Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 8 de Abril de 2008

Concluida la sustanciación por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y cumplida la formalidad legal, se recibe el expediente N° AP21-L-2007-000038, en fecha 26 de septiembre de 2007, y en fecha 15 de enero 2008 se celebró la audiencia de juicio la cual es prolongada, siendo la oportunidad correspondiente, se dicta el dispositivo oral del fallo en fecha 01 de abril de 2008.

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa, con base a las consideraciones siguientes:

CAPITULO II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En términos generales la parte accionante planteó su pretensión de la siguiente manera:

Que comenzó a prestar sus labores personales y subordinadas a favor de una empresa denominada Cosmética, C.A y que es conocida comercialmente como Wella de Venezuela, con el propósito de ejercer inicialmente el cargo de vendedor hasta alcanzar el cargo de Gerente de Ventas de Mayoristas. Señala que conforme a principios del año 2006, su empleadora le cambió sus condiciones de trabajo en forma arbitraria, unilateral e injustificada. Específicamente, modificó el esquema de percepción de comisiones devengadas lo cual se tradujo en una importante desmejora en su respectiva remuneración. Que se retiró de la empresa en fecha 02 de febrero de 2006.

Que la relación laboral tuvo una duración ininterrumpida de ocho (08) años y nueve (09) meses.

Que durante la vigencia del contrato tenía una jornada de lunes a viernes, dos días de descanso, uno legal y otro convencional (domingo y sábado).

Señala que tenía derecho a percibir la cantidad de 120 días de salario por concepto de utilidades convencionales anuales y un bono vacacional conforme a la LOT.

Indica que el trabajador devengó un salario básico fijo mensual cuyo último monto quedó establecido en la cantidad de Bs. 1.250.000,00.

Que las comisiones variables derivadas de las ventas del entonces trabajador, las cuales eran pagadas en forma regular, permanente, segura y cierta, se le asignaban denominaciones como incentivos de ventas, bono de cobranza, Bono Cobr. DES.SE.FE, A. DES.S.FE, P.D.FEST, PRE.COBERT, PR.COB.MES.PR.COB.TO, BON.PERMA. UNID. VENTA.

Señala que recibió por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 74.214.276,27.

Que a los días de haberse materializado el despido injustificado, le fue pagada la cantidad de Bs. 64.478.312,00 por concepto de la incompleta liquidación de prestaciones sociales causada por la terminación de la relación de trabajo.

Resumen de los Conceptos Pretendidos:

1-) Indemnizaciones por Despido Injustificado:

1.1. Indemnización por Despido Injustificado: (150 días de salario integral x Bs. 359.621,70)= Bs. 53.943.555,00;

1.2. Indemnización Sustitutiva del Preaviso (60 días de salario x Bs. 135.000,00) = Bs. 8.100.000,00;

Total: Sesenta y Dos Millones Cuarenta y Tres Mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares Exactos (Bs. 62.043.055,00).

2-) Pago Adicional de Días de Descanso Semanal y Días Feriados:

Señala la parte demandante que considerando que a partir del mes de mayo de 1997, comenzó a percibir comisiones mensuales por sus labores, las cuales a partir de ese momento pasaron a ser permanentes, periódicas, disponibles, proporcionales, seguras y ciertas, pasó a devengar un salario de naturaleza mixta y por ello se hizo procedente a su favor el pago adicional de todos los días sábados, domingos (días de descanso semanal) y demás días feriados que ocurrieron a partir de la mencionada fecha y hasta la finalización de la relación de trabajo.

3-) En tal virtud, procedió a relacionar los días sábados, domingos y demás días feriados acaecidos desde agosto de 1998 hasta el mes de junio de 2005, Y, en este sentido, demanda la diferencia del pago de la prestación social de antigüedad, del bono vacacional, de las vacaciones, la indemnización por despido injustificado y la indemnización por preaviso omitido.

Resultando su pretensión en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SENTENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 226.923.327,73), cantidad que reexpresada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 226.923,33).

CAPITULO III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación a la demanda la accionada esgrimió los siguientes alegatos:

Hechos Admitidos como ciertos:

Que el día 28-04-1997, el ciudadano A.S.U.P., comenzó a prestar sus labores personales y subordinadas a favor de Cosmética, C.A, conocida comercialmente como Wella de Venezuela, en el cargo de vendedor hasta alcanzar el cargo de Gerente de Ventas de Mayoristas.

Que la señalada relación laboral tuvo una duración ininterrumpida de ocho (8) años y nueve (09) meses.

Que el entonces trabajador tenía derecho a percibir la cantidad de ciento veinte (120) días de salario por concepto de utilidades convencionales anuales y vacaciones y un bono vacacional en los términos establecidos en la LOT.

Que el demandante devengó un salario básico fijo mensual cuyo último monto quedó establecido en la cantidad de Bs. 1.250.000,00.

Que devengó comisiones variables y determinó a que se refiere cada uno de los códigos y abreviaturas.

Admitió haber pagado al trabajador la cantidad de Bs. 74.214.276,27, por concepto de anticipos de prestaciones de antigüedad.

Reconoce como cierto que el demandante le hizo saber mediante comunicación de fecha dos (02) de febrero de 2006, su decisión de renunciar voluntariamente y poner fin a la relación laboral.

Negativa Específica:

Niega que a principios del año 2006 le cambió al trabajador las condiciones de trabajo al accionante.

Niega la modificación de las comisiones alegada.

Niega que la jornada de trabajo del demandante era de lunes a viernes con dos días de descanso semanal, uno de orden legal (domingos) y otro de orden convencional (sábados).

Niega que el último salario promedio anual diario devengado por el accionante fuese de Bs. 262.072,50, y los salarios alegados por el accionante y todas las diferencias sobre prestaciones sociales.

Niega el despido aducido por el accionante, y en consecuencia, las indemnizaciones de ley que reclama.

Rechaza que de haber devengado el demandante un salario de naturaleza mixta, se hizo procedente a su favor el pago adicional de todos los días sábados, domingos (días de descanso semanal) y demás días feriados que ocurrieron a partir del mes de mayo de 1997 y hasta la finalización de la relación de trabajo que le unió a la empresa, en los términos del art. 216 LOT, por todos los conceptos salariales devengados, y rechaza que dichos días le han de serle pagados al accionante, toda vez que la empresa pagó oportunamente todos sus beneficios.

Sobre el pago de los días descanso y días feriados por el componente variable de su salario conformado por comisiones mensuales y demás percepciones salariales antes indicadas, aparecen reflejados en su respectivo sobre o recibo de pago de nómina entregado en cada ocasión al entonces trabajador, identificados con la clave o código 1120 descanso semanal y feriados y la abreviatura (DES. SE.FE), con sus respectivos ajustes, cuando correspondían, los cuales aparecen identificados en los recibos con el código 2120 ajuste descanso semanal y feriados y la abreviatura (AJ.DES.S.FE).

Que en los recibos quedaba diferenciado el monto de las comisiones del monto correspondiente al pago adicional de los salarios por descanso semanal y feriados calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por los citados componentes variables del salario.

Señaló que el demandante pretende que se considere en el cálculo adicional de los días de descanso y feriado sobre el promedio de lo devengado por el componente variable de su salario percibido en forma regular y permanente, todas las percepciones salariales devengadas, y los incentivos como el Bono Trimestral Cuatrimestre y Monto por Unidades Vendidas, que se pagaron en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, no son por su eventualidad en el pago parte del componente variable del salario, no son propiamente dicho un salario de los que se denominan variables.

Así mismo, afirma el demandado que la parte accionante reclama el pago de los días sábados y domingos como día de descanso, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso. Que conforme al art. 216 de la LOT, consagra consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes.

CAPÍTULO IV

TEMA DE DECISIÓN

La controversia ha quedado circunscrita conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas en determinar si se debe la diferencia de días sábados, domingos y feriados calculados sobre la parte variable del salario y su incidencia en vacaciones, bono vacaciones, utilidades y prestaciones sociales, y si se debe la indemnización por despido injustificado y la indemnización por preaviso omitido.

CAPÍTULO V

ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

V.1.- APORTADOS POR LA PARTE ACCIONANTE:

DOCUMENTALES: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este sentenciador le otorga valor probatorio a las documentales cuya valoración es efectuada expresamente, por no haber sido desconocidas por la parte demandada, de las cuales se pueden extraer los siguientes hechos:

En cuanto a las documentales marcadas de las letras “A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, referidas a recibos de pago de los salarios básico más comisiones desde mayo de 1997 hasta enero de 2006, las cuales rielan en los folios 47 al 197, de las mismas se evidencia que la demandada canceló el salario quincenal y comisiones variables pagadas en forma regular y permanente, determinadas bajo las siguientes nomenclaturas: INCEN. VTA (incentivo sobre Ventas), DES.SE.FE (Descanso Semanal y Feriado), A.DES.S.FE (Ajuste Descanso Semanal y Feriados), P.D.FEST (Pago de Día Festivo Trabajado), PRE.COBERT (Premio Cobertura), PR. COB.MES (Premio Cobertura del Mes), PR.COB.TO (Premio Cobertura Total), BON.PERMA (no indica), UNID.VENTA (Unidad de Venta), B.TR/CUTR. (Bono Trimestral Cuatrimestre, BONO COBR. (Bono sobre Cobranzas); BONO ESPEC (Bono Especial), RETROACTIV (Retroactivo Sueldo Básico). Así se establece.

Marcada con la letra “K”, la cual corre inserta en el folio 198, de la primera pieza del expediente, referida a C.d.T., este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto no se refiere a los hechos controvertidos del proceso. Así se establece.

V.2.- APORTADOS POR LA ACCIONADA:

DOCUMENTOS: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este sentenciador le otorga valor probatorio a las documentales cuya valoración es efectuada expresamente, por no haber sido desconocidas por la parte demandada, de las cuales se pueden extraer los siguientes hechos:

Documentales marcadas con las letras B y C, insertas en los folios 249 y 250, se aprecian en su contenido toda vez que no fueron desconocidas por la contraria, mediante la cual se observa que el ciudadano A.U., parte actora en esta causa, renunció al cargo de Gerente de Ventas de Mayoristas de la empresa Cosmética, C.A, en fecha 02 de febrero de 2006 y se observa que recibió dos cheques por la cantidad de Bs. 3.884.321,00 y Bs. 59.593.991,43, por concepto de pago de prestaciones sociales. Así se establece.

Documental marcada con la letra D, inserta en el folio 251, se aprecia en su contenido toda vez que no fue desconocidas por la contraria, mediante la cual se observa que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 63.478.312,00, y se observa que el motivo de la terminación de la relación de trabajo es por renuncia. Así se establece.

Documental marcada con la letra E, folio 252, referida a participación de retiro del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, mediante la cual se indica que la fecha de retiro es del 02-02-2006 y la causa de retiro es la renuncia, planilla que fue presentada ante dicho instituto en fecha 14-02-2006 tal como se observa del sello húmedo. Así se establece.

Marcados con la letra F, del número 05 al 194, insertos en los folios 253 al 442, toda vez que constituyen los originales de los recibos presentados por la accionante se aprecian en su contenido y se entiende reproducida la valoración realizada. Así se establece.

INFORMES: Dirigida al BANCO CARIBE, se deja constancia que las resultas constan en los autos en el folio 52, de la segunda pieza, mediante la cual se informa, lo siguiente: “1- Sí, la cuenta corriente el Nro. 0114-xxxx-05-xxxxxxx840, se encuentra a nombre del Cosmética, C.A, registro de información fiscal J-000090416; 2- El cheque número 1243 XXXX4347 fue girado contra la cuenta corriente xxxxxx840, a nombre de Cosmética, C.A y emitido a favor de A.S.U.P., V-5.818.638, el 02 de febrero de 2006, por la cantidad de Bs. 3.884.321,00”. En virtud de no constituir un hecho no controvertido, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

TESTIMONIALES: En lo que se refiere a la prueba testimonial de las ciudadanas N.P., titular de la cédula de identidad número 6.124.222 y M.P., titular de la cédula de identidad número 15.447.666, quienes rindieron la declaración respectiva, y en resumen se explanó lo siguiente: N.P.: Preguntas: Diga desde cuando trabaja en la empresa Cosmética, y cuáles son sus funciones dentro de la empresa? R= desde el 06-05-1991, y era administradora de ventas, conjuntamente con todos los vendedores, gerentes, se encargaba de la regulación de la estadistica, reportes internacionales, procesamiento de pedidos, atención al cliente. ¿Desde cuándo ejerce esas funciones dentro de la empresa? R= Desde el año 1994, como administradora de ventas; ¿diga si conoció al ciudadano A.U. y desde cuándo? R= Si, Desde el año 1997. ¿cuáles eran las funciones de éste? R= Asesor de ventas y evolucionó tendiendo el cargo de gerente nacional de mayoristas y tenía personal a su cargo. ¿Conoce las razones por las cuales ya no trabaja en Cosmética? R= Por renuncia en el año 1996; ¿Cómo supo de la renuncia? R= Por la reunión que sostuvo con los empleados; ¿Sabe y le consta que la empresa paga los días sábados, domingos y feriados? R= Si, (…) Repreguntas: ¿Diga porqué se asigna 6 vendedores a nivel nacional? R= por la forma en la cual está estructurada la empresa; ¿Cuál fue el último cargo del actor? R= Gerente Nacional de Mayoristas; ¿Quién es la persona encargada de calcular las comisiones? R= El departamento de Recursos Humanos.

M.P.: Preguntas: se resume el interrogatorio de la siguiente forma: ¿Desde cuándo trabaja en cosmética y que funciones tiene? R= desde octubre de 2005 como asistente de Recursos Humanos. ¿Conoce los recibos de pago y los conceptos? Si los conozco por que los hace ella misma; ¿Cómo se identifican los conceptos? R= por códigos y descripción abreviada; dentro de las funciones que ejerció, conoció al actor y por qué lo conoció? R= desde que comenzó a trabajar en la empresa; ¿Cuáles eran las funciones del Sr. Urdaneta en la empresa? R= Gerente de Ventas al Mayor; ¿Cuáles eran las razones de finalizacion del contrato? R= Por renuncia; ¿Cómo le consta? R= Vi su carta de renuncia en su expediente y con base a ello se elaboró la liquidación; ¿Cómo estaba conformado el salario? R= Variable más comisiones, incentivos; ¿diga si el Sr. Urdaneta como Gerente de Ventas al mayor recibía unos beneficios adicionales a aquellos que recibía por los vendedores? R= Sí, son tres conceptos, (1123) premio de cobertura del mes; (1125) que es cobertura total y el pago trimestral; ¿Se le pagaban los sábados, domingos y feriados? R= Si, le consta porque elaboraba los recibos; ¿Conoce si estos conceptos se le pagaban? R= Si, se le pagaban. Repreguntas: la representación judicial de la parte accionante mostró un recibo a la testigo quien informó: del folio 271, se tienen (1100) sueldo, (1107) incentivo sobre ventas, (1108) bono sobre cobranza, (1120) descanso semanal y feriado, (1123) premio de cobertura del mes, (1125) premio de cobertura total, (1501) gastos de presentación II, (1502) viáticos.

En definitiva, de los dichos de los testigos extrae este sentenciador que el ciudadano actor renunció al cargo de Gerente de Ventas al Mayor, que recibía un salario mixto, y que recibía dentro del pago mensual los conceptos de días de descanso y feriados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CAPÍTULO VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del Fondo de la Controversia

Siendo el hecho del cálculo de los días de descanso y feriados sobre la base de las comisiones y percepciones variables del trabajador constituyen el punto principal del presente juicio, a los fines de determinar si existe o no diferencia alguna sobre las prestaciones sociales, y determinar al accionante le corresponde o no la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo estos puntos de orden probatorio, nos referimos a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sobre la carga de la prueba, y así se establece:

Artículo: 72.- Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Es criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, con respecto a la distribución de la carga de la prueba lo siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

.

En este caso, ambas partes han aportado el mismo cúmulo probatorio, como son los recibos de pago, por lo tanto, la labor del Juzgador se encontrará enfocada en la interpretación correcta que deberá aplicarse en casos como el de autos.

VII- 1. Diferencia de Sábados, Domingos y Feriados:

El reclamo efectuado por el accionante, tiene su asidero en que las comisiones variables derivadas de las ventas del entonces trabajador, eran pagadas en forma regular, permanente, segura y cierta, se le asignaban denominaciones como incentivos de ventas, bono de cobranza, Bono Cobr. DES.SE.FE, A. DES.S.FE, P.D.FEST, PRE.COBERT, PR.COB.MES.PR.COB.TO, BON.PERMA. UNID. VENTA, y por tanto, pasó a devengar un salario de naturaleza mixta y por ello se hizo procedente a su favor el pago adicional de todos los días sábados, domingos (días de descanso semanal) y demás días feriados que ocurrieron a partir de la mencionada fecha y hasta la finalización de la relación de trabajo. En tal virtud, procedió a relacionar los días sábados, domingos y demás días feriados acaecidos desde agosto de 1998 hasta el mes de junio de 2005, Y, en este sentido, demanda la diferencia del pago de la prestación social de antigüedad, del bono vacacional, de las vacaciones, la indemnización por despido injustificado y la indemnización por preaviso omitido.

Excepcionándose la demandada, que pagó dichas cantidades, toda vez que este concepto se pagaba mensualmente, y que para el pago de los días de descanso y feriados por el componente variable, dividía el total de las comisiones de incentivos sobre ventas, bono sobre cobranzas, premio cobertura del mes, bono especial, premio cobertura premio total y premio cobertura 200% entre el número de días hábiles del mes en el cual fueron generadas y el resultado del valor del día hábil lo multiplicaba por el número de días de descanso y feriados del mismo mes, para obtener el monto a pagar por días de descanso y feriados. Y, entiende, la demandada que los días de descanso son los domingos y no los días sábados en los términos contenidos en el artículo 216 de la LOT (folio 22 de la contestación).

Al respecto de los días de descanso y feriados, señala la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo: 212.- Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

a) Los domingos;

b) El 1° de enero, el Jueves y el Viernes Santo; el 1° de mayo y el 25 de diciembre;

c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un limite total de tres (3) por año.

Artículo: 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Artículo: 196.- Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

En sentencia dictada por la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en juicio incoado por I.M.O.V.I.d.L. (INGELUB), C.A Y Distribuidora Industrial del Centro, C.A, de fecha 24-02-2005, se hizo referencia al pago de los días de descanso legales y feriados para los trabajadores que devenguen salarios mixtos, y se expuso lo siguiente:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (Subrayado, negrilla y cursivas del Tribunal de Juicio).

En sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 17-05-2001, con ponencia del Magistrado Omar Mora, en caso R.E.A. contra Boehhirger Ingelheim, se asentó lo siguiente:

Del caso sub iudice, se evidencia que el demandante cumplía las funciones de Gerente de Ventas a Nivel Nacional de la Compañía Boehringer Ingelheim, C.A., y que según el criterio de la recurrida, esta figura se enmarca dentro de los parámetros de los trabajadores a destajo, generándose por tal motivo el tipo de salario conocido como variable, conformado éste, por una parte fija y una parte fluctuante, que a su vez es producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas. Por su parte, el recurrente disiente de tal apreciación, pues según su criterio, el demandante por haber cumplido con la función de Gerente de Ventas, no puede ser considerado como trabajador a destajo y que además, las comisiones generadas por la realización de las ventas no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de la diferencia de comisiones por días de descanso y feriados.

(…)

Así las cosas, la Sala con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por remuneración bajo la figura de comisiones, que es el salario característico de los trabajadores a destajo. En cuanto a esto, la doctrina internacional ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” (Manuel A.O., M.E.C.B., “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición, Pág. 350 y 351) (Negrillas de la Sala). De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.” (Rafael A.G., Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, pág.482.)

(…)

Es por los motivos aquí ampliamente expuestos que esta Sala de Casación Social, apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades. Así se declara

.

Seguidamente, tenemos, que cuando un trabajador devengue salario variable, los días de descaso y feriados deben ser pagados en base al promedio devengado por comisiones en la respectiva semana o en el mes, por cuanto en la parte fija del salario se encuentra la porción de los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo: 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154

.

Y, en este sentido, entiende este sentenciador que la fórmula de cálculo resulta al dividir el promedio devengado por comisiones entre treinta (30) días, este resultado se multiplica por el cincuenta por ciento (50%) de recargo y dicho resultado debe multiplicarse por el número de días de descanso y feriados del mes, así pues, se toma aleatoriamente tres (03) meses para verificar si el recargo de estos conceptos han sido correctamente calculados:

Periodo 01-01-2005 al 31-01-2005 (folio 255):

En este período se cancela por DES. SE. FE en la cantidad de Bs. 641.160,00; el cual se verifica en lo siguiente:

Conceptos Variables Percibidos: PR.COB.MES: 300.000,00; UNID. VENTA: 661.740,00; Gto. Rep.II: 175.000,00, Viáticos: 175.000,00. Total: Bs. 1.311.740,00.

1.311.740,00 / 30d = 43.724,66 + 50% = 43.724,66 + 21.862,33= 65.586,99 por el número de domingos y feriados del mes (5), resulta: 665.869,90.

Y, en el recibo de pago de ese periodo se canceló la cantidad de Bs. 641.160,00, quedando una diferencia a favor del trabajador de Bs. 14.709,90.

Periodo 01-02-2005 al 28-01-2005 (folio 256 y 257):

En este período se cancela por DES. SE. FE en la cantidad de Bs. 136.320,00; el cual se verifica en lo siguiente:

Conceptos Variables Percibidos: INCENT.VTA: 204.480,00; BONO.ESPEC. 1.850.000,00: BONO ESPEC. 1.770.000,00; Gto.Rep.II: 250.000,00, Viáticos: 250.000,00. total: Bs. 4.324.480,00.

4.324.480,00 / 30d = 144.149,33 + 50% = 144.149,33 + 72.074,66= 65.586,99 por el número de domingos y feriados del mes (4), resulta: 864.895,96.

Y, en el recibo de pago de ese periodo se canceló la cantidad de Bs. 136.320,00, quedando una diferencia a favor del trabajador de Bs. 728.575,96.

Periodo 01-09-2005 al 30-09-2005 (folio 269):

En este periodo se cancela por DES. SE. FE en la cantidad de Bs. 686.891,83; el cual se verifica en lo siguiente:

Conceptos Variables Percibidos: INCENT.VTA: 760.337,75; B.TR/CUTR: 4.000.000,00, PRE.COB.MES: 270.000,00, GTO.REP.II: 250.000,00, VIÁTICOS: 250.000,00, PAG.MA.DID. total: Bs. 6.557.229,58.

6.557.229,58/ 30d = 218.574,31 + 50% = 218.574,31 + 109.287,15 = 327.861,46 por el número de domingos y feriados del mes (4), resulta: 1.311.445,84.

Y, en el recibo de pago de ese periodo se canceló la cantidad de Bs. 686.891,83, quedando una diferencia a favor del trabajador de Bs. 624.554,01.

Estos cálculos evidencian que efectivamente existe una diferencia de pago de los conceptos de días domingos y feriados, durante toda la relación de trabajo, en tal sentido, se declara procedente el pago de la diferencia reclamada, y en tal virtud, se ordena su cálculo sobre el último salario promedio de las comisiones devengadas en el mes inmediatamente anterior, para lo cual se ordena su pago previa realización de la práctica de una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de los días sábados, este Juzgador hace referencia a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso M.A.O. y otros vs L’OREAL VENEZUELA, C.A, mediante la cual se estableció:

Los actores reclaman el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, la cual no hicieron, y en consecuencia, se declara improcedente el salario correspondiente a los sábados. Asi se decide

.

En el caso, como el de autos, la parte accionante reclama el pago de los días sábados con base al promedio de las comisiones, sin embargo, bajo lo señalado por el máximo tribunal, dicho concepto no procede si la parte reclamante no ha demostrado expresamente que la jornada convenida era de lunes a viernes, por tanto, al no existir elemento probatorio que demuestre dicho pacto, este Tribunal declara improcedente el pago de la incidencia de las comisiones sobre el día sábado. ASI SE DECIDE.

VII- 2. De las Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

La parte accionante reclama el pago de las indemnizaciones conforme al despido injustificado del que fue objeto, sin embargo, la demandada se excepcionó alegando que la demandada había renunciado, y consignó la carta de renuncia la cual riela al folio 249, marcada B, en tal sentido, al haber dado cumplimiento a la carga de demostrar sus afirmaciones de hechos de conformidad con lo señalado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anteriormente trascrito, este Juzgado declara improcedente el pedimento. ASI SE DECIDE.

Evidenciado, como se encuentra que existe una diferencia a favor del trabajador en cuanto al pago de la incidencia de los días domingos y feriados, le corresponde en consecuencia el pago de la deferencia sobre la prestación social de antigüedad. ASI SE DECIDE.

En cuanto al pedimento de las vacaciones, del bono vacacional y de las utilidades, este Juzgado hace alusión nuevamente a la sentencia LOREAL VENEZUELA, en la cual se indicó lo siguiente:

Adicionalmente, quedó admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. De esta manera se acuerda el pago de 25 días de salario por bono vacacional anual a M.O. y P.P.; y, 30 días de salario por bono vacacional anual a M.G., calculados sobre el promedio de lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomaron sus vacaciones, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto

.

Vemos de autos, que la demandada canceló este concepto, sin embargo, queda a favor del trabajador las diferencias correspondientes sobre la base de todos los conceptos de salario variables, incluyendo en consecuencia, aquellas percepciones causadas de forma trimestral o cuatrimestral señalado por la demandada, pues no existe un parámetro legal aplicable para excluir determinado concepto del salario por comisión y no puede estar en cabeza del patrono la determinación de que concepto variable se incluye para calcular el resto de los conceptos. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, deberá cancelarse y con base a la liquidación realizada por la demandada, pues no está en discusión la cantidad de días a pagar, lo siguiente:

- Todos los días domingos (días de descanso legal) y demás días feriados que ocurrieron a partir del mes de mayo de 1997 y hasta la finalización de la relación de trabajo que le unió a cosmética, C.A, conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y los términos indicados en el presente fallo.

- Vacaciones Fraccionadas a razón de nueve (09) días.

- Bono Vacacional Fraccionado a razón de veintiséis (26) días.

- Diferencia de Días Trabajados: dos (02) días

- Días Adicionales de Conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual deberá calcularse desde el segundo año de trabajo en el mes en que corresponda, con la inclusión de la incidencia por días feriados y de descanso y los montos percibidos por concepto de comisiones variables (todas las denominaciones).

- Menos: Los anticipos percibidos por el trabajador, para lo cual se ordena su cálculo mediante una experticia complementaria del fallo, el cual será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se decide.

Finalmente, se ordena la corrección monetaria, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano A.S.U.P. contra la sociedad mercantil COSMÉDICA, C.A (WELLA DE VENEZUELA). SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y montos indicados en la motiva del fallo. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. QUINTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.O.G.

El Secretario,

Nota: En la misma fecha de hoy, se dictó, registró y publicó la anterior sentencia.-

El Secretario,

LOG/jfv

Exp. Nº AP21-L-2007-000038.