la siguiente manera:

‘La sujeción a la vigilancia de la autoridad pública no podrá imponerse como pena principal sino como accesoria a las de presidio o prisión y obliga al penado a dar cuenta a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que conozca de la causa penal, sobre el lugar de residencia que tenga y, de ser el caso, sobre los posibles cambios de residencia que realice durante el cumplimiento de esa pena accesoria’.

En tal sentido, se advierte que contrario a lo expuesto por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las disposiciones contenidas en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, no coliden con el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la interpretación vinculante efectuada por esta Sala en su fallo n.° 1.675/2015, respecto a la redacción del artículo 13.3 y 22 del Código Penal, donde se adecuó su contenido y aplicación al ordenamiento jurídico vigente, lo que permite establecer la constitucionalidad de las normas que regulan la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad.

De modo que, visto que la Sala resolvió en la sentencia n.° 1675 del 17 de diciembre de 2015, la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005, y donde en dicha decisión expresó que “por lo que si se le correspondiere esta pena a algún sujeto, sea por una sentencia dictada con posterioridad o con anterioridad a la publicación de la presente decisión en Gaceta Oficial de la República, la misma deberá ser interpretada y aplicada en los términos aquí expuestos”.

En consecuencia, la Sala declara no conforme a derecho la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, efectuada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil que debían cumplir los ciudadanos los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., quienes fueron condenados a la pena de seis años y seis meses de presidio, por la comisión del delito de violación agravada, por lo que se anula dicho fallo únicamente en lo que se refiere a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de las normas que prevén la mencionada pena accesoria, manteniendo incólume la condenatoria a la pena de seis años y seis meses de presidio, por la comisión de ese grave delito que exige uno de los mayores esfuerzos de todos el Estado y la Sociedad para prevenirlo y sancionarlo con todo el rigor de la ley, al igual que el resto de los delitos sexuales -y cualquier otra forma de criminalidad-, en razón de su perjuicio en quien lo padece de forma directa y en la colectividad en general, especialmente cuando recae sobre niños, niñas y adolescentes y, en general, sobre personas en situación de vulnerabilidad; razón que hace especialmente importante en el contexto de tal forma de criminalidad, el recurso adicional a las penas privativas de libertad, de las medidas de libertad vigilada, luego de cumplida la pena principal, con la finalidad de evitar la reincidencia en la comisión de tales y otros hechos punibles. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto resulta evidente que en el caso de marras ha transcurrido holgadamente el tiempo en el cual los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., debían estar sometidos a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia, en razón de las desaplicación por control difuso de la constitucionalidad que aquí se anula, en razón del principio de legalidad en el tiempo de duración de las penas y en razón de los anteriores criterios de esta Sala que respaldaban la desaplicación y anulatoria de la referida pena, a diferencia del criterio que aquí se ratifica, al reconocer que la pena en cuestión es compatible con el Texto Constitucional, y que, inclusive, el ordenamiento jurídico debería considerar la posibilidad de incrementar el uso de tales formas de libertad vigilada durante y después de cumplida la pena principal impuesta, circunstancias jurídicas por las que en el presente asunto se declara la extinción de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, advirtiendo que los jueces y juezas respectivos deben aplicar la referida pena en los casos señalados por el orden jurídico (ver sentencia n° 1.675 del 17 de diciembre de 2015, dictada por esta Sala). Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada en las decisiones dictadas los días 26 de junio y 18 de julio de 2007, y el 2 de diciembre de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debían cumplir los ciudadanos Á.G., portador de la cédula de identidad n.° 5.836.260, D.L.P., sin documentación personal y J.d.l.S.F., portador de la cédula de identidad n.° 16.928.439, quienes fueron condenados a cumplir la pena de un año y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Violación Agravada.

2.- ANULA dichos fallos únicamente en lo que se refiere a la desaplicación de la mencionada pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad manteniendo la validez de pena en lo que respecta al deber de los penados a presidio y prisión a dar cuenta ante los jueces de ejecución encargados de la causa en la cual se le impuso alguna de esas penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe, pues en lo que a ello respecta, la referida sanción es constitucional.

3.- Declara en el presente caso la EXTINCIÓN de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, por cuanto resulta evidente que en el caso de marras ha transcurrido holgadamente el tiempo en el cual los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., debían estar sometidos a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia, en razón de las desaplicación por control difuso de la constitucionalidad que aquí se anula, en razón del principio de legalidad en el tiempo de duración de las penas y en razón de los anteriores criterios de esta Sala que respaldaban la desaplicación y anulatoria de la referida pena, a diferencia del criterio que aquí se ratifica, al reconocer que la pena en cuestión es compatible con el Texto Constitucional, y que, inclusive, el ordenamiento jurídico debería considerar la posibilidad de incrementar el uso de tales formas de libertad vigilada durante y después de cumplida la pena principal impuesta, circunstancias jurídicas por las que en el presente asunto se declara la extinción de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, advirtiendo que los jueces y juezas respectivos deben aplicar la referida pena en los casos señalados por el orden jurídico.

Publíquese regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la decisión al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Zulia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

A.D.R.

…/

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

C.o. ríos

L.F.D.B.

L.S.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

GMGA.

Expediente n.° 11-0413.

Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

La mayoría sentenciadora procedió a declarar no conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada en sentencias de 26 de junio de 2007, 18 de julio de 2007 y 2 de diciembre de 2009, dictadas por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad impuesta a los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., respectivamente.

Al respecto, sostuvo la mayoría que las disposiciones contenidas en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, no coliden con el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento en lo que estableció esta Sala en sentencia N.° 1675 de 17 de diciembre de 2015, concluyó que no era conforme a derecho la desaplicación efectuada.

Quien disiente observa que los argumentos esgrimidos por la mayoría de la Sala, en las diferentes sentencias que se han referido a la constitucionalidad de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad con posterioridad al cumplimiento de la condena, se pueden resumir en dos. Por un lado, se ha sostenido que la referida pena accesoria “persigue un fin preventivo (…) para evitar que el reo cometa nuevos delitos” (sentencia n.° 3268, de 20 de noviembre de 2003) o que es “una pena dirigida a evitar (…) que el condenado a presidio o prisión vuelva a delinquir” (sentencia n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015). Por otra parte, se ha defendido, además, que la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad es compatible con la Constitución de la República, “en especial, desde la perspectiva de la norma contemplada en su artículo 272, que propugna la rehabilitación y la preferencia por medidas no privativas de libertad”.

En relación con la idea según la cual la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad con posterioridad al cumplimiento de la condena tiene una naturaleza rehabilitadora, conforme a lo señalado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien disiente recuerda que uno de los límites al ius puniendi estatal lo constituye el principio de culpabilidad, que en sentido estricto señala que una vez que en el p.p. se haya constatado que el acusado lesionó o puso en peligro un bien jurídico-penal no justificado por un interés jurídico superior, se debe constatar que tal ilícito penal puede ser atribuido a su autor de forma específica, porque podía conocer la antijuridicidad del hecho realizado y actuar conforme a esa comprensión, es decir, que al autor se le puede atribuir el injusto penal porque actuó de forma racional y estaba normalmente motivado. Así, desde esta perspectiva, se debe imponer la pena de acuerdo a la culpabilidad. Desde una perspectiva práctica, la pena impuesta por el juez penal en su sentencia establece la medida de culpabilidad que es asignada al condenado, y para ello es decisiva la proporcionalidad entre lo que se le atribuye al penado con los anhelos de justicia (cfr. Roxin, Claus, Política Criminal y Estructura del Delito, Barcelona 1992, p. 10). Tal exigencia se manifiesta en la cantidad de pena que el juez debe estimar que deberá ejecutar el penado, porque la pena debe ser proporcional al delito atribuido, atendiendo para ello a la importancia social del hecho perpetrado (cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 7ma. ed., Barcelona 2005, pp. 136 y 137). En este sentido, el principio de proporcionalidad exige un balance entre el hecho y la pena señalada en los diferentes tipos penales presentes en nuestro ordenamiento jurídico. En el tiempo de condena establecido por el juez en virtud del principio de culpabilidad y proporcionalidad, el Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el fin de la pena es la rehabilitación del condenado, debe ofrecer la oportunidad de integrarse nuevamente en la comunidad después de su cumplimiento, porque tiene derecho a la resocialización para que amplíe sus posibilidades de participación en la vida social (cfr. Roxin, Política Criminal, p. 24; Mir Puig, Derecho Penal, p. 138).

Con esto, el constituyente toma partido por uno de los fines de la pena que son debatidos por la doctrina, a saber, la prevención especial positiva. Sin embargo, la rehabilitación es un término ambiguo, pues puede abarcar desde la simple no reincidencia hasta la más acabada y compleja adquisición, por parte del penado, de conciencia de clase y su conversión en un sujeto partícipe de la construcción de la sociedad socialista, según lo prevé la misión del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Si se lleva la finalidad de la rehabilitación hasta sus últimas consecuencias, el penado no podría finalizar la ejecución de su pena hasta que no se cumplan los objetivos de rehabilitación trazados por el Estado, por ejemplo, hasta que se constate, por los medios que se determinen, que el individuo tenga conciencia de clase, y la duración de dicho proceso puede variar entre los distintos penados, aun cuando hubieren sido condenados a la misma cantidad de pena. Por esta razón, se ha sostenido que la finalidad de rehabilitación debe estar limitada por la culpabilidad del sujeto, es decir, que no debe superar la cantidad de pena señalada por la sentencia penal definitivamente firme.

Por lo tanto, la pena entendida desde una perspectiva rehabilitadora debe desplegar toda su eficacia, ofreciéndole al penado las ayudas necesarias para su reinserción social (mediante el ofrecimiento de políticas y programas industriales, agrícolas, recreativos, culturales, educativos o de otra índole), dentro de los límites del principio de culpabilidad, que señala el juez en la sentencia definitivamente firme, y que puede determinar dentro de los límites de pena máxima y mínima establecidos por el legislador, atendiendo al principio de proporcionalidad entre la nocividad social del hecho y la pena. Es en este momento en que el Estado puede ofrecer alternativas al penado, no después de terminada la condena.

En este sentido, la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad no puede cumplir una función resocializadora o rehabilitadora, porque, por un lado, el Estado estaría imponiendo, en contra de la autonomía de voluntad de quien ya terminó su condena (según las palabras del legislador en los artículos 13.3 y 16.2 del Código penal), una forma de ser o de actuar, lo que es contrario al principio de dignidad humana; y por otro lado, porque el Código Penal, en el artículo 22 no prevé que la pena accesoria de sujeción de la vigilancia de la autoridad sea una continuación del proceso de rehabilitación de quien ya terminó su condena. En efecto, el control por parte del tribunal de ejecución sobre el lugar de residencia del penado no ayuda a la reinserción social. Si bien, según el razonamiento histórico señalado en la sentencia de esta Sala n.º 1675, de 17 de diciembre de 2015, esta pena accesoria parecía tener una función de tales características en el pasado, como por ejemplo, que se imponía al vigilado observar las reglas de inspección que fije la autoridad, o adoptar un oficio, arte, industria o profesión, tal finalidad rehabilitadora no puede mantenerse en la regulación vigente, porque simplemente el legislador la suprimió.

Con relación al argumento de que la pena accesoria a la de presidio y prisión bajo estudio tiene como finalidad evitar que el ciudadano vuelva a delinquir o a reincidir, se observa que, en efecto, tal como lo menciona la sentencia de esta Sala n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015, otras legislaciones penales han adoptado para determinados delitos socialmente más alarmantes, y no sin polémica, penas accesorias posteriores al cumplimiento de la pena principal para evitar la reincidencia o para proteger a las víctimas, pero no es el caso de la legislación penal positiva venezolana. En el ejercicio de las funciones públicas, los funcionarios y autoridades públicas no pueden condicionar la libertad de los ciudadanos a menos que una ley orgánica así lo permita, porque del principio de legalidad se deriva la necesidad de que la Administración fundamente en una ley previa las intervenciones a derechos constitucionales. Si el legislador no se pronuncia, debe entenderse que el funcionario o autoridad debe abstenerse de interferir en la esfera de libertad de los ciudadanos. En este sentido, los funcionarios y autoridades públicas no se encuentran regidos por la máxima que es aplicable al resto de los ciudadanos, quienes pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, porque los funcionarios y autoridades públicas solamente pueden hacer aquello que les está expresamente permitido en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, la ley penal venezolana no otorga potestad a ninguna autoridad pública que permita indicarle a alguien, que ya terminó su condena penal, dónde ir o qué lugares evitar, aun cuando la legislación patria del siglo XIX sí lo permitiera. En virtud del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos constitucionales solo podrían ser desarrollados por una ley de rango orgánico, por lo que es claro que solo una ley orgánica puede autorizar a un funcionario o autoridad pública intervenir en la libertad ambulatoria de las personas prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República. Así, si el legislador hubiera pretendido que la pena prevista en el artículo 10.1 del Código penal tuviera una finalidad preventiva de evitar la reincidencia del condenado, hubiera habilitado expresamente al Juez de Ejecución a tomar determinadas medidas, que también deberían expresarse en la literalidad de la norma positiva, para evitar al máximo las posibles arbitrariedades en el ejercicio de la libertad de movimientos de quien ya cumplió su condena y por tanto debe ser plenamente libre.

Razonando sobre el alcance de la pena accesoria prevista en el artículo 13.3 y 16.2 del Código penal, se observa que se “vigila” a alguien para observar lo que hace, ya sea una conducta positiva, neutral o negativa. Si el legislador hubiera querido que la vigilancia posterior al cumplimiento de la pena, en tanto pena accesoria, tuviera un sentido rehabilitador o preventivo de reincidencia (declarando así, legalmente y de antemano, la desconfianza normativa en el tratamiento rehabilitador ofrecido al penado durante el tiempo de su condena), habría establecido algunas prohibiciones como hacen otras legislaciones que pretenden evitar la reincidencia, tales como: privación de residir o acudir al lugar donde el penado haya cometido el delito o a lugar en que resida la víctima o su familia; prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima u a otras personas que determine el juez; tolerar el control de las medidas de alejamiento mediante el uso de medios electrónicos que lo permitan, etc. (cfr. artículos 57.1 y 48 del Código penal español). Sin embargo, el legislador venezolano únicamente estableció como medida de control que el ciudadano notifique a una autoridad su lugar de residencia y sus cambios, de lo que no se desprende una voluntad legal de evitar reincidencia o apoyar la rehabilitación. Y en lo que se refiere a la rehabilitación, el legislador tampoco debería haber previsto medidas de prevención especial positiva como penas accesorias, porque la posibilidad de rehabilitación no debe exceder o sobrepasar la medida de culpabilidad del penado, establecida por el juez en la sentencia al establecer el tiempo de presidio o prisión.

En este sentido, la sentencia de esta Sala n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015, señaló claramente que “la función principal de la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la restricción parcial de la libertad del penado, y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general”. Si el ciudadano ya terminó la pena que le fue fijada en virtud de su culpabilidad, adquiere un estatus de ciudadano libre plenamente, con libertad para movilizarse por todo el territorio sin necesidad de notificar o pedir permiso a ninguna autoridad. El intérprete, en materia de ejercicio de libertades fundamentales no debe aplicar restricciones de derechos que no haya previsto expresamente el constituyente y el legislador orgánico. La pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad no tiene ningún sentido preventivo (porque no puede), sino que prolonga innecesariamente el estigma de haber cometido un hecho punible a alguien que ya cumplió su condena, y que ya se encuentra en igualdad de derechos y deberes con sus conciudadanos y conciudadanas.

Cuando el Estado mantiene vigilado a un ciudadano en contra de su voluntad atenta contra su dignidad. Si bien es cierto que no existe un “derecho humano a la dignidad” en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sí se prevé en el artículo 3 que el Estado tiene como fin esencial el respeto de la dignidad de la persona. La dignidad es un atributo de todo ser humano. Para Kant, “la humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva sobre todos los demás seres del mundo que no son hombres y sí que pueden utilizarse, por consiguiente, se eleva sobre todas las cosas” (Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres, 2.ª ed., (trad. Cortina Orts/Conill Sáncho), Madrid 1994, p. 335).

De la dignidad emanan todos los derechos humanos. Y la dignidad humana no se afecta solamente cuando no se le permite a otro perseguir los fines y propósitos que ha elegido autónomamente (cfr. P.T., J.L., De la dignidad humana y otras cuestiones jurídico-morales, México 2007, pp. 25-26); o cuando no se permite que el individuo incorpore las consecuencias de sus decisiones al curso de su vida (cfr. Nino, C.S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona 1989, p. 290); sino que también se niega la importancia distintiva de la vida de la persona cuando es tratada con menosprecio o humillación. Y una forma evidente de humillación, junto a la instrumentalización y la bestialización, es cuando se infantiliza al otro, es decir, cuando un adulto es tratado como si fuera un niño o niña (cfr. Waldron, Jeremy «Inhuman and Degrading Treatment: The Words Themselves», Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 23, (2), 2010, pp. 282-283), que es lo que ocurre cuando se prevé que una vez cumplida la condena, el sujeto debe seguir bajo vigilancia de una autoridad, a la que se le debe notificar donde reside, como quien vigila a un infante.

Por otra parte, se observa que la Sala ha sostenido en la sentencia n.° 1675, de 17 de diciembre de 2015, que la pena principal de presidio y de prisión, y la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad después de terminada la pena principal, forman parte de “una sola respuesta punitiva”; sin embargo, no puede olvidarse que el propio legislador señala que, entre la pena principal y la pena accesoria hay un hito normativo y ontológico expresamente establecido: la terminación de una condena, ya sea de presidio o de prisión. Para el legislador, el término “condena” no abarca la pena accesoria, sino que se refiere exclusivamente a la pena de presidio o de prisión. Así, se puede entender que la culpabilidad del sujeto abarca la totalidad de la “condena”, en el sentido de que la pena de presidio o prisión es la condena que se encuentra vinculada con la culpabilidad del autor. Una vez terminada la condena, entendida como pena principal y vinculada a la culpabilidad, el individuo que fue condenado vuelve al estado de inocencia. Su condena ya terminó, según la terminología de los artículos 13.3 y 16.2 del Código penal. Entonces, la pena accesoria posterior al término de la condena se aplica a un ciudadano que ya no es culpable, y los que no son culpables se presumen inocentes. Y a alguien que vuelve a ser inocente, el Estado no debería aplicar coactivamente medidas rehabilitadoras, porque la oportunidad de la rehabilitación cesó al terminarse la condena. Quizá, de lege ferenda, se le pudiera imponer al sujeto, después de terminada su condena, alguna medida para evitar la reincidencia, pero el legislador no ha previsto ninguna de lege lata, sino que se limitó a indicar que el sujeto, en virtud del estigma de delincuente –aunque ya hubiera cumplido con su deber social-, notifique el lugar donde se encuentra residiendo, lo que es ineficaz, tanto para evitar la reincidencia como para rehabilitar al ciudadano, si fuere el caso. De hecho, se destaca que ni siquiera el legislador previó alguna sanción para el caso de que el penado incumpla con tal deber.

En caso de que el término “condena” abarcara también la pena accesoria, lo que es negado por quien suscribe este voto salvado, podría darse la situación de que el legislador hubiera previsto una pena que excede el límite de 30 años. En efecto, en determinados supuestos, pudiera ocurrir que una persona resulte condenada con la pena máxima de treinta años, que con la aplicación de una cuarta parte del tiempo de la pena de presidio1/3 o de una quinta parte del tiempo de la pena de prisión, la “condena” total se excede de la pena máxima, lo que contraría la comprensión del ordenamiento jurídico como un todo ordenado y sistemático.

En relación con el derecho humano a la libertad personal, con anterioridad esta Sala formuló el criterio -que debió haberse mantenido- en sentencia n.° 940 de 21 de mayo de 2007, y que fue ratificado en sentencia n.° 37 de 16 de febrero de 2011, que estableció que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad pública “subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión”. Así, la restricción por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contraria al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En conclusión, quien suscribe este voto salvado considera que la medida de sujeción a la autoridad prevista como pena accesoria en el artículo 13.3, 16.2 y 22 del Código penal, consistente en dar aviso a la autoridad del lugar donde reside el ciudadano luego de terminada la condena a presidio o prisión, menoscaba el respeto a la dignidad humana, previsto como principio en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y conlleva a la indebida restricción del derecho a la libertad de movimiento de dichos ciudadanos, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

A.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

C.O. RÍOS

LUIS F.D.B.

L.B.S.A.

Disidente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 11-0413

LBSA

En virtud de la potestad que le confiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrada C.Z.d.M., respetuosamente salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró lo siguiente:

1.- No conforme a derecho la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, realizadas el 26 de junio y el 18 de julio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debían cumplir los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., quienes fueron condenados a cumplir la pena de seis (6) años y seis (6) meses de presidio, por la comisión del delito de violación agravada; 2.- Anuló las referidas decisiones dictadas por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, únicamente en lo que se refiere a la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, de las normas que prevén la mencionada pena accesoria; y 3.- La extinción de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad aplicada a los referidos ciudadanos.

En efecto, la mayoría sentenciadora arribó a la anterior conclusión tomando en consideración lo señalado por esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1675, del 17 de diciembre de 2015, caso: G.d.M.R.P., en el cual esta máxima instancia constitucional “anuló e integró parcialmente las disposiciones contenidas en los artículos 10.1, 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, en lo que respecta al deber del penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los municipios donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos, lo cierto es que mantuvo la validez –aunque en distintos términos- de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, al estimar que la misma constituye una pena que se sustenta en la prevención y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, en los términos del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘que incide en menor grado en las libertades fundamentales, respecto del presidio o la prisión y, por tanto, más asociada a las fórmulas no privativas de libertad y menos conectada con la idea de retribución, ratificando de tal forma la constitucionalidad de las normas sometidas a nulidad”.

De tal modo, la mayoría sentenciadora precisó que las disposiciones contenidas en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, no coliden con el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “conforme a la interpretación vinculante efectuada por esa Sala en su fallo N° 1675 del 17 de diciembre de 2015”.

Ahora bien, quien aquí disiente advierte que no compartí el criterio asentado por esta Sala, en la sentencia N° 1675, del 17 de diciembre de 2015, caso: G.d.M.R.P., por lo que procedí a suscribir en aquella oportunidad un voto salvado contra la referida decisión, el cual es del siguiente tenor:

En efecto, la mayoría sentenciadora arribó a la anterior conclusión, realizando un análisis histórico jurídico de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, precisando que las penas accesorias no implican, per se, vulneración del principio non bis in idem, toda vez que la pena principal y la accesoria constituyen, en definitiva, una unidad de respuesta del Estado frente a una o varias conductas típicamente antijurídicas y culpables (delictivas); que la sujeción a la vigilancia de la autoridad no debe ser entendida, in abstracto, como generadora de un daño irreparable, pues, al contrario, la misma constituye una pena, particularmente sustentada en la prevención especial positiva y, por ende, en los principios de resocialización, rehabilitación y reinserción social, los cuales encuentran un vínculo directo con el artículo 272 constitucional; que siendo la función principal de la sujeción a la vigilancia de la autoridad la restricción parcial de la libertad del penado y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general, debe esa pena accesoria interpretada y aplicada con conforme al sistema normativo establecido en la Constitución, por lo que se hace necesario mantener su validez, en lo que respecta al deber de los penados a presidio y prisión a dar cuenta, siendo los jueces de ejecución encargados de la causa en la cual se le impuso alguna de esas penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe y no, como lo establece el Código Penal, a los Jefes Civiles.

Por último, la mayoría sentenciadora estimó procedente recomendar a los “órganos competentes” que se implemente en la aplicación de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, entre otras, algunos dispositivos electrónicos (sistemas satelitales, brazaletes, chips, etc.), “con miras a tener un control eficaz de las personas sometidas a medidas penales”.

Ahora bien, quien aquí manifiesta su voto considera que en la disentida se obvió a.o.a.q. en forma evidente, demuestra que la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad colide con el artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este aspecto, consiste en lo siguiente:

Unos de los avances del Derecho Penal moderno, específicamente, en lo concerniente a la rama que estudia a las sanciones, latu sensu, consiste en que se le deben imponer a una persona que infrinja una Ley Penal, una sanción in totum que puede estar comprendida por distintos tipos de pena, ya sea principal y accesoria. Se impone así la implementación de la concepción de la pena como una unidad, a pesar de que esté contenida por varias especies de sanciones (corporales, no corporales, principales, accesorias, retributivas, confiscatorias, de hacer, etc).

La Penología, en ese sentido, se ha encargado de establecer, a lo largo de la evolución de las penas aplicadas en devenir del tiempo, que la sanción penal del Estado es una sola; por lo que las penas principales y las accesorias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico que se le aplican a una determinada persona constituyen, bajo esa concepción, una sola sanción. Por consiguiente, el ciudadano que resulte condenado a cumplir tanto una pena principal como una accesoria, no podría invocar que se le está sancionando dos veces por un mismo hecho.

Sin embargo, a pesar de que las penas principales y las accesorias son una unidad, la imposición de algunas de ellas pueda colidir con los principios, reglas y normas establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pudiera existir una antinomia entre una sanción penal y lo señalado en la Carta Magna, ya sea por el tipo de la pena o por el tiempo de su aplicación, siendo este último aspecto, lo que debió tomar en cuenta la mayoría sentenciadora, en torno a la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad.

En el caso bajo estudio, quien aquí disiente considera que la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, como está planteada en el Código Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial bajo el N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005, tal como fue “integrada” por la mayoría sentenciadora, mediante la aplicación de la interpretación hermenéutica, colide con la Carta Fundamental por el tiempo de su aplicación, por ser la misma excesiva, tal como esta Sala lo precisó, en anterior oportunidad, cuando, mediante la sentencia N° 940 del 21 de mayo de 2007, declaró conforme a derecho una desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, realizada por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sobre el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, aplicable en aquel momento ratione temporis.

En efecto, como lo establece el artículo 22 de Código Penal, la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una sanción penal, complementaria de la pena de presidio y de prisión, que consiste en la obligación para el penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio (ahora, según la sentencia disentida, a los Tribunales de Ejecución Penal) donde resida o por donde transite (ahora donde resida o cambie de residencia), por lo que, irrestrictamente, esa sanción accesoria, como se señala en la sentencia disentida, tiene como función principal “…la restricción parcial de la libertad del penado, y que el Estado ejerza un control adicional sobre el mismo, referido al conocimiento de su lugar de residencia y localización en general” (subrayado del presente voto).

Esta restricción parcial de la libertad del penado contendida en la sujeción de la vigilancia de la autoridad comienza desde el momento en el que el penado ha cumplido la pena principal de presidio o de prisión, lo que ocasiona que su derecho a la libertad personal se encuentra mermado inmerecidamente. En este aspecto, la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad no pasa al “test de constitucionalidad”, en virtud de que lo ajustado a derecho es que cualquier penado que haya cumplido el tiempo de su condena, a través de la imposición de la pena de presidio o prisión, debe obtener una libertad plena, por haber cancelado su deuda social por el hecho de ser declarado, mediante un juicio debido y justo, culpable y responsable de la comisión de un hecho delictivo.

Así pues, el cumplimiento de una pena corporal, directamente o mediante una forma alterna, trae como consecuencia jurídica necesaria la libertad plena, sin ninguna “restricción parcial”, toda vez que ya feneció el lapso establecido por el Estado, a través de uso del ius puniendi, para que su derecho a la libertad personal estuviese limitado judicialmente; por lo que, al haber transcurrido ese lapso de cumplimiento de la pena, el derecho a la libertad que fue limitado judicialmente debe ser restablecido en su totalidad, debe volverse a restablecer sin limitación alguna los derechos fundamentales del individuo que cumplió la pena, en virtud de que ya no existe alguna deuda hacia la sociedad que se inició por la infracción de una conducta prohibida mediante el control social formal denominado Derecho Penal.

De manera que, no sería aceptable que la persona que cumplió la pena se encuentre limitado de su derecho a la libertad personal, aunque sea parcial, por cuanto ello desmejoraría la efectiva reinserción social que propugna, como objetivo del sistema penitenciario, el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De modo que, la restricción parcial de la libertad del penado impuesta mediante la sujeción a la vigilancia de la autoridad, una vez cumplida la pena de presidio o prisión, colide con el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que lo limita, cuando esa limitación no debe existir. Se trata de un desmejoramiento de ese derecho fundamental ocasionado por una norma penal que colide con la Carta Fundamental, por cuanto el penado sigue restringido de su libertad, aunque sea parcialmente, cuando ya ha cumplido su pena.

Por lo tanto, se considera que la sujeción de la vigilancia de la autoridad es excesiva, respecto del lapso de cumplimiento de una sanción que se le impone al infractor de una norma penal.

Por último, la Magistrada Disidente estima pertinente acotar que la mayoría sentenciadora igualmente incurre en un desacierto jurídico al recomendar a “los órganos competentes (…) evaluar la posibilidad de actualizar y adecuar cabalmente las normas sobre la supervisión y vigilancia del Estado” , señalando a tal efecto, que se debe aplicar a la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad la imposición de dispositivos electrónicos (sistemas satelitales, brazaletes, chips, etc.), para que los penados puedan cumplir cabalmente con esa pena accesoria.

La Magistrada Disidente considera que esos sistemas tecnológicos (sistemas satelitales, brazaletes, chips, etc.), bien pudiendo aplicarse, como ocurren en otros países, a los sujetos que gozan de algún beneficio procesal o estén bajo de algún cumplimiento alterno de la pena; sin embargo, esa implementación no es posible realizarla en la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, toda vez que ello produciría estigmatización negativa del penado que ya cumplió su sanción penal como tal dentro de la sociedad en que transite; en otras palabras, tendría innecesariamente una etiqueta social por cargar un dispositivo que le ocasionaría un rechazo en la población, cuando, por haber cumplido la pena, debería estar en las mismas condiciones de cualquier ciudadano, esto es, sin ninguna restricción de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, quien aquí manifiesta su disidencia considera que lo procedente era que la mayoría sentenciadora declarase con lugar la presente demanda de nulidad y suprimiera del ordenamiento jurídico la referida pena accesoria, por ser inconstitucional, por limitar uno de los valores superiores que propugna ese ordenamiento, como lo es el derecho a la libertad personal

.

De modo que, esta voto salvante considera que las razones jurídicas por la cuales suscribí el voto salvado citado supra se mantienen en el presente caso, por lo que siendo coherente con lo antes manifestado, se observa que lo señalado por la mayoría sentenciadora contraría el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, a pesar de que actualmente se encuentra extinguida la pena accesoria decretada a los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F., se avala el hecho de que exista la limitación del derecho fundamental a la libertad personal una vez que una persona condenada cumplió con su pena restrictiva de libertad.

Por lo tanto, quien aquí manifiesta su disidencia considera que lo procedente era que la mayoría sentenciadora declarase conforme a derecho la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, realizadas el 26 de junio y el 18 de julio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal en lo que respecta a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad que debían cumplir los ciudadanos Á.G., D.L.P. y J.d.l.S.F.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

Fecha ut supra.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

Vicepresidente,

A.D.J.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

Disidente

J.J.M.J.

C.O. RÍOS

LUIS F.D.B.

L.B.S.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

v.s. Exp. N° 11-0413

CZdeM/