Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Marzo de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir los recursos de apelación, oídos en ambos efecto, interpuestos en fecha 21y 26 de octubre de 2010, por el abogado C.S. en su condición de apoderado judicial del TERCERO INTERVINIENTE DISTRIBUIDORA A. L. P., S. R. L., y la Abogada C.V.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2010, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.P. contra CERVECERIA POLAR C. A.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2010, se dio por recibido el presente asunto y por auto de fecha 07 de enero de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 03 de febrero de 2011, a las 11:00 AM, de acuerdo con la fecha suministrada por la Coordinación de Secretarios como disponible para el acto, oportunidad en la cual, visto lo señalado por las partes en la audiencia y a los fines de garantizar el derecho de defensa fijó nueva oportunidad para la celebración de dicho acto, para el día 11 de febrero de 2011, a las 11:00 AM, fecha durante la cual fue efectivamente celebrada la audiencia, y se procedió a diferir el dispositivo oral para el día 18 de febrero de 2011, a las 02:00 PM. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que existe en la sentencia un falso supuesto de derecho, al no tomar en cuenta el juez el test de laboralidad al fondo de la controversia, como es la existencia en esta de una relación laboral existente entre su representado y la empresa accionada, según sus dichos, … “desde el año 1989 hasta el 2008, lo cual no fue un hecho controvertido por la demandada. En este sentido afirmó, que cursa en el cuaderno de recaudos 1, un documento de la Cámara de Comercio donde no aparece Distribuidora A.L.P. S.R.L. como inscrita en el gremio de comerciantes como empresa independiente; que igualmente no aparece en el servicio autónomo de propiedad industrial DISTRIBUIDORA A.L.P. S.R.L, como una marca propia y con eslogan propio.

Asimismo, aduce que en el cuaderno de recaudos 1 aparece la constitución de un fideicomiso el cual se objeta que porqué si su representado se tratase de un comerciante independiente como se señala en la contestación a la demanda, que ejecutó su labor a través de un contrato de compraventa, luego de un contrato de comodato y luego de franquicia, ¿porqué se constituye el fideicomiso a favor de Polar como la beneficiaria?, siendo que cuando el actor constituyó la empresa toda la maquinaria fue pensada por la demandada porque el actor no tuvo dinero en efectivo para constituir la empresa. En ese sentido manifestó, que en el contrato de fideicomiso, el fideicomitente coloca en una administradora financiera o en un banco una cantidad para que la administre a favor de un beneficiario, por lo que si la Distribuidora A.L.P., SRL fue constituida con cincuenta y siete mil bolívares y la empresa Polar para el año 1940 fue constituida con un millón trescientos mil, por lo que se plantea la interrogante de que siendo la Polar económicamente más fuerte, como podía el actor sostener el fondo fiduciario en 1994, hay relación laboral disfrazada.

En este sentido, manifestó la apoderada recurrente que existe un recurso del año 2005 número 1194 publicado el 08 de marzo de 2006, por el cual se explicó que el trabajo obedece a una realidad sobre las formas y apariencias y es un hecho social, que pudiera concurrir una relación comercial pero disfrazada. Que en el presente caso no hubo ingreso económico para financiar la mercancía que le daba Polar; que Polar le vendía la mercancía al actor con un crédito que era el fideicomiso producto de la reventa que él hiciera, del cual no podía disponer de ello pues se lo tenia que entregar directamente a la empresa para que descontase el costo de la mercancía vendida, quedando evidenciado así el aspecto de la dependencia; que en cuanto a la forma de determinar el trabajo, destacó que el actor se presentaba a las cinco de la mañana en el depósito para cargar el camión.

Por otro lado señaló, que se dice en la sentencia recurrida que el actor era el dueño del camión, lo cual es rechazado porque consta en el expediente el certificado de registro de vehículo de fecha 10 de febrero de 1999 según el cual la sociedad mercantil Sogecrédito compró el carro para el momento que se constituyó el fondo fiduciario para las relaciones comerciales y la franquicia el camión no estaba en propiedad del trabajador, y el pago del mismo eran descontadas de las ventas. De igual manera, indica que del cuaderno de recaudos 3 y 4 que contienen las facturas de las ventas, se observa que se descontaba del fondo de fideicomiso para pagar el costo del camión, en consecuencia, manifestó que no había propiedad del actor.

Asimismo, indicó que consta en el informe del Instituto de los Seguros Sociales que la empresa Distribuidora A.L.P., SRL no está inscrita como patrono tan solo está el señor Á.P. con la dirección de Polar el 26 de junio de 2010; por lo que se pregunta ¿si se dice que el trabajador era independiente? ¿porqué tenía la dirección de Polar y porqué la dirección de Distribuidora A.L.P sería la de Polar?.

En cuanto al tiempo de trabajo y otras condiciones, el actor acepta que empezó en el año 1989 como distribuidor de mercancía a clientes que le asignaba Polar, con su respectiva lista de precios, estableciendo precios de compra total y un precio de tope de ventas, por lo que el salario era el diferencial entre los dos precios, lo cual llamaban comisión, …. “de la cual le descontaban el fideicomiso para pagar el camión y cubrir si no pudiese pagar el precio de compra porque no tenía para pagar a la empresa el coste de la mercancía que tenía que comprar para revenderla por lo que tenía que garantizarse ese pago”… Así pues, manifiesta que no se explica como el demandado dijo que el actor pagaba al contado la mercancía, y constituía a la vez fondo fiduciario de fideicomiso, lo cual no tenia razón de ser, porque con un pago de contado la empresa no corría riesgo.

En este sentido indicó además, que de acuerdo a los alegatos de la demandada, su representado era un franquiciado, sin embargo, no esta contemplado que el actor constituyera y mantuviera un fidecomiso a favor de la empresa y que el actor no podía cubrir el monto de la constitución de la franquicia por lo que este fue financiado por la empresa; que en virtud del acta de acuerdo del Tribunal Supremo de Justicia N° 789 de fecha 22 de noviembre de 2004 por el cual llegó a un arreglo con los trabajadores, solicita se declare parcialmente con lugar la apelación; en este acto renuncia a las cantidades de libelo y señala que recibió noventa y un mil bolívares pagados por Polar cuando finiquitaron las relaciones comerciales que deben ser descontados; solicita se mande a pagar sólo los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, se renuncia a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y al artículo 104 del preaviso porque no corresponden pues el actor renunció, no fue despedido.

La representación judicial del Tercero Interviniente apelante expuso como fundamento de dicho recurso lo siguiente:

Que el trabajador es la misma empresa que representa, por lo que se acoge a los alegado por el apoderado judicial del actor; en la sentencia hay constancia de trabajo en el cuaderno de recaudos 5 folio 142 que no fue valorada en la sentencia; hay certificado de registro de vehículo al folio 74 del cuaderno de recaudos 5 donde aparece que el vehículo está a nombre de Sojocrédito C, A. y no a nombre del trabajador; de las facturas de los folios del 25 al 71 y del 71 al 81del cuaderno de recaudos 5 se descuenta el fideicomiso, el seguro de transporte, HCM, si lo paga él lo debería pagar directamente y no descontándoselo la Polar; las franquicias funcionan en que compran el producto y le venden a cualquier persona que lo quiera comprar, en este caso como está disfrazada la figura de franquicia que tienen que comprar los productos de Polar, le dicen la zona y los negocios, no al que quiera el trabajador; … “la sentencia debe ser revocada”.

Por su parte, en la oportunidad de ejercer su derecho de palabra, la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa, que se negó la demanda en los hechos y el derecho; que existe la confesión del actor de un servicio personal y un contrato de franquicia donde se aclaró el tema de la remuneración y compraventa mediante las facturas y se intentó aclarar el tema de la subordinación entendida como una manifestación del principio de ajenidad por el tema que todos los contratos tienen una subordinación y no se debía confundir la subordinación con la sujeción contractual y se llega a la conclusión que la demanda debe ser declarada sin lugar.

De igual forma manifestó, que en la sentencia está desarrollado el test de laboralidad, señalando que no están llenos los requisitos para considerar la relación laboral, pues lo que existió fue un contrato de concesión desde el año 1989, por lo que no es cierto que hubiera una relación antes de 1989, lo cual fue un punto debatido, en este sentido adujo que la relación contractual según se evidencia de los contratos fue a partir de 1989 con la Distribuidora propiedad del actor hasta el año 2004 donde finalizó el contrato de concesión, y a finales del 2004 se suscribió un contrato de franquicia hasta que finaliza el contrato en mayo de 2008.

En este mismo orden de ideas afirmó, que cuando se analiza el test de laboralidad, se encuentra que el actor constituyó una compañía con la cual ejecutó sus servicios para la empresa accionada suscribiendo diversos contratos; que existe un caso resuelto por este Tribunal Superior que es el caso de L.Z. y con un caso que señala la parte actora donde recurrimos y la Sala dijo en la sentencia que la empresa tenía razón, llegando a la conclusión que se tenía un contrato de concesión; que en el acuerdo de mediación de Diposa se llegó igualmente a la conclusión que no había relación, y que las indemnizaciones económicas recibidas quedaron enmarcados en un proceso de mediación de una cantidad de demandas interpuesta en contra de la empresa a nivel nacional, donde quedó evidenciado que había una compañía mercantil que compraba y vendía productos considerados, que el camión no podía salir de la agencia si no pagaba los productos, lo cual quedó demostrado además del interrogatorio de la declaración de parte.

Asimismo, señaló la representación patronal que, de la propia declaración del actor quedó evidencia que el actor pagaba el camión y adquiría los productos mediante cheque con factura y una vez pagado podía retirar los productos del almacén y una vez que salía de la agencia tenía el riesgo de la mercancía que salía; que si no iba no tenía ingreso, pero tenía que mandar a otra persona. Asi pues, indicó además que, se desprende de documentales que quedaron firmes que el actor tenía ayudantes y de su propia declaración de parte, que pagaba a los ayudantes, que estaba registrado ante el Ministerio del Trabajo, que era una compañía que suscribía contratos con terceros incluso con instituciones bancarias.

Igualmente, señaló que el arrendamiento financiero … “es que uno va a la institución financiera y dice yo quiero el camión, véndemelo por partes; en los contratos de arrendamiento financiero los beneficios deben estar a nombre del banco hasta que finalice el contrato, tengo entendido que terminó pagando el camión, podía pagarlo directamente o a través de fideicomiso, y que el fideicomiso es la garantía que se pactó con el banco para que la compañía vendedora independiente pudieran sufragar unas eventualidades, debían aportar cantidades que eran descontadas de las compraventas en las facturas, los excedentes eran devueltos por el banco, eso implicaba una personalidad jurídica e independiente por parte de la Distribuidora respecto al banco”…

De igual forma, expuso el representante de la empresa demandada que la Distribuidora pagaba impuesto sobre la renta, al débito bancario, al valor agregado y estaba sujeta a la Ley de licores para poder circular; que la Distribuidora cuando compraba los productos adquiría toda la mercancía, retornable y no retornable, … “los cuales tenía que pagarla y una vez que hacía eso podía salir de la agencia; pagaba los seguros que estaban a nombre de la Distribuidora”; que el actor trata de hacer valer prueba de informes que no llegaron, entre ellas, afirmó que la del seguro social es extemporánea por lo que no tiene valor; que igualmente se quiere dar valor probatorio a pruebas que fueron desconocidas, que no tienen firma o estaban en copia o testadas o no emanaban de la demandada.

Por otra parte, alegó que no apeló en cuanto al tercero … “que lo han debido condenar en costas o decir algo, no obstante, no hice el planteamiento porque el que a todo se le concede no puede ser valorado”; que la Distribuidora adquiría las ganancias, establecía las frecuencias y horas y daba créditos; que lo que dice la apoderada del actor es distinto a lo que dice el libelo; … “que el margen de ganancia de ventas de los productos era embolsillado por el actor y pagaba el monto del fideicomiso con efectivo y con cheque; que la compañía es autónoma e independiente y sostuvo relación comercial con la demandada donde el actor era representante legal; era trabajador de la Distribuidora que era de él y en sentencia que se decidió en este Tribunal en el caso de L.Z. se dijo que no se puede ser trabajador de sí mismo”... que hay elementos que dan a entender que la sentencia está ajustada a derecho; que la compañía no tiene cualidad por ello se desecha en la dispositiva, porque nada aportaba al determinar que el actor no era trabajador de la Polar, era un problema entre el trabajador y la Distribuidora, lo cual no está siendo ventilado; finalmente solicita se ratifique la sentencia.

Así pues, en la oportunidad acordada por esta Alzada para el ejercicio del derecho a réplica y contrarréplica, la parte actora hizo uso de tal derecho y a tal efecto expuso, que anexo al expediente se encuentra la estructura de precios establecida por la empresa y la ruta establecida por la empresa, así como los clientes establecidos por la empresa; que el testigo evacuado en juicio dijo que cuando el actor iba a su negocio los días lunes, jueves y sábado era con el uniforme de la Polar, y que de acuerdo a su apreciación el testigo manifestó que el actor era el vendedor de la Polar; que si su representado se embolsillaba la ganancia como dice la demandada, porqué le descontaban el fideicomiso… “ porqué aparecía la dirección de Polar si la Distribuidora debía tener dirección independiente”… que lo cierto es que era una relación de trabajo enmascarada, donde esta presente el elemento ajenidad, la dependencia y los frutos a favor de Polar; que el salario fue establecido en base a comisiones; que si no cubría las ventas le podían quitar la ruta; que tenía supervisor, todo lo cual fue demostrado por el testigo, quien afirmó que personal de Polar supervisaba si las neveras estaban con los productos de Polar; si había venido el actor; sí había cobrado, con lo cual se demostró que hubo subordinación, dependencia y salario, por lo que es una relación laboral la existente entre su representado y la empresa accionada, pues no porque exista un contrato mercantil o que concurra la empresa mercantil con la del trabajador es suficiente para desvirtuar la relación laboral.

Seguidamente, la representación judicial del tercero interviniente apelante haciendo uso de su derecho a réplica expuso que como el trabajador y el tercero son las mismas personas se acoge a lo alegado por la apoderada del actor debiendo ser declarada la demanda parcialmente con lugar.

Por su parte, la representación judicial del demandado haciendo uso de su derecho a contrarréplica expuso, que existe confusión entre el trato legal del fideicomiso mercantil del fondo de garantía que rigió la relación que hubo entre Polar y la Distribuidora del actor, para garantizar las operaciones comerciales de la Distribuidora en beneficio de Polar, en la que la Distribuidora tenían que aportar una cantidad convenida de dinero mensualmente deducido de las facturas y la Sala Social ha señalado que eso es válido porque no hay relación laboral.

Asimismo, manifestó que existe confusión en cuanto a la prestación de servicio y ejecución de contrato mercantil; entre subordinación y sujeción contractual; entre ajenidad y ser trabajador cuenta propista; entre remuneración y compraventa de facturas, aduciendo en este sentido, que hay pruebas en el expediente que fueron desconocidas por representada y no insistieron en su carga de hacerlas valer por lo que fueron desechadas; que el testigo no vale al no aportar nada al proceso pero el juez le dio valor para algunas cosas, sin embargo, considera que el testigo emitió opiniones que lo desechan y solicita que así se diga, porque el Juez de Alzada puede volver a conocer o revaluar las pruebas en la sentencia.

De igual manera, aduce que se establecieron condiciones en los contratos acordadas por la Distribuidora y la demandada donde explotaban una zona, le entregaron los productos en bajos precios del mercado y la ganancia obtenida en la reventa era suya, la cual es un acto de comercio, insitiendo que el producto debe salir pagado para ser revendido y en caso contrario no operaría; que en la declaración de parte el actor reconoció que tenía trabajadores y el camión era de él, que lo vendió; que cuando no iba tenía que conseguir a alguien y se repartían las ganancias en partes iguales, que tenía que ceder un porcentaje a un avance para que le hiciera las veces cuando estuviera enfermo, para lo cual autorizaba a que manejaran el camión sin estar presente, caso en el cual se plantea la interrogante de ¿ Dónde está el intuito personae en una prestación de servicio?. ¿Que sí es válido en una sujeción contractual donde el contrato lo permite?.

IV

PUNTO PREVIO

DE LA APELACION DEL TERCERO INTERVINIENTE

Antes de entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente como fundamento de su recurso de apelación, considera esta Alzada pronunciarse como un punto previo a la sentencia, respecto al recurso de apelación interpuesto por el Tercero Interveniente llamado a juicio por la parte accionada, conforme a las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales pudo constatar esta Alzada que riela del folio folios del 52 al 59 de la pieza 1 del expediente, escrito de fecha 02 de junio de 2009, mediante el cuál la representación judicial de la Empresa accionada solicita la intervención forzosa de la Empresa DISTRIBUIDORA A. L. P., S. R. L.,

Al respecto, observa esta Alzada que se desprende del referido escrito de solicitud de intervención de terceros, que la representación judicial de la empresa accionada argumenta que dicha persona jurídica, refiriéndose a DISTRIBUIDORA A. L. P., S. R. L., … “tiene un interés personal, legítimo y directo en las resultas del presente juicio debido a que la parte actora aduce ser trabajador de nuestra representada; cuando lo verdadero y lo cierto es que, de existir una relación laboral entre la parte actora y alguna sociedad mercantil seria con la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.L.P, SRL”…, razón por la cual piden el emplazamiento de la referida empresa en la persona del Ciudadano A.L.P.L. o en su defecto a la Ciudadana A.M.R.D.P., identificada a los autos, … “para que conteste el escrito libelar interpuesto por la parte actora, así como el escrito de tercería forzada, procediendo en consecuencia a defender sus derechos e intereses según más convenga, o en su defecto, sea condenado a lo que el Tribunal de juicio considere conveniente, estableciendo como verdaderos que el ciudadano A.P.L., tuvo solo relación con la DISTRIBUIDORA A.L.P., SRL, al ejercer el cargo de Director de dicha empresa”…; que la relación existente entre su representada y la empresa llamada en terceria estuvo regulada por un contrato de franquicia, mediante la cual mantuvo con la demandada de autos una relación de compra-venta de productos y distribución, siendo de su única y exclusiva responsabilidad y control la reventa de dichos productos, obteniendo el precio del producto como ganancia, la DRISTRIBUIDORA A.L.P, SRL pagaba efectivamente a su representada de forma diaria el precio del producto y era responsable por la perdida de tales productos o por falta de pago de sus clientes, siendo por cuenta de esta los riegos que implicaba la relación negocial existente entre ambas; que la empresa llamada en tercería, representante o algún dependiente de esa empresa no recibía ningún tipo de dadiva, remuneración, salario, recompensa, prestación en efectivo, en especie o en forma alguna por parte o precedente de la accionada, y finalmente, que el actor de autos era el único y exclusivo representante de la empresa DISTRIBUIDORA A.L.P, SRL, y con tal condición mantenía trato con la accionada, por lo que esta no controlaba ni el horario ni la actividad de distribución del producto ejercida por esta o por sus dependientes.

Finalmente, pudo evidenciar quien suscribe el presente fallo, que la Solicitud de Tercería Forzosa propuesta por la representación judicial de la Empresa accionada, se apoya o fundamenta en las siguientes instrumentales: a) Acta Constitutiva de Distribuidora A. L. P., S. R. L., b) Contrato de Franquicia para la distribución de productos suscrito en fecha 14 de octubre de 2004; c) Copia fotostática del Registro de Información Fiscal (RIF) correspondiente a la empresa Distribuidora A. L. P., S. R. L., cursante de los folios 66 al 88 de la primera pieza del expediente.

Pues bien, advierte igualmente esta Alzada que en fecha 05 de junio de 2009, el Juez Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, procedió a efectuar pronunciamiento respecto a la intervención del tercero llamado a Juicio por la parte accionada, y conforme a la norma prevista en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró admisible el llamado a Terceros ordenándose el emplazamiento de la empresa Distribuidora A. L. P., S. R. L., en la persona de los ciudadanos A.P.L. y/o A.M.R.D.P., en su carácter de DIRECTOR Y GERENTE, adquiriendo la referida empresa a partir de la fecha indicada, todos los derechos y obligaciones procesales establecidas en la Ley.

En este sentido, es necesario precisar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capítulo III, del Titulo IV, prevee la intervención de terceros, señalando claramente que hay varias formas de intervención: se refiere en primer lugar a la intervención coadyuvante, los que acuden como litisconsorte y la excluyente, sólo que en todos estos casos se requiere del tercero un “interés directo, personal y legítimo”; luego nos encontramos con la intervención de tercero forzosa, en cuyo caso este tercero no podrá objetar la notificación que se le hizo, a instancia del demandado, para su intervención forzosa; por último tenemos la intervención acordada de oficio por el Juez, en cuyo caso el proceso podrá suspenderse hasta por 20 días hábiles.

En el caso sub examine, observa esta Alzada que tal como fue alegado por la empresa demandada en su escrito de solicitud de intervención de terceros, el llamado que se requiere respecto de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A. L. P. S.R.L., en la presente causa, se corresponde a la figura procesal de la Intervención de Terceros Forzosa, toda vez, que la misma tiene por objeto traer al juicio “como parte” a la empresa supra identificada, a los fines de que ésta, esgrima todos los argumentos que creyere conveniente para su defensa, y en función de ello promueva todos aquellos elementos probatorios tendientes a desvirtuar el carácter de patrono del ciudadano A.P. que pretende hacer valer a su favor la representación legal de la Empresa Distribuidora Polar, C.A., por lo que a modo de ver de esta Alzada se evidencia claramente el interés personal, legítimo y directo que tiene la Empresa DISTRIBUIDOR A.L.P. S.R.L., en las resultas del presente juicio, debido a que la parte accionada aduce que el ciudadano A.P. era un trabajador dependiente de la Empresa DISTRIBUIDORA A.L.P. S.R.L., y en consecuencia a ésta era a quien le correspondía dar cumplimiento cabal a las obligaciones laborales del accionante, he allí la esencia o el objeto de la tercería interpuesto por la accionada, y el cumplimiento por parte del solicitante del alcance del compromiso o carga que el tercero tendría en el decurso del juicio, para desvirtuar tales alegatos.

Las consideraciones que anteceden, permiten concluir a esta Alzada que al ser declarada por el Juez de la Primera Instancia en su sentencia, sin lugar la demanda incoada por el actor A.P. en contra de la parte accionada CERVECERIA POLAR, C.A., y no haber hecho el juez ningún señalamiento en contra del tercero interviniente, quien de acuerdo al juez de la primera instancia tenía el interés personal, legítimo y directo en la presente causa, y al no habérsele causado ningún perjuicio o agravio a la referida empresa, no debió el Juez de la recurrida oir la apelación interpuesta por la referida empresa DISTRIBUIDORA A.L.P. S.R.L, pues a juicio de esta Alzada la misma resulta a todas luces improcedente, y así será declarado en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

Como fundamento de la precedente decisión, estima esta Alzada dejar sentado que el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contiene los requisitos de forma y fondo que debe contener la sentencia que se dicte en sede laboral, cuya violación por parte del Juez puede ser denunciada por la parte perjudicada ante la Instancia Superior haciendo uso del recurso que le otorga la Ley, como lo es, el de apelación, a los efectos que pueda la Alzada entrar a conocer tales argumentos y anular o no el fallo viciado, pues conforme a los principios de la reformatio in peius y tantum devollutum, quantum apellatum, la Instancia Superior está limitada a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante el recurso de apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado; y en este caso, considera esta Alzada que si bien el apoderado judicial de la empresa llamada a juicio en calidad de tercero interviniente recurrente manifestó ante esta Alzada ser la misma persona que el actor, estima esta Juzgadora que tal fundamentación carece de todo sustento jurídico, pues la referida empresa es una persona jurídica distinta a la persona de sus socios o representantes legales, y la prestación personal de los servicios del actor fueron alegados por este a favor de la empresa accionada, lo cual corresponderá dilucidar a esta Juzgadora en la solución del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora sujeto activo de la relación alegada, por lo que no puede esta Alzada, considerar que dicha sentencia le cause perjuicio y/o agravio al tercero, pues muy por el contrario, el pronunciamiento de merito contenido en la sentencia recurrida lo excluye totalmente de la relación jurídico procesal al ser declarada por el Juez de Juicio sin lugar íntegramente la pretensión del actor en contra de la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., todo lo cual hace improcedente dicho recurso. ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

V

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Declarada la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por el Tercero Interviniente, pasa esta Alzada a decidir el recurso interpuesto por la parte actora recurrente, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando que el juez de la primera instancia incurre en un falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente el test de laboralidad y no considerar que en el fondo de la controversia existe una relación laboral simulada por la empresa accionada mediante la suscripción de una serie de contratos mercantiles suscritos a partir del año 1989 hasta el año 2008.

En este sentido, aprecia esta Alzada que, ciertamente, el juez de la Primera Instancia después de realizar el estudio detallado de las pruebas cursantes en autos, alegatos y defensas de las partes y la consecuente interpretación de la doctrina jurispruedencia respecto a la aplicación del Test de laboralidad, llega a la convicción de que dicha relación es de naturaleza mercantil, sentenciando que la demandada logro desvirtuar así la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, por cuanto la representación judicial del demandante alegó como quedó establecido en el capitulo precedente de este fallo, que el Juez de la recurrida no efectuó la valoración concatenada de todos los medios probatorios aportados a los autos, los cuales según sus dichos, demuestran la labor dependiente del accionante, y en consecuencia la naturaleza laboral de la relación existente entre su representado y la empresa accionada, considera esta Alzada necesario descender al análisis de las actas del expediente, a los efectos de verificar si existió o no una relación de trabajo entre ambas partes, la cual fue negada por la demandada, pues es imperativo para esta Juzgadora al controlar la legalidad del fallo impugnado mediante este medio de impugnación, respetando la soberanía de los Jueces de Instancia, en la apreciación y convicción de los hechos discutidos en juicio comprobando que el fallo apelado se encuentre ajustada a derecho, atendiendo a lo alegado y probado en autos.

Ahora bien, de las pretensiones alegadas y las defensas opuestas por las partes, observa esta Alzada que la representación judicial del actor alega en su libelo de la demanda, cursante a los folios del 01 al 24, y en la exposición oral de la audiencia de juicio que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 27 de julio de 1983 hasta el 31 de mayo de 2008, fecha en la cual renuncia voluntariamente; que se desempeñó en el cargo de vendedor – conductor; que al inicio de la relación la empresa le exigió formar una figura con personalidad jurídica para poder continuar laborando y así simular una relación comercial; que luego le exigió el cambio de denominación de “distribuidores” por una franquicia; que comenzó con un contrato de concesión de zonas a través de comodatos luego con las Distribuidoras S.R.L. para terminar con las franquicias; que sus labores consistían en la venta de forma exclusiva de los productos producidos por la demandada, vendidos de acuerdo al contrato de concesión comercial que determina las zonas, las metas, los topes de venta, precio, promociones y demás condiciones establecidas por la empresa accionada de manera unilateral; que la salida del depósito debía realizarse cada mañana a las 06:00 a. m. habiendo cargado el camión el día anterior, por lo que no disponía de independencia para comprar el producto sino por un horario; que recibía instrucciones del supervisor de la empresa demandada. Reclama el pago de los conceptos de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, antigüedad del artículo 108 vigente y días adicionales, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, preaviso omitido, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

Asimismo, es de advertir que en su interés de enervar la pretensión del actor la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserto a los folios del 179 al 251 de la pieza 1, y en la exposición oral de la audiencia de juicio niega que el accionante haya prestado servicios para la demandada alega que el actor es un comerciante dedicado al negocio de distribución, transporte, compra y venta de mercancías de cualquier género, con su propio capital, personal y útiles de trabajo, bien sea personalmente o mediante el giro normal de sociedades mercantiles; que desarrolló su actividad mercantil como director general y representante legal de la sociedad “Distribuidora A.L.P. s.r.l.” que constituyera el 01 de agosto de 1989; que en tal condición suscribió varios contratos de concesión con la accionada para la distribución y compraventa exclusiva de productos; que le concedió a “Distribuidora A.L.P. SRL.” el derecho de revender al por mayor los productos que elaboraba, dentro de un área geográfica pactada; que Distribuidora A.L.P. SRL. se comprometió a no vender ni negociar dichos productos fuera de la zona de exclusividad, así como a comprarlos de contado para atender los requerimientos de los detallistas; que Distribuidora A.L.P. SRL., asumió todos los riesgos de la operación de compra de los productos con intención de revenderlos, así como los del crédito que pudiera concederle a sus clientes; que también asumió el costo del camión que requiriera para el transporte y distribución de los productos; que empleaba ayudantes y conductores que fueren necesarios para desarrollar sus actividades mercantiles; que Distribuidora A.L.P. SRL. se adhirió al fideicomiso constituido en entidades bancarias por varias compañías vendedoras independientes que se dedican a la compra y venta de cerveza, cuyo objeto fue garantizar el pago oportuno de las cantidades de dinero que pudieren quedar debiendo con ocasión de la compra de los productos; que todo lo expuesto evidencia que la demandada se vinculó con dicha empresa Distribuidora A.L.P. SRL. en virtud de una relación de carácter jurídico mercantil; que la actividad de compra y venta de las mercancías que eran adquiridas de la empresa demandada, fue realizada mediante vehículos de transporte propiedad de la empresa “Distribuidora A.L.P. SRLl.” y que la utilidad que tenía ésta en la operación de reventa de productos fue de su exclusivo provecho, soportando pérdidas y riesgos.

Así las cosas, observa esta Alzada que el Juez de la recurrida después de centrar los términos en que quedó planteada la controversia, procedió a distribuir correctamente la carga de la prueba, atribuyendo a la parte demandada, conforme a los términos de la contestación de la demanda, la carga de probar en juicio los elementos que desvirtúan la presunción de laboralidad generada a favor del actor en virtud del reconocimiento de la existencia de una prestación de servicios de carácter personal con el demandante, la cual fue calificada de una naturaleza distinta a la laboral.

En este orden, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. Es decir, demostrada la prestación personal de servicios a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte de la regla antes citada, se produce la consecuencia legal de establecimiento de la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

Ahora bien, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica, por lo que esta Alzada entra a revisar las pruebas aportadas por los actores a los autos, considerando el principio de la comunidad de la prueba, a los efectos de verificar si lograron demostrar, por lo menos, la prestación de un servicio personal para la demandada, que haría nacer a su favor la consecuencia jurídica nacida del artículo 65 comentado, que no es otra cosa que la presunción de existencia de la relación laboral entre éstos y la demandada, salvo prueba en contrario que aporte la reclamada para desvirtuar tal presunción.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios del 02 al 12 del cuaderno de recaudos Nro. 1, cursa original de contrato de compra-venta suscrito entre Distribuidora Polar Metropolitana, S. A (DIPOMESA) (hoy Cerveceria Polar, C.A.) y la Distribuidora A.L.P. S.R.L., el cual constituye un documento privado, que no fue desconocido por la parte demandada por lo que conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio, evidenciándose que en fecha 10 de junio de 1998 la empresa demandada suscribió contrato con la Distribuidora A.L.P. S.R.L. representada por el ciudadano accionante Á.P., en su carácter de director gerente por el cual la demandada se obliga a vender al por mayor a la Distribuidora los productos de cerveza y malta y otros que obtenga la demandada de las industrias fabricante, por su parte la Distribuidora se obliga a revender los productos que le hubiere vendido la demandada a los comerciantes detallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes de mutuo acuerdo y se obliga a pagar de contado los productos a los precios que la demandada tenga en vigencia en la oportunidad de la venta, debiendo mantener permanentemente abastecida el área geográfica y mantener los vehículos aseados y que previa autorización de la demandada podía pintarlos con los logotipos de los productos que vende, que para recibir los productos y devolver los envases y gaveras vacíos puede estacionar dentro de las áreas indicadas por la demandada. Asimismo, se desprende de dicho documento que le fue establecido la obligación de la Distribuidora de constituir un fideicomiso a favor de la demandada para garantizarle y responderle de las obligaciones que contraiga, así como la obligación de la Distribuidora de efectuar la reventa de productos con su propio personal, bajo su propia y exclusiva responsabilidad, utilizando vehículos o camiones de su propiedad. Respecto a esta

A los folios del 13 al 35 del cuaderno de recaudos Nro. 1 cursan documentos públicos referentes a registro de firma personal, documento constitutito de la empresa Polar, acta de asamblea y acuerdo de fusión de Cervecería Polar, C. A. a Distribuidora Polar Metropolitana, S.A. (DIPOMESA), los cuales no fueron impugnados por la parte demandada por lo que conforme con la norma prevista en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose del documento cursante al folio 14 al 16, que el actor de autos constituyó una firma comercial la cual fue registrada en fecha 12 de noviembre de 1984 con el objeto de dedicarse a la compra y venta de cerveza, malta, refrescos y bebidas en general, formada con bienes y efectos de comercio que ascendían a la cantidad de Bs.57.586,00, cuyo domicilio comercial fue establecido en la Ciudad Caracas, Resd. Livas, piso 8, apto. 803, Esperanza a Crucecita, Av. Fuerzas. Armadas. Respecto a este documento aprecia esta Juzgadora que el mismo por si solo no es suficiente para determinar los hechos controvertidos, toda vez que no es un punto controvertido del procedimiento las diferentes figuras de contratación utilizadas por las partes en juicio para mantenerse vinculadas en la prestación del de un servicio personal, por lo que este hecho en nada desvirtúa la presunción nacida del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo contrario el contenido de esta instrumental hace inferir a esta Juzgadora que ya para el mes de noviembre del año 1984 el actor estaba dedicado a la actividad de venta y distribución de los productos elaborados por la accionada. Asimismo, del documento constitutito de la empresa Cervecería Polar, C. A., cursante a los folios 18 al 26, se desprende su registro el 14 de marzo de 1941 bajo el objeto de la elaboración de cervezas en sus diversos tipos, fabricación de hielo y bebidas gaseosas, también expender los artículos fabricados, celebrar contratos necesarios para la marcha de la empresa o relacionados con sus fines, con el capital de Bs.1.500,00. De igual forma, respecto al documento cursante a los folios 27 al 35, se evidencia la existencia de un acuerdo de fusión entre varias Distribuidoras de la Empresa Polar, en Cervecería Polar, C.A., la cual se acordó que fuese efectiva a partir del 1 de octubre de 2003.

A los folios 36 y 37 del cuaderno de recaudos Nro. 1, cursan dos fotografías impugnadas por la demandada, las cuales se desechan al no aportar elementos de convicción para la solución del presente asunto.

A los folios del 38 al 42 del cuaderno de recaudos Nro. 1, cursan facturas-guía con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A., correspondiente a los meses de mayo de 2002, febrero y mayo de 2005, con sello húmedo de la demandada como cancelado, indicándose como destinatario Distribuidora A.L.P, S.R.L, y nombre del conductor Á.P., las cuales no se encuentran suscritas por la parte actora ni representante alguno de la demandada por lo que no le pueden ser oponibles a su contraparte, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

A los folios 43 y 44 del cuaderno de recaudos Nro.1 cursa documental denominada ventas por expendio con referencia a la Zona: 6084- Zona 84 de Distribuidora A.L.P., S.R.L. desde el 1 de junio de 2005 al 20 de junio de 2005, en las cuales se indica el nombre de establecimientos con su dirección, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada al no estar suscritas por ésta, sin embargo se trata de un hecho no controvertido que la Distribuidora estaba obligada a revender los productos que le hubiere vendido la demandada a los comerciantes detallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes de acuerdo con el contrato de compra-venta valorado supra.

Al folio 45 del cuaderno de recaudos Nro. 1, cursa copia de comunicación de fecha 24 de febrero de 2003 con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A. dirigida a la Distribuidora A.L.P., S.R.L., la cual fue desconocida en su contenido y firma por la parte demandada, no constatándose su veracidad con el original, por lo que no se le otorga valor probatorio.

A los folios del 46 al 53, 55, 56 y 58, 75 y 76 del cuaderno de recaudos Nro. 1, cursan facturas-guías con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A., correspondiente a los meses de mayo, junio de 2002, febrero de 2003, febrero, mayo y junio de 2005, que contienen un sello húmedo de la demandada que se lee “cancelado”, presuntamente correspondiente a la accionada, los cuales si bien no contienen firma que le sean atribuidas a esta, no fueron de ningún modo impugnadas por la accionada, razón por la cual esta juzgadora las aprecia con justo valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y adminiculadas con las dos documentales con las documentales 245, 248, 252 y 254 del cuaderno de recaudos Nro. 4 promovidas por la parte accionada, encuentra esta Alzada que el destinatario del producto era Distribuidora A.L.P, S.R.L, y nombre del conductor Á.P..

A los folios 54 y 57 del cuaderno de recaudos Nro. 1 cursan facturas-guías con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A., correspondientes al 20, 21, 22 y 24 de noviembre de 2007, con sello húmedo de la demandada como cancelado, indicándose como destinatario Distribuidora A.L.P, S.R.L, y nombre del conductor Á.P., y domicilio fiscal Resd. Villa Arriba, Terrazas del Ávila, las cuales fueron igualmente promovidas por la demandada y cursan a los folios 245, 248, 252 y 254 del cuaderno de recaudos Nro. 4, la cuales son valoradas conforme a la norma prevista en el artículo 10 y 78 con pleno valor probatorio, por haberlas consignado ambas partes, desprendiéndose de las mismas que el Cliente-Destinatario de los productos allí descritos era la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.L.P, SRL, las cuales eran emitidas por la empresa Cervecería Polar C.A; con la salvedad que en estas solo figura como “conductor del camión” identificado en esas documentales el demandante ciudadano A.P.L., y de la misma manera se evidencia las cantidades de mercancía y su valor líquido, a lo cual se le sumaba el LISAEA y el IVA, diferencia en depósitos por envases y el seguro HCM/v-acc, para arrogar una cantidad total a pagar al contado.

A los folios 59 y 60 del cuaderno de recaudos Nro. 1 cursa documental denominada ventas acumuladas (cajas), la cual no se encuentra suscrita por la parte demandada por lo que no le pueden ser oponibles a su contraparte, no otorgándosele valor probatorio.

A los folios 61, 64 y 74 del cuaderno de recaudos Nro. 1 cursan copias de comunicaciones de fecha 29 de agosto y 28 de febrero y de 2005 y 15 de marzo de 2004, con membrete de Polar Red Franquicias de Distribución dirigidas a la Distribuidora A.L.P., S.R.L., las cuales fueron desconocidas en su contenido y firma por la parte demandada, no constatándose su veracidad con el original, por lo que no se les otorga valor probatorio.

A los folios 62 y 65 del cuaderno de recaudos Nro. 1, cursan documentales denominadas “ESTRUCTURA DE PRECIOS FRANQUICIADOS” del territorio comercial metropolitano, Administración de Ventas, vigencia a partir del 28 de febrero y 29 de agosto de 2005, en la cual se indican las marcas y los productos con los precios de compra y de venta, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada al no estar suscritas por ésta, sin embargo se trata de un hecho no controvertido que la Distribuidora se obligaba a pagar de contado los productos a los precios que la demandada tenga en vigencia en la oportunidad de la venta y además estaba obligada a revender los productos que le hubiere vendido la demandada a los comerciantes detallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes de acuerdo con el contrato de compra-venta valorado supra.

A los folios del 66 al 73 del cuaderno de recaudos Nro. 1 cursa copias de documento protocolizado en fecha 14 de julio de 1987, al cual se le torga pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual esta referido a compra venta del accionante de apartamento ubicado en Residencias Villa Ávila de la urbanización La Urbina, la cual no se corresponde con la dirección suministrada por el actor al momento de constituir la firma personal ni se corresponde con el domicilio fiscal señalado en las facturas-guía valoradas supra.

En cuanto a los informes dirigida a la empresa de Seguros, Mapfre La Seguridad C.A., cuyas resultas cursan las resultas a los folios 251 al 253 de la pieza Nro. 2 del expediente, que fue promovida por la parte actora a los fines de demostrar que la demandada aseguró al accionante con una póliza de hospitalización, las cuales conforme a la norma prevista en los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorgan valor probatorio. De las resultas se desprende que en los archivos de la referida empresa de seguros consta la póliza con el número mencionado por el promovente cuyo tomador es Red de Franquicias Metropolitano la cual fue suscrita el 30 de septiembre de 2004 y la última renovación fue del 30 de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2010. En cuanto a la identidad de las personas amparadas por la p.r.a.u. CD contentiva de la información el cual fue observado por esta alzada sin que se mencione el nombre del accionante como amparado por la misma, por lo que en nada favorece a su promovente.

En cuanto al informe dirigido a la empresa Zurich Seguros S.A., cursa la respuesta al folio 209 de la pieza Nro. 4 del expediente, la cual fue promovida por la parte actora a los fines de demostrar que la demandada logró que la referida empresa aseguradora le otorgara a la Distribuidora A.L.P., S.R.L. una póliza de automóviles para un vehiculo de su propiedad identificado con las placas 119XKG, las cuales conforme a la norma prevista en los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorgan valor probatorio. De las resultas se desprende que en los registros como tomador y asegurado la empresa Distribuidora A.L.P., S.R.L. propietaria del vehículo de cobertura de la póliza la cual se emitió originalmente el 08 de noviembre de 2004, teniendo como fecha de término el 1 de junio de 2008 y la correspondencia era enviada al corredor de seguros. De la referida prueba no se desprende que la demandada haya solicitado a la compañía de seguros constitución de póliza alguna, lo que se desprende es que efectivamente el vehículo con que prestaba servicios el accionante se encontraba asegurado por su firma personal.

En cuanto a los informes de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela cuya resulta cursa la respuesta al folio 213 de la pieza 4, que fue promovida por la parte actora para demostrar que los números telefónicos que aparecen en las facturas-guías de Distribuidora A.L.P., S.R.L., 472.67.64 y 472.67.67, corresponden al número de teléfono de la demandada. De la resulta se desprende que uno de los números telefónicos aportados por la parte actora corresponden a Distribuidora Polar Metropolitana, S. A. ubicada en la Yaguara. Al respecto observa esta alzada de las facturas-guías valoradas supra que en el encabezado de las mismas aparece el nombre de Cervecería Polar, C. A. Agencia la Yaguara y de seguidas se indica la dirección de la agencia en el Sector Industrial la Yaguara, 2da. Calle lado sur, Av. Intercomunal Antímano y lado Este Av. El Junquito. TELFS: 472.67.64 y 472.67.67, la cual conforme a la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. De manera que los referidos teléfonos efectivamente corresponden a la demandada y eran indicados en las referidas facturas por las cuales el accionante a través de la Distribuidora compraba a la demandada los productos en cumplimiento del contrato valorado supra. No se desprende que el referido número de teléfono corresponda a la Distribuidora A.L.P., S.R.L.

En cuanto a los informes dirigida a la Cámara de Comercio, Industria y Servicios, la Cámara de Caracas cuya resulta cursa resulta al folio 85 de la pieza 4, que fue promovida por la parte actora a fin de demostrar que la Distribuidora A.L.P., S.R.L., no se ha comportado como empresario independiente, la cual conforme a la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. De la resulta se desprende que la referida empresa no se encuentra afiliada a la referida institución mientras que la empresa Cervecería Polar, C. A., si aparece afiliada en la referida Cámara de Comercio, sin embargo, indica que la legislación no obliga a la afiliación de ninguna organización empresarial y que la adscripción es voluntaria.

En cuanto a la prueba de exhibición del original de constancia de trabajo a que hace referencia el capítulo XXIV del escrito de promoción de pruebas, se observa que la referida exhibición fue admitida por el a quo sin que se observa que el promovente haya consignado copia del referido documento ni aportado los datos del mismo como lo señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta prueba deviene en inadmisible.

A la audiencia de juicio compareció el testigo J.P.C. y ante el interrogatorio del apoderado judicial de la parte actora expuso: soy dueño del Restaurant Cobadiana en la Yaguara que trabaja con cerveza; que conoce al señor Parada porque él le despachaba; tiene ese establecimiento desde diciembre de 2004; que por cuanto le despachaba para mí –el testigo- el señor Parada es un vendedor de la Polar; le despachaba los productos Polar dos o tres veces a la semana; que el señor Parada tenía supervisor y tenía que dejar los productos en el negocio; yo –el testigo- trabajaba al mediodía; el señor Parada iba lunes, jueves y sábado y dejaba el producto y luego lo pasaba cobrando, me dejaba el precio de la compañía y daban promociones por el volumen que le comprara, el servicio duró como tres años; el señor Parada le dejó de despachar; no sabe su trabajó por su cuenta; la Polar supervisaba el negocio pues necesita tener sus productos ahí; el supervisor iba una vez por semana cada quince días y ofrecía productos, descuentos, alguna promoción, mandaba promotoras y le decía los precios; el supervisor tenía la lista de precios de lo que le vendía Parada; Polar le sigue despachando; yo le pagaba a la Polar a nombre del restaurant en efectivo; el camión es de la Polar; el señor Parada algunas veces usaba uniforme de la Polar.

El apoderado judicial de la parte demandada procedió al realizar repreguntas al testigo el cual respondió que es dueño del restaurant desde diciembre de 2004 con licencia de cerveza y vinos; no sé quien es Distribuidora A.L.P.; cuando hacía el pedido lo llamaba pero el –el actor- tenia su ruta; tenía que despachar los lunes, jueves y sábado, cuando caía puente despachaba otro día, cuando no tenía el producto me lo traía al otro día, si no estaba lo recibía mi esposa o empleados; yo le pagaba los lunes o sábado y me lo dejaba a crédito a veces, el quería pago en efectivo, la factura del señor Parada es verde.

Respecto a este medio probatorio, observa esta Alzada que el ciudadano J.P.C., manifiesta en su declaración que es propietario de un establecimiento comercial al cual el actor distribuía y vendía cerveza , es decir, constituía uno de esos clientes o comerciantes detallistas de la demandada ubicados en el área geográfica o ruta asignada a la Distribuidora mediante los contratos mercantiles suscritos por las partes, el cual en modo alguno fue objetado por la representación judicial de la accionada en juicio, lo cual demuestra que el testigo conoce al actor de autos, la labor que desempeñaba por este así como la intervención de la empresa Cerveria Polar en dicha relación, lo que genera en esta Juzgadora confianza y credibilidad, razón por la cual conforme a la norma prevista en el artículo 98 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le confiere pleno valor probatorio, evidenciándose de los dichos del testigo además, que la empresa Polar supervisaba a través de un personal adscrito a esta, la actividad realizada por el actor, a fin de asegurarse que en el negocio permanecía sus productos, que una vez por semana o cada quince días acudía a su negocio un personal representante de la accionada, quien le ofrecía productos, descuentos, alguna promoción, que le mandaba promotoras y le decía los precios vigentes, portando la lista de precios de lo que le vendía Parada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal correspondiente la empresa Accionada hizo valer los siguientes medios probatorios:

Al folios del 02 al 11 del cuaderno de recaudos 2 cursa acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil denominada Distribuidora A.L.P. s.r.l. registrados en fecha 1 de agosto de 1989, y acta de asamblea general ordinaria de socios de fecha 30 de marzo de 2004, los cuales constituyen documentos públicos que no fueron impugnados por la parte actora por lo que conforme a la norma prevista en los artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, se les otorga valor probatorio, de las cuales se evidencia que el actor y la ciudadana A.R.d.P. constituyeron, el 01 de agosto de 1989, la Distribuidora A.L.P. SRL., fungiendo el actor como su Director Gerente, con el objeto de distribución, compra-venta, comercialización, mayor y detal, de bebidas alcohólicas, cervezas, refrescos y todo lo relacionado con el ramo de lícito comercio con un capital de Bs. 20.000,00.

A los folios del 12 al 35 del cuaderno de recaudos 2 cursan originales de contratos de compra-venta suscritos entre Distribuidora Polar Metropolitana, S. A (DIPOMESA) y la Distribuidora A.L.P. s.r.l., los cuales no fueron desconocidos por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que en fecha 29 de septiembre de 1989, 22 de junio de 1998 y 09 de julio de 2001 la empresa demandada suscribió contratos con la Distribuidora A.L.P. s.r.l. representada por el ciudadano accionante Á.P., en su carácter de director gerente por el cual la demandada se obliga a vender al por mayor a la Distribuidora y ésta adquirirle, los productos de cerveza y malta que obtenga la demandada de las industrias fabricantes, por su parte la Distribuidora se obliga a revender los productos a los comerciantes detallistas que figuran en la cartera geográfica convenida entre las partes y se obliga a pagar de contado los productos y revenderlos a los precios que la demandada indique, de manera de obtener un margen de ganancia en la reventa de esos productos. Asimismo, se estableció que la demandada podrá unilateralmente modificar dichos precios mediante un aviso por escrito, que la Distribuidora se obliga a adquirir de contado los productos suficientes a objeto de cubrir la demanda de los comerciantes detallistas que figuren en la cartera geográfica de la Distribuidora. También se estableció que la Distribuidora debe reconocer a la demandada al momento de la facturación un depósito en garantía del valor de las gaveras y botellas vacías las cuales está obligada a devolver. Asimismo se estableció que la demandada puede modificar a su juicio la cartera geográfica cuando las circunstancias lo ameriten y que la Distribuidora debe efectuar la reventa de los productos mediante la utilización de vehículo que debe mantener en perfectas condiciones de funcionamiento. Se estableció como motivo de resolución del contrato cuando la cartera geográfica no esté debidamente atendida o abastecida por la Distribuidora, cuando la Distribuidora venda los productos fuera de la cartera geográfica asignada con exclusividad, cuando no satisfaga o desatendiere los pedidos formulados por algunos de los clientes. Se estableció la obligación de la Distribuidora de efectuar la reventa con su propio personal, bajo su responsabilidad y cumplir las disposiciones legales respecto a los empleados de ésta. Que para recibir los productos y devolver los envases y gaveras vacías la Distribuidora puede estacionar el vehículo dentro de las áreas que indicare la demandada. De igual forma se estableció la obligación de la Distribuidora de constituir un fideicomiso a favor de la demandada para garantizarle y responderle de las obligaciones que contraiga el cual debe ser suscrito por la Distribuidora con el correspondiente Banco Fiduciario. Que la Distribuidora con previa autorización de la demandada podrá pintar los vehículos que utilice para la reventa con los logotipos y colores de los productos. Que el contrato no puede ser cedido ni traspasado, en todo o parte, sin la autorización de la demandada, dada por escrito, con carácter previo.

A los folios 37 y 38 del cuaderno de recaudos 2 cursa acuerdo de terminación de relaciones comerciales autenticado en fecha 29 de octubre de 2004, el cual no fue impugnado por la parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la demandada y la Distribuidora celebraron contrato de terminación de relaciones comerciales que culminarían el 31 de octubre de 2004 con ocasión a la terminación del contrato de concesión mercantil de fecha 09 de julio de 2001, según el cual la demandada se obligó a venderle al por mayor productos y la Distribuidora se a comprar al contado y revender a los comerciantes de tallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes. Asimismo se acordó el pago a la Distribuidora de Bs. 14.723.534,70 como compensación por clientela.

A los folios del 38 al 59 del cuaderno de recaudos 2 cursa contrato de arrendamiento autenticado en fecha 25 de octubre de 1994 y copia de instrumento público que lo conforma referido a certificado de registro de vehículo, el cual no fue impugnado por la parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la empresa Sogecrédito Compañía Anónima de Arrendamiento Financiero dio en arrendamiento un camión a la Distribuidora A.L.P. SRL, representada por el demandante, lo cual fue convenido “considerando el interés que tiene ‘LA ARRENDATARIA’ para con DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A., (en lo sucesivo ‘LA DISTRIBUIDORA’) en mantener una flota de camiones en el mejor estado de funcionamiento posible y el estar permanentemente en capacidad de vender y distribuir cerveza y malta y habiendo solicitado por su propia cuenta y escogido libremente el o los camiones previa constatación del costo en arrendamiento financiero a LA ARRENDADORA, sobre el o los camiones especialmente acondicionados”. Asimismo se fijó cuotas mensuales de arrendamiento con la opción de compra del camión. Respecto a la negociación financiera contenida en el presente documento, llama la atención de esta juzgadora que dicha operación sea realizada por la ARRENDADORA “considerando el interés que tiene ‘LA ARRENDATARIA’ para con DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A., (en lo sucesivo ‘LA DISTRIBUIDORA’) cuando de acuerdo a los dichos de la representación de la accionada en juicio, la obtención de las herramientas era solo por cuenta de la empresa Distribuidora A.L.P. SRL

A los folios del 60 al 68 del cuaderno de recaudos 2 cursa contrato de comodato notariado en fecha 27 de septiembre de 1994, el cual no fue impugnado por la parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la empresa demandada dio en comodato a la Distribuidora A.L.P. s.r.l., representada por el demandante, unos bienes a ser utilizados para la distribución de productos.

A los folios del 69 al 99 del cuaderno de recaudos 2 cursan documentos públicos referidos a contratos en los cuales no se menciona a la Distribuidora A.L.P. SRL por lo que se desecha al no aportar elementos para solución del presente asunto.

A los folios 100 y 101 del cuaderno de recaudos 2 cursan documentales referidas a comunicaciones suscritas por el ciudadano accionante, director de la Distribuidora A.L.P. SRL, dirigidas a la empresa demandada, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose la autorización a la Distribuidora para que conforme al contrato de fideicomiso solicite al fiduciario y disponga de los fondos fideicometidos para pagas cantidades que la Distribuidora pudiera adeudar por concepto de compras a crédito de productos, prestamos mercantiles, pagos por cesión de cartera geográfica, pago por póliza de seguro de valores, vida, accidentes personales HCM, vehículo de casco y responsabilidad civil, y en caso que los haberes existentes en el fideicomiso de garantía no fueran suficientes acepta que el monto sea cargado a cualquier cantidad que pudiera corresponderle a la Distribuidora.

A los folios 102 y 103 al 112 del cuaderno de recaudos 2 cursan certificación y comunicaciones, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de la certificación que se encuentra suscritas por el accionante como gerente general de la Distribuidora A.L.P. s.r.l., por la cual certifica haber celebrado contrato de fideicomiso con el banco Provincial y de las comunicaciones suscritas por la empresa demandada dirigida al ciudadano accionante como director de la Distribuidora A.L.P. s.r.l., se evidencia que la demandada ha decidido incrementar el monto de garantía de fideicomiso en virtud del incremento en los precios de los productos que le son vendidos.

A los folios del 113 al 121 del cuaderno de recaudos 2 cursa comunicación suscrita por el accionante en nombre de la Distribuidora, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, por la cual la autoriza a la demandada a retener cantidades de dinero de la facturación por cada caja que le sea vendida a objeto que sea entregada al Banco Provincial como aporte al fondo fiduciario.

A los folios del 122 al 124 del cuaderno de recaudos 2 cursan comunicaciones suscritas por el accionante en su carácter de gerente de la Distribuidora A.L.P. SRL dirigidas al Banco provincial, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, por la cual solicita al banco realizar retiro parcial del excedente del fondo fiduciario para lo cual solicita realizar cheque a nombre de la Distribuidora A.L.P. s.r.l.

A los folios 125, 126 y 160 del cuaderno de recaudos 2 cursan copias de cheques del Banco provincial, que al no haber sido impugnadas por el demandante, se aprecian como pruebas que éste recibía cantidades de dinero de la demandada en nombre de la Distribuidora A.L.P. s.r.l.

A los folios del 127 al 135 del cuaderno de recaudos 2 cursan documentales firmadas por el accionante, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, por las cuales el accionante recibe información sobre red de franquicias de Distribución Polar, Asistencia al Curso de Inducción sobre la Red de Franquicias de Distribución Polar, constancia de recepción del Manual Operativo de la Red de Franquicias de Distribución Polar y de los boletines de actualización del Manuel operativo, solicita afiliación a la red de franquicias de distribución Polar.

A los folios del 136 al 159 del cuaderno de recaudos 2 cursa original de condiciones generales del contrato de franquicia para la distribución de productos de cerveza y malta de Cervecería Polar, C. A., firmado por el accionante, y original de contrato de franquicia, los cuales no fueron impugnados por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose las condiciones para la distribución de productos de cerveza, malta y relacionados de la demandada, para lo cual el franquiciante cede al franquiciado el derecho de explotar la franquicia para comercializar los productos en la zona. Del contrato de franquicia celebrado en el mes de septiembre de 2004 entre la Distribuidora A.L.P. SRL., representada por el accionante como su director gerente, y la demandada, se describe al franquiciado como un empresario autónomo, constituido en forma de sociedad mercantil dedicado a la distribución de productos en nombre y cuenta propios interesado en la distribución de productos en régimen de franquicia en una zona señalada en anexo y única y exclusivamente de los productos relacionados en el anexo y a clientela existente ubicada en dicha zona. Asimismo se establece que el franquiciante se reserva el derecho a modificar el ámbito geográfico de la zona, la sustitución total de la zona por otra y que el franquiciante fijará el precio máximo de venta de los productos comercializados y el franquiciado obtendrá un margen comercial que surge de la diferencia entre el precio máximo de venta y el precio de suministro de cada producto.

A los folios 169 al 171 del cuaderno de recaudos 2 cursan comunicaciones de fecha 06 de mayo de 1993 y 26 de agosto de 1998, suscritas por el accionante en nombre de Distribuidora A.L.P. s.r.l., las cuales no fueron desconocidas por la parte demandante por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose que en la referidas fecha el accionante participó a la demandada que autorizó suficientemente al ciudadano J.A.P.A. y D.M.C.d.S., para continuar con el despacho de los productos de cerveza y malta polar, correspondientes a la cartera geográfica N° 458, por un lapso comprendido desde el 06 de mayo de 1993 al 06 de agosto de 1993 y del 01 de septiembre de 1998 al 30 de septiembre de 1998, en el cual se encontrará ausente.

A los folios del 162 al 168 del cuaderno de recaudos 2 cursan copias de Comprobante Provisional de Registro de Información Fiscal, de declaración de impuestos a los activos empresariales, del impuesto al valor agregado, de declaración de rentas y de Registro Nacional de Establecimientos del Ministerio del Trabajo, que al no haber sido impugnadas por el accionante son apreciadas como evidencias que Distribuidora A.L.P. SRL., con sus obligaciones impositivas.

A los folios del 02 al 340 del cuaderno de recaudos 3, y del 03 al 244, 246 al 247, 249 al 251, 253 y 255 al 318 del cuaderno de recaudos 4, cursan Facturas -Guía y Control con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A., indicándose como destinatario Distribuidora A.L.P, S.R.L, y nombre del conductor Á.P., las cuales no se encuentran suscritas por la parte actora ni representante alguno de la demandada por lo que no le pueden ser oponibles a su contraparte, no otorgándoseles valor probatorio.

A los folios 245, 248, 252 y 254 del cuaderno de recaudos 4 cursan facturas-guías las cuales fueron consignadas por la parte actora a los folios 54 y 57 del cuaderno de recaudos 1, valoradas supra.

En cuanto a los informes a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya resulta cursa a los folios 217 y 228 de la pieza 4, desprendiéndose que el accionante y la Distribuidora A.L.P, S.R.L. no se encuentran registrados como asegurado y la sociedad mercantil A.L.P.L., no posee trabajadores activos.

Lo concerniente a los informes al Banco Venezolano de Crédito, s.a. Banco Universal, cuyas resultas cursan al folio 211 de la pieza 4, se desprende que Sogecrédito Compañía Anónima de Arrendamiento Financiero suscribió un contrato de arrendamiento con el tercero Distribuidora A.L.P. SRL.

La demandada no agotó lo conducente para evacuar la experticia que promoviera ni presentó a los testigos en la audiencia oral y pública para que rindieran declaraciones, por lo que nada hay que resolver al respecto.

PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE:

El tercero interviniente Distribuidora A.L.P. s.r.l promovió los siguientes medios probatorios:

A los folios del 02 al 17 del cuaderno de recaudos 5 cursan contrato de compra venta de productos y constitución de firma personal del accionante, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada por lo que son valorados por esta alzada, los mismos se encuentran consignados por la parte actora a los folios del 02 al 17 del recaudos 1 y fueron valorados supra.

A los folios del 18 al 25, 79 al 81, 96 al 99 cursan facturas-guía y control con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A., indicándose como destinatario Distribuidora A.L.P, S.R.L, y nombre del conductor Á.P., las cuales no se encuentran suscritas por la parte actora ni representante alguno de la demandada por lo que no le pueden ser oponibles a su contraparte, no otorgándoseles valor probatorio.

A los folios del 26 al 60, 100 al 141 y del 145 al 185 cursan documentales en las cuales no guardan relación con las partes del presente juicio por lo que se desechan del proceso al no aportar a la solución.

A los folios 61 y 84 cursa comunicación de fecha 24 de febrero de 2003 suscrita por la demandada dirigida a Distribuidora A.L.P, S.R.L. en atención al accionante, la cual fue desconocida por la parte demandada, sin embargo se observa al folio 111 del cuaderno de recaudos 2 que la misma demandada promovió la referida documental con firma de recibido del accionante, por lo que se le otorga valor probatorio al ser promovida por la demandada y el tercero interviniente y no objetada por la parte actora, desprendiéndose que la demandada decidió incrementar el monto de garantía de fideicomiso en virtud del incremento en los precios de los productos que le son vendidos.

A los folios del 62 al 64 cursan estado de cuenta de fideicomiso, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, y por cuanto no se encuentran suscritas por la parte actora ni representante alguno de la demandada no le pueden ser oponibles a su contraparte, no otorgándoseles valor probatorio.

A los folios 65 y 66 cursan facturas-guías con membrete de Distribuidora Polar Metropolitana, S. A., correspondientes al 14, 15, 17 y 18 de marzo de 2008 con sello húmedo de la demandada como cancelado, indicándose como destinatario Distribuidora A.L.P, S.R.L, y nombre del conductor Á.P., las cuales fueron promovidas por la demandada a los folios 136, 137, 139 y 141 del cuaderno de recaudos 3, por lo que al haberlas consignado la parte demandada como el tercero interviniente y no haberla impugnado la parte actora se les otorga valor probatorio, desprendiéndose las cantidades de mercancía y su valor líquido, a lo cual se le sumaba el LISAEA y el IVA, diferencia en depósitos por envases y el Seguro veh. Personal, Seg. Transporte terrestre, para arrogar una cantidad total a pagar al contado.

Al folio 67 cursa documental denominada ventas por expendio con referencia a la Zona: 6084- Zona 84 de Distribuidora A.L.P., S.R.L. desde el 1 de junio de 2005 al 15 de junio de 2005, en las cuales se indica el nombre de establecimientos con su dirección, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada al no estar suscritas por ésta, sin embargo se trata de un hecho no controvertido que la Distribuidora estaba obligada a revender los productos que le hubiere vendido la demandada a los comerciantes detallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes de acuerdo con los contratos de compra-venta valorados supra.

A los folios del 68 al 72 del cuaderno de recaudos 5 cursan documentos públicos referidos a estatutos sociales que al no haber sido impugnadas por la accionada son apreciadas como evidencia que el actor constituyó la Distribuidora A.L.P. s.r.l.”, de la cual se evidencia que el actor funge como su Director Gerente.

A los folios 73, 74 y 75 del cuaderno de recaudos 5 cursa copias simples de certificado de registro de vehículo de fecha 10 de febrero de 1999, las cuales no fueron impugnadas por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose que se encuentra el certificado del vehículo a nombre de la empresa Sogecrédito, C. A. de Arrendamiento Financiero.

A los folios del 76 al 78 y 82 cursan documentales emanadas de terceros no ratificados en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio.

Al folio 83 cursa documental denominada ventas acumuladas (cajas), la cual no se encuentra suscrita por la parte actora y demandada por lo que no le puede ser oponible a su contraparte, no otorgándosele valor probatorio.

A los folios 85 y 86 del cuaderno de recaudos 5 cursan copias, que al no haber sido impugnadas por la demandada son apreciadas como demostrativos del contrato de franquicia celebrado entre la demandada y la Distribuidora A.L.P. s.r.l., (representada por el demandante, y que la demandada notificó a los franquiciados que a partir del 18 de septiembre de 2006 el precio de suministro y precio máximo de venta serán descritos en el cuadro anexo.

A los folios del 88 al 95 del cuaderno de recaudos 5 cursa contrato de compra venta de inmueble el cual fue promovido por la parte actora a los folios del 66 al 73, y valorado supra.

En cuanto a la exhibición de la documental inserta a los folios 142 y 144 se observa que la accionada no cumplió con exhibir el original, por lo que se tiene exacto su contenido, conforme a la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida documental que contiene membrete de la demandada, firmada por su presidente, fechada 23 de agosto de 1988 se hace constar que el fondo de comercio que gira bajo la denominación A.L.P., se ocupo de revender en una zona del área Metropolitana los productos elaborados por la empresa Polar y adquiridos, por este desde el día 23 de junio de 1983 hasta el 23 de agosto de 1988, manteniendo satisfactoriamente la movilización de una cuenta de Bs. 600.000. En atención a lo anterior, es menester para esta Alzada adminicular la referida documental con el medio probatorio cursantes a los folios 14 al 16 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, contentivo del Registro de la firma personal suscrita por el Ciudadano A.L.P.L., accionante de autos, lo cual conduce a esta Juzgadora concluir que la relación de prestación de servicios personal desplegada por el actor a favor de la demandada estaba vigente para la fecha 12 de noviembre de 1984, ocasión en que fue debidamente registrada dicha firma personal, con lo cual cobra fuerza el alegato del actor expresado en su libelo de demanda respecto a que la fecha de inicio de la relación del trabajo se inició en fecha 27 de julio de 1987..

Los testigos promovidos no comparecieron en la audiencia oral por lo que nada hay que resolver al respecto.

En cuanto a los informes a Mapfre La Seguridad c.a. de Seguros, Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, Zurich Seguros s.a. y Cámara de Comercio, Industria y Servicios, también fueron promovidos por la parte actora y se encuentran las resultas a los folios del 251 al 253 de la pieza 2, 213, 209 y 85 de la pieza 4, las cuales ya fueron valoradas supra.

El Tribunal de la Primera Instancia haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo paso a interrogar al accionante de la forma que sigue: A qué hora llegaba al centro de distribución? Como a las 05:00 a.m. siempre de lunes a sábado; llegaba con su camión? El camión llegaba cargado del día anterior; cuando cancelada? El día anterior se había cancelado a la demandada; salía a revender o distribuir? A distribuir el producto de Polar; lo que cobraba el establecimiento usted lo regresaba a Polar? No, ese es el capital de mi trabajo que tenía que pagar porque la compañía exigía que se le pagara de contado y al depositar el cheque, si no tenía fondos tenía que pagar en efectivo; lo que le daban los establecimientos como pago se quedaba, no se rendía cuentas posteriores? No, ese era mi capital inicial, porque con esa plata que me entraba de la venta estaba la comisión y no podía vender arriba ni debajo de los precios, y era el capital para trabajar porque pagaba anticipado de mi propio bolsillo y esa carga anticipada, o sea que mi chequera quedaba vacía y tenía que volver a reponer; siempre fue así, si no tenía un capital no podía ingresar como distribuidor o vendedor, para ejercer esa actividad? Si, si no tiene plata no hay venta; y si no hay venta de la Polar hacia usted no podía salir a distribuir, como dice usted o a revender como dice la demandada? Si no hay que comprar no puedo salir a la calle; regresaba para comprar y cargar el camión para el otro día? Si; o es porque la empresa le exigía que tenía que llegar a las 05:00 a.m.? Había horario de caja; pero no le exigía que tenía que regresar a tal hora? Si no regresaba no hay carga al día, si no podía salir a trabajar perdía el día de trabajo; es una imposición para la carga no porque usted estuviera obligado indefectiblemente a ir a la empresa, cargue o no cargue? Tenía que ir obligado; si va a cargar, y si no va a cargar? El camión quedaba ahí y era obligado; qué pasaba cuando el camión tenía desperfecto mecánico? Se quedaba ahí y mandaba a llamar al mecánico; le pagaba algún salario a usted cuando no podía circular el camión? No, quedaba parado, hasta que no lo reparara no podía salir; y usted no devengaba ninguna percepción o pago de la demandada? Absolutamente nada; cómo eran sus vacaciones? No tuve vacaciones, estuve siete meses parado esas fueron mis únicas vacaciones; si estuvo siete meses parado quien le pagaba su trabajo? En ese tiempo la compañía buscó un avance que ganaba la mitad de la comisión mía y la ruta siguió trabajando con mi propio camión; y qué devengaba usted? La otra mitad; y quien le entregaba la otra mitad? El avance; no la empresa? No; tenía ayudante en el camión? Si; quien le pagaba a esos ayudantes? Yo le pagaba; le pagaba por la firma personal? Yo le pagaba semanal; le pagaba prestaciones sociales a ellos? Si, cada año se liquidaban; tenían horario que debían cumplirle a su firma personal? Estaban temprano para salir con el camión, iban y venían conmigo; debían estar a una hora que usted le exigía? Tenían que estar a la hora de salida, si yo llegaba a las 05:00 a.m. debían estar ahí; y si no llegaba le pagaba algo? El día igualito hay que pagarlo si estaba enfermo o a veces descontaba el día; todo lo que recibía de los establecimientos después que compraba el producto que distribuía o revendía, todo ese dinero, lo utilizaba para volver a comprar esa tarde lo del otro día? Ya uno desde el primero del mes va acumulando algo de las ganancias, si no está invertido en el crédito; explique? Al testigo le daba el crédito a veces pero él pagaba, le tenía confianza, a otros no se les podía dar; quien le conseguía el crédito? El crédito que yo le daba, uno se podía baratear con eso pero la compañía no le gustaba que los clientes los tuvieran; cuánto hacía de distribución o de reventa en un día, un aproximado? Trescientas o cuatrocientas cajas, ocho, cinco o seis millones de bolívares; con todos esos bolívares volvía a comprar? Los invertía y la mayoría entraba otra vez ahí; cuál era su ganancia, cómo comía usted? La mayoría estaba ahí, cada día va acumulando las ganancias siempre van quedando y al cabo de la semana quedan, y esa ganancia tenía que pagar ayudantes y lo que vende y me quedaba con una cantidad; con qué porcentaje se quedaba para la manutención de usted y su familia? Un aproximado de 9%; sobre cinco o seis millones de bolívares, vamos a suponer, hoy salió en la mañana, compró ayer, dejó el camión allá y hoy en la mañana llegó con sus ayudantes y salió a distribuir o revender y regresó en la tarde, esos cinco o seis millones de bolívares no era invertido de nuevo, usted se quedaba con algo para pagar a los ayudantes o su manutención personal, porqué si no de qué comía y vivía, cuanto porcentaje era de esos cinco o seis millones de bolívares en un día, cuanto le quedaba? Sólo doce millones era la ganancia total bruta; para usted, sus hijos y esposa? De ahí hay que pagar impuestos, empleados gastos del camión, todo; apartando todo eso, cuánto le quedaba a usted? Como cuatro o cinco millones mensuales mas o menos; para su manutención personal? Mas o menos; de ello disponía algo la demandada? Retiraba el 35% para el fideicomiso, aparte para el seguro del camión incluido en ese 35%; cuando se retira qué capital le regresó la demandada? Tenía para esa fecha noventa millones de bolívares y me lo regresaron al cabo de los dos meses, mediante cheque a nombre mío; suyo o de la SRL? A nombre mío, al recibirlo me hicieron me hicieron firmar documento por notaría; usted recibió los contratos a que hace referencia la demandada? El de franquicia silo firmé pero lo protestamos, fue obligado y después de ahí despidieron a tres vendedores, si no lo firmas te tienes que ir; si tenía ayudantes y ese día no podía estar en el camión, los ayudantes se podían ir solos? Muy cocas veces dejaba ir a los ayudantes solos a menos que estuviera en consulta médica y en media hora estaba ahí, sólo los sábados que se adelantaba el ayudante y luego llegaba ahí donde el testigo; y hacía la operación con el ayudante el testigo? Si, le dije que dejara la cantidad y si no llego mete el camión a la compañía, pero yo siempre llegaba a la hora; quien controlaba a los ayudantes suyos? Yo les pagaba, ellos les daban cursos a los ayudantes de cómo llevar las cajas, trato a clientes, pero dependían de mi; si no trabajaba no comían yo les tenía que pagar igual en efectivo; firmaban recibos de usted? Sólo firmaban al fin de año la liquidación completa; a nombre de quién, de la firma personal? Últimamente a nombre de la S.R.L. pero en principio era a nombre personal mío; los establecimientos cuando le pagaban en cheque lo hacían a nombre suyo, de la S.R.L., de la franquicia, de quien? De A.P.; las herramientas de trabajo, es decir, el camión es suyo? El chasis solo; la S.R.L que constituyó con su esposa cumple con los impuestos? Sí, al día; declaraba impuesto sobre la renta? Si, para cargar; y así lo cumplió siendo firma personal? No existía el iva, los impuestos anuales sí; el primer día que llegó fue relacionándose con su firma personal? No, estuve esperando casi año y medio que me dieran zona, empecé a ayudar con los otros camiones y después me pusieron de avance con los otros camiones para aprender el sistema de ellos y en eso me dieron zona; empezó con la firma personal? Con la firma personal; desde el primer momento que le dieron una zona? Sí, porque tenía que estar registrado para que pudieran facturar; porqué no le gustó el cambio de zona con lo cual tuvo que salir de la demandada? Porque estaba en Montalbán, tenía vista alegre y un solo negocio en carapita, ellos me querían quitar los negocios grandes y me daban otros por carapita, me quitaron las panaderías de Montalbán a los negocios que les interesaba y me iban a mandar a la vega y yo dije no voy a trabajar por ser peligroso; la S.R.L. qué hace? Está cerrada, eso no compró mas, no sirve ya porque es para cerveza y malta, habría que modificarla, no sirve para otra cosa; desde cuándo no está operativa? Desde que salí el 31 de mayo.

Respecto al medio probatorio de declaración de parte en referencia, considera esta sentenciadora que los dichos del actor merecen credibilidad en razón de lo cual gozan de pleno valor y mérito probatorio, con excepción de los hechos nuevos distintos a los expuestos en el libelo, pues a juicio de esta Juzgadora los hechos narrados por el actor no son más que la descripción de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que era desarrollada la prestación personal del servicio de venta y distribución del producto elaborado por la accionada, conforme a los términos, condiciones, instrucciones, directrices impuestas por la empresa accionada para regular dicho servicio, todo lo cual consta igualmente en los documentos previamente valorados por esta Alzada, sin embrago, no quiere pasar por alto esta Juzgadora la forma desmedida como el Juez de la Primera Instancia condujo al actor a dar respuestas a su interrogatorio, lo cual a juicio de esta juzgadora pudiera interpretarse como pretender perseguir una verdad material en el expediente que se escapa de los principios constitucionales que enmarcan el hecho social trabajo previstos en el artículos 89 de la Carta Magna, en especial el de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, también consagrado en el artículo 2 de nuestra Ley Adjetiva Laboral.

Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas aportadas por las partes al presente juicio, llega esta juzgadora a la conclusión respecto a la existencia entre el actor, ciudadano A.P.L. y la empresa accionada, CERVECERIA POLAR, S.A., de un vínculo de prestación de servicios de carácter personal con características propias de una relación de trabajo dependiente, con todos los elementos que la conforman, tales como: el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, la cual aunque se mantuvo constante en el tiempo, la misma estuvo regulada siempre por condiciones y términos establecidos en contratos de diferentes denominaciones de naturaleza mercantil, manteniendo siempre su esencia única de venta y distribución de un producto, labor que desempeñó siempre el actor conduciendo el vehiculo descrito en las actas del expediente, lo cual además de las características propias de un contrato de trabajo, le generó características adecuadas a un comerciante independiente, como fue insistentemente aducido por la demandada, razón por la cual ante la duda razonable de no poder establecer con certeza la verdadera naturaleza de los servicios personales desempeñados por el actor a favor de la demanda, esta Juzgadora recurre al igual que lo hizo el Juez de la Primera Instancia a las pautas que sobre esta materia ha establecido la Doctrina Casacional de nuestro M.T.d.J., aplicando el llamado test de laboralidad, el cual según la parte actora no fue correctamente interpretado en la recurrida, razón por la cual corresponde a esta Alzada revisar entonces si la demandada logra demostrar la inexistencia de alguna de las condiciones que configuran la relación laboral, señaladas anteriormente, para impedir su determinación al caso que nos ocupa.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, aplicando la doctrina sentada, y las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, encuentra esta juzgadora que el vínculo que unió a las partes se puede calificar bajo los siguientes aspectos:

1. Forma de determinar el trabajo: la labor enmarcada en la prestación de servicios personal, consistía en la distribución y venta de cerveza y malta sin alcohol, productos elaborados por la empresa Polar C.A., la cual era desarrollada por el actor desempeñando funciones de conductor y vendedor de productos al detal, bajo la representación de una empresa mercantil en la que este era directamente el único socio conjuntamente con la ciudadana, A.M.R.D.P., denominado DISTRIBUIDORA A.L.P. SRL, que se ejecutaban bajo una serie de condiciones, directrices que le establecía la empresa, las cuales quedaban plasmados en diferentes documentos con apariencia mercantil suscritos por las partes, con ausencia total de autonomía por parte del actor para decidir sobre el establecimiento de precios distintos a los exigidos por la accionada, ni sobre la escogencia del producto a distribuir, así como para la escogencia de sus clientes o rutas, pues como quedó plenamente demostrado de los autos el actor estaba obligado a distribuir un cierto número de productos ofrecidos por la accionada en los negocios ubicados estrictamente en una ruta geográfica asignada previamente. Al respecto, llama poderosamente la atención la forma como la empresa disfraza la asignación inicialmente con un contrato de contrato de compraventa de productos a distribuir en una ruta geografica, sin pago de precio alguno, pero si con movilización de una cuenta de Bs. 600.000, lo cual solo da paso a una intención de pretender simular una situación inexistente, por lo que quedó demostrado que el actor de autos estaba subordinado a las exigencias establecidas por la empresa al comprometerse a distribuir su producto en los negocios contenidos dentro de los límites geográficos preestablecidos por la empresa, con todo lo cual se identifica uno de los elementos definitorios del contrato de trabajo como lo es la subordinación o dependencia, la cual según la más nutrida doctrina clásica se puede entender como el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono y que comprende para este, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   No obstante lo anterior, ha considerado la jurisprudencia que el dinamismo que ha adquirido actualmente el derecho del trabajo, exige analizar con mayor profundidad el elemento dependencia en la prestación del servicio, toda vez que la misma puede escapar de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad, pues, de ordinario todos los contratos prestacionales mantienen intrínsicamente a la subordinación como elemento para la adaptación contractual de las partes, esto a los fines de concretar el objeto mismo del negocio jurídico, por lo que no siempre la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con lo laboral. El m.T. de la República ha considerado a la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada, es decir, entendida como el poder de dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario de servicio con el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico que protege el derecho del Trabajo, por lo que se entiende a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De acuerdo a los dichos del actor en la declaración de parte, se le indicó que debía comenzar su faena a las cinco de la mañana cada día, oportunidad en que debia presentarse a las instalaciones de la empresa para retirar el camión con la carga de productos a ser distribuidos, regresando al depósito de la accionada una vez que había cubierto la ruta, siempre antes de las cinco de la tarde, pues de no presentarse en la empresa a esa hora no lograría la carga del camión correspondiente a la distribución del producto del día siguiente, lo cual no fue desvirtuado por la demandada.

3. Forma de efectuarse el pago: De acuerdo a lo expuesto por la demandante, la contraprestación por el servicio prestado estaba dado por pago de comisiones, obtenidas estas del diferencial generado entre el precio de compra al mayor establecido por la empresa accionada al actor para adquirir los productos y el precio de venta dado por actor al comerciantes detallista final, también impuestos por la empresa accionada CERVECERIA POLAR, C.A., hecho no desvirtuado por la demandada y que consta en todos los documentos de contratos mercantiles suscritos entre las partes.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La distribución de los productos, era realizado por el mismo actor, que debía cumplir metas o record de ventas, que eran verificados por la empresa accionada de acuerdo con el volumen de las ventas, siendo de igual forma controlado por la accionada el cumplimiento de las directrices e instrucciones impartidas por la empresa respecto a las condiciones bajo las cuales debia desarrollarse la actividad de distribución y venta, a cargo personal supervisorio de la empresa que visitaban los locales comerciales de los detallistas o clientes finales de la empresa indicados en el listado de clientes a quien el actor distribuía los productos. Asimismo quedó evidenciado de los autos que el actor no podía disponer del precio de venta de los productos, pues el mismo estaba obligado a regirse por una lista de precios, cuyo cumplimiento estaba también controlada por la empresa Polar directamente con el comerciante detallista final del producto.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Si bien se había constituido una garantía a través de un contrato de fideicomiso, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos suscritos, el actor también suscribe un contrato de arrendamiento financiero para la adquirir un vehículo, la herramienta de trabajo indispensable para desempeñar la labor, para la distribución exclusiva del producto de la empresa, que si bien los gastos de gasolina, multas o daños causados al vehículo por su negligencia, impericia o imprudencia, debían correr por su cuenta, este era obligado por la empresa a guardar el vehículo en un determinado estacionamiento, corriendo ella con los gastos de estacionamiento, de lavado, aceite o engrase, y además se reservaba el derecho de usar el vehículo cuando este por cualquier razon no podia desempeñar la labor, situación que hace inferir a esta Juzgadora que tal uso no era de exclusividad del actor, pues en todo momento la empresa podía disponer de ello, lo cual adminiculado con el hecho expresado por el actor en su declaración en juicio, mediante el cual el actor autoriza a la empresa también, para designar en caso de su ausencias, a un tercero que pueda retirar el producto correspondiente a su concesión, y distribuirlo, lo cual le garantizaba a la empresa que ante cualquier eventualidad, su producto iba a ser colocado, comprueba que el actor no tenía ni la autonomía ni la exclusividad para la ejecución de la actividad que desplegaba, ni mucho menos los riesgos que tal la ejecución de su servicio comportaba. Asimismo, quedó demostrado en autos que los productos a distribuir eran suministrados en horas de la mañana por la demandada, cargados por el actor en un camión obtenido a través de un contrato de arrendamiento financiero, formula de financiamiento lograda a través de la intervención y en consideración del interés de la empresa accionada, pues pese a que la propiedad del vehículo estaba regulada por contratos tanto de arrendamiento financiero, el actor nunca disponía del mismo para su uso personal pues este durante el día cumplía la ruta de distribución del producto y durante la noche permanecía en las instalaciones de la empresa Cervecería Polar, C.A.

6. Ganancias o pérdidas: Conforme a los dichos del actor en la declaración de parte y de los elementos probatorios cursante a los autos estima esta sentenciadora que a diferencia de lo alegado por la parte accionada, el actor no percibía una ganancia exorbitante sino una contraprestación por el servicio que el actor le prestaba en forma personal y exclusiva a la accionada, pues de las cantidades brutas obtenidas por la distribución del producto se le deducía el porcentaje correspondiente al pago de canon de arrendamiento financiero; seguro, y sobre todo lo relacionado con un fidecomiso constituido para garantizar a favor de la empresa accionada las supuestas perdidas de los productos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las contrataciones mercantiles.

   Así pues, concluye esta Alzada que durante el decurso del análisis probatorio no logró la accionada demostrar hechos que tiendan a desvirtuar la presunción legal operada a favor del actor, en virtud de la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue sobradamente delimitado su alcance en la primera parte de este fallo, muy por el contrario, de las documentales valoradas con pleno valor probatorio se desprende que si bien existió la suscripción de contrataciones de índole civil y mercantil, en apariencias, ello no fue suficiente para desvirtuar que medió entre las partes una relación de prestación de servicios personales de carácter laboral, pues la accionada no logró destruir los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues la fuerza vinculante de un contrato civil o mercantil entre la accionada y el recurrente, no puede ser mayor que el mandato constitucional de los principios de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de la primacía de la realidad, pues debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó con prescindencia del elemento ajenidad y subordinación, para llevar a la convicción de quien sentencia que dicha relación es de otra naturaleza jurídica distinta a la laboral, razón por la cual se tiene por probada la existencia de la relación laboral entre las partes que conforman este juicio con todos los requisitos de ley, teniéndose por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por admitidos todos los argumentos aducidos por el demandante en su escrito de demanda. ASI SE DECLARA.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, y vista la comprobación en autos de la existencia de una relación laboral entre el ciudadano A.P.L. y la empresa CERVECERIA POLAR, C.A. (antes DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, SA), resulta forzoso para esta Alzada pronunciarse sobre la procedencia legal de los conceptos demandados por el accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos todos los hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez que tal situación constituirían un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine.

   En razón de lo antes expuesto, considera pertinente esta Alzada establecer los parámetros u orientaciones que en ejercicio de la función jurisdiccional deberá el perito que a tal efecto sea designado para la elaborar el la experticia complementaria del fallo, y bajo los cuales el mismo deberá presentar su informe pericial. En tal sentido, debe esta sentenciadora dejar sentado que por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, se tienen por admitidos los siguientes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, esto es, la fecha de ingreso (27 de julio de 1983) y la fecha de egreso, (al 19 de junio de 1997), fecha en la cual el actor alega haber renunciado, por lo que el tiempo de servicio efectivamente laborado por el actor que debe ser considerado a los efectos del calculo de las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales será de veinticuatro (24) años, once (11) meses y siete (07)días. Asimismo, deberá calcular el experto designado el salario mensual promedio conforme a lo expuesto precedentemente en este fallo, es decir, la contraprestación obtenida por el actor por el diferencial generado entre el precio de compra al mayor establecido por la empresa accionada al actor para adquirir los productos y el precio de venta dado por actor al comerciantes detallista final, establecidos en los listados de precios establecidas por la empresa accionada CERVECERIA POLAR, C.A., al cual deberá incluirse las alicotas de utilidades y bono vacacional, a los fines del calculo del salario integral. ASI SE ESTABLECE.

   En relación a los conceptos demandados de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso y preaviso omitido, se desprende del escrito libelar que el actor aduce haber dado fin a la relación laboral mediante renuncia, lo cual fue corroborado con su declaración de parte y los dichos de su apoderada judicial en la audiencia oral de apelación, quien renunció expresamente a estos conceptos, por lo que no será acordada su condenatoria. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a la indemnización por antigüedad, el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

   Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

   a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior.

   Con base a lo expuesto, teniendo el accionante como fecha de ingreso el 27 de julio de 1983, al 19 de junio de 1997 tenía una antigüedad de 13 años, 10 meses y 22 días, correspondiéndole por indemnización de antigüedad el salario equivalente a “un mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio”, esto es, 30 días por año, para totalizar el salario de 420 días, calculada sobre la base del salario normal al 19 de mayo de 1997, para lo cual la demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar los cálculos, en el entendido que si el patrono no suministra la información o lo hace de manera incompleta o falsa, el experto calculará los conceptos con la información que obre en el expediente, en especial en el libelo de demanda. ASÍ SE ESTABLECE.

   Por lo que se refiere a la compensación por transferencia, ésta se calcula a razón de 30 días de salario por el límite de diez (10) años de servicio, alcanzando la cantidad de 300 salarios, calculada sobre la base del salario devengado al 31 de diciembre de 1996, para lo cual la demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar los cálculos, en el entendido que si el patrono no suministra la información o lo hace de manera incompleta o falsa, el experto calculará los conceptos con la información que obre en el expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a lo reclamado por la parte actora referido al encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, además, lo previsto en el Parágrafo Primero literal c) del Artículo 108 ejusdem, demandando el pago de la fracción de los siete meses en un total de 60 días, para el último año 2008 basado en que debe tenerse como un año y no de 25 días, a razón de cinco (5) días por cada mes durante los cinco (5) meses laborados, al respecto debe señalar esta alzada que la antigüedad prevista en el referido Parágrafo Primero se encuentra incluida en la antigüedad prevista en el encabezamiento del referido artículo. El parágrafo único establece un número de días a pagar cuando la duración de la relación sólo alcanza la prestación por un período, de manera que corresponden los 60 días de salario para el primer año de antigüedad en que se extingue el vínculo laboral si la relación excede de seis (6) meses de servicio en ese período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

   En este sentido, corresponde conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses; por el salario integral que percibió el trabajador en el mes respectivo en que se causó la prestación de antigüedad, en consecuencia se ordena el pago de la antigüedad correspondiente al tiempo de servicios efectivamente laborado desde el 19 de junio de 1997, año de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha de finalización de la relación el 31 de junio de 2008, alcanzando una antigüedad de diez (10) años, once (11) meses y doce (12) días, equivalente seiscientos cincuenta y cinco (655) días más ciento diez (110) días adicionales, calculados a razón del salario integral devengado en el mes, con la inclusión para el salario integral de las alícuotas por concepto de bono vacacional y utilidades, para lo cual la demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar los cálculos, en el entendido que si el patrono no suministra la información o lo hace de manera incompleta o falsa, el experto calculará los conceptos con la información que obre en el expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a las vacaciones y vacaciones fraccionadas se declara su procedencia correspondiéndole por vacaciones 450 días y la fracción de 25 días calculados sobre la base del último salario normal devengado por el accionante, para lo cual la demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar los cálculos, en el entendido que si el patrono no suministra la información o lo hace de manera incompleta o falsa, el experto calculará los conceptos con la información que obre en el expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

   Con relación al bono vacacional y bono vacacional fraccionado se declara su procedencia correspondiéndole por bono vacacional 231 días y la fracción de 17,5 días calculados sobre la base del último salario normal devengado por el accionante, para lo cual la demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar los cálculos, en el entendido que si el patrono no suministra la información o lo hace de manera incompleta o falsa, el experto calculará los conceptos con la información que obre en el expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

   Con relación a las utilidades y utilidades fraccionadas se declara su procedencia correspondiéndole por utilidades 732,50 días y la fracción de 12,50 días, calculados sobre la base del salario normal devengado por el accionante en cada año, para lo cual la demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para efectuar los cálculos, en el entendido que si el patrono no suministra la información o lo hace de manera incompleta o falsa, el experto calculará los conceptos con la información que obre en el expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

   El experto cuantificará los conceptos laborales indicados supra y, del monto total que resulte deber la demandada, debitará la cantidad de Bs. 91.000,00, aceptados por la parte actora en la audiencia oral en la alzada como cancelados por la demandada al finiquitar sus relaciones, solicitando su correspondiente deducción, y de la cantidad que resulte el experto calculará los intereses de mora.

   De igual forma, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando como fecha de ingreso el 27 de julio de 1983 hasta el 31 de mayo de 2008, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo, realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución por cuenta de la demandada.

   Del igual forma, este Juzgado Superior acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 31 de mayo de 2008, y sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 20 de mayo de 2009, con base al índice nacional de precios cal consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria.

   Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 31 de mayo de 2008, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por todos los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos derivados de la relación laboral, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: