Decisión nº 746 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Octubre de 2009

“Señor A.Z. explique al Tribunal de manera resumida cuales eran las labores que usted iba a desempeñar en el momento que conducía el vehículo propiedad de la empresa PESI COLA para el día del accidente”. Contestó: “yo era el conductor del camión, me dirigía a abastos, bodegas, supermercados a despachar la mercancía, tales como refrescos, jugos y otras cosas”.

“¿Durante que tiempo usted venía desarrollando esa actividad?” Contestó: “desde hace dos años”.

“¿En que lugar exactamente usted recibía el vehículo y a que hora lo recibía?” Contestó: “En la empresa Pepsi Cola de Venezuela, aproximadamente de 6 a 6:30 a.m. de lunes a sábado y no tenía hora fija de regreso porque a veces eran las 10:00 p.m. y él todavía estaba repartiendo mercancía”.

“¿Al terminar esa actividad donde usted dejaba estacionado el vehículo?” Contestó: “iba a la empresa Pepsi Cola de Venezuela en el sector “Mi Campito”, que está frente a VENIRAN, empresa de tractores, en Ciudad Bolívar, a entregar los vacíos que le habían quedado, a hacer entrega del carro, las carruchas, los ayudantes a marcar tarjeta, luego iba a hacer el conteo del dinero para hacer entrega en una caja que tienen ahí con unas personas que son los receptores de la plata; luego firmaba unos recibos de conformidad y volvía al día siguiente a recibir nuevamente el vehículo, la mercancía y las facturas”.

Por último, la representación judicial del actor manifestó que quien pagó los gastos clínicos del actor derivado del accidente fue la empresa Pepsi Cola de Venezuela, asumiendo su responsabilidad en el hecho que le causó a su defendido la lesión y el grado de incapacidad motora

IV

DEL ANALISIS DE LOS ALEGATOS Y DENUNCIAS FORMULADAS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

Señala el abogado de la parte actora recurrente como fundamento de su apelación, que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia negativa o silencio de prueba por cuanto en la misma no se analizó debidamente el informe técnico emanado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que –en su entender- deja en evidencia la culpabilidad de la empresa demandada en la ocurrencia del accidente que sufrió su defendido, con lo cual se viola –según sus dichos- el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, confunde la representación judicial del actor el significado o la definición que se la ha dado a esos dos términos, totalmente disímiles en su esencia y contenido, pues la incongruencia negativa ocurre cuando el juez, en su sentencia, omite pronunciarse sobre un alegato de las partes, cuestión que no fue invocada por el demandante recurrente y que nada tiene que ver con lo ha sido definido por la doctrina y jurisprudencia patria como silencio de prueba, por lo que en ese sentido concluye este Tribunal Superior que lo que está denunciando el reclamante es el vicio de inmotivación del fallo por silencio parcial de pruebas, dado que –según sus dichos- no se extrajo del documento probatorio señalado como silenciado, el real y verdadero valor que de él se desprendía y así será analizado por ésta Instancia Superior.

En ese orden de ideas, preciso es destacar que el silencio de pruebas ocurre cuando el Juez omite total o parcialmente cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes y cuando a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En el caso que exista un silencio parcial por parte del Juez de las pruebas promovidas y evacuadas, que es el vicio denunciado por la parte actora, “…para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de prueba, la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base a disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles…” (Vid. Sentencia Nº 698 del 20/04/2006, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia)

A los efectos de determinar si el Juez del A-quo incurrió en el vicio delatado, este Tribunal desciende a las actas del expediente y en ese sentido pudo constatar del contenido de la sentencia apelada que en cuanto al elemento probatorio indicado por el apelante como silenciado parcialmente, el Tribunal expuso:

…Consignó en copia, informe de investigación de accidente emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, suscrito por el T.S.U. L.B., en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, de fecha 13 de Noviembre del 2007, donde se realizó la investigación del accidente del ciudadano A.I.Z.F., donde se concluye que el accidente investigado si cumple con la Definición de Accidente de Trabajo, establecido en el artículo 69, (sic) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se le asigna valor probatorio por cuanto es un documento público administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo78, (sic) de la Ley Orgánica procesal del Trabajo

. (Subrayado añadido)

De la transcripción anterior se evidencia que el Juez de la recurrida no incurre en el vicio delatado por el actor recurrente, pues se mencionó el medio probatorio que se examinaba, se analizó su contenido confiriéndosele el valor probatorio que le correspondía por ser un documento administrativo y por no ser impugnado por la parte contraria; y si bien no se señaló expresamente lo que quedaba demostrado con dicha probanza, tácitamente el A-quo infiere del contenido de ese instrumento, que con el mismo quedó evidenciado que el accidente sufrido por el demandante, es un accidente de trabajo, lo cual lo impulsó a condenar la indemnización por responsabilidad objetiva del demandado.

Esa fue la conclusión a la que soberanamente llegó el Juez A-quo, la cual en modo puede considerarse como un silencio parcial de prueba, por lo que se desecha esta denuncia y siendo la única formulada por la demandada se declara sin lugar la apelación formulada por ésta. Así se establece.

V

DEL ANALISIS DE LOS ALEGATOS Y DENUNCIAS FORMULADAS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

Argumentó el abogado de la empresa demandada, que el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, incurrió en violación del orden procesal en la etapa de alegación del presente litigio, dado que su defendida el día que correspondía instalarse la audiencia preliminar, antes de la hora prevista, presentó la solicitud de llamamiento a tercero de la empresa HIRING ETT, C.A., y que el juez de mediación lejos de prorrogar o diferir el referido acto para hacer el llamamiento del tercero, celebró la audiencia, recibió las pruebas de ambas partes y posteriormente admitió el llamamiento a tercero, lo cual –a su juicio- desnaturalizó lo que es el acto de instalación de la audiencia preliminar, el cual debe contar en caso que como éste en el que se llamó a un tercero, con todas las partes, demandante, la demandada y el tercero, para que éste último pueda presentar las pruebas que considere pertinentes y además que estén presentes en todo el desarrollo de la audiencia preliminar, que –en su criterio- es la fase estelar de este procedimiento; eso no ocurrió en este caso.

Manifestó de la misma forma, que en el mes de noviembre de 2008, el Juez de medicación resolvió levantar una suspensión que había acordado mientras se efectuaba la notificación del tercero, argumentando que el tercero podía hacer presencia en cualquier estado del juicio, con lo cual –en su entender- se desnaturalizó la figura del llamamiento a tercero que está prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que está referida una figura de intervención forzosa, pues ninguna persona va a venir a un juicio de manera voluntaria para que lo condenen o para que lo juzguen y esa norma claramente contiene la figura de una intervención forzada y por ser intervención forzada el argumento que dio el juez de mediación para levantar la suspensión –en su criterio- pareciera divorciado de esa intención legislativa. Por ello, concluye que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Ciudad Bolívar cometió un error de orden público en lo que respecta al iter procedimental, por lo que pide a este Tribunal Superior que determine si es procedente la reposición de la causa al estado en que se instale nuevamente la audiencia preliminar, no sin antes advertir que sobre las dos actuaciones que se han señalado previamente, ejerció recurso de apelación, que no han sido resueltas hasta ahora por lo que insiste en hacer valer las mismas en esta instancia conforme a las disposiciones que al respecto establece el Código de Procedimiento Civil.

Para decidir este Tribunal Superior Observa:

Prevé el citado artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado

. (Subrayados y negrillas de este Juzgado)

La norma supra mencionada regula una de las formas de tercería en el proceso laboral, cual es, la intervención forzosa a instancia del demandado de un tercero en garantía o un tercero respecto al cual considera que la controversia le es común o a quien la sentencia que se dicte al efecto le pueda perjudicar. Cuando se trata de la intervención forzada de un tercero, caso como el de autos, deben cumplirse para su admisión, los requisitos que exige el citado artículo 54, ejusdem; es decir, el demandado debe hacer el llamado del tercero antes de la instalación de la audiencia preliminar; y la controversia para la cual se llama al tercero debe ser común a éste, dado que cualquier fallo que se dicte puede afectar sus intereses.

En el caso que nos ocupa, este Tribunal Superior desciende a las actas del expediente a los efectos de verificar si existe la violación delatada por la representación judicial del demandado y pudo observar que presentada la demanda sucedieron las siguientes actuaciones procesales:

Por auto de fecha 02/05/2008 que cursa al folio 99 de la primera pieza, se admite la demanda, ordenándose la notificación de la demandada para su comparecencia al acto de apertura de la audiencia preliminar. Mediante diligencia de fecha 12/05/2008, que corre inserta al folio 101 de la misma pieza, el Alguacil del Tribunal Sustanciador deja constancia de la notificación efectuada a la empresa demandada, actuación que fue certificada por la Secretaria en fecha 14/05/2008, tal como se evidencia del folio 103 de la citada pieza.

Por escrito de fecha 26/05/2008, el abogado H.M.E., actuando en su condición de co-apoderado judicial de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., solicita la reposición de la causa al estado de ordenar nueva admisión de la demanda, dado que no se le confirió a su representada el término de la distancia al que tiene derecho por tener su domicilio estatutario en la ciudad de Caracas; ante lo cual el Tribunal Sustanciador, por auto de fecha 28/05/2008 que cursa al folio132 de la mencionada pieza, otorgó a la demandada el correspondiente término de la distancia.

Seguidamente, al folio 133 de la misma pieza, cursa acta Nº 70-2008, de fecha 04/06/2008, levantada por la Coordinación Judicial del Circuito Laboral del estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, mediante la cual se deja constancia del sorteo público Nº 69-2008, mediante el cual se distribuyó el presente asunto al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Ciudad Bolívar para la celebración de la audiencia preliminar; y en el folio 134 cursa acta de instalación de la referida audiencia preliminar efectuada el día 04/06/2008, la cual contó con la presencia de las partes y en la que se dejó establecido lo siguiente: “…Vista la necesidad de lograr un acuerdo que permita la conciliación, las partes de común acuerdo solicitan del tribunal que difiera la instalación a efectos de lograr mayor conocimiento documental sobre la demanda, este tribunal acuerda lo solicitado y fija nueva fecha para la instalación de la misma, el día 09-06-08 a las 10.30 AM…”. (Negrillas del texto, subrayado de este Tribunal)

Posterior a esa actuación, cursa a los folios 136 al 142, escrito de fecha 09/06/2008, presentado por la representación judicial de la empresa demandada, mediante el cual conforme al artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hace el llamado de la empresa HIRING ETT, C.A. (HIRING GROUP y/o HIRING TRAINING) como tercero en la causa, “…por ser realmente el patrón del ciudadano A.Z.F., y en consecuencia la verdadera o eventual deudora de los conceptos laborales demandados…”.

Seguidamente, por acta de fecha 09/06/2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgado de Mediación en vista del llamado del tercero efectuado por la demandada, el cual consideró se hizo en forma tempestiva, acordó pronunciarse por auto separado sobre su admisión; sin embargo, inició la audiencia preliminar y recibió las pruebas presentadas por las partes, estableciendo que “…se fijará fecha para la continuidad de la audiencia preliminar a través del pronunciamiento del juez y una vez que conste en autos la notificación del tercero, en caso de ser admitida…”.

Inmediatamente después de esa actuación, el Tribunal Mediador por auto de fecha 11/06/2008, admite la tercería propuesta ordenando la notificación de la empresa HIRING ETT, C.A., y suspende a partir de esa fecha la audiencia preliminar hasta que conste en autos la notificación de la citada empresa.

Por auto de fecha 21/11/2008, que cursa a los folios 242 y 243 de la misma pieza, el Juzgado de Mediación levantó la suspensión acordada en auto del día 11/06/2008, resuelve darle continuidad al proceso y fija el décimo día hábil siguiente para la reanudación de la audiencia preliminar.

Del recuento de las actuaciones suscitadas en este juicio, anteriormente señaladas, queda en evidencia la inadecuada forma como el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, le dio curso al llamado de tercero efectuado por la demandada de autos PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., lo cual si bien atenta contra el debido proceso, no es determinante para la resolución de la controversia, ni hace anulable la sentencia de primera instancia por ese motivo.

Cabe señalar, que conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de intervención forzada del tercero, situación como la de autos, el demandado debe hacer el llamado de éste en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, es decir, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la constancia en autos de la notificación del reclamado o del último de ellos, pues si se hace fuera de ese momento evidentemente sería extemporáneo por tardío ese llamado y como consecuencia de ello, sería inadmisible la tercería invocada.

En el caso que nos ocupa, tal como se pudo constatar de las actuaciones del expediente, reseñadas previamente, una vez notificada la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. y siendo la oportunidad para la celebración la audiencia preliminar, el Juzgado de Mediación antes señalado, instaló la misma, la cual contó con la presencia de las partes y en vista de la solicitud de diferimiento de esa audiencia requerida por los litigantes a los efectos de llegar a un acuerdo, dicho Juzgado fijó nueva fecha para la instalación de la referida audiencia para el día 09/06/2008, oportunidad en la cual acudieron nuevamente las partes; y el Tribunal en vista del llamado a tercero efectuado por la parte demandada en esa misma fecha, es decir, el 09/06/2008, acordó pronunciarse sobre su admisión por auto separado; no obstante, dio inicio a la audiencia recibiendo las pruebas de las partes, dejando establecido que fijaría fecha para la continuidad de la audiencia preliminar, una vez que conste en autos la notificación del tercero, en caso de ser admitida la tercería.

Como puede desprenderse de los anteriores asertos, el llamado a tercero fue realizado por la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en la segunda oportunidad en la que se celebró la audiencia preliminar; es decir, se hizo fuera de la oportunidad prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no debió ser admitida. Pero también queda en evidencia el error cometido por el juzgado de mediación en cuanto al llamado extemporáneo del tercero efectuado por la demandada.

En este orden de ideas es oportuno hacer del conocimiento de las partes y del Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar, cuya actuación en este proceso respecto al llamado de tercero efectuado por la demandada, es aberrante, que la audiencia preliminar en el proceso laboral está diseñada para propiciar la extinción de la controversia mediante fórmulas alternativas de resolución de conflictos, tales como: la conciliación, la mediación, la transacción o el arbitraje, para lo cual el Juez deberá desplegar las iniciativas correspondientes para lograr la solución del conflicto intersubjetivo sometido a su consideración; dicha audiencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 de la mencionada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe celebrarse al décimo día hábil siguiente, más el término de la distancia si fuere procedente, posterior a la constancia que deje el secretario en los autos de haberse efectuado la notificación del demandado o del último de ellos, si fueren varios; y la misma, una vez instalada, podrá prorrogarse, no suspenderse, a los efectos de alcanzar el fin para el cual fue implantada, tantas veces cuanto sea posible, sin excederse del tiempo previsto en el artículo 136, ejusdem, que señala que la audiencia preliminar en ningún caso podrá exceder de cuatro (4) meses.

No entiende entonces esta Alzada las razones que tuvo el Tribunal de Mediación para considerar que la efectiva instalación de la audiencia preliminar fue la que ocurrió en fecha 09/06/2008 y no la que se realizó el día 04/06/2008, cuando correspondía celebrar tal acto. Si bien las partes solicitaron al tribunal el diferimiento de esa audiencia a los efectos de lograr un acuerdo y un mayor conocimiento documental de la demanda y el Tribunal así lo acordó, ello en modo alguno quita validez a ese evento, máxime cuando ambas partes asistieron, por lo que debió el Tribunal de Mediación en esa audiencia, no en la siguiente, recibir las pruebas y en atención al requerimiento que le fue planteado, prolongar la celebración de la audiencia con el objeto de que las partes llegasen a un arreglo satisfactorio, de haber sido ese el caso.

El pretender que la celebración del acto de apertura de la audiencia preliminar que tuvo lugar el día 04/06/2008, es inexistente o que no debe tenerse como tal, es contrario a la Ley, a la realidad procesal. El instalar una audiencia, recibir las pruebas de las partes y luego establecer que se fijará la continuidad de esa audiencia por auto separado, dado el llamado de tercero que efectuara la demandada, también es contrario a derecho y atenta contra el debido proceso, pues si el llamado a tercero ocurre dentro del plazo que determina el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso que no es el de autos, incluso en la apertura de la audiencia preliminar, la obligación del Juez es suspender ese acto, pronunciarse sobre la tercería y si es admitida, fijar nueva oportunidad para que las partes y el tercero comparezcan a exponer sus argumentos; sin embargo, en este caso no ocurrió así, pues el llamado a tercero se hizo en la celebración de la segunda audiencia preliminar y el Juez de Mediación erróneamente la admitió cuando la misma evidentemente era y es extemporánea.

Es por ello que pese a los graves errores cometidos por el Juzgado de Mediación, no resulta procedente la reposición de la causa solicitada por la demandada, dado que tales vicios no alteran la controversia, pues el llamado a tercero de hizo de forma extemporánea por tardía y tampoco hay constancia de que la demandada hubiere apelado el acta de fecha 09/06/2008 ni del auto del día 21/11/2008 tal como lo manifestó en la respectiva audiencia de apelación. Sin embargo, este Tribunal Superior llama la atención del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Ciudad Bolívar, para que en lo sucesivo ajuste su conducta a las disposiciones legales vigentes en esta materia y no siga cometiendo este tipo de fallas que atentan contra la sana administración de justicia que estamos obligados los jueces impartir.

En razón de todo lo antes expuesto se desecha esta denuncia. Así se establece.

Por otro lado, denunció la representación judicial de la demandada que el Juez del A-quo contrarió la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 508 de fecha 14/03/2006, en la que se estableció que la audiencia de juicio no debe llevarse a cabo si una de las partes insiste que no se lleve a cabo porque falta una prueba principal, dado que en este caso se celebró la referida audiencia de juicio, sin esperarse el resultado de unas pruebas fundamentales, por ejemplo, aquellas que tenían que ver con las actividades que había desarrollado su defendida en contra del informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Para decidir este Tribunal Superior observa:

Ciertamente en la decisión mencionada por el abogada de la demandada recurrente, dejó sentado nuestro M.T.d.J. que en caso que no conste en autos la resulta de una prueba de informes, la parte interesada debe insistir en la audiencia de juicio, que se oficie nuevamente al destinatario de la prueba a fin de que se envíe a la brevedad posible las resultas de la información requerida.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio celebrada ante el Juzgado A-quo, llegado el momento de su exposición, insistió en que se evacuara las pruebas de informes, cuyas respuestas no habían llegado para ese momento, específicamente la dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual promovió en la oportunidad legal correspondiente; sin embargo, dicho Tribunal por auto de fecha 19/05/2009 dictado antes de que se celebrase dicho acto y en atención a la solicitud de la demandada, negó ese mismo pedimento por considerar que ya la audiencia se había diferido en varias oportunidades y que el Tribunal había proveído lo necesario para que las partes gestionaran lo conducente a los efectos de lograr que se evacuara tal medio probatorio.

Dicho criterio es compartido por esta Alzada por cuanto de las actas del expediente se puede constatar que efectivamente el A-quo fue diligente en sus actuaciones para que llegase la respuesta de las pruebas de informes en referencia, aunado a que en el proceso se dio suficiente tiempo, más del que prevé el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que se evacuara tal medio probatorio antes de la audiencia de juicio, cosa que no ocurrió. Pero al margen de ello, este Tribunal revisa el objeto de la prueba en cuestión y observa que el mismo va destinado a evidenciar la veracidad de los hechos refrendados en el informe de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) referido al accidente sufrido por el actor, informe que cursa en los autos y contra el cual no fue ejercido ningún tipo de objeción con el fin de restarle valor probatorio, de lo cual se infiere que se aceptó su contenido, razón por la cual considera este Tribunal Superior que si bien no se evacuó la referida prueba de informe antes de la audiencia de juicio, pues su resultado llegó posteriormente, ello no es suficiente para anular la sentencia apelada, dado las razones antes expresadas y por ende no existe violación de la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 508 del 14/03/2006.

En consideración a todo lo antes expuesto se declara improcedente esta denuncia. Así se establece.

Por último, denunció el abogado de la empresa demandada recurrente, que el Juez A-quo en su sentencia hace un ejercicio de lo que es la solidaridad en materia laboral señalando que su representada, como era receptora del servicio que prestaba el demandante para el momento del siniestro, es responsable solidariamente con su propio empleador HIRING ETT, C.A., acerca de los daños que él está reclamando en este proceso, pero que esa forma de sentenciar –en su criterio- contradice la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo Nº 1022 del 01/07/2008 y en el fallo 1272 del 04/08/2009, donde se estableció que en materia de infortunio laborales no era posible establecer la responsabilidad por vía de la solidaridad que indica la Ley dado que esa responsabilidad es intuitu personae, por lo que en su criterio, en el presente caso quien es responsable de esas reparaciones debe ser la empresa HIRING ETT, C.A.

En razón de ello y por estimar que el fallo apelado se aparta de esa doctrina, cuya observancia es obligatoria conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita que en caso de considerarse que no es procedente la reposición solicitada al estado reinstalación de la audiencia preliminar, se revoque el fallo y se declare sin lugar la demanda.

Para decidir este Tribunal desciende a las actas del expediente, específicamente del contenido de la sentencia apelada y a tal efecto observa que en cuanto al punto objeto de apelación el A-quo estableció lo siguiente:

…consta en autos…, documento constitutivo de la empresa HIRING, empresa de trabajo temporal E.T.T., C.A., debidamente registrado…, cuyo objeto de acuerdo a la cláusula Cuarta establece: “La presente Sociedad Mercantil tendrá por objeto el suministro de personal temporal a terceros beneficiarios como empresa de trabajo temporal en atención a lo dispuesto en la vigente Ley del Trabajo y su Reglamento”; así mismo consta de Informe de Investigación de Accidente, suscrito por el… Inspector en Seguridad y Salud en Labores, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolívar, Amazonas y D.A.…, que el accidente ocurrido en fecha 30/06/2007, donde se vio involucrado un camión propiedad de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., conducido por el ciudadano A.Z.F., si cumple con la definición de Accidente de Trabajo…, se puede concluir que el ciudadano A.Z.F., fue contratado por la empresa de trabajo temporal HIRING E.T.T., C.A., para prestar servicios en la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A.; en tal sentido y de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo…, se considera a la empresa de trabajo temporal HIRING E.T.T., C.A., como intermediario y a la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., como beneficiaria del servicio prestado por el ciudadano A.Z.F., y así se decide.

Ahora bien, establece el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 54: (…)

La responsabilidad solidaria tiene rango constitucional, así vemos que el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 94: (…)

Por su parte el artículo 1.222 del Código Civil, establece:

Artículo 1.222: (…)

En consecuencia, la elección estaba a cargo del deudor demandante, y al haber elegido demandar a la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., se considera que la demandada si tiene cualidad legítima para ser demandada, y así se decide…

.

De la transcripción anterior queda claramente evidenciado que el Juez del A-quo luego de analizar el objeto social de la empresa HIRING E.T.T., C.A., que aparece contenido en el documento constitutivo de esa empresa que cursa en los autos y analizar también el informe de investigación de accidente realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el cual se dejó establecido que el accidente sufrido por el actor cumple con la definición de accidente de trabajo, consideró a la empresa HIRING E.T.T., C.A., como intermediaria y a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., como beneficiaria del servicio prestado por el demandante A.Z.F.; y luego de analizar el contenido de los artículos 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, 94 de la Constitución Nacional vigente y 1.222 del Código Civil, que tratan la responsabilidad solidaria entre intermediario y beneficiario y de las obligaciones de los deudores, llegó a la conclusión de que el demandante tenía la elección de escoger a cuales de las dos (2) empresas quería demandar y al haber optado por reclamarle a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., ésta si tiene cualidad legítima para ser demandada.

Ahora bien, resulta asombrosa, fantasiosa y totalmente alejada de la realidad procesal, la forma como el A-quo resolvió la falta de cualidad alegada por la parte demandada, llagando a la increíble conclusión de la responsabilidad solidaria de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., con respecto a las indemnizaciones reclamadas por el actor, a la que consideró como beneficiaria del servicio que presuntamente le prestaba la empresa denominada HIRING E.T.T., C.A.

Efectivamente, tal como lo denunció el abogado de la demandada en esta instancia, en materia de infortunios laborales la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en los fallos 1022 del 01/07/2008 y en el fallo 1272 del 04/08/2009, que no existe solidaridad en las indemnizaciones reclamadas por esos infortunios (sea accidente de trabajo o enfermedad ocupacional), dado que se tratan de resarcimientos intuito personae.

En este caso, el A-quo al establecer la responsabilidad solidaria de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., bajo el argumento de que ésta era beneficiaria de un presunto servicio que le era prestado por la empresa HIRING E.T.T., C.A., a quien consideró como intermediaria, violó la doctrina de la Sala señalada previamente y se apartó de lo que debió ser sus funciones como administrador de justicia. Cabe mencionar, que el actor demandó en forma directa a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en el pago de las indemnizaciones derivadas del accidente laboral que sufrió mientras prestaba servicio para esa empresa a la que señaló como su patrono; por su parte, esa empresa invocó a lo largo del juicio que el demandante no era trabajador suyo; entonces, no entiende esta Alzada las razones que tuvo el A-quo para desviar su atención en resolver una solidaridad que no fue alegada por ninguna parte en el proceso.

Lo que debió hacer el Juez de Primera Instancia para poder condenar algún tipo de indemnización en este proceso, y no hizo, fue dirimir si entre las partes de este juicio existió o no un vínculo de trabajo, vista la forma en que se trabó la litis y en atención a los criterios jurisprudenciales establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes fallos Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, N° 725 de fecha 9 de julio de 2004, Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004; y, finalmente, la doctrina contenida en sentencia Nº 0179 de fecha 15 de marzo de 2005, que tratan sobre el test de laboralidad y la presunción de existencia de una relación de trabajo.

Por lo que al apartarse el Juez A-quo de la doctrina impuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos anteriormente mencionados, lo cual constituía su deber aplicar, se concluye que éste violó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual hace procedente la denuncia expuesta por la representación judicial de la empresa demandada recurrente como fundamento de su recurso de apelación el cual forzosamente es declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, toda vez, que el vicio verificado en los términos supra expresados, constituye una trasgresión al orden público, que anula de pleno derecho la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar en fecha 25 de mayo de 2009. ASI SE DECIDE.

Vistos los argumentos anteriormente expuestos, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, de la forma que sigue:

VI

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES COMO FUNDAMENTOS

DE SUS PRETENSIONES Y DEFENSAS

Se inicia el presente juicio por cobro de indemnización por accidente de trabajo, lucro cesante, daño emergente y daño moral, mediante demanda de fecha 28/04/2008, incoada por el ciudadano Á.I.Z. en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., mediante la cual reclama el pago de la suma total de CIENTO OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.108.931.578,oo), por las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que alegó sufrir en fecha 30/06/2007, mientras cumplía con su jornada habitual de trabajo, las cuales se enumeran a continuación: 1) lucro cesante Bs.108.588.206,48; daño emergente Bs.571,52; daño moral Bs.300.000,oo; indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.10.800,oo; e indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3º de la derogada Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo Bs.32.000,oo.

Adujo en ese sentido el actor, que en fecha 16/08/2006 comenzó a prestar servicios para la empresa demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., ejerciendo el cargo de chofer –despachador cubriendo una ruta previamente asignada por su patrono, despachando la mercancía de la empresa (gaseosas) a los clientes de estas, negocios, abastos, bodegas y supermercados señalados por la demandada, en un horario de trabajo diurno de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., con eventuales horas extras conforme al desarrollo de la jornada, que nunca excedían de una o dos horas a la semana. Argumentó asimismo, que en fecha 30/06/2007, llegó a la empresa reclamada a las 6:30 a.m. para realizar su acostumbrada jornada diaria de trabajo, por lo que se trasladó con su ayudante en un camión propiedad de la demandada a cumplir con sus actividades diarias, sin percatarse, por no ser de su competencia y obligación como trabajador, del estado de funcionamiento de los frenos del camión y del sistema de dirección.

Señaló igualmente, que las ocasiones en que utilizó los mismos en su recorrido respondieron satisfactoriamente, por lo que la primera parada que hizo transcurrió con relativa normalidad, pero que al aproximarse al retorno de la Avenida Principal de la Urbanización El Perú (Sentido Sur-Norte) de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, hay una bajada con una curva, lo que obliga a reducir velocidad, situación que no pudo hacer por cuanto los frenos del camión no funcionaron a cabalidad, con el agravante de que se trancó la dirección, no pudiendo girar el volante en ninguna dirección y desplazándose de manera recta, impulsando el pedal del freno hasta el fondo del piso del vehículo, sin que los mismos regresaran a su nivel normal de manera automática, quedando inoperantes para su función de detener el vehículo, lo cual hizo que se estrellara contra los apartamentos ubicados en la referida urbanización, volcándose simultáneamente con el impacto.

Expuso de la misma manera, que con ocasión a ese accidente de trabajo, producido por la negligencia de su patrono al no mantener en perfecto estado de funcionamiento sus vehículos, se le produjo las siguientes lesiones: desplazamiento (listesis) anterior del segmento C5 asociado a fractura posterior del cuerpo vertical C6, presencia de múltiples cuerpos extraños (vidrio) proyectados en región Cerviño-toráxica derecha, así como fractura y avulsión del maleolo tibial, tal como consta de informe médico que marcado “C” consignó a los autos.

Manifestó asimismo, que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (Diresat) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), realizó la investigación de las causas que originaron el accidente en referencia, calificándolo como accidente de trabajo, producido por la inobservancia de la demandada de las normas de higiene y salud en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual le produjo además una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que le impide realizar actividades o labores que le permitan buscar el sustento y satisfacer sus necesidades esenciales, por cuanto no podrá realizar trabajos en los que esté involucrado el esfuerzo físico repetitivo, así como tampoco podrá desempeñarse como chofer, dado que no puede estar sentado por mucho tiempo, girar el cuello, realizar flexo-extensiones, levantar carga.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en su escrito de contestación a la demanda, ratificado en la audiencia oral y pública de juicio, solicitó la reposición de la causa por violación de normas de orden público procesal, al estado en que se instale la audiencia preliminar, dadas las actuaciones realizadas por el Juzgado de Mediación con respecto al llamado a tercero que efectuó en el litigio, hecho éste dilucidado por éste Tribunal Superior en este fallo.

Admitió asimismo como ciertos los siguientes hechos: a) la ocurrencia del accidente de tránsito en el cual se vio involucrado un vehículo propiedad de su defendida en la dirección indicada por el demandante; b) que como consecuencia de ese accidente los dos tripulantes del vehículo resultaron lesionados, dicho vehículo sufrió daños materiales, así como también sufrió daños materiales el inmueble contra el cual impactó el camión, tal como quedó reflejado –según sus dichos- las actuaciones administrativas levantadas por la autoridad de tránsito en fecha 30/06/20007.

Por otro lado, negó categóricamente que el demandante sea, o haya sido alguna vez, trabajador dependiente de su representada, por lo que niega que la supuesta relación laboral se hubiere iniciado en fecha 16/08/2006, dado que de los propios recaudos probatorios consignados por el propio actor, se deduce claramente que su patrono es, o fue, la empresa HIRING, ETT. Negó que su representada haya contratado al demandante como chofer-despachador para realizar las actividades que éste reseña en su demanda. Negó que el accidente hubiere ocurrido por haberle fallado los frenos al vehículo o por habérsele trancado la dirección, toda vez que de acuerdo a las actuaciones administrativas de tránsito, la causa del accidente fue el exceso de velocidad con que se desplazaba el actor en el referido camión, lo cual exime a su defendida de toda responsabilidad.

Negó que el demandante hubiere sufrido las lesiones que indicó en su demanda propiedad de su defendida. Desconoce e impugna el valor del informe de investigación de accidente, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 13/11/2007, por cuanto ninguna de las indicaciones, fallas y/o violaciones que contienen, atribuibles a su defendida, fueron las causantes del accidente; y por cuanto no se puede establecer ningún incumplimiento legal que relacione a el demandante con la demandada, por cuanto éste no es trabajador suyo, por lo que el referido informe es inocuo en relación a la empresa PESPI COLA VENEZUELA, C.A., por lo que también impugna la certificación de fecha 10/01/2008 mediante la cual se declara al siniestro como accidente de trabajo y se le certifica la incapacidad al actor.

Negó que el accidente de tránsito hubiere tenido su causa en la culpa subjetiva de su representada, por lo que niega que ésta esté obligada a cancelar las indemnizaciones que demandó el actor en escrito libelar. Por último, opuso como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto en el actor como en la demandada para sostener este juicio, por cuanto “…la relación que los vínculo no fue de carácter laboral, sino circunstancial…”.

VII

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS

De acuerdo a los hechos narrados por el actor y los alegatos y defensas opuestas por la parte demandada, este Tribunal observa que el demandante alegó que el día 30/06/2007, mientras se encontraba ejecutando las labores de chofer-despachador que desempeñaba para la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., sufrió un accidente en el vehículo (camión) que manejaba propiedad de esa empresa, el cual ocurrió –según sus dichos- por fallas en los frenos y en el sistema de dirección que desencadenó en el estrellamiento del camión y su posterior volcamiento; accidente éste que le fue calificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) como accidente de trabajo, causado por la inobservancia de la demandada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y el cual le produjo una serie de lesiones y una discapacidad parcial y permanente para su trabajo habitual, por lo que reclama el pago de una serie de indemnizaciones derivadas de dicho infortunio. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, si bien admite la ocurrencia de ese siniestro, niega que su defendida deba responder al actor en el pago de las indemnizaciones que reclama, por cuanto, en primer lugar, la misma no es, ni fue patrono de éste, por lo que opone la falta de cualidad e interés tanto en el actor como en la demandada para sostener este juicio, por cuanto “…la relación que los vínculo no fue de carácter laboral, sino circunstancial…”; y en segundo lugar, por cuanto el accidente se produjo por la imprudencia del conductor del camión al conducir a exceso de velocidad en un área de intersección, apoyándose para hacer dicha afirmación en las actuaciones administrativas levantadas por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte el día del siniestro.

De los dichos expuestos por la representación judicial de la demandada, en los que admite que el camión involucrado en el accidente bajo estudio es de su propiedad, que dicho vehículo era conducido por el hoy demandante y que “la relación que los vínculo no fue de carácter laboral, sino circunstancial”, se puede extraer con meridiana claridad que la misma está admitiendo la prestación de un servicio personal del actor para con ella, aunque no califica dicha prestación de servicio como un nexo de tipo laboral, por lo que en atención a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la existencia de una relación de trabajo entre las partes en litigio, con todos los elementos que la caracterizan, tales como: el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

Ahora bien, por tratarse de una presunción (iuris tantum) que admite prueba en contrario, el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia del vínculo de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto, tal como ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo así, corresponde a esta Alzada entrar a analizar el material probatorio aportado a los autos a los efectos de dilucidar primeramente, si en la realidad de los hechos, existió tal como lo declara el demandante, una relación de trabajo; o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran, todo lo cual resultaría en su falta de cualidad para sostener este proceso tal como lo alegó en su escrito de contestación a la demanda; para luego entrar a verificar, de resultar improcedente dicha defensa, si efectivamente el accidente sufrido por el demandante en fecha 30 de junio de 2006, es tipo laboral, y si éste le ocasionó a su humanidad las lesiones que señaló en su escrito de demanda, la cual le produjo –según sus dichos- una discapacidad parcial y permanente para el trabajo. También corresponde a esta Alzada verificar, si existió culpa o no de la demandada en el infortunio padecido por el reclamante por su inobservancia a las normas de higiene y seguridad en el trabajo o por hacerlo prestar servicios en condiciones inseguras, a los efectos de verificar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor, para lo cual tendrá en cuenta esta sentenciadora los últimos criterios jurisprudenciales que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del M.T.d.J., los cuales han considerado que en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor a objeto de lograr que el patrono le indemnice los daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente sufrido como consecuencia de su relación laboral, en la que pueden concurrir tres (3) pretensiones claramente diferenciadas, a saber: a) el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales; y c) el reclamo de las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material o moral prevista, no en la normativa específica del derecho del Trabajo, sino en el derecho común, de conformidad con los preceptos legales contenidos en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

En el caso sub- examine, observa esta juzgadora que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización por daño moral, las indemnizaciones prevista en el artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo cuando debió aplicar la vigente, y por el otro lado, el lucro cesante, el daño emergente y la indemnización contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que el accidente que sufrió es de tipo ocupacional de conformidad con lo previsto en la norma prevista en el artículo 561, ejusdem, por cuanto el mismo le devino del servicio mismo o con ocasión de él, por lo que deberá demostrar el hecho generador del daño (el accidente laboral) y el daño sufrido, (grado de incapacidad para laborar) lo cual hará surgir la responsabilidad objetiva del empleador sin importar que éste haya incurrido en culpa o negligencia, siendo procedentes el pago de las indemnizaciones por daño moral con fundamento en la teoría del riesgo profesional.

Con respecto al supuesto previsto en las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aclara esta Alzada que el actor fundamentó su reclamo en base al artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que estuvo vigente hasta el día 25/07/2005, cuestión que es errada por cuanto si el accidente ocurrió en fecha 30/06/2007, bajo la vigencia de la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de conformidad con la regla tempus regit actum, esa es la Ley que debe aplicarse y no la derogada y así será tomado en cuenta por ésta Alzada en aplicación del principio iura novit curia. Así se establece.

Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ha considerado la Sala de Casación Social, la responsabilidad que da lugar al resarcimiento material de las mismas deviene por una responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que obviamente en este caso corresponderá al recurrente demostrar los extremos señalados en el precepto legal en que se fundamente la reclamación, es decir, la culpa del empleador en la materialización del daño, entendida esta como una conducta intencional, imprudente o negligente en el incumplimiento de las medidas de seguridad, higiene y protección previstas en la ley antes referida.

En cuanto a la reclamación por concepto de lucro cesante y daño emergente, deberá concurrir la responsabilidad civil por el hecho ilícito, la cual requiere para su verificación el análisis de la conducta del agente del daño, para así determinar si este incurrió en culpa o dolo, con lo que quiere dejar sentado esta sentenciadora que la carga de la prueba recae en el accionante, quién deberá demostrar en el decurso del juicio que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta culposa o dolosa de su patrono y la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, por esta razón la actividad probatoria del recurrente en lo que se refiere a dichos conceptos debe ir dirigida a probar el hecho generador del daño, a los efectos de la procedencia de las indemnizaciones pretendidas.

Para el caso de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo, las mismas están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, estableciendo la propia Ley Orgánica del Trabajo, el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. No obstante, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente laboral, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización, pero para el caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a tenor de lo previsto en el artículo 585, ibidem.

Así las cosas, procede esta Alzada a la valoración de todo el material probatorio que fue aportado a los autos a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos.

VII.1 PRUEBAS APORTADAS POR EL DEMANDANTE

1. - Ratificó e hizo valer los recibos de pagos correspondientes a los meses de Agosto a Noviembre del año 2006, los cuales acompañó a su demanda marcados con la letra “B”. Dichos recibos cursan a los folios 37 al 41 de la primera pieza del expediente, los cuales son apreciados por este Tribunal conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciado de los mismos el salario que era pagado al demandante por los servicios prestados en esas fechas, más no evidencia el salario devengado para la fecha del accidente. Ahora bien, a pesar de que tales documentales se observa que en la parte superior de la misma aparece el nombre de una empresa denominada HIRING ETT, ello no es suficiente para establecer que esa empresa era el patrono del demandante, tal como lo pretende la parte demandada, pues se necesitan otras probanzas que ratifiquen ese argumento y que muestren efectivamente a este Juzgado que no se está en presencia de un encubrimiento de la relación laboral por parte de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Así se establece.

2. - Ratificó e hizo valer los siguientes documentos: a) informe médico expedido en fecha 30/06/2007 por el Dr. A.P., Médico Radiologo, que marcado “C” cursa al folio 42 de la primera pieza del expediente; b) informe de interconsulta oftalmológica que marcado “G” corre inserta al folio 59 de la misma pieza; c) informe del especialista en Traumatología y ortopedia, Cirugía Artroscopica que marcado “H”, consignó con la demanda; d) informe médico emitido por el Dr. Á.E.Á., especialista en Neurocirugía que marcado “I”, cursa al folio 61 de la citada pieza. Estas instrumentales son emanadas de terceros que no fueron ratificadas en el proceso por éstos a tenor de lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se les resta cualquier valor probatorio. Así se establece.

3. - Ratificó e hizo valer copia certificada del expediente Nº 3006-236, contentivas de las actuaciones administrativas de tránsito que marcado “D”, cursan a los folios 43 al 49 de la primera pieza del expediente. Dichas actuaciones corresponden efectivamente al accidente de tránsito en el cual se vio involucrado el camión propiedad de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., el cual era conducido por el ciudadano A.Z., demandante de autos, de las cuales queda evidenciado que el vehículo en cuestión se estrelló y volcó en la Avenida Principal de El Perú, quedando lesionados sus tripulantes, dejando marcado en el pavimento 50,80 metros de marca de freno y según la apreciación del funcionario de tránsito que levantó el accidente, el conductor del camión circulaba a exceso de velocidad en un área de intersección. Dichas documentales no fueron impugnadas en el proceso por lo que se les confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

4. - Ratificó e hizo valer la noticia publicada y reseñada por los diarios “El Luchador” y “El Progreso”, con respecto al accidente de tránsito, las cuales consignó marcadas “E” y “F”, a los folios 50 al 51 de la primera pieza del expediente. Dichas documentales son apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica prevista en el citado artículo 10, ejusdem, las cuales evidencia la ocurrencia cierta del accidente de tránsito sufrido por el demandante en un vehículo (camión) de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Así se establece.

5. - Ratificó e hizo valer fotografías tomadas de las circunstancias del accidente y del estado de las lesiones que sufrió el demandante, que en copias cursan a los folios 52 al 58 de la primera pieza del expediente, las cuales no son apreciadas por esta Alzada por cuanto constituyen instrumentos que no pueden ser opuestos a la demandada, por haber sido creados unilateralmente por el actor. Así se establece.

6. - Ratificó e hizo valer el informe médico forense del Dr. R.T.P., Experto Profesional Especialista I, Jefe del Instituto de Ciencias Forenses Guayana, Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Experto Examinador, que consignó marcado “J” al folio 62, el cual se aprecia y valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desvirtuado en el proceso por la parte contraria; quedando evidenciado del mismo el reconocimiento médico legal que se le efectuó al demandante ante ese organismo después de ocurrido el accidente en el que se vio involucrado, así como de las lesiones que sufrió el mismo con ocasión a dicho siniestro. Así se establece.

7. - Ratificó e hizo valer el informe de la Misión Médica Cubana, contentivo de resumen de historia clínica fisiátrica que marcado “K” corre inserto al folio 63 de la primera pieza del expediente, al cual se le confiere todo valor probatorio por cuanto no fue atacado por las partes y que deja en evidencia que el demandante de autos acudió a esa Institución el día 08/11/2007, en la consulta por traumatismo cráneo encefálico, y en donde se le recomienda rehabilitación por 10 días. Así se establece.

8. - Ratificó e hizo valer el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, que marcado “K-1” cursa a los folios 64 al 76 de la primera pieza del expediente, el cual se refiere al informe de investigación del accidente sufrido por el demandante, emitido por dicho Instituto. Del mismo quedan evidenciados los siguientes hechos: la fecha del accidente y la forma como ocurrió el mismo, las cuales concuerdan con los dichos expuestos por las partes en el proceso; así como una serie de violaciones de la demandada a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, dado que no realizó en el momento pertinente la debida notificación de riesgos por escrito al trabajador accidentado, no posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; no posee constancia de entrega de los equipos de protección personal del demandante accidentado; no realizó la investigación del accidente, no lo notificó a los organismos competentes, entre otras; e igualmente se dejó establecido que el accidente investigado si cumple con la definición de accidente de trabajo y así es considerado por ésta Alzada. Estas instrumentales administrativas no fueron impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

9. - Consignó con su escrito de demanda, marcado con la letra “L”, Certificación emitida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 10/01/2008, la cual cursa a los folios 77 y 78 de la primera pieza. Esta instrumental administrativa no fue impugnada por la parte contraria en la audiencia de juicio, por lo que se le confiere pleno valor probatorio. Mediante esta certificación para cuya obtención se efectuó una evaluación del informe de investigación del accidente de trabajo sufrido por el actor realizada por un funcionario adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del mencionado instituto, así como una apreciación de los exámenes médicos efectuados al trabajador accidentado, se constata que el actor asistió a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. de INPSASEL (Diserat Bolívar, Amazonas y D.A.), para ser evaluado debido al accidente que sufrió mientras conducía un camión propiedad de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en fecha 30/06/2007, por lo que luego de evaluar la historia clínica del accionante, la Dra. I.A., médico ocupacional de la Diresat Bolívar, Amazonas y D.A., certificó accidente de trabajo que le produjo al demandante un Cervicalgia Crónica, Limitación funcional de miembro inferior izquierdo como secuela de politraumatismo generalizado con Listesis L5-S1, Fractura Maleolo externo izquierdo y Traumatismo Cráneo-Facial, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que impliquen bipestación prolongada, levantamiento de carga, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de cuello. Así se establece.

10. - Ratificó e hizo valer copia de la cédula de identidad y partida de nacimiento del menor J.A.Z.L., que cursan a los folios 93 y 94 de la primera pieza del expediente, que evidencia la condición de hijo del actor de ese menor y que se aprecian de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

11. - En cuanto a las documentales que cursan a los folios 79 al 92 de la misma pieza, referidas a facturas e indicaciones médicas, las mismas no son valoradas por ésta Alzada por cuanto son documentos emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial prevista en el artículo 79, ejusdem. Así se establece.

12. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: V.L., ARELIS PIÑONES, LEIFER A.S., R.G., J.N.M., R.G.C., R.B., B.R. y W.L., identificados en los autos, de los cuales solo se presentaron los prenombrados V.L., LEIFER A.S., R.G., J.N.M., R.B., B.R. y W.L., quienes expusieron que presenciaron el accidente de tránsito, que no les consta quien pagó los gastos de la clínica a la que fue llevado el actor, que el camión involucrado pertenece a la demandada; estas declaraciones son apreciadas por esta Alzada conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    VII.2 PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1. - Invocó el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta juzgadora por cuanto no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, toda vez que su invocación debe ser analizada a favor de ambas partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba que rige y caracteriza el sistema probatorio Venezolano; y así es analizado por esta Alzada en este fallo. Así se establece.

2. - Reprodujo el valor probatorio que se desprende de los recibos de pago consignados por el actor con su escrito de demanda, los cuales fueron apreciados por este Tribunal Superior por lo que nada tiene que analizar al respecto. Así se establece.

3. - Promovió la testimonial de los ciudadanos Y.M., M.V. y N.A., y de los médicos P.L.G., E.T., A.E.A.M., R.T., A.B.S., I.A. y del TSU L.B., los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que nada tiene este Tribunal que apreciar al respecto.

4. - Promovió prueba de informe a los siguientes organismos y/o instituciones:

   4.1.- Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Bolívar, Amazonas y D.A., para que informen sobre ciertos particulares que en su juicio, desmontan la irregular clasificación del supuesto accidente laboral efectuada por esa institución. Este medio probatorio no fue evacuado antes de la audiencia de juicio; sin embargo, la respuesta a esos requerimientos fue consignada en este expediente el día 19/06/2009, tal como se evidencia de los folios 03 y 04 de la tercera pieza del expediente, y en la cual INPSASEL, dando respuesta a los requerimientos del promovente, deja constancia de la existencia real del informe de investigación de accidente efectuado por el ciudadano L.B., en su condición de Inspector de seguridad y Salud en el Trabajo II de ese organismo; de que dicho accidente si cumple con la definición de accidente de trabajo; y de que el funcionario encargado de efectuar la investigación del accidente, consideró al demandante de autos como trabajador de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Ahora bien, pese a que el resultado de esa prueba no se obtuvo para su evacuación en la audiencia de juicio, esta Alzada la aprecia por considerar que la misma, contrario a la manifestado por la demandada, viene a corroborar que el accidente sufrido por el actor es tipo laboral, por lo que se le confiere todo valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asís se establece.

   4.2.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas corren insertas a los folios 88 y 89 de la segunda pieza del expediente, y en la cual el señalado organismo informe que el número de cédula de identidad del demandante no aparece registrado como asegurado, por lo que se le confiere todo valor probatorio conforme al citado artícuoo 10, ejusdem. Así se establece.

   Culminado el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, este Tribunal Superior llega a la conclusión que la empresa demandada no logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación laboral nacida de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no trajo ningún elemento que le hubiese permitido evidenciar la inexistencia de algunos de los elementos que integran la relación laboral, tales como el salario, la subordinación o la ajenidad, a lo que estaba obligado, por lo que inexorablemente se debe aplicar la consecuencia jurídica que se deriva de las citadas normas, que no es otra cosa que la existencia real de una relación de trabajo entre el ciudadano A.Z. y la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   Al respecto hay que señalar, que en el proceso quedó demostrado que el demandante ocupó el cargo de chofer-despachador de una camión que para el momento del accidente estaba identificado con el logo de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., de lo cual se infiere que era propiedad de esa empresa, cuyo vehículo, según los dichos expuestos por el demandante bajo juramento cuando fue interrogado por ésta Alzada en la audiencia oral y pública de apelación los cuales se tienen como una confesión sobre esos hechos, lo retiraba todos los días de 6:00 a 6:30 de la mañana de las instalaciones de la demanda para repartir los productos que ésta comercializaba a los clientes que se encontraban ubicados en las rutas que eran asignadas previamente por la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. De allí que conforme al artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, queda confirmada la condición de trabajador del actor para con la empresa antes mencionada, la prestación del servicio de éste por cuenta ajena, la subordinación del mismo a las ordenes de la demandada, su sometimiento a un horario de trabajo y su integración en el proceso productivo de ésta, pues el resultado de la venta de los productos que despachaba el actor era entregado diariamente a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., cumplida la jornada diaria de trabajo; de todo lo cual recibía un salario, tal como se desprende de los recibos de pago que cursan a los folios 38 al 41 de la primera pieza del expediente, todo lo cual conduce a concluir a este Tribunal Superior, sin temor a equívocos, que entre las partes de este juicio efectivamente existió una relación de tipo laboral y por ende, la empresa antes mencionada y el actor si tienen cualidad para sostener el presente litigio. ASI SE ESTABLECE.

   Establecida la existencia de la relación de trabajo y resuelta la defensa de fondo de falta de cualidad opuesta por la parte demandada, entra este Tribunal Superior a determinar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el demanda y a tal efecto observa que del material probatorio aportado a los autos quedó claramente evidenciado que el actor en fecha 30/06/2007 sufrió un accidente que fue calificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) como de tipo laboral, el cual ocurrió cuando éste, en cumplimiento a su jornada habitual de trabajo, conducía un vehículo (camión) propiedad de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., por la Avenida Principal de la Urbanización El Perú, frente a los Bloques de El Perú, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, cuando eran aproximadamente las 7:00 a.m., lo cual le produjo una serie de lesiones, tales como un Cervicalgia Crónica, Limitación funcional de miembro inferior izquierdo como secuela de politraumatismo generalizado con Listesis L5-S1, Fractura Maleolo externo izquierdo y Traumatismo Cráneo-Facial, que le ocasionaron una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que impliquen bipestación prolongada, levantamiento de carga, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de cuello, de acuerdo a la certificación que le fue expedida por la Dra. I.A., médico ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y D.A., documentos administrativos éstos, cuyo contenido, no fue desvirtuado en el proceso por lo que este Tribunal les confirió pleno valor probatorio. Así se establece.

   En ese sentido, concluye esta sentenciadora que el actor trajo pruebas suficientes a los autos para demostrar que el accidente que sufrió es de tipo ocupacional por haber sobrevenido con ocasión a la prestación de sus servicios para la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Así se establece.

   También quedó demostrado del informe de investigación de accidente efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores y que cursa a los folios 64 al 76 de la primera pieza del expediente, que la empresa demandada incumplió con varias normativas en materia de higiene y salud en el trabajo, previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dado que no realizó en el momento pertinente la debida notificación de riesgos por escrito al trabajador accidentado, no posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; no posee constancia de entrega de los equipos de protección personal del demandante accidentado; no realizó la investigación del accidente, ni lo notificó a los organismos competentes y no posee un procedimiento de trabajo seguro.

   Sin embargo, concluye este Tribunal Superior que no quedó evidenciado en el proceso la culpabilidad subjetiva de la empresa demandada en la ocurrencia del accidente en cuestión, pese a las violaciones delatadas en el citado informe de investigación de accidente realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pues el actor señaló en su escrito de demanda que el camión que conducía, el día del accidente, operaba normalmente para el momento que lo retiró de la sede de la empresa demandada, hasta el punto que realizó una primera parada, antes de ocurrir el siniestro, y los frenos y la dirección respondieron satisfactoriamente, lo cual hace pensar a esta juzgadora que el posterior accidente se produjo por un hecho fortuito, en el cual no medió negligencia de ninguna de las partes, era una situación difícil de detectar y corregir dado que el vehículo involucrado en el siniestro, antes de ese hecho, funcionaba con normalidad y no existe constancia en los autos de que el mismo hubiere fallado mecánicamente en anteriores oportunidades mientras era conducido por el hoy demandante.

   De allí que al haber demostrado el demandante que sufrió un accidente de trabajo mientras cumplía con su jornada habitual de trabajo, sobreviene la responsabilidad objetiva de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en dicho infortunio, por lo que de conformidad con el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo y habiéndosele certificado al actor una Discapacidad Parcial y Permanente para el Trabajo, debe responder por las indemnizaciones reclamadas por el actor conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto incumplió con su obligación de inscribirlo en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, tal como quedó demostrado en los autos de la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

   En razón de ello y conforme a lo previsto en el citado artículo 573, ejusdem, se condena a la parte demandada al pago de la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.10.800,oo), por la indemnización contenida en la referida norma, la cual equivale al salario de un (1) año, es decir, 12 meses, a razón del salario mensual de Bs.F.900,oo, el cual no fue desvirtuado en el proceso por la demandada; o lo que es lo mismo, 360 días a razón del salario diario de Bs.30,oo. Así se establece.

   En cuanto a la suma de TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.32.000,oo) reclamada por la indemnización contenida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3º de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es preciso destacar que este Tribunal ya dejó establecido que la Ley que debe aplicarse es la vigente a partir del 25/07/2005, pues bajo la misma sucedió el accidente de trabajo sufrido por el demandante.

   Ahora bien, para que prospere esta indemnización debe demostrarse la culpa de la empleadora en la ocurrencia del infortunio dada por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar al trabajador demandante las condiciones óptimas de seguridad, salud y bienestar en el trabajo; es decir, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como lo dispone el artículo 130 de esa Ley.

   Sin embargo, en el caso bajo estudio y tal como se estableció en párrafos anteriores, no quedó demostrada la culpabilidad de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en el accidente de trabajo que sufrió el ciudadano A.Z. en fecha 30/06/2007, dado que el mismo ocurrió evidentemente por un hecho casual, fortuito, en el que no medió negligencia de ninguna de las partes, por lo que en ese sentido resulta improcedente el reclamo de la indemnización contenida en la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

   Respecto al lucro cesante reclamado, es preciso traer a colación el criterio establecido por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07/07/2005, caso: J.C.C., contra la sociedad mercantil OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C.A. (OPCO), en la cual dejó establecido que:

   …es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

   Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra señalado, correspondía al actor, la carga de demostrar en el proceso los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Ahora bien, en el caso bajo estudio, efectivamente el demandante logró demostrar que sufrió un accidente de naturaleza laboral mientras cumplía con las labores inherentes al cargo de chofer–despachador que ostentó para la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.; sin embargo, y pese a las violaciones a las normas de seguridad y salud en el trabajo encontradas por el funcionario delegado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) para el momento en que realizó en la sede de la demandada la investigación del accidente, esa conducta omisiva en modo alguno puede catalogarse como un hecho ilícito que influyó directamente en la ocurrencia del infortunio que lamentablemente sufrió el demandante, y para que resulten procedentes las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil Venezolano por éste motivo, resulta necesario que se evidencie la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, es decir, debe demostrarse que el daño (el accidente laboral) fue consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito (conducta negligente, intencional, imprudente, inobservante e imperita del patrono); y en el caso sub-examine dicha inobservancia de las normas por parte de la demandada, no es suficiente para llevar a la convicción a este Tribunal Superior de que hubo una relación de causalidad entre esa conducta omisiva y el daño ocasionado al actor, más aún cuando, tal como se ha dejado sentado en párrafos anteriores, el accidente en cuestión ocurrió por un hecho accidental en el que no se evidencia responsabilidad de alguna de las partes, todo lo cual hace concluir a este Alzada que no hay prueba suficiente en los autos que evidencie que la empresa demandada haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita en la ocurrencia del infortunio que sufrió el actor, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar el pago de la suma de CIENTO OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F.108.588.206,48) reclamada por indemnización del lucro cesante. Así se establece.

   En cuanto al daño emergente reclamado, el mismo, conforme al artículo 1273 del Código Civil, se entiende como la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, en este caso, el trabajador demandante, originada por el incumplimiento culposo del deudor. En el caso que nos ocupa, no quedó demostrado el hecho ilícito del patrono demandado, ni tampoco pudo demostrar el actor los gastos (pago de consulta, exámenes médicos, medicinas, etc.) que efectuó en el tratamiento de las lesiones que le originó el accidente que sufrió, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar la suma de QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F.571,52). Así se establece.

   En cuanto a la indemnización del daño moral reclamada en base a la responsabilidad objetiva, este Tribunal siguiendo las últimas tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), con ponencia del Dr. L.E.F., observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente o la existencia de la enfermedad, se hace procedente a favor del trabajador demandante la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, dado que éste sufrió un accidente mientras cumplía con las labores desempeñadas en la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., infortunio que le ocasionó una serie de lesiones que le ocasionaron una discapacidad parcial y permanente para el trabajo.

   En tal sentido, ha establecido la Sala que para que prospere la indemnización por daño moral el Juez debe inexorablemente considerar a los fines de su estimación los parámetros fijados por la misma, además de la importancia del daño, tanto físico como psíquico antes determinado; por lo que debe apreciar el juzgador los siguientes elementos: a) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva); b) la conducta de la víctima; c) grado de educación y cultura del reclamante; d) posición social y económica del reclamante, e) capacidad económica de la parte accionada, f) los posibles atenuantes a favor del responsable; g) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Bajo el catálogo de exigencias antes referidas, en cuanto a la condición socio-económica del actor, su grado de educación y cultura se evidencia de las actas del expediente que para la presente fecha el recurrente cuenta con aproximadamente veintiocho (28) años de edad, aproximadamente, dado que para la fecha del sinistro (30/06/2007) tenía 26 años, su grado de educación o formación académica es media según se desprende del informe de investigación de accidente que cursa en los autos. En cuanto al grado de participación de la víctima en el siniestro, ha quedado establecido en este fallo que el demandante no tuvo participación en la ocurrencia de ese infortunio.

   Asimismo, en cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, esta juzgadora observa que quedó demostrado en el debate probatorio, que el 4patrono incumplió con varias normas de prevención contenidas en la Ley Orgánica que rige la materia, pero ello en modo alguno incidió en la ocurrencia del infortunio que sufrió el demandante.

   Con relación a la capacidad económica de la empresa accionada: consta de sus estatutos sociales que cursan en los autos a los folios 110 al 124 de la primera pieza del expediente, que la misma es una empresa con sucursales en todo el territorio de la República, así como fuera de ella, cuya capacidad económica está muy por encima de la capacidad económica del accionante, quien es padre de familia y ni siquiera cuenta con una mínima pensión para su subsistencia y la de entorno familiar.

   En cuanto, a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, esta Alzada aprecia que con respecto al primero de los presupuestos, que el patrono no tuvo culpa en la ocurrencia del accidente que sufrió el demandante. En cuanto al tipo de retribución satisfactoria, esta Juzgadora considera que las lesiones ocasionadas al actor como consecuencia del accidente laboral le incapacita parcial y temporalmente para realizar actividades que impliquen bipestación prolongada, levantamiento de carga, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de cuello, de acuerdo a la certificación que le fue expedida por la Dra. I.A., médico ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y D.A.; es decir, si bien el demandante quedó incapacitado parcial y temporalmente para desempeñarse en el cargo de chofer-despachador que ocupó en la demandada, el mismo puede ejecutar otro tipo de actividad distinta a esa que le permitan obtener un sustento digno para él y su familia; sin que ello sustraiga en modo alguno el efecto del infortunio ni la gravedad de las lesiones sufridas.

   Todo lo antes expuesto trae consigo la demostración de un daño moral que el patrono está obligado a compensar, con una retribución justa y satisfactoria que necesitaría el actor de autos para ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, que por lo menos le permita procurarse sus necesidades básicas y la de su familia, razón por la cual esta Alzada considera que al actor le debe ser cancelada la suma de CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F. 50.000,00) por concepto de Indemnización por Daño Moral. ASI SE DECIDE.

   Considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, se ordena la indexación monetaria de las cantidades condenada por concepto de daño moral desde la fecha de publicación de este fallo hasta la ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria de esta decisión, a través de un experto contable que se designará en la oportunidad correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar parcialmente con lugar la presente demanda y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada-recurrente, en contra de la decisión de fecha 25 de mayo de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar, en consecuencia se revoca la referida decisión, por las razones expuestas en el presente fallo.

SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente Y.I.G., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE, DAÑO EMERGENTE Y DAÑO MORAL, interpuesta por el ciudadano A.I.Z.F., en contra de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. En virtud de esa declaratoria se condena a la demandada al pago de la suma de SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.60.800,oo), por las siguientes beneficios y montos:

• Por indemnización contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.F.10.800,oo.

• Por indemnización de daño moral Bs.F.50.000,oo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario se ordena la corrección monetaria de las cantidades a pagar en este fallo conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen, una vez vencidos los lapsos de ley.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 49, 65, 560, 561 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en los artículos 1, 2, 5, 6, 11, 72, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de Dos Mil Nueve (2009), años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR PRIMERA DEL TRABAJO,

DRA. Y.N.L..

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. MARIANNY GONZALEZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS ONCE DE LA MAÑANA (11:00 AM).-

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. MARIANNY GONZALEZ

YNL/19102009