Decisión nº IG012012000699 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 3 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000936

ASUNTO : IP01-R-2012-000182

JUEZA PONENTE: MORELA F.B.

Mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2012, esta Corte de Apelaciones declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.C., en su condición de Defensora Pública Segunda Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Estado, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, que declaró la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, ciudadano: Á.R.M.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.709.880, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Estando esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir el recurso de apelación interpuesto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL recurso de apelación

Tal como se desprende del auto objeto del recurso de apelación, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal en materia de Violencia contra la Mujer decretó en audiencia preliminar celebrada el 25/08/2012 la privación judicial preventiva de libertad del acusado, en los términos siguientes:

… En el caso concreto, que cursa por ante este Tribunal de Control contra del acusado ciudadano A.M.I., en razón de su presunta participación en los hechos que califico el Ministerio Publico como delito ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte en relación al artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en perjuicio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, esta juzgadora considera que mal puede tomarse como referencia la solicitud de la defensa de dicta una medida menos gravosa como lo es la presentación periódica cada ocho días referida por la defensa del acusado, la cual se distancia de la circunstancias que envuelven la naturaleza jurídica del delito de Violencia Sexual en adolescente.

Como se desprende de las actas procesales, este Tribunal de Control es del criterio que la vindicta publica cumplió con los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia comparte la consideración reflejada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, mediante la cual existen fundamentos serios para el enjuiciamiento público acusado, de forma que con base a lo a.e.T.d. Control desestimó la solicitud de la acusación fiscal solicitada por la defensa del acusado en su escrito de descargo y ratificado de manera oral durante el desarrollo de la audiencia preliminar.

En el caso que nos ocupa, quien aquí decide estima necesario traer a colación la sentencia de fecha 31 de agosto de 2010 dictada por la Corte Internacional de los Derechos Humanos, caso Señora R.C. y otras versus México, que sella el presente criterio: “…Para la Corte es evidente que la violencia sexual es un tipo particular de agresión, que en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas mas allá de la victima y el agresor o los agresores…”, en este sentido para esta juzgadora la denuncia formulada por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDAD, es fundamental para esclarecer los hechos y es deber de este Tribunal de Control, decidir y dictar medidas dirigidas a cumplir con las obligaciones sustraídas por el Estado Venezolano en la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓ DE LA MUJER, CEDAW, que ha sido suscrita por la República desde 17 de junio de 1980 y ratificada el 16 de junio de 1982, por lo que a partir de entonces se convierte en Ley de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de admitir totalmente la acusación presentada por la vindicta publica, por cuanto esta justificada, conforme a derecho y acorde con la Constitución en razón que el delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte en relación al artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente es un delito grave, que el legislador y la legisladora han sancionado con prisión de quince a veinte años, por lo que es imposible imponer medidas de protección y seguridad sino dictar la medida de privación preventiva de libertad tal y como fue acordada por esta juzgadora durante la audiencia preliminar, por cuanto están llenos los extremos establecidos en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrollan además los principios del peligro de fuga del acusado y de obstaculización en el proceso penal violencia que cursa en el Tribunal Primero de Control, en razón que las características propias del tipo de delito así lo ameritan.

No obstante lo anterior, se hace necesario resaltar el criterio de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en la ya citada sentencia del 31 de agosto de 2010 (caso señora R.C. y otras versus México; la cual ha considerado:

Que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se comenten contra una persona sin su consentimiento, que además de comprometer su invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno. En particular, la violencia sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso, trasciende a la persona de la victima

.

(…omissis…)

Por otra parte, considera este Tribunal de Control, que las circunstancia que dieron origen para que se decretará la privación judicial de libertad contra el acusado A.M.I., por cuanto como lo señala el parágrafo primero y el ordinal 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, existe y permanece la presunción del peligro de fuga por parte del acusado en razón del tipo de delito y la pena aplicable cito:

Se presume el peligro de fuga en casos de un hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años….

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Finalmente, es necesario exhortar a las partes a que tengan en cuenta que LA CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER (CEDAW), esta inspirada en la Carta de las Naciones Unidas que reafirma la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Esta Convención surge, por cuanto existe un problema de violación sistemática de los derechos humanos de las mujeres, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en el mundo.

Al respecto la República Bolivariana de Venezuela, suscribió la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW), y en consecuencia fue el instrumento que inspiro la promulgación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en ese sentido esta Convención incluye un enunciado de violencia basada en sexo, que incluye actos que inflingen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas, coacción y otras formas de conductas o actitudes tradicionales según las cuales se le atribuyen funciones estereotipadas que pudieran llegar a justificar las conductas masculinas de violencia contra la mujer. Es por ello, que la presente decisión se dicta en cumplimiento además de la obligación que tiene el Estado de la erradicación de la violencia contra la mujer, conforme lo establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. y las Convenciones Internacionales suscritas por la República.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se evidencia del escrito contentivo del recurso de apelación, la defensora Pública Penal del procesado ejerció dicho mecanismo procesal de impugnación contra el auto que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado, por cuanto en fecha VEINTE (20) de AGOSTO del presente año, esta Defensora fue convocada para asistir la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas de los Tribunales de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en donde, este Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL EN AI)OLESCENTE, previsto y sancionado en los artículo 259 primero y segundo aparte en relación al artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, sin que la Fiscalía Décima del Ministerio Público como titular de la Acción Penal, requiera la Medida de Privación Judicial; considerando esta Defensa que la juez de Control de Violencia contra la Mujer incurrió en la violación de las normas y principios para la procedencia de la medida, ya que ni siquiera la Representante de la Vindicta Pública lo solicita, toda vez que considera que con una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad consistente en presentaciones cada 15 días es suficiente para garantizar las resultas del proceso, en virtud de que el mismo no tiene conducta predelictual y acudió a las convocatorias efectuadas por el tribunal, manteniéndose sujeto al proceso, respetando la Presunción de Inocencia del defendido.

Invocó los artículos 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la competencia para el decreto de las medidas de coerción personal su procedencia, para indicar que la Jueza de Control, Mujer, sólo podía decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando fuera solicitada previamente por el Ministerio Público, y se cumpliera con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, al considerar la Representación Fiscal que el numeral 3° del referido artículo no estaba abrigado en el presente caso, toda vez que el defendido se ha sometido al proceso acudiendo al llamado del Tribunal, mal podría decretar el Tribunal una detención totalmente arbitraria y desapegada a las normas constitucionales y procesales.

Citó la Defensa la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10/08/2012, sentencia N° 1747, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, para expresar que el Tribunal de la causa violó el principio de presunción de inocencia que se encuentra establecido en el artículo 49 cardinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, tratando como culpable a su representado, quien se encuentra en el proceso y hasta el momento de la interposición del recurso de apelación no se le ha realizado el Juicio Oral que determine su responsabilidad penal, por lo cual invocó nuevamente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 580 del 30/03/2007 para indicar que uno de los derechos de los procesados, derivados de la presunción de inocencia, es el derecho a ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario, y uno de los derechos que, a su vez, se desprenden de este último, es el derecho que tienen de estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y a ser sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas, tal como prevén los artículos 5.4 de la Convención Americana sobre Derechos humanos y 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo refirió, que el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., establece que el auto de apertura a juicio será inapelable, sin embrago, la Defensa hace la salvedad que el Recurso de Apelación de Autos, se hace en relación a la Privación judicial Preventiva de Libertad decretada arbitrariamente por el Tribunal sin que fuera solicitada por el Ministerio Público, por lo que solicitó se admita el presente Recurso de Apelación, invocando la doctrina N° 655 del 28/04/2005 de la misma Sala.

Recalcó, que el principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las mismas, consagrada en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Evidentemente, es imperativo que lo relativo a las medidas de coerción personal deba ser interpretado en forma restrictiva, ya que, en definitiva, este tipo de medidas no son más que injerencias o restricciones de los derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y de conformidad con todos los principios rectores del sistema acusatorio.

Por lo anteriormente expuesto, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, o Audiencias y Medidas de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conforme a la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, DECRETANDO la LIBERTAD a mi defendido A.R.M.I., por no encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada MOIRANI DEL C.Z.V., en su condición de Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensoría Pública Penal, manifestando: Que Al respecto, esta Representación Fiscal de manera objetiva y garante del debido proceso, principio de presunción de inocencia y la buena fe con la que deben actuar todas las partes de un proceso penal, una vez verificadas las actuaciones que integran el Asunto Penal N° lPOl-P-2010-0000936 y luego de analizar todas las circunstancias que rodean el caso concreto, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 numerales 1, 2 y 6 y 37 numerales 1 y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, efectivamente considera que las resultas del debido proceso pudieron quedar garantizadas con una medida cautelar menos gravosa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad tomando en consideración los siguientes aspectos para el momento de hacer la solicitud al Tribunal Ad quo:

Si bien es cierto, el delito por el cual se incoa el proceso penal en contra del imputado Á.M.I., es la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 259 ejusdem, el cual establece una pena de quince a veinte años de prisión, no es menos cierto que la pena que pudiera llegar a imponer no es el único supuesto que debe ser analizado por el Juez al momento de tomar su decisión, en el caso que nos ocupa el imputado de marras nunca ha mostrado ni durante la fase investigativa ni durante la fase intermedia una conducta contumaz, por el contrario, siempre ha mostrado su voluntad de someterse al proceso y dicho sometimiento ha quedado fehacientemente demostrado al asistir a todos y cada uno de los actos en los cuales ha sido requerido por el Ministerio Público o por el Tribunal, de manera tal que considera quien aquí suscribe que no se encuentra acreditado el Peligro de Fuga o de Obstaculización a la búsqueda de la Verdad, requisito sine qua non para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el numeral 3 del artículo 250 de la ley adjetiva penal.

Para determinar si existe o no peligro de fuga, el Tribunal debe analizar el caso concreto y dicho análisis no puede tomarse a la ligera ni hacer una valoración mecánica toda vez que tal como lo establecen los artículos 246 y 247 por cuanto debe motivar las razones de hecho y de derecho que lo llevan a dictar alguna medida de coerción personal y que éstas tiene una interpretación restrictiva, en el caso de marras solo se baso el la pena que pudiera llegar a imponerse sin tomar en consideración los demás requisitos de procedencia a tenor de lo establecido en el artículo 251 de la ley objetiva penal a saber:

1. - Arraigo en el país: el imputado de marras tiene su domicilio fijado en la población de Dabajuro, sector La Carmelita detrás del Depósito de la Polar, casa rural, al lado del Taller de latonería y pintura “El Chicho”, lugar este donde reside su familia y tiene un trabajo estable.

2. - La magnitud del daño causado: en este supuesto si bien la calificación fiscal fue un Abuso Sexual a adolescente, en la celebración de la Audiencia Preliminar la representante de la víctima manifestó que dicho hecho fue consentido por la adolescente y que incluso las partes querían contraer matrimonio, en ese sentido no pretende desconocer esta Representante de la Vindicta Pública la responsabilidad del Ministerio Público toda vez que claramente se trata de un delito de acción publica que no admite acuerdos conciliatorios entre las partes y otras formas de resolución del conflicto pero no puede omitirse dicha afirmación toda vez que pudiera verse afectado el resultado del juicio oral y público una vez que sea valorado el testimonio de la víctima.

3. - El comportamiento del imputado durante el proceso, en la medida que indique su voluntad de someterse al proceso, en este caso el imputado de marras ha asistido a todas y cada uno de los llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el órgano jurisdiccional, demostrando su voluntad de someterse al proceso.

4. - La conducta predelictual, en el caso que nos ocupa el imputado no ha sido sometido a otro proceso penal por alguna otra causa, no tiene antecedentes penales ni conducta predelictual, por lo que privarlo de su libertad en estado y grado del proceso resultaría desproporcionado.

   En cuanto al peligro de obstaculización tampoco considera esta Representación Fiscal procedente el requisito establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ya la fase de investigación ha concluido y no tiene el imputado la capacidad para influir en víctimas, testigos y expertos para que estos informen falsamente o se comporten de una manera desleal o reticente en el proceso incoado en su contra, toda vez que el referido imputado no ha tenido contacto directo con la victima desde que ocurrieron los hechos objetos del proceso.

   De manera tal, señala, que en base a lo antes expuesto ratifica una vez más que el imputado de marras puede ser sometido al proceso con una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad y ser juzgado en libertad tal como lo establece 243 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentra lleno el numeral 3 del artículo 250 ejusdem, sin que con esto se pretenda generar un grado de impunidad ni desconocer la jurisdicción espacialísima que constituyen los Tribunales de Violencia contra la Mujer, se trata de ser garantes del debido proceso, de los derechos fundamentales y garantías constitucionales y legales de ambas partes a fin de impartir una justicia realmente justa.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitó se REVOQUE la decisión dictada en fecha 20/08/2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer, donde se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado A.M.I., y decrete una medida de coerción personal menos gravosa con la cual se puedan garantizar las resultas del proceso incoado en su contra.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Tal como se estableció anteriormente, el recurso de apelación que se ha elevado al conocimiento de esta Alzada lo fue por motivo de la decisión que, al culminar la audiencia preliminar, dictó el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Violencia contra la Mujer, de este Circuito Judicial Penal, decretando, entre otros pronunciamientos, la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el acusado de autos, ciudadano: Á.R.M.E., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE AGRAVADO, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que tanto la Fiscalía del Ministerio Público como la Defensa solicitaron la imposición o decreto de una medida cautelar sustitutiva de la medida de coerción impuesta.

   En tal sentido, se procederá a decidir el fondo de la situación planteada, previo realizar las siguientes consideraciones:

   Advierte esta Alzada que los hechos por los cuales se juzga al acusado de autos, conforme se extrae del escrito de acusación Fiscal, son los siguientes:

   … La adolescente: A.C.R., de 12 años de edad convivía con la ciudadana: M.S. quien la estaba criando y el esposo de esta ciudadano: A.R.M., manteniendo una relación amorosa con este ciudadano y producto de esta relación se encuentra actualmente embarazada, percatándose de este hecho la ciudadana: MARIBEL quien al indagarle sobre su estado ésta le dijo que estaba enamorada de A.R., esta a su vez se lo comunicó a la madre biológica D.R., posteriormente conversaron con él, manifestando que se haría cargo del niño, pero posteriormente la tía paterna de nombre NEGLYS REYES se enteró de la situación y formuló la denuncia correspondiente ante el C.d.P.d.D. y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Coro.

   Una vez que se tuvo conocimiento del hecho, este despacho continúo avocado a la investigación para el total esclarecimiento de los hechos y del resultado de tal actividad investigativa, se logró determinar que el ciudadano A.R.M.I., valiéndose de la relación de superioridad, se aprovechó de la vulnerabilidad, confianza e inocencia de la adolescente: A.C.R., de tan solo 12 años de edad, enamorándola procedió a saciar sus bajos instintos, manteniendo relaciones sexuales con ella producto de las cuales se encuentra embarazada.

   Por estos hechos se abrió la correspondiente investigación penal por el Ministerio Público, practicándose todas las diligencias necesarias y tendientes a esclarecer el hecho punible presuntamente ejecutado y a determinar quienes eran sus autores o partícipes, verificándose de las actas procesales originales que el acusado de autos nunca fue presentado ante el Juez de Control por virtud de solicitud de imposición de medida de coerción personal alguna en su contra que a tal efecto pidiera el Ministerio Público, es decir, que hasta la fecha de la celebración de la audiencia preliminar el 20 de agosto de 2012, dicho acusado se encontraba siendo juzgado en libertad, debiéndose destacar además, que la Fiscalía Décima del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar solicitó la imposición al procesado de una medida cautelar sustitutiva, lo que significa que dicho ciudadano (acusado) fue sometido al proceso en estado de libertad durante un lapso superior a los dos años si se constata que la denuncia en su contra se tramitó en fecha 29 de abril de 2010 (Folio 02 del Expediente Principal N° IP01-P-2010-000936).

   Por otra parte, verificó esta Corte de Apelaciones de las actuaciones originales contenidas en el indicado asunto, concretamente al folio 11, acta levantada ante el Despacho de la Fiscalía Décima del Ministerio Público en fecha 10 de Mayo de 2010, en la que se hace constar que el acusado de autos compareció espontáneamente para que se le informara sobre la investigación que se adelantaba en su contra, ordenando dicho Despacho Fiscal oficiar al Tribunal de Control para que le fuera designado un Defensor Público, produciéndose su acto formal de imputación en sede Fiscal en fecha 27 de mayo de 2010, bajo la asistencia del Abogado R.A.D.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.286.

   En fecha 09 de septiembre de 2010 se fijó la audiencia preliminar para el día 05/10/2010; la cual se difirió para el día 19/10/2010 por incomparecencia de la víctima, el acusado la Defensa, cuyas boletas de convocatoria a la audiencia del acusado y la víctima no constaban en autos, acto que tampoco se realiza en la fecha acordada por la incomparecencia nuevamente de las mismas partes, no constando en las actuaciones sus notificaciones previas; por lo cual se fijó para el día 10/11/2010, fecha en la que no se efectúa la audiencia preliminar por incomparecencia del acusado, la víctima y la defensa, cuyas boletas de notificación no se evidencia que fueran practicadas para dicho acto, por lo cual se difirió para el día 30/11/2010.

   En fecha 30 de noviembre de 2010 no se efectuó la audiencia por incomparecencia de las mismas partes intervinientes, acordando el Tribunal Segundo de Control diferir la audiencia para el día 09 de enero de 2011, tomando en cuenta el término de la distancia, al establecer que la víctima, el acusado y la defensa residían en la población de Dabajuro del estado Falcón.

   Consta en las actuaciones procesales un auto dictado el 25 de Mayo de 2011 por el señalado Tribunal, en virtud del cual acordó fijar la audiencia preliminar para el 25 de junio de 2011, ordenando remitir las boletas de notificación de las partes a la Guardia Nacional Bolivariana de la población de Dabajuro, para su práctica efectiva, la cual fue diferida en la aludida fecha por incomparecencia de las partes intervinientes, fijándose para el 06 de julio de 2011.

   El 06 de julio de 2011 se difiere la celebración de la audiencia, por incomparecencia de las partes intervinientes, a excepción del Ministerio Público, sin que conste en las actas procesales las resultas de las boletas de notificación, por lo cual se difiere para el 29/07/2011, desprendiéndose de las actuaciones un auto del 04 de Octubre de 2011, en el que se hace constar que no se efectuó la audiencia preliminar por virtud del receso judicial correspondiente al año 2011, por lo cual se fijó para el día 22 de noviembre de 2011, fecha en la cual se difirió para el día 20/12/2011 por incomparecencia de la víctima y el defensor privado, asistiendo el Ministerio Público y el acusado de autos.

   Se desprende del folio 95 del expediente principal, que el 17 de enero de 2012, el Tribunal Segundo de Control dictó un auto de fijación de la audiencia preliminar para el día 15/02/2012, fecha en la que no hubo despacho en el Tribunal, por lo cual se fijó el 17/02/2012 para el día 09/04/2012, siendo remitidas al Destacamento de la Guardia Nacional Bolivariana de Dabajuro las boletas de notificación de de la víctima y el acusado, no constando sus resultas en autos, más sin embargo se observó que a la audiencia fijada compareció el acusado y el Ministerio Público, por lo cual se difirió la audiencia para el día 03/05/2012, fecha en la cual se difirió por incomparecencia de la víctima y el Defensor Privado, compareciendo el acusado y el Ministerio Público, por lo cual se fijó para el día 05/06/2012.

   El 05 de junio de 2012 comparecieron a la audiencia preliminar convocada el acusado y el Ministerio Público, incompareciendo la víctima, por lo cual se difiere la audiencia para el día 28/06/2012, fecha en la cual el Tribunal Segundo de Control declinó la competencia en la Jurisdicción Especial de Violencia contra la Mujer, recibiéndose el expediente ante el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal el día 04/07/2012, el cual fijó la audiencia preliminar en el presente asunto para el día 19/07/2012, acto que fue diferido en dicha fecha por encontrarse el Tribunal celebrando audiencia preliminar en otro asunto, por lo cual fijó el día 06/08/2012 para la celebración de la audiencia preliminar, siendo negativas las boletas de notificación de la representante legal de la víctima y del acusado, por lo cual, en la aludida fecha se difirió para el día 20 de agosto de 2012, oportunidad en la que se efectuó la audiencia preliminar.

   Todo lo anteriormente establecido en el íter procesal transcurrido en el expediente penal principal, demuestra que el acusado de autos acudió a los actos de investigación cada vez que se requirió su presencia, y que sus imputaciones personales ocurrieron en la sede de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de este estado, debidamente asistido por su defensor privado o abogado de confianza debidamente juramentado ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, siéndole imputada la presunta comisión del delito de Abuso Sexual de Adolescentes.

   Esta circunstancia del Juzgamiento en libertad del acusado durante la fase preparatoria e intermedia del proceso y que se extendió por un lapso superior a los dos años, la ha querido traer a la resolución del caso la Corte de Apelaciones, toda vez que, tal como se extrae de la razones y fundamentos del recurso de apelación, la defensa objetó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra su defendido porque dicho pronunciamiento fue dictado sin tomar en cuenta que el mismo no tiene conducta predelictual, amén del comportamiento durante el proceso de su representado, quien acudió a los llamados hechos por el propio Tribunal, a lo que se adiciona que el Ministerio Público no solicitó el decreto en su contra de tal medida, sino una medida cautelar sustitutiva de presentación cada 15 días, por lo cual estima que la privación judicial preventiva de libertad que le fue acordada se efectuó arbitrariamente.

   Desde esta perspectiva, advierte esta Corte de Apelaciones que para el decreto de la aludida medida de coerción personal, debió el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer, verificar si en el caso de autos estaba en presencia o acreditados los tres requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se procederá a indagar en dicha fundamentación de la decisión recurrida para proceder a la resolución del presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 441 eiusdem.

   En tal sentido, se verificó que el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas consideró que se encontraba en presencia de un delito imputado por el Ministerio Público como de Abuso Sexual a Adolescente Agravado, por lo cual no procedía tomarse como referencia la solicitud de la defensa de que le fuera impuesta una medida cautelar sustitutiva, omitiendo la circunstancia, asentada en el acta de audiencia de preliminar, que la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público también le requirió la imposición de la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esa parte del pronunciamiento judicial la fundó el A quo en el hecho de que al admitir la acusación fiscal contra el acusado por la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente agravado, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su primer y segundo aparte en relación al artículo 260, era un delito grave que el legislador ha sancionado con prisión de quince a veinte años, por lo que resultaba imposible imponer medidas de protección y seguridad, sino dictar la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto estaban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además que estaba presente la presunción del peligro de fuga por parte del acusado, pero fundándolo en los supuestos que justifican el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, ya que estableció en la decisión:

   … Se presume el peligro de fuga en casos de un hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o mayor a diez años…

2. Influirá para que coimputados y coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En cuanto a este último extremo de la norma, se constata que el A quo, para acreditar el peligro de obstaculización que previene el artículo 252 del texto penal adjetivo lo estimó, pero sin establecer las razones que, conforme a lo arrojado por las actas procesales, le permitían ponderar esa situación, toda vez que la norma jurídica es clara cuando consagra que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En el caso de autos, como puede apreciarse, ninguno de esos dos extremos fueron verificados por la recurrida, ya que sólo basó la decisión en ese extremo, pero sin fundamentar ni el peligro de fuga ni el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancia ésta insuficiente para acreditar este tercer requisito de la norma.

   En atención a esas circunstancias es que el A quo plasmó el por qué estimaba acreditado el peligro de fuga, verificando esta Corte de Apelaciones que en la recurrida se establece únicamente que en el caso de autos existe la presunción legal del peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del referido artículo, al exceder la pena de diez años en su límite máximo, de lo que se deduce entonces que para la juzgadora de instancia bastó que existía dicha presunción legal para que no hubiese necesidad de considerar las otras circunstancias que la misma norma ordena tener en cuenta para su acreditación y que aparecen contenidas en cinco numerales de dicho artículo, a saber:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su volunta de someterse a la persecución penal.

5. la conducta predelictual del imputado.

   Sobre este particular, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentó el siguiente criterio, en sentencia número 295 del 29 de junio de 2006, cuando dictaminó:

   …El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

   … Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

   . (Subrayado de la Sala).

   Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Como se observa, la Sala Penal de nuestro M.T. de la República sostiene el criterio que los requisitos legales contendidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal deben de concurrir para la acreditación del peligro de fuga.

   Pues bien, en el presente caso se observa que si bien la pena que pudiera llegar a imponérsele al acusado por el hecho punible que se le imputa es superior a los diez años; no consta en el expediente que el mencionado acusado tenga registros policiales ni antecedentes penales, tiene arraigo en este estado, por residir en el sector Camelias, detrás del Depósito de La Polar, casa rural s/N°, en la población de Dabajuro, estado Falcón, y ha dado demostración de someterse al proceso, al evidenciarse de las actas procesales, tal como se estableció en párrafos que anteceden, que dicho ciudadano compareció ante el Ministerio Público durante los actos de la investigación y del proceso a los que fue citado efectivamente por el Tribunal de Primera Instancia.

   De todo lo anteriormente asentado se evidencia que el imputado de autos se mantuvo atado al proceso, a derecho, no evidenciándose que se haya sustraído de participar en todos aquellos actos a los que fue debidamente citado y que haya incurrido en contumacia, cuestión que fue puesta de manifiesto por la Defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar, cuando del acta levantada en dicha audiencia se extrae que la Defensa alegó: “… no se encuentran dados los extremos de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto mi defendido ha hecho acto de presencia en todos los actos para el cual ha sido citado por el tribunal, por lo que no se evidencia el peligro de fuga…”, criterio que esta Corte de Apelaciones ha acogido, en el entendido que la persona que se encuentra siendo juzgada en libertad o bajo medida cautelar sustitutiva, debe continuar afrontando el proceso en esa condición, a menos que se demuestre la contumacia o sustracción al proceso; por lo cual acoge esta Sala la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:

   … los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia Nº 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, respectivamente).

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no concurren todas las circunstancias exigidas en el artículo 250 y 251 del Código Adjetivo Penal, al verificarse de las actuaciones procesales que el acusado tiene arraigo en el país, al constar que tiene su domicilio en la población de Dabajuro, estado Falcón, no habiendo dado muestras en más de dos años que ha durado este proceso de querer abandonar el país o mantenerse oculto, lo que quedó demostrado de las actas procesales anteriormente citadas, de las que se desprenden sus actos de comparecencia a las citaciones que les fueron efectuadas durante la fase investigativa e intermedia del proceso; extrayéndose de dicha circunstancia un buen comportamiento durante el proceso y por último no consta en las actuaciones que el mismo tenga antecedentes predelictuales, de lo que se extrae que lo único que rige en este caso es la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 por virtud de tener asignada la pena a imponer una pena superior a los diez años de prisión en su límite máximo, circunstancia no excluyente de las circunstancias anteriores (las previstas en los 5 ordinales del referido artículo 251), para que el Tribunal le impusiera la medida de coerción personal que se analiza, toda vez que dicho artículo contempla:

   “En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.

   En el presente caso se precisa, como antes se advirtió, que la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por órgano de la Abogada MOIRANI ZABALA VILLANUEVA, solicitó que se le impusiera al imputado la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal, la cual, en criterio de esta Corte de Apelaciones, aplicaría si concurrieran los tres extremos de la norma contenida en el artículo 250 eiusdem, cuestión que no acontece al no estar materializado el peligro de fuga, motivo por el cual concluye esta Corte de Apelaciones en resolver que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado Á.R.M.E., revocando el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, con competencia en Violencia contra la Mujer, en auto dictado al culminar la audiencia preliminar, que lo privó judicialmente de su libertad, al no existir el peligro de fuga ni de obstaculización y, por ende, no concurrir los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medida de coerción personal, por lo cual se ordena su inmediata libertad. Así se decide.

   DECISIÓN

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.C., en su condición de Defensora Pública Segunda Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Estado, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, que declaró la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, ciudadano: Á.R.M.I.. En consecuencia, SE REVOCA el aludido fallo y se ordena la inmediata libertad del ciudadano Á.R.M.I. venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.709.880, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Líbrese boleta de Excarcelación al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 03 días del mes de Octubre de 2012.

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

   MORELA F.B.C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA YPONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012012000699