Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Junio de 2008

Fecha de Resolución18 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Tercero Superior Del Trabajo
PonenteHermann Vasquez
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2008-000564

SENTENCIA

PARTE ACTORA: A.S.U.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.818.638.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.E.F.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 64.542.

PARTE DEMANDADA: COSMÉDICA, C.A, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de abril de 1959, bajo el número 68, Tomo 10-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.A.H.S., M.E.S.M., M.C.G., O.P.P., A.A.C., N.R.P., M.P. D’OGHIA y L.M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.879, 57.101, 105.122, 112.108, 79.687, 91.969, 113.052 y 106.677, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.A.H., en su carácter de apoderado judicial de parte demandada, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de fecha 08 de abril de 2008, en el juicio interpuesto por el ciudadano A.S.U. contra COSMEDICA C.A. WELLA DE VENEZUELA

En fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil ocho (2008), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día cinco (05) de junio de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Sostuvo la parte accionante que, comenzó a prestar sus labores personales y subordinadas a favor de una empresa denominada Cosmética, C.A conocida comercialmente como Wella de Venezuela, como vendedor hasta alcanzar el cargo de Gerente de Ventas de Mayoristas, que a principios del año 2006, le cambiaron las condiciones de trabajo en forma arbitraria, unilateral e injustificada, específicamente, en cuanto al esquema de percepción de comisiones devengadas, que se retiró de la empresa en fecha 02 de febrero de 2006, que la relación laboral tuvo una duración ininterrumpida de ocho (08) años y nueve (09) meses, que durante la vigencia del contrato tuvo una jornada de lunes a viernes, dos días de descanso, uno legal y otro convencional (domingo y sábado).

Adujo que tiene derecho a percibir la cantidad de 120 días de salario por concepto de utilidades convencionales anuales y un bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, que devengó un salario básico fijo mensual cuyo último monto fue la cantidad de Bs. 1.250.000,00, que las comisiones variables derivadas de las ventas del entonces trabajador, fueron pagadas en forma regular, permanente, segura y cierta, las cuales, se asignaban denominaciones como incentivos de ventas, bono de cobranza, Bono Cobr. DES.SE.FE, A. DES.S.FE, P.D.FEST, PRE.COBERT, PR.COB.MES.PR.COB.TO, BON.PERMA. UNID. VENTA, que recibió por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 74.214.276,27, que a los días del despido injustificado, le fue pagada la cantidad de Bs. 64.478.312,00 por concepto de liquidación de prestaciones sociales causada por la terminación de la relación de trabajo.

Resumen de los Conceptos Pretendidos:

1-) Indemnizaciones por Despido Injustificado:

1.1. Indemnización por Despido Injustificado: (150 días de salario integral x Bs. 359.621,70)= Bs. 53.943.555,00;

1.2. Indemnización Sustitutiva del Preaviso (60 días de salario x Bs. 135.000,00) = Bs. 8.100.000,00;

Total: Sesenta y Dos Millones Cuarenta y Tres Mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares Exactos (Bs. 62.043.055,00).

2-) Pago Adicional de Días de Descanso Semanal y Días Feriados:

Señaló que, a partir del mes de mayo de 1997, comenzó a percibir comisiones mensuales por sus labores, las cuales a partir de ese momento pasaron a ser permanentes, periódicas, disponibles, proporcionales, seguras y ciertas, pasó a devengar un salario de naturaleza mixta y por ello se hizo procedente a su favor el pago adicional de todos los días sábados, domingos (días de descanso semanal) y demás días feriados que ocurrieron a partir de la mencionada fecha y hasta la finalización de la relación de trabajo.

3-) En tal virtud, procedió a relacionar los días sábados, domingos y demás días feriados acaecidos desde agosto de 1998 hasta el mes de junio de 2005, y reclama la diferencia del pago de la prestación social de antigüedad, del bono vacacional, de las vacaciones, la indemnización por despido injustificado y la indemnización por preaviso omitido, para un total de DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SENTENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 226.923.327,73), o DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 226.923,33).

En la oportunidad de la contestación a la demanda la accionada contestó en los siguientes términos:

Hechos admitidos. Relación de trabajo, como la fecha de inicio el 28-04-1997, y la fecha de egreso el 2 de febrero de 2006, el cargo y el tiempo de servicio de ocho (8) años y nueve (09) meses. Igual quedó admitido el número de 120 días de salario por concepto de utilidades convencionales anuales, vacaciones y un bono vacacional. El salario fijo mensual cuyo último monto quedó fue 1.250.000,00, y comisiones como incentivos sobre ventas, bono sobre cobranzas, premio cobertura del mes, bono especial, premio cobertura premio total, premio cobertura 200%. La cantidad de 74.214.276,27, por concepto de anticipos de prestaciones de antigüedad.

Negativa: Que a principios del año 2006 le cambió al trabajador las condiciones de trabajo al accionante. La modificación de las comisiones alegada.

Niega que la jornada de trabajo del demandante era de lunes a viernes con dos días de descanso semanal, uno de orden legal (domingos) y otro de orden convencional (sábados).

Niega que el último salario promedio anual diario devengado por el accionante fuese de Bs. 262.072,50, y los salarios alegados por el accionante y todas las diferencias sobre prestaciones sociales. Niega el despido aducido por el accionante, y en consecuencia, las indemnizaciones de ley que reclama.

Rechaza el salario de naturaleza mixta, se hizo procedente a su favor el pago adicional de todos los días sábados, domingos (días de descanso semanal) y demás días feriados que ocurrieron a partir del mes de mayo de 1997 y hasta la finalización de la relación de trabajo que le unió a la empresa, en los términos del art. 216 LOT, por todos los conceptos salariales devengados, y rechaza que dichos días le han de serle pagados al accionante, toda vez que la empresa pagó oportunamente todos sus beneficios.

Sobre el pago de los días descanso y días feriados por el componente variable de su salario conformado por comisiones mensuales y demás percepciones salariales antes indicadas, aparecen reflejados en su respectivo sobre o recibo de pago de nómina entregado en cada ocasión al entonces trabajador, identificados con la clave o código 1120 descanso semanal y feriados y la abreviatura (DES. SE.FE), con sus respectivos ajustes, cuando correspondían, los cuales aparecen identificados en los recibos con el código 2120 ajuste descanso semanal y feriados y la abreviatura (AJ.DES.S.FE).

Que en los recibos quedaba diferenciado el monto de las comisiones del monto correspondiente al pago adicional de los salarios por descanso semanal y feriados calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por los citados componentes variables del salario.

Señaló que el demandante pretende que se considere en el cálculo adicional de los días de descanso y feriado sobre el promedio de lo devengado por el componente variable de su salario percibido en forma regular y permanente, todas las percepciones salariales devengadas, y los incentivos como el Bono Trimestral Cuatrimestre y Monto por Unidades Vendidas, que se pagaron en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, no son por su eventualidad en el pago parte del componente variable del salario, no son propiamente dicho un salario de los que se denominan variables.

Así mismo, afirma el demandado que la parte accionante reclama el pago de los días sábados y domingos como día de descanso, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso. Que conforme al art. 216 de la LOT, consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes.

CAPITULO II

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: es sobre una parte de la sentencia: los días de descanso legal y feriados, y la incidencia de éstos sobre las prestaciones sociales, y los intereses de mora y corrección monetaria. La inclusión del recargo del 50% sobre el valor del día hábil.

El demandante reclama por diferencia de prestaciones sociales porque no se le pagó los días de descanso y feriados, por lo que si la demandada demuestra el pago de esos conceptos en la nómina. Los recibos de pago están admitidos y allí se evidencia la parte variable, pero el Juez se equivoca al enumerar los días domingos y feriados que ya se le pagaron pero el Juez los incluye como salario variable, es allí un error en la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Juez en su análisis en vez de aplicar el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplica el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la parte fija cuando se trabaja esos días feriados y descanso, eso no fue objeto de debate porque nunca se afirmó que lo trabajasen, por ello no corresponde el recargo del 50%. Ante ese error por supuesto que surge una diferencia posterior, pero además incluye los viáticos y gastos de representación, los cuales, en el caso no corresponde porque era un monto fijo y debía rendir cuentas, además ello no fue objeto de debate. Además, es contradictoria la sentencia en el análisis de testigos y recibos de pago, se concluye que se le pagaban los días de descanso y feriados; hay que recordar que el demandante los conocía. El Juez no determina cuales son los conceptos variables, y cuales no, lo cual, no le corresponde al experto, por tanto si el demandante no discriminó trae inexactitud. Si se pago el concepto de vacaciones, la diferencia debe calcularse con el salario de cada oportunidad y no con el de la finalización. Se demostró con documentales literal “i” y que no fueron a.q.s.l.h. adelantos de ochenta y cuatro millones y deben ser descontados. El pago trimestral y cuatrimestral y el monto de unidades de ventas, no deben ser incluidos dentro del salario a efectos del cálculo de domingos y feriados. Se demostró que no todos lo conceptos señalados como variables fueron devengados al mismo tiempo, por ello no cabe que se calcule incluyéndolos a todos en el mismo período. Los conceptos variables están expresamente determinados en la contestación y ratificados en los recibos de pago y testigos, el demandante calló y no los rechazó o dijo nada al respecto, partiendo que era gerente de ventas. Por tanto no es procedente la inclusión de los conceptos: viáticos, gastos de representación, bono cuatrimestral, unidades de venta.

La parte demandante argumentó que, no se niega que se le haya cancelado prestaciones sociales, lo que sucede es una diferencia en cuanto a días de descanso y domingo, de las pruebas promovidas son coincidentes en ambas partes, hay recibos con abreviaturas o nomenclaturas que no se entienden o no concuerdan.

Declaración de parte.

Accionante: Sobre los gastos de representación había una tarifa, no entraba en el sueldo porque eran contra reembolsos, y los viáticos funcionaban de la misma forma, porque había una relación de ellos y un límite sobre el cual no se pagaban.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Por tanto, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004.)

En lo referente a reclamación por indemnización de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la Sala Social en la Sentencia N° 1747 del 07 de agosto de 2007, señaló que, para que prospere una reclamación del trabajador por responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional y de la guarda de la cosa), en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o enfermedad y, que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Asimismo, en la Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006, indicó que, la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes de responsabilidad por el accidente laboral corresponde a la parte demandada, pues queda admitida la relación laboral y el accidente de trabajo; y, corresponde a la parte actora, probar las consecuencias del accidente laboral, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Cuando se reclama responsabilidad subjetiva (por el hecho ílicito), a la parte actora le corresponde la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la imprudencia, negligencia e impericia del patrono (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a una causa extraña no imputable. Cuando el trabajador reclama lucro cesante calculado como el salario que dejó de percibir en lo que le restaba de vida útil a partir de la terminación de la relación laboral por haber quedado incapacitado, para que eso proceda, el actor debe demostrar la incapacidad, el hecho ilícito y la relación de causalidad (sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004). Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Por otra parte, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización. Y en caso de haberse atribuido, la madre, la cualidad de beneficiaria de la indemnización por muerte del trabajador fallecido, ésta debe entonces alegar y demostrar, además del parentesco o vínculo afectivo, que ha estado a cargo del difunto, esto es, que ha dependido del trabajador hasta el momento de su fallecimiento (Sentencia N° 1716 del 02 de agosto de 2007).

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio de 2006, ha ratificado un criterio mediante el cual respecto a la valoración de un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo señala que los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario; siendo los documentos públicos administrativos “… aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. Lo que permite concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. Y ha dicho la sala que, es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Es importante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), en su Artículo 76 se indica que:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.”

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. La Sala Social en Sentencia N° 1501 del 10 de noviembre de 2005, indicó que, la sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbo del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho.

Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de junio de 2006, ha señalado que, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad

del hecho controvertido.

Por su parte, los artículos 77 y 78 de la ley procesal laboral regulan los supuestos del tipo normativo de las pruebas escritas, entre ellas, los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales podrán ser producidos en juicio y tendrán valor de plena prueba, así como las cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, que pueden ser promovidos en juicio y tendrán valor de plena prueba si la parte contra quien obran no ejerce su control mediante la impugnación.

Igualmente, cabe indicar lo señalado por el DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS:

Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

  1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

  2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

  3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

    A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

    Efectos jurídicos. Sana critica.

    Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

    Por otra parte, ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1532 del 10 de noviembre de 2005, que, el Juzgado Superior podrá revocar la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que declaró la admisión de los hechos, cuando considerare que existen motivos justificados y fundados para la incomparecencia a la audiencia, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, y, en consecuencia, declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, o en su defecto, ordenar su continuación, para el caso de encontrarse en una prolongación. Para ello, los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem. De considerar la Alzada insuficientes las razones expuestas por la accionada para su incomparecencia; o que no se demostraron los motivos aducidos por ésta; o que el fundamento del recurso de apelación no lo constituye una causa extraña no imputable al obligado a comparecer, debe entonces entrar a decidir sobre la admisión de hechos declarada por el a quo, a.p.e.s.l. pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho.

    A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

    PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

    DE LA PARTE ACTORA:

    DOCUMENTALES:

    Marcadas de las letras “A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, recibos de pago de los salarios básico más comisiones desde mayo de 1997 hasta enero de 2006, las cuales rielan en los folios 47 al 197, de las mismas se evidencia que la demandada canceló el salario, y comisiones variables pagadas en forma regular y permanente, determinadas bajo las siguientes nomenclaturas: INCEN. VTA (incentivo sobre Ventas), PRE.COBERT (Premio Cobertura), PR. COB.MES (Premio Cobertura del Mes), PR.COB.TO (Premio Cobertura Total), BON.PERMA , UNID.VENTA (Unidad de Venta), B.TR/CUTR. (Bono Trimestral Cuatrimestre, BONO COBR. (Bono sobre Cobranzas); BONO ESPEC (Bono Especial), RETROACTIV (Retroactivo Sueldo Básico). De dichos recibos también se demuestra el pago de los conceptos de DES.SE.FE (Descanso Semanal y Feriado), A.DES.S.FE (Ajuste Descanso Semanal y Feriados), P.D.FEST (Pago de Día Festivo Trabajado)

    Marcada con la letra “K”, la cual corre inserta en el folio 198, de la primera pieza del expediente, referida a C.d.T., este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto no se refiere a los hechos controvertidos del proceso. Así se establece.

    V.2.- APORTADOS POR LA ACCIONADA:

    DOCUMENTOS: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este sentenciador le otorga valor probatorio a las documentales cuya valoración es efectuada expresamente, por no haber sido desconocidas por la parte demandada, de las cuales se pueden extraer los siguientes hechos:

    Documentales marcadas con las letras B y C, insertas en los folios 249 y 250, se aprecian en su contenido toda vez que no fueron desconocidas por la contraria, mediante la cual se observa que el ciudadano A.U., parte actora en esta causa, renunció al cargo de Gerente de Ventas de Mayoristas de la empresa Cosmética, C.A, en fecha 02 de febrero de 2006 y se observa que recibió dos cheques por la cantidad de Bs. 3.884.321,00 y Bs. 59.593.991,43, por concepto de pago de prestaciones sociales. Así se establece.

    Documental marcada con la letra D, inserta en el folio 251, se aprecia en su contenido toda vez que no fue desconocidas por la contraria, mediante la cual se observa que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 63.478.312,00, y se observa que el motivo de la terminación de la relación de trabajo es por renuncia. Así se establece.

    Documental marcada con la letra E, folio 252, referida a participación de retiro del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, mediante la cual se indica que la fecha de retiro es del 02-02-2006 y la causa de retiro es la renuncia, planilla que fue presentada ante dicho instituto en fecha 14-02-2006 tal como se observa del sello húmedo. Así se establece.

    Marcados con la letra F, del número 05 al 194, insertos en los folios 253 al 442, toda vez que constituyen los originales de los recibos presentados por la accionante se aprecian en su contenido y se entiende reproducida la valoración realizada. Así se establece.

    INFORMES: Dirigida al BANCO CARIBE, se deja constancia que las resultas constan en los autos en el folio 52, de la segunda pieza, mediante la cual se informa, lo siguiente: “1- Sí, la cuenta corriente el Nro. 0114-xxxx-05-xxxxxxx840, se encuentra a nombre del Cosmética, C.A, registro de información fiscal J-000090416; 2- El cheque número 1243 XXXX4347 fue girado contra la cuenta corriente xxxxxx840, a nombre de Cosmética, C.A y emitido a favor de A.S.U.P., V-5.818.638, el 02 de febrero de 2006, por la cantidad de Bs. 3.884.321,00”. En virtud de no constituir un hecho no controvertido, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

    TESTIMONIALES: En lo que se refiere a la prueba testimonial de las ciudadanas N.P., titular de la cédula de identidad número 6.124.222 y M.P., titular de la cédula de identidad número 15.447.666, quienes rindieron la declaración respectiva, y en resumen se explanó lo siguiente: N.P.: Preguntas: Diga desde cuando trabaja en la empresa Cosmética, y cuáles son sus funciones dentro de la empresa? R= desde el 06-05-1991, y era administradora de ventas, conjuntamente con todos los vendedores, gerentes, se encargaba de la regulación de la estadistica, reportes internacionales, procesamiento de pedidos, atención al cliente. ¿Desde cuándo ejerce esas funciones dentro de la empresa? R= Desde el año 1994, como administradora de ventas; ¿diga si conoció al ciudadano A.U. y desde cuándo? R= Si, Desde el año 1997. ¿cuáles eran las funciones de éste? R= Asesor de ventas y evolucionó tendiendo el cargo de gerente nacional de mayoristas y tenía personal a su cargo. ¿Conoce las razones por las cuales ya no trabaja en Cosmética? R= Por renuncia en el año 1996; ¿Cómo supo de la renuncia? R= Por la reunión que sostuvo con los empleados; ¿Sabe y le consta que la empresa paga los días sábados, domingos y feriados? R= Si, (…) Repreguntas: ¿Diga porqué se asigna 6 vendedores a nivel nacional? R= por la forma en la cual está estructurada la empresa; ¿Cuál fue el último cargo del actor? R= Gerente Nacional de Mayoristas; ¿Quién es la persona encargada de calcular las comisiones? R= El departamento de Recursos Humanos.

    M.P.: Preguntas: se resume el interrogatorio de la siguiente forma: ¿Desde cuándo trabaja en cosmética y que funciones tiene? R= desde octubre de 2005 como asistente de Recursos Humanos. ¿Conoce los recibos de pago y los conceptos? Si los conozco por que los hace ella misma; ¿Cómo se identifican los conceptos? R= por códigos y descripción abreviada; dentro de las funciones que ejerció, conoció al actor y por qué lo conoció? R= desde que comenzó a trabajar en la empresa; ¿Cuáles eran las funciones del Sr. Urdaneta en la empresa? R= Gerente de Ventas al Mayor; ¿Cuáles eran las razones de finalizacion del contrato? R= Por renuncia; ¿Cómo le consta? R= Vi su carta de renuncia en su expediente y con base a ello se elaboró la liquidación; ¿Cómo estaba conformado el salario? R= Variable más comisiones, incentivos; ¿diga si el Sr. Urdaneta como Gerente de Ventas al mayor recibía unos beneficios adicionales a aquellos que recibía por los vendedores? R= Sí, son tres conceptos, (1123) premio de cobertura del mes; (1125) que es cobertura total y el pago trimestral; ¿Se le pagaban los sábados, domingos y feriados? R= Si, le consta porque elaboraba los recibos; ¿Conoce si estos conceptos se le pagaban? R= Si, se le pagaban. Repreguntas: la representación judicial de la parte accionante mostró un recibo a la testigo quien informó: del folio 271, se tienen (1100) sueldo, (1107) incentivo sobre ventas, (1108) bono sobre cobranza, (1120) descanso semanal y feriado, (1123) premio de cobertura del mes, (1125) premio de cobertura total, (1501) gastos de presentación II, (1502) viáticos.

    En definitiva, de los dichos de los testigos extrae este sentenciador que el ciudadano actor renunció al cargo de Gerente de Ventas al Mayor, que recibía un salario mixto, y que recibía dentro del pago mensual los conceptos de días de descanso y feriados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

    Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

    CAPITULO IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

    Como se señaló en la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

    El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

    De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue, lo cual no cumplió en el caso sub judice la parte demandante.

    En el caso concreto, la demandada admitió que el actor recibía una porción variable de su salario compuesto por varios incentivos o comisiones, entre otros, Incentivo sobre ventas, Bono sobre Cobranzas, Premio Cobertura del mes, Bono Especial, Premio Cobertura Premio Total, Premio Cobertura 200%, Bon. Perma., PRM.SEM.FR , PRCOB.MES, y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados,

    El actor reclama el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, lo cual no hicieron, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados.

    La parte demandada apeló de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de fecha 8 de abril de 2008 y denunció varios puntos entre los cuales, 1.- Cálculo del día de descanso, legal o feriado (la parte variable) y la incidencia de estos en la prestación de antigüedad 2.- Intereses de mora y corrección monetaria que dijo el Juez a-quo genera dichos conceptos

  4. - Dijo el recurrente que, quedó demostrado a los autos a través de recibos de pago promovidas por ambas partes que se canceló la parte variable, es decir, conforme la parte variable del salario lo que correspondía al día de descanso y feriado, y que al pagarse no existe diferencia alguna, y aduce en todo caso que, el Juez a-quo en su análisis en vez de aplicar el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo aplica el 217 cuando calculo lo correspondiente a los días de descanso y feriado

    Observa este Juzgador, que en efecto al folio 75 de la segunda pieza del expediente el Juez a-hace la sumatoria de los conceptos que componían la parte variable del salario, ese monto resultante lo divide entre 30 días y al resultado se entiende salario variable diario le incrementa un 50% y sobre el resultado de esa operación matemática es que calcula lo multiplica por los días domingos y feriados del mes correspondiente. En efecto observa este Juzgador ese recargo del 50% es posible cuando el día feriado sea laborado. No observa este Juzgador que de la demanda se desprenda que se esté señalando que ese día feriado fuese trabajado y mucho menos fuese demostrado a los autos que ese día feriado fuese trabajado, por tanto no corresponde el calculo del articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, no corresponde que se calcule un incremento del 50% como equívocamente o erradamente lo hace el Juez a-quo, siendo entonces, procedente la apelación de la parte demandada en este sentido de que no debe ser calculado con el recargo del 50% el monto resultante. ASI SE DECIDE.

  5. - El Juez no determina cuales son los montos variables y que no le corresponde al experto establecer cuales conceptos eran variables, señala que el concepto de vacaciones se pago en su oportunidad por tanto la diferencia debe cancelarse con el salario de ese momento. Igualmente señala la demandada que se demostró con las documentales literal I y las mismas no fueron a.e.p.d.u. adelantos que deben ser descontados y señala que el pago del bono trimestral cuatrimestral así como el monto de unidades de venta no debe ser incluido dentro del salario a efectos de cálculo de días domingos y feriados.

    En el escrito de contestación, la parte demandada admitió el pago de un salario mixto compuesto por un parte fija, incentivos especiales y una parte variable. Así se lee del texto de la contestación folio 19:

    “El ciudadano, A.S.U.P., durante la vigencia de su contrato de trabajo devengó un salario mixto mensual compuesto por salario fijo e incentivos especiales y otra parte variable, razón por la cual, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y la Jurisprudencia Patria, COSMÉDICA, C.A le pagaba adicionalmente los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el componente variable de su salario percibido de forma regular y permanente, correspondientes a los siguientes conceptos: INCENTIVOS SOBRE VENTAS, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1107 y la abreviatura (INCENT.VTA), concepto que percibió desde a partir del mes de junio del año 1997, BONO SOBRE COBRANZAS, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1108 y la abreviatura (BONO COBR.), concepto que percibió a partir del mes de agosto del año 1997; PREMIO COBERTURA DEL MES, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1123 y la abreviatura (PR.COB.MES), concepto que percibió desde el mes de junio del año 1997; BONO ESPECIAL, el cual aparece identificado en el Recibo de Nómina con la Clave o Código 1113 y la abreviatura (BONO ESPE), concepto que percibió desde el mes de junio del año 1998; PREMIO COBERTURA PREMIO TOTAL, el cual, aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1125 y la abreviatura (PRE.COB.TO), concepto que percibió desde el mes de febrero del año 2000 y; PREMIO COBERTURA 200%, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1124 y la abreviatura (PRE.COBERT), concepto que percibió a partir del mes de julio del año 2003.

    Los montos y el pago de los días de descanso y feriado por el componente variable de su salario conformado por las comisiones mensuales y demás percepciones antes indicadas, aparecen reflejados en su respectivo sobre o recibo de Pago de Nómina, entregado en cada ocasión al entonces trabajador, identificados con la Clave o Código 1120 DESCANSO SEMANAL Y FERIADOS y la abreviatura (DES.SE.FE), con sus respectivos ajustes, cuando correspondían, los cuales aparecen identificados en los recibos con el código 2120 Ajuste Descanso Semanal y Feriados y la abreviatura (AJ.DES.S.FE)

    En los recibos quedaba diferenciado el monto de las comisiones del monto correspondiente al pago adicional de los salarios por descanso semanal y feriados calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por los citados componentes variables del salario.

    En la parte no variable constituida por el salario básico, estaba incluido el pago del descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, al igual que sucedía con los otros otras bonificaciones o incentivos especiales de naturaleza salarial que percibía de manera esporádica como eran el Bono Trimestral Cuatrimestre, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1119 y la abreviatura (B.TC/CUTR), concepto que solamente percibió en los siguientes meses y año: mayo del año 1998 por la cantidad de Bs. 156.959,50, marzo del año 2000 por la cantidad de Bs. 50.000,00, octubre del año 2004 por la cantidad de Bs. 4.000.000,00, enero, julio y septiembre de 2005 por la cantidad de Bs. 4.000.000,00 cada uno y diciembre del año 2005 por la cantidad de Bs. 2.000.000,00; y el Monto por Unidades Vendidas, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1132 y la abreviatura (UNID.VENTA), concepto que solamente percibió los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004, por las cantidades de Bs. 594.840,00 Bs, Bs 1.410.435,00, Bs. 1.501.935,00 y Bs. 2.358.720,00 respectivamente; y el mes enero del año 2005 por la cantidad de Bs. 1.219.890,00.

    El salario fijo del entonces trabajador, sufrió varias modificaciones durante la vigencia de la relación laboral, iniciando con un salario fijo de Bs. 120.000,00, hasta el mes de junio de 1998 cuando es elevado a Bs. 200.000,00. Luego en enero de 1999 es aumentado de nuevo a Bs. 600.000,00, siendo su último salario fijo Bs. 1.250.000,00.

    Durante la vigencia de la relación laboral, el demandante solicitó y le fueron pagados en diferentes oportunidades, según consta en recibos que promovimos tempestivamente firmado en señal de conformidad por el accionante, anticipos por prestaciones de antigüedad que sumaron un total de OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 80.813.951,00), contrario a lo afirmado en su escrito libelar de haber recibido únicamente anticipos de prestaciones de antigüedad por la cantidad de Bs. 74.214.276,27.

    Tal como se evidencia de los recibos de Pago de Nómina, que promovimos pertinentemente, mi representada pagaba mensualmente al demandante su salario y demás beneficios laborales (Sueldo básico, Incentivos Sobre Ventas, Bono Sobre Cobranzas, Premio Cobertura del Mes, Bono Especial, Premio Cobertura Premio Total, y Premio Cobertura 200%), así como, aquellos incentivos especiales de naturaleza salarial que no se generaban en forma mensual constante ni regular, sino eventualmente (Bono Trimestral Cuatrimestre y Monto por Unidades Vendidas) y otros como el Pago de Los Dos Días Adicionales previstos en el artículo 108 de la LOT., el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1917 y la abreviatura (DIAS.AT108), pago por Retroactivo Sueldo Básico, el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1103 y la abreviatura (RETROACTIV);Pago de Dia Festivo Trabajado el cual aparece identificado en el Recibo de Nomina con la Clave o Código 1111 y la abreviatura (P.D.FESTV). Igualmente, los recibos de pago promovidos evidencia el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones, anticipos de prestaciones solicitados. Pagos todos que realizaba conforme a lo establecido en la normativa laboral y el contrato individual de trabajo que existió. Igualmente, a la finalización de la relación laboral, por renuncia voluntaria del entonces trabajador, se procedió a pagarle los beneficios pendientes para la fecha, así como, aquellos propios de la terminación de la relación de trabajo. Pago último que se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales.

    Tal como consta del escrito la parte demandada aceptó que el salario del entonces trabajador comprendiá el pago de Sueldo básico, Incentivos Sobre Ventas, Bono Sobre Cobranzas, Premio Cobertura del Mes, Bono Especial, Premio Cobertura Premio Total, y Premio Cobertura 200%. En cuanto a los incentivos como Bono Trimestral Cuatrimestre y Monto por Unidades Vendidas, la parte demandada adujo que por su eventualidad de pago no formó parte del salario mixto.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 406 de fecha 10 de abril de 2008, señaló lo siguiente:

    Así pues, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

    En el caso concreto, tomando en consideración los criterios establecidos, la Sala aprecia que la recurrida, a pesar de haber determinado que el actor percibió, durante toda la relación de trabajo, una bonificación anual desde el año 1983 a 1996, que se le pagaba en el mes de septiembre de cada año, sin embargo no determinó la naturaleza salarial de dicho concepto, y por tanto lo excluyó del salario normal, porque, en su criterio, el bono ejecutivo no se percibió en forma regular y permanente, sino una vez al año.

    En este sentido, y por cuanto el bono ejecutivo fue percibido por el actor, de manera habitual, una vez al año pero todos los años, en forma regular y permanente, con motivo de los servicios prestados y como retribución de su trabajo ordinario, de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto forma parte del salario normal.

    Conforme a lo antes expuesto, concluye la Sala que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no determinar que el bono ejecutivo percibido por el actor, una vez al año pero todos los años, en forma regular y permanente, no forma parte del salario normal, lo que resulta determinante del dispositivo del fallo. Por estas razones, se declara procedente esta denuncia, y en consecuencia la Sala considera inoficioso entrar a analizar las restantes denuncias formuladas.

    Si con ocasión de la prestación del servicio al ciudadano accionante se le canceló durante los meses de mayo de 1998, marzo 2000, octubre 2004, enero, julio, septiembre y diciembre 2005 un concepto que se denominó bono Trimestre/cuatrimestre, así como también un concepto que se denominó monto por unidades de venta que se canceló en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004 y enero del año 2005 fue producto de los servicios prestados como retribución de su trabajo ordinario. La característica de accidentalidad le correspondía demostrarla a la parte demandada. Durante el periodo que fue comprendido por ejemplo entre enero, julio, septiembre y diciembre 2005 el ciudadano accionante en razón de la prestación de sus servicios tenia la legitima expectativa de percibir ese bono trimestre o cuatrimestre, formaba parte de la carga probatoria de la parte demandada demostrar que esos montos o conceptos percibidos por el actor obedecieron a una razón o distinta a la prestación del servicio u obedecían a la cancelación de un concepto totalmente accidental que perfectamente no era durante ese periodo una expectativa del trabajador percibir, es decir, que observa o analiza este Juzgador que ese ingreso durante ese periodo de tiempo aun cuando se extiende más allá de lo que es la nomina mensual o la nómina quincenal, sin embargo le fue cancelado con cierta periodicidad en esos períodos de tiempo al ciudadano accionante con ocasión de la prestación de los servicios, y no demostró la parte demandada que ese concepto fuere accidental, siendo su carga probatoria que no se deriva de la prestación del servicio o en todo caso tuviera una naturaleza absolutamente accidental, es decir, que no fuese o no lo esperase o no le fuese cancelado por la regularidad o permanencia durante ese breve periodo de tiempo al ciudadano accionante por tanto observa este Juzgador y así lo entiende la naturaleza del monto por unidades de venta y la naturaleza del bono trimestre o cuatrimestre es una naturaleza de salario normal y por tanto para esos periodos de tiempo deben ser computados o deben ser calculados o ingresados en la base de cálculo de lo que corresponde por día de descanso semanal o día feriado (día domingo o día feriado comprendido en el período de tiempo). En razón de ello no es procedente sobre este punto la apelación interpuesta por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

  6. - La parte demandada dijo que se demostró que no todos los conceptos señalados como variable fueron devengados al mismo tiempo por ello no cabe que se calcule incluyéndolos a todos en el mismo periodo

    En efecto observa este Juzgador que ese monto variable denominado unidad de venta o bono trimestre cuatrimestre fueron cancelados en periodos de tiempo distinto por tanto la diferencia debe ser calculada conforme a ese periodo de tiempo y en función de integrar el bono tri/cuatrimestre o el monto de unidades de venta al periodo en que corresponda hacer el calculo y en donde efectivamente la parte demandada erróneamente no lo incluyó en la base de càlculo para lo que corresponde para el pago de días de descanso o feriados. Siendo procedente la apelación de la parte demandada en este sentido. ASI SE DECIDE.

    Observa este Juzgador por ejemplo al folio 67 de las actas del expediente consta un recibo de pago por la mensualidad del mes de diciembre del año 2005, en ese recibo de pago se cancelan montos por incentivos de venta, P.D Fest., B.TRi/Cuatr, Pro.Cob.Mes, La sumatoria de esos conceptos resulta la cantidad de 4.004.266,71 esa cantidad dividida entre los días hàbiles del mes de diciembre del año 2005 que son 27 da la cantidad de 148306,17 que multiplicados por los 4 días feriados y descanso resulta la cantidad de 593224,69 vemos que se le canceló por Des.SE.Feriado la cantidad de 479199,14 es decir, hay efectivamente una diferencia de 114.025,55, lo mismo también se puede observar del folio 61 del expediente, donde se observa que accionante le fueron cancelados por incentivos de venta 623.535,03, bono cobranza 549.110,33, bono tri/cuatr 4000000, promoción cobro mes 180000, lo que da una cantidad de 5.352.645, dividido entre 12 resulta 446053, que multiplicados por 3 días de descanso resulta la cantidad de 1338161,25 y le fue cancelado por semanal o feriado la cantidad de 901763,57 lo que evidencia una diferencia de 436397,68 diferencia que debe ser verificada conforme a los momentos en que, efectivamente fueron percibidos lo correspondientes bonos trimestre/cuatrimeste, así como también el monto por unidades vendidas.

    Es de observar por parte de este Juzgador y que también fue objeto de la parte demandada que no corresponde como erróneamente o hizo o lo calculó el Juez a-quo que se sume al concepto variable lo correspondiente a gastos de representación o viáticos, toda vez que esos gastos no son conceptos salariales, toda vez que tenia que rendir cuentas sobre su uso y eran montos que le eran asignados contra reembolso al trabajador y el trabajador debía rendir cuentas al respecto, tal y como la admitió al momento de rendir el correspondiente interrogatorio de parte en la Audiencia de Apelación, por lo que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ese sentido y lo confesado por el actor en la declaración de parte en la audiencia, dichos gastos de representación, así como dichos montos por viáticos no deben ser considerados como formando parte del salario o base de cálculo a los efectos de verificar lo que corresponde por días de descanso o feriado, en consecuencia es procedente la apelación interpuesta por la parte demandada en ese sentido. ASI SE DECIDE.

    Finalmente, queda a favor del trabajador las diferencias correspondientes sobre la base de todos los conceptos de salario variables, incluyendo en consecuencia, aquellas percepciones causadas de forma trimestral o cuatrimestral señalado por la demandada, pues no existe un parámetro legal aplicable para excluir determinado concepto del salario por comisión y no puede estar en cabeza del patrono la determinación de que concepto variable se incluye para calcular el resto de los conceptos, siendo entonces procedente que se calcule en las fechas en que devengó los conceptos variables y que se tome en cuenta la diferencia resultante a efectos de la incidencia en los demás conceptos laborales, conforme a lo ya precedentemente establecido en el texto de la motivación de la presente sentencia, resulta entonces a tal efecto calificado como formando parte del salario normal en razón de lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 406 del 10 de abril de 2008, por resultar su pago en forma regular y permanente en los correspondientes períodos de tiempo en que fueron devengados, en forma periódica por el trabajador, aunque se hubieren devengado en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva (mensual o quincenal), pero en forma reiterada y segura, los montos devengados por concepto de: Incentivo sobre ventas, Bono sobre Cobranzas, Premio Cobertura del mes, Bono Especial, Premio Cobertura Premio Total, Premio Cobertura 200%, Bono Trimestral/Cuatrimestral, Monto por Unidades Vendidas, Bon. Perma., PRM.SEM.FR , PRCOB.MES, ASI SE DECIDE.

    Veamos los cálculos conforme al período correspondiente tomando en cuenta los recibos de pago producidos a los autos y para ello se establece una tabla de cálculo inserta en la presente sentencia Infra, cuya formula aritmética viene dada por la sumatoria de las columnas SUMA(B3;C3;D3;E3;F3;G3;H3;I3;J3;K3;L3) lo cual da el TOTAL DEL SALARIO VARIABLE, luego ese resultado se divide entre el numero de días hábiles del mes (N3/O3) y arroja el salario variable diario (columna P), el cual es multiplicado por los días feriados o descanso legal (domingos) del mes o quincena (columna Q), según sea el caso, y el resultado indica el PAGO QUE POR DESCANSO Y/O FERIADO (columna R), le correspondía devengar al trabajador accionante, para seguidamente, proceder a verificar el monto que aparecen en el correspondiente recibo de pago como DES.SE.FE columna S (descanso semanal y feriado), y restarlo de la primera cantidad, para verificar la diferencia existente a favor del trabajador, lo cual se coloca en la columna T; como sigue:

    Estos cálculos evidencian que efectivamente existe una diferencia de pago de los conceptos de días domingos y feriados, durante la relación de trabajo, discriminada así:

    Año/Mes PAGO POR DESCANSO DES.SE.FE. Diferencia

    SEMANAL Y FERIADO Según recibo de pago en el pago

    1/10/98 al 31/10/98 95.940,74 90.036,50 -5.904,24

    1/02/98 al 15/02/98 72.290,00 66.266,00 -6.024,00

    1/02/99 al 15/02/99 75.726,54 28.148,50 -47.578,04

    1/01/00 al 31/01/00 41.950,92 37.397,50 -4.553,42

    1/01/01 al 31/01/01 384.615,38 0,00 -384.615,38

    1/01/02 al 15/01/02 945.900,00 149.495,50 -796.404,50

    1/05/02 al 31/05/02 153.846,15 0,00 -153.846,15

    1/05/03 al 15/05/03 1.051.235,00 874.761,00 -176.474,00

    1/10/04 al 31/10/04 1.000.000,00 0,00 -1.000.000,00

    1/10/04 al 15/10/04 2.427.608,75 2.140.290,00 -287.318,75

    1/02/04 al 15/02/04 851.418,25 826.763,00 -24.655,25

    1/01/04 al 31/01/04 1.250.000,00 0,00 -1.250.000,00

    1/09/05 al 30/09/05 773.898,12 686.891,83 -87.006,29

    1/07/05 al 15/07/05 1.338.161,34 901.763,57 -436.397,77

    1/02/05 al 28/02/05 272.307,69 0,00 -272.307,69

    1/02/05 al 15/02/05 316.073,85 136.320,00 -179.753,85

    1/01/05 al 15/01/05 1.439.537,50 1.172.100,00 -267.437,50

    Y las cuales no solamente obedecen a lo controvertido de la litis¸ esto es, que la demandada no tomo en cuenta como formando parte del salario normal los conceptos variables de Bono Trimestral/Cuatrimestral, Monto por Unidades Vendidas, sino también, que existen meses en los que el pago por DES.SE.FE. resulta mal calculado no obstante que en ese mes o quincena, únicamente se haya devengado y tome en cuenta los conceptos variables que la demandada admite como componentes del salario percibido en forma regular y permanente, y ello se aprecia y es el caso de los siguientes períodos, tal y como se pueden consultar en el cuadro ut supra diseñado, 1/10/98 al 31/10/98 (diferencia por BsF. -5.904,24);

    1/02/98 al 15/02/98 (diferencia por BsF. -6.024,00);

    1/02/99 al 15/02/99 (diferencia por BsF.-47.578,04);

    1/01/00 al 31/01/00 (diferencia por BsF -4.553,42);

    1/01/01 al 31/01/01 (diferencia por BsF -384.615,38);

    1/01/02 al 15/01/02; (diferencia por BsF -796.404,50)

    1/05/02 al 31/05/02; (diferencia por BsF. -153.846,15)

    1/05/03 al 15/05/03; (diferencia por BsF -176.474,00)

    1/02/04 al 15/02/04; (diferencia por BsF -24.655,25);

    1/01/04 al 31/01/04; (diferencia por BsF -1.250.000,00);

    1/02/05 al 28/02/05; (diferencia por BsF -272.307,69);

    1/02/05 al 15/02/05; (diferencia por BsF. -179.753,85);

    Es decir, que de un total de dieciocho pagos que resultan con diferencias (ver cuadro ut supra), trece no se corresponden con la defensa opuesta por la demandada, toda vez, que en dichos períodos el actor devengó como salario variable únicamente los conceptos que la demandada admite que tienen la naturaleza de salario normal, y ello evidencia que realmente existe una diferencia a favor del trabajador, es decir, que la demandada le adeuda, por un erróneo cálculo aritmético de la demandada ya que en estos casos ni siquiera aplican las defensas que había opuesto en la contestación de la demanda.

    Por otra parte, la diferencia por Bono Trimestral/Cuatrimestral y Monto por Unidades Vendidas, subsiste únicamente para los siguientes meses o quincenas:

    1/10/04 al 31/10/04; (diferencia por BsF. -1.000.000,00)

    1/10/04 al 15/10/04; (diferencia por BsF. -287.318,75)

    1/09/05 al 30/09/05; (diferencia por BsF. -87.006,29)

    1/07/05 al 15/07/05; (diferencia por BsF. -436.397,77)

    1/01/05 al 15/01/05; (diferencia por BsF. -267.437,50)

    Tal y como se pueden consultar en el cuadro ut supra diseñado.

    En tal sentido, se declara procedente el pago por la diferencia reclamada, tal y como se aprecian en el cuadro supra transcrito. ASI SE DECIDE.

    Evidenciado, como se encuentra que existe una diferencia a favor del trabajador en cuanto al pago de la incidencia de los días domingos y feriados, a lo largo de la relación de trabajo, le corresponde en consecuencia el pago de la diferencia que produce la misma, en los meses correspondientes (es decir, donde se presenta la incidencia), sobre la prestación social de antigüedad (calculado por la diferencia que se produzca en los meses correspondientes conforme a lo señalado en el artículo 108 LOT), bono vacacional y vacaciones (calculados estos últimos sobre el promedio de la diferencia por lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que correspondía cada vacación, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo), todo ello conforme a lo establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 2376 del 21 de noviembre de 2007. ASI SE DECIDE.

    En consecuencia, también deberá cancelarse y con base a lo ut supra expuesto y a la liquidación realizada por la demandada, pues no está en discusión la cantidad de días a pagar (establecida en la liquidación a efectos del cálculo de los conceptos correspondientes), lo siguiente:

    - En base a la diferencia resultante que fuera determinada en los meses correspondientes por este juzgador, por no haberse incluido conceptos variables que formaban parte del salario normal, corresponde a la demandada cancelar la diferencia por todos los días domingos (días de descanso legal) y demás días feriados que ocurrieron a partir del mes de mayo de 1997 y hasta la finalización de la relación de trabajo que le unió a cosmética, C.A, esto es el 02 de febrero de 2006, conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que fuesen indicados en el cuadro ut supra, atendiendo el criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 2376 del 21 de noviembre de 2007 y los términos indicados en el presente fallo; y en razón de ello, corresponde a la demandada cancelar la incidencia de esa diferencia para el cálculo de:

    - Vacaciones Fraccionadas a razón de nueve (09) días.

    - Bono Vacacional Fraccionado a razón de veintiséis (26) días.

    - Diferencia de Días Trabajados: dos (02) días

    - Días Adicionales de Conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual deberá calcularse desde el segundo año de trabajo en el mes en que corresponda, con la inclusión de la incidencia por días feriados y de descanso y los montos percibidos en el período correspondiente por concepto de comisiones variables las cuales fueron establecidas en la presente decisión.

    - Menos: Los anticipos percibidos por el trabajador, para lo cual se ordena su cálculo mediante una experticia complementaria del fallo, mediante un experto, el cual será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se decide.

    Finalmente, se ordena la corrección monetaria, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

    Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

    Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.

    CAPITULO VI

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.A.H., en su carácter de apoderado judicial de parte demandada, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de fecha 08 de abril de 2008, en el juicio interpuesto por el ciudadano A.S.U. contra COSMEDICA C.A. WELLA DE VENEZUELA; en consecuencia, SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de fecha 08 de abril de 2008, en el juicio interpuesto por el ciudadano A.S.U. contra COSMEDICA C.A. WELLA DE VENEZUELA y se “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano A.S.U.P. contra la sociedad mercantil COSMÉDICA, C.A (WELLA DE VENEZUELA). SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y montos indicados en la motiva del fallo. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. QUINTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo” Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.

    REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° y 149°.-

    H.V.F.

    JUEZ TITULAR

    SECRETARIA

    Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIA

    EXP Nº AP21-R-2008-000564

    AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR

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