Decisión nº 075 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 27 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2010
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCalificación De Despido

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

De la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

200º y 151º

SENTENCIA Nº 075

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2008-000458

ASUNTO: LP21-R-2010-000053

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: R.A.U.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero V- 4.491.892, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: GOZZY DEL C.U.E. y L.B.R.C., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V- 3.495.795 y V-1154059, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 83.520 y 55.838, en su orden.

PARTE DEMANDADA: KIMBERLY-CLARK VENEZUELA C.A. persona jurídica inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Aragua, en fecha 12/06/1992, bajo el número 67, Tomo 487-A; Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 08/03/1999, bajo el número 56, Tomo 289-A-Qto, donde se protocolizó el cambio de domicilio a la ciudad de Caracas; y, Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas por reforma de Estatutos Sociales, en data 11/08/200, bajo el número 36, Tomo 1388-A, en la persona de la apoderada, LUCIA SAMBRANO PERRET-GENTIL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero V-11.741.990, domiciliada en la ciudad de Caracas, facultada mediante poder otorgado por ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17/09/08, bajo el número 37, tomo 146 de los libros respectivos.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.E.S.C., YOSMAN J.V.G., F.V.A., M.G.R., H.P.P.- LIMARDO, J.A.G., M.C.G., SEBASTIÁN HERGUETA Y N.L.R., venezolanos, titulares de las cédulas de Identidad números V-16.020.952, V-12.641.999, V-7.121.658, V-9.688.878, V-13.187.920, V-15.528.669, V-17.808.889, V-15.250.371 y 13.578.873, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 123.959, 103.959, 54.892, 55.779, 80.222, 128.202, 133.804, 135.553 y 79.432, en su orden.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS.

-II-

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

El presente asunto se recibió en este Tribunal Superior, por auto de data 12 de julio de 2010 (folio 1146), que fue remitido por la primera instancia junto al oficio distinguido con el Nº J2-238-2010, previa admisión en ambos efectos (folio 1144, cuarta pieza) de los recursos de apelación ejercidos por la parte actora, ciudadano R.Á.U.E., asistido por la profesional del derecho Gozzi Uzcátegui, y la representación judicial de la demandada empresa K.C.V. C.A. a través del abogado D.E.S.C., contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de junio de 2010, en la que se declaró “INSUFICIENTE la consignación del monto efectuado por la parte demandada, al momento de la persistencia del despido”, en el procedimiento que por Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuso el ciudadano R.Á.U.E. contra la empresa K.C.V. C.A.

Una vez de su recepción se procedió a la providenciación de acuerdo con el procedimiento de segunda instancia contenido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En auto de fecha 19 de julio de 2010, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del décimo segundo (12º) día hábil de despacho siguiente a esa data (ver folio 1147); el día miércoles cuatro (04) de agosto de 2010 y siendo las 9:00 a.m, hora señalada, se anunció, se abrió y celebró el acto, exponiendo las partes los argumentos de los recursos; una vez concluidas las intervenciones, la Juez Superior procedió a diferir la oportunidad de dictar el fallo oralmente para el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente, con la finalidad de examinar de manera exhaustiva los recibos de pago y los estados de cuenta que fueron consignados mediante la prueba de informes, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; El día y la hora fijada (11/08/2010) se constituyó el Tribunal y en forma inmediata la Juez dictó oralmente la decisión, efectuando la motivación con los hechos y el derecho que condujeron la declaratoria de PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte actora y SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la demandada de autos.

En este orden y estando dentro del lapso para publicar el texto completo de la sentencia, pasa quien la suscribe a hacerlo cumpliendo con los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y bajo las razones siguientes:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

De los argumentos de la parte demandante:

La profesional del derecho Gozzi Uzcátegui, asistiendo al ciudadano R.Á.U.E., fundamentó el recurso de apelación en los términos que en forma resumida se reproducen, a seguidas:

- Que no están de acuerdo con la cantidad de días que por concepto de vacaciones y bono vacacional condenó la Juez de primera instancia, por cuanto el cálculo lo efectuó con base a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, sin tomar en consideración que en la hoja de liquidación que obra al folio 34, la parte patronal le reconoce 40 días por vacaciones y 47 días por bono vacacional, sin embargo, la parte que representa si está de acuerdo con la base de cálculo utilizada, es decir, el salario utilizado.

- Que no está de acuerdo con el hecho, que el a-quo haya utilizado el último salario devengado por el trabajador para calcular las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el salario que debió utilizar fue el promedio que devengó durante el último año de labores, porque el salario que percibió el actor fue un salario variable, esto de acuerdo con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, aclarando que sí están conformes con la cantidad de días otorgados.

- Pide se verifique lo anterior, y se proceda conforme a derecho.

En el ejercicio del derecho de defensa contra el recurso ejercido por el demandante, la representación judicial de la empresa accionada, abogado H.P.P., señaló lo que resumidamente se transcribe de seguidas:

- Que en lo concerniente al cálculo de las vacaciones y bono vacacional, es de destacar que al momento de la declaración de parte en la audiencia oral y pública de juicio (evacuación de las pruebas), el actor afirmó que su relación de trabajo se regía por la Ley Orgánica del Trabajo, declaración ésta a la cual la Juez le dio valor probatorio en la decisión, punto que debe ser ratificado; y, difiere del criterio esgrimido por la contraparte, acerca de que es el salario promedio a utilizarse para el cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado, en virtud que la Ley Orgánica del Trabajo señala que debe ser con el último salario devengado.

De los argumentos de la parte demandada:

Una vez concluida las exposiciones referidas a la apelación del actor, se procedió a conocer los motivos por la cual recurrió la empresa demandada, en tal sentido, el profesional del derecho H.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la accionada fundamentó la inconformidad con la recurrida en los términos que resumidamente se reproducen:

• Que en la decisión de primera instancia, la Juez incurrió en una incorrecta valoración probatoria cuando al establecer los salarios mensuales del actor, tomó alternativamente los sueldos indicados en la prueba de informes emanada del banco y los recibos de pago consignados, lo que permite señalar que existen dos versiones distintas de un mismo hecho (el salario) a demostrar, que haciendo una aplicación correcta de sana crítica, que es la mezcla de la lógica, la ciencia y la experiencia. La lógica, no permite que existan dos versiones totalmente válidas de un mismo hecho (salario), fundamentándose la recurrida, para ello, en el principio a favor, principio que desde nuestro punto de vista se aplica en la Constitución de la manera siguiente: solicita del Juez que cuando se tome una de las versiones se haga íntegramente, es decir, que la prueba que se considere en su valoración y que parezca cierta, debe valorarse íntegramente, pero no debe tomarse alternativamente, siendo lo procedente la aplicación solamente de un medio de prueba de manera íntegra de acuerdo al principio de la sana crítica establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, dicha valoración debió inclinarse hacia los recibos de pago porque son esas documentales las que discriminan los conceptos que se le pagaban al trabajador, las deducciones y aportes del patrono de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo. Por tales circunstancias consideran que se cometió un error.

La parte demandante, a través de la abogada Gozzi Uzcátegui, ejercicio del derecho de defensa a las explicaciones esgrimidas por la accionada en la forma siguiente:

- Que la afirmación realizada por el abogado de la contraparte, se desprende del hecho de que en algunos recibos no aparece el sueldo que devengaba el trabajador, por no percibir un sueldo fijo, sino variable (por comisión), y en virtud de ello se utilizaron los informes del banco, para los meses que no aparecía en los recibos. Ratificando la solicitud que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto [actor] y se modifique la decisión recurrida ordenando la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado demandadas.

En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras efectuadas por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, que fueron descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación de ese acto celebrado en fecha 04 de agosto de 2010, y decidida oralmente el 11 de agosto del corriente año (folios del 1148 al 1154, de la cuarta pieza), por lo que se agrega a las actas procesales en un CD, como recaudo.

- IV -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observados los fundamentos de las apelaciones, considera este Tribunal Superior del Trabajo organizar los puntos a decidir, comenzando por el recurso de la accionada, como se hace a continuación:

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA EMPRESA

KIMBERLY – CLARK VENEZUELA C.A.

El único punto de apelación, referido a la incorrecta valoración probatoria de los dos medios de pruebas (recibos de pago e informes del banco), utilizados en la recurrida en forma alternativa para determinar los salarios que devengó el actor, a pesar que esos medios contienen distintas remuneraciones, lo que equivale a la existencia de dos versiones que son distintas acerca del mismo hecho (el salario), cuando lo correcto –según el recurrente- era la aplicación de uno de los dos instrumentos probatorios, de manera íntegra y de acuerdo con el principio de la sana crítica para establecer los salarios.

Precisado lo anterior, considera este Tribunal analizar los medios de pruebas antes referidos, que están insertos a los folios del 164 al 310, de la primera pieza. Los “recibos de pago” fueron promovidos y agregados en copias fotostáticas, en consecuencia, en la fase de evacuación efectuada en la audiencia oral y pública de juicio la contraparte del promovente, procedió a la impugnación de esas documentales, lo que produjo que el demandante consignara los recibos originales, para que fueran valoradas en el fallo definitivo (Art. 78 LOPTRA), por esa razón, se advierte que el contenido de las copias fue analizado en concordancia con las originales que esta alzada ordenó agregar a las actas, por cuanto fueron presentados por el trabajador en la audiencia de juicio y se remitieron en un sobre de manila (constan a los folios del 1159 al 1330, ambos inclusive). De igual forma, del folio 573 al 876, ambos inclusive, de la tercera pieza, se encuentra inserto el informe emitido por el Banco Mercantil. Se destaca que se estudia en conjunto y se compara con la valoración que la recurrida le dio para resolver el hecho controvertido (salario), y pasar a decidir esta Juzgadora el punto de la apelación; en tal sentido, en el fallo de primera instancia se evidencia que la Juez, valoró así:

(…) IV

PRUEBAS Y VALORACION

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Consta agregado a este expediente en el folio 418, diligencia de la parte actora en la presente causa, en el que promueve lo siguiente:

1) Recibos de pago desde el 01 de enero de 1997 hasta 06 de octubre de 2008, donde se señala el salario percibido por el trabajador.

Se encuentran en los folios 163 al 310 del presente expediente, en su evacuación la parte demandada Impugnó las documentales manifestando que son copias simples, la parte actora promovente manifestó tener los originales de dichos documentos, por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se instó a la parte actora a consignar los originales de los recibos de pago consignados en copia simple, ya que algunos se encuentran deteriorados y otros son ilegibles. Presentados los mismos por la parte actora, quedaron estos bajo la guarda y c.d.T., fueron evacuados en la prolongación de la audiencia de juicio, la parte accionada, previa revisión de dichos recibos, no hizo objeción a los mismos.

Este Tribunal, observa que son recibos de pago desde el año 1997 hasta el 2008, con algunas excepciones en su secuencia, le confiere valor probatorio demostrativo de los pagos realizados al accionante por la empresa demandada, por concepto de salario, comisiones, días feriados, días de descanso, pago de utilidades, bono vacacional, días adicionales de la prestación de antigüedad, etc. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

Se encuentra agregado a este expediente en los folios 420 al 423, el escrito de pruebas de la parte demandada K.C.V., C.A., en el que promueve lo siguiente:

CAPITULO I. PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL.

Solicita a esta instancia se sirva comisionar a un Tribunal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de que se traslade a la sede de K.C.V., C.A., ubicada en la Zona Industrial La Hamaca, 2da Transversal, Nº 160-4, Maracay, Estado Aragua, en el Departamento de Nómina adscrito al Departamento de Liderazgo y Cultura Organizacional, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares:

1.-) Que se muestre y agregue a la inspección la información en la cual consten los diferentes salarios pagados a el trabajador R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, desde el inicio de su relación de trabajo y hasta su finalización, es decir, desde el 06 de enero de 1997 hasta el 06 de octubre de 2008.

2.-) Que se muestre y agregue a la inspección la relación de los aportes por concepto de prestación de antigüedad (prestación social acumulada) que consta en la contabilidad de la empresa en el Departamento de Nómina correspondiente a el ex trabajador R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de su relación de trabajo y hasta su finalización, es decir, desde el 06 de enero de 1997 hasta el 06 de octubre de 2008.

3.-) Que se muestre y se agregue a la inspección la relación del depósito y cobro de los intereses sobre la prestación de antigüedad del ex trabajador R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de su relación de trabajo y hasta su finalización, es decir, desde el 06 de enero de 1997 hasta el 06 de octubre de 2008, llevada en la Contabilidad de la empresa.

4.-) Que se muestre y se agregue a la inspección la información en la cual conste lo que se pagó al trabajador R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, por concepto de días adicionales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de su relación de trabajo y hasta su finalización, es decir, desde el 06 de enero de 1997 hasta el 06 de octubre de 2008, llevada en la Contabilidad de la empresa.

5.-) Que se muestre y se agregue a la inspección la relación de ingresos en la cual figuren los pagos o demás beneficios laborales pagados al ex trabajador R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, que sean necesarios para determinar algún concepto demandado que no arrojen las pruebas documentales y la prueba de informes promovida en este juicio.

6.-) Que se muestre y se agregue a la inspección la relación de los anticipos y préstamos que solicitó al ex trabajador R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, a cuenta de su prestación de antigüedad desde el inicio de su relación de trabajo y hasta su finalización, es decir, desde el 06 de enero de 1997 hasta el 06 de octubre de 2008, llevada en la Contabilidad de la empresa.

7.-) De cualquier otro particular que se reserva el derecho de señalar al momento de practicarse la presente inspección judicial.

En el auto de providenciación de las pruebas, este Tribunal en atención a los postulados fundamentales de la carta magna, del debido proceso y derecho a la defensa se abstuvo de admitir la prueba promovida de inspección judicial en los términos solicitados, decisión esta que al ser apelada, fue confirmada por el Tribunal de Alzada.

No obstante, consideró conveniente esta judicante, conforme lo preceptúa el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenar a la parte demandada consignar los documentos a que hace mención en los particulares 1 al 7, para de esta manera cumplir con el objeto por el cual fue promovida la prueba de inspección judicial, fijándole para consignarlos en el expediente, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha del auto de providenciación de las pruebas, es decir, a partir del día 14 de octubre de 2009.

No consta en las actas procesales la consignación de dichas documentales, en la audiencia de juicio el representante judicial manifestó no haberlos consignado. En tal sentido, no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse este Tribunal. Así se establece.

CAPÍTULO II. PRUEBA DE INFORMES.

1.-) Al Banco Mercantil ubicado en la siguiente dirección: Calle Mérida c/c Calle Colón, C.C. La Coromoto, Edif. Pin Aragua, La Coromoto, Maracay, Edo Aragua, a fin de que:

• Informe y en consecuencia remita una relación de todos los depósitos que se han realizado en la cuenta correspondiente al ciudadano R.Á.U., cédula de identidad N° 4.491.892, desde el momento de la apertura de la referida cuenta y hasta el 6 de octubre de 2008.

Consta agregado a las actas procesales en el folio 572 (tercera pieza), oficio de fecha 23 de marzo de 2010, identificado con el Control Nº 57606, suscrito por el Gerente del Banco Mercantil, Banco Universal, en el que da respuesta a la solicitud formulada por este Tribunal, en el que acompaña estados de cuenta de las cuentas pertenecientes al ciudadano R.Á.U.E.:

• Cuenta Corriente Nº 1281-00246-1, abierta en fecha 13/07/2000, con status activa, se remite estados de cuenta desde el 28/07/2000 hasta el 31/10/2008.

• Cuenta de Ahorro Nº 0065-37969-1, abierta en fecha 02/12/1997, con estatus activa. Se anexa estados de cuenta desde el 01/01/2000 hasta el 31/10/2008, excepto los meses de abril 2003, febrero y abril 2004, abril y mayo 2005, marzo 2007 y julio 2008 los cuales no generaron movimientos.

Se indica en el informe que los estados de cuenta, de la cuenta de ahorro desde su apertura hasta el año 1999, fueron destruidos, motivado a que en sus archivos solo se mantiene documentación por 10 años.

Los anexos se encuentran agregados en la tercera pieza del expediente en los folios 574 al 891.

Por otro lado, consta en el folio 901 (cuarta pieza), oficio de fecha 29 de abril de 2010, identificado con el Control Nº 58578 y 59837, suscrito por el Gerente del Banco Mercantil, Banco Universal, en el que ratifica el contenido del oficio identificado con el Control Nº 57606 de fecha 23 de marzo de 2010. Anexa los movimientos de la cuenta Corriente Nº 1281-00246-1, en donde se evidencian marcados por el Banco en tinta amarilla, los préstamos efectuados, autorizados por la empresa K.C.V., C.A. de su cuenta, estos anexos se agregaron al expediente en la cuarta pieza en los folios 905 al 1.021.

En la evacuación de las pruebas, la parte actora manifestó que en dicho informe no se indican los conceptos por los que se hacían los depósitos, sólo pago de nómina, además de que únicamente consta el informe desde el año 2000, sin embargo, no fueron desconocidos o impugnados. La parte promovente no hizo observación. Al respecto este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativo de la existencia de una cuenta a nombre del accionante R.Á.U., a través de la cual la empresa K.C.d.V., le hacía pagos por nómina. Así se establece.(…)

.

En este orden, se menciona que el a quo motivó el fallo para determinar el salario devengado por el trabajador y proceder a pronunciarse sobre la inconformidad del actor con el pago consignado por la empresa demanda al momento de persistir en el despido del demandante, en lo siguiente:

(…) Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la inconformidad del actor con el pago consignado, constituyendo el fundamento principal del accionante, para alegar su inconformidad, el salario utilizado para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales; por tal razón, se procede a determinar si el monto consignado por la demandada en el momento de persistir en el despido es suficiente o no. Al respecto, se observa de los recibos de pago que el accionante devengaba un salario mixto, es decir, tenía un salario fijo más las comisiones por venta o por cobranza, además de tener asignación por vehículo y cancelación de los días domingos y feriados.

Como elemento probatorio del salario, consta en las actas procesales, informe suscrito por el Gerente del Banco Mercantil, Banco Universal, en el que acompaña los movimientos bancarios de la cuenta corriente perteneciente al ciudadano R.Á.U.E., Nº 1281-00246-1, desde el 28/07/2000 hasta el 31/10/2008, abierta en fecha 13/07/2000, en dichos movimientos se observan los pagos por nómina realizados por la empresa accionada. De acuerdo a como fue promovida esta prueba, se infiere que los pagos que se observan en los movimientos de la cuenta, son pagos por nómina realizados por la empresa demandada K.C.V., C.A.; los cuales aprecia este Tribunal en virtud de principio de comunidad de la prueba, concatenados con los recibos de pagos presentados por la parte actora, a los efectos de determinar el salario percibido por el trabajador, considerando su variabilidad, los conceptos indicados en los mismos, es decir, los adelantos de prestaciones sociales, el pago de utilidades, del bono vacacional, los días adicionales correspondientes al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Ahora bien, por cuanto es palmaria la diferencia entre los montos percibidos por el trabajador en los recibos de pago, como lo reflejado en la prueba de informes, este Tribunal en aplicación del principio de favor, consagrado en los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, vista de la negativa de la accionada a presentar los documentos pertinentes, tomará en consideración los pagos que mas beneficien al trabajador, correspondiente a su salario. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a realizar las operaciones aritméticas correspondientes, indicando previamente que en cuanto a la determinación de los salarios percibidos durante la relación laboral, tal como quedó establecido anteriormente, este Tribunal tomará los pagos de nómina señalados en los movimientos bancarios y los recibos de pago existentes, los cuales se vierten en los siguientes cuadros para una mayor comprensión: (…)”.

La recurrida expresa, que para determinar los salarios que devengó el trabajador, estudió los dos (2) medios de pruebas (recibos de pago e informe bancario) aplicando el principio a favor, en efecto, es importante analizar lo que se evidencia del contenido de ambos con respecto al hecho controvertido (salario), describiéndose a seguidas:

1) Los recibos de pago datan desde el año 1997; mientras que el historial de los movimientos bancarios de la “cuenta corriente” reconocida como cuenta nómina, y promovida por la parte demandada (folios del 674 al 876) fue apertura el 13 de julio de 2000 (folios 573 y 573), no existiendo en los autos registros anteriores a esa fecha; advirtiendo esta alzada, que en lo referido a la cuenta de ahorro (folios del 575 al 673) aperturada en fecha 02 de diciembre de 1997, al analizar los movimientos, los mismos no dan certeza sobre la procedencia de los depósitos, en consecuencia, no es un medio pertinente ni idóneo para el establecimiento -por esa cuenta- del salario que mes a mes devengó el actor.

2) Que, existen meses donde no constan los recibos de pago, como es el caso de los meses: Octubre de 2000, febrero 2001, febrero de 2002, enero de 2004, y, abril 2005; y en los estados de la “cuenta corriente” no existe reporte de movimientos desde febrero de 1997 hasta el mes julio de 2000, además, de los meses de febrero de 2006, abril de 2008.

3) De igual forma, se hayan contradicciones entre el monto depositado como pago de nómina, con las cantidades indicadas en los recibos de pagos.

Así las cosas, cabe destacar que el Juez del Trabajo de conformidad con el “principio de la unidad de la prueba” al construir el fallo debe considerar las pruebas aportadas por las partes en el proceso, analizándolas en conjunto (no en forma separada), confrontándolas, vinculándolas y valorándolas con el propósito de acreditar o establecer en definitiva los hechos debatidos (controvertidos), y producir certeza en el administrador de justicia para fundamentar sus decisiones (artículo 69 LOPTRA). En caso de existir en el proceso diversos medios probatorios, que al analizarse, concordar y valorar, se evidencie que tienen datos que no coinciden produciendo dudas o confusión en el operador de justicia, debe resolver aplicando los principios propios de la materia sustantiva y adjetiva del trabajo.

En esta fase de la sentencia, esta Juzgadora se detiene para aclarar que en el caso bajo análisis, no existe conflicto de normas, ni dudas en la aplicación o interpretación de una norma determinada, para aplicar la disposición que mas favorezca al trabajador en su integridad, como lo señala el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, en el presente caso lo que se observa es una duda sobre cuál es el verdadero salario que devengaba el trabajador en los meses donde no consta recibo de pago o no se reflejó en el informe de la cuenta nómina, y la no coincidencia de las cantidades indicadas como salario, en esos dos medios probatorios. Ante esta situación, se hace necesario citar el contenido de la norma 9 de la Ley adjetiva del trabajo, que indica:

Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (Subrayado de este Tribunal Superior).

En virtud del contenido de la norma trascrita, se destaca que en caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador; lo que implica para el caso de marras y de acuerdo con el hecho controvertido (salario mensual), las partes produjeron en el juicio los medios de pruebas que consideraron pertinentes e idóneos para la determinación de la remuneración mensual que devengó el demandante, cuyo análisis debe hacerse conforme a las reglas y los principios del derecho probatorio para tener como acreditado el hecho a demostrar, es por ello, que al evidenciarse en las actas procesales dos medios, el primero la prueba documental (recibos) promovida por el trabajador, y la segunda los informes de la entidad bancaria donde se pagaba a través de una cuenta nómina el salario al actor, promovida por la empresa accionada, cuyos montos no coincidían, es por lo que el Juez debe de conformidad con la disposición 9 retro citada, establecer como salario el que más lo beneficie. Y así se decide.

Consecuente con lo anterior, se concluye que la determinación del salario mensual efectuado por la juzgadora del a quo y con la aplicación del principio a favor del trabajador, esta ajustado a derecho. Lo que hace improcedente el recurso de apelación ejercido por la empresa K.C.V. C.A. Y así se decide.

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR

EL DEMANDANTE

El primer argumento está referido a la inconformidad con el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, concretamente con los días establecidos en derecho, fundamentando la recurrente, que en la planilla liquidación que obra al folio 34, fue reconocido por el patrono los días de vacaciones era de 40 y por bono vacacional de 47, y no como lo señaló la recurrida.

Este Tribunal para decidir observa lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, el deber del Juez Laboral a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas. Por lo cual, procede a revisar la documental denominada “LIQUIDACIÓN CONTRATO DE TRABAJO”, inserta en el folio 34 (primera pieza), en la cual se evidencia:

1) Que la empresa K.C. C.A., calculó las prestaciones sociales del demandante, a los fines de consignar ante el Tribunal el monto neto a pagar (Bs. 132.767,00) en un cheque emitido a favor del trabajador, en la oportunidad de la persistencia en el despido.

2) Que, en el documento titulado “Liquidación Contrato de Trabajo” se discriminó cada uno de los conceptos (denominado asignaciones), los días y la base del cálculo (salario utilizado).

3) Que entre los conceptos detallados en la planilla de liquidación, el patrono calculó lo que denominó: 1) “VACACIONES FRAC. DISFRUTE (15+11)/12”; 2) “VACACIONES FRAC. BONO VAC. (47)”; y, 3) “BONO VACACIONAL VENCIDO 2007-2008”, indicando en la parte de los días por el primero “2,17” días (por mes por 12 meses = 26 días); “3,92” días (por mes por 12 meses = 47) en el segundo; y, “47” días (año) en el tercero.

En cuanto a las vacaciones, examinada la documental, advierte este Tribunal que no se evidencia que la parte patronal otorgara en esa liquidación 40 días por vacaciones, sino la cantidad de 26 días. De igual manera, se destaca que al tratarse el presente asunto de un procedimiento de estabilidad en el cual tuvo lugar la persistencia en el despido de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el único medio que permite evidenciar la cantidad de días que la empresa K.C. C.A. paga a sus trabajadores por los conceptos que en derecho le corresponden producto de la relación laboral admitida, como son: vacaciones, bono vacacional, utilidades, entre otros, era la planilla de liquidación (antes revisada), aunado a la situación de que la parte actora en la oportunidad de la evacuación de las pruebas en la audiencia oral y pública de juicio (donde se exponen los motivos de impugnación y defensa en relación a los medios probatorios y la inconformidad con el monto consignado) no efectuó ninguna objeción o señalamiento con respecto a los días otorgados por cada concepto (vacaciones, bono vacacional), a excepción del salario que fue utilizado para el calculo que indicó no estar de acuerdo.

Por las razones que anteceden, y acatando los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, contentivas del postulado, que las normas sustantivas laborales no pueden ser relajables por convenio entre los particulares, salvo en aquellos casos en que se establezcan beneficios más favorables al trabajador, y en el presente juicio no consta elemento alguno que indique el reconocimiento por parte del patrono de un mejor derecho al contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, por el concepto de vacaciones, por ende le corresponde conforme con los artículos 219, 225 eiusdem y 89 del Reglamento, y no como lo pretende el apelante con base a 40 días.

Se procede al cálculo de las vacaciones 2007-2008, vacaciones fraccionadas; tomando las fechas de ingreso y egreso (no controvertidas), el salario calculado por la primera instancia (no objetado en la segunda instancia), advirtiéndose que se acata lo decidido supra con los días que por derecho le corresponde al demandante, así:

Fecha de Ingreso: 6 de enero de 1997

Fecha de Egreso: 6 de octubre de 2008

Tiempo de Duración de la Relación Laboral 11 años 9 meses

VACACIONES

PERIODO Días Adicional x año Total de días Ultimo Salario Diario Total

2007-2008 15 10 25 Las partes De lo que

Fracción 2008 no objetaron el determinado en la primera corresponde

(10 meses) 15 11 21,66 instancia

26 dias/12 * 10

21,66

Total 46,66 148,74 6940,21

Los resultados que anteceden fueron comparados con los cálculos que sobre este concepto efectuó la primera instancia (folio 1134, cuarta pieza, sentencia), los cuales coincidiendo en la totalidad. Por esa razón, lo que por derecho corresponde al demandante es la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta Bolívares con veintiún céntimos (Bs. 6.940,21). Y así se decide.

En lo referido al bono vacacional, está demostrado en la planilla de liquidación (folio 34 primero pieza) que por este concepto le correspondía al ciudadano R.Á.U.E., 47 días, lo cual es más beneficioso para el trabajador que lo establecido en la Ley sustantiva laboral, por esa razón se procede a su cálculo, así:

BONO VACACIONAL

PERIODO Días Ultimo salario/diario Total

2007-2008 47 Las partes De lo que

Fracción 2008 no objetaron el determinado en la primera Corresponde

(10 meses) 39,17 Instancia

47 días/12 * 10

39,17

Total 86,17 148,74 12.816,93

Vista la recurrida, en la cual se calculó el bono vacacional y la fracción correspondiente con las previsiones 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin observar que los días que otorgaba por este concepto son inferiores a los reconocidos por el empleador, hace que en derecho se declare procedente este punto del recurso de apelación, en consecuencia, por el concepto de bono vacacional y la fracción corresponde al demandante la cantidad de Doce Mil Ochocientos Dieciséis Bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 12.816,93). Y así se decide.

En el segundo punto del recurso, referido al salario que debe utilizarse para el cálculo de la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, explica el apelante que el a quo utilizó el último salario devengado por el trabajador, cuando lo correcto era hacerlo con el salario promedio del último año de labores, ya que éste percibía un salario variable. Al respecto, se cita la norma 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece lo siguiente:

Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. (…)

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Del texto de la norma transcrita, es evidente en su encabezado que hace referencia al “salario base” que debe utilizarse para el pago de la indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnizaciones por despido y la sustitutiva del preaviso, a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, será el devengado en el mes inmediatamente anterior; y en los casos de salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, es el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior (Sentencia, N° 0633 del 13 de mayo de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, partes: O.J.S.R. contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C.A.).

De acuerdo con lo asentado, y conforme las partes en segunda instancia que el salario devengado durante el tiempo que duró la relación de trabajo fue “variable” y evidenciado en los recibos de pagos e informe del banco (cuenta nómina), es de concluir que efectivamente para calcular las indemnizaciones que por despido injustificado (admitido por la accionada) de conformidad con la disposición 125 de la ley sustantiva laboral, debe hacerse con base al salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior (artículo 146 eiusdem), sumándole las alícuotas que le corresponde por bono vacacional y utilidades, para obtener el salario integral (promedio/integral), y no como lo efectuó el tribunal a quo. Y así se establece.

En consecuencia, se pasa a determinar el salario base, que será el promedio que devengó el ciudadano R.Á.U.E. en el último año de labores, junto con las alícuotas correspondientes, a los fines de calcular las indemnizaciones, así:

2007 Salario variable (por comisión)

Octubre 4817,53

Noviembre 3384,61

Diciembre 5302,13

2008 Salario variable (por comisión)

Enero 4882,45

Febrero 5246,75

Marzo 5327,20

Abril 3571,95

Mayo 6471,70

Junio 6749,55

julio 11817,35

Agosto 19829,37

Septiembre 4462,22

Total 81.862,81

Salario promedio mensual:

81.862,81 /12 = 6.821,90

Salario promedio diario:

6.821,90 /30 = 227,40

Salario promedio integral (diario)

Salario diario promedio

Salario Diario integral (Alic. Bono Vacacional 7,44 + Alic. Utilidades 33,55)

227,4 268,39

Establecido como ha quedado el salario promedio e integral, se procede a calcular el equivalente de días que por indemnización le corresponde al actor, así:

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO (ART. 125 LOT)

DÍAS SALARIO MONTO A PAGAR

150

Ind. Despido Injustificado

Numeral 2 268,39

40.258,50

90

Indemnización Sustitutiva de Preaviso

Literal e) 268,39

24.155,10

TOTAL: 64.413,60

Por indemnización por despido injustificado y por sustitutiva del preaviso, le corresponde en derecho la cantidad de Sesenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Trece Bolívares con sesenta céntimos (Bs. 64.413,60).

Ahora bien, por las razones de hecho y de derecho antes explanadas se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, modificándose la decisión de primera instancia en cuanto al monto condenado, en virtud de que fueron calculados nuevamente los conceptos de bono vacacional y fracción e indemnizaciones por despido (Art. 125 LOT) por arrojar cantidades mayores. Se confirma los montos condenados por los demás conceptos laborales (prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, bonificación de fin de año o utilidades, salarios caídos y salarios retenidos) calculados por el Tribunal de juicio, por cuando se tiene que existe conformidad al no haber sido objeto en la apelación y no prosperar la pretensión de la empresa demandada, asimismo se ratifica la cantidad que por vacaciones 2007-2008 y fracción que se verificó está ajustada a derecho. En tal sentido, se pasa a totalizar los conceptos condenados de la manera siguiente:

CONCEPTOS MONTOS

Prestación de antigüedad e intereses 78.109,22

Vacaciones 6.940,21

Bonificación de fin de año 15.782,45

Salarios caídos 2.379,84

Salarios retenidos 892,44

Bono Vacacional 12.816,93

Indemnizaciones por despido (Art.125 LOT) 64.413,6

TOTAL 181.334,69

Una vez discriminados los conceptos condenados y la cantidad total generada por tales conceptos, esto es, CIENTO OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 181.334,69), a la misma se le debe deducir la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 132.767,oo), por haberla recibido previamente el actor (tal y como quedó determinado en la decisión de primera instancia y consta en las actas procesales), generando una diferencia de CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 48.567,69) a favor del ciudadano R.Á.U.E. y que en definitiva será lo condenado a pagar a la empresa demandada. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el profesional del derecho H.P.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; y, PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por el ciudadano R.Á.U.E., en su condición de parte demandante, asistido de la profesional del derecho Gozzy Uzcátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de junio de 2010, en el asunto principal signado con el N° LP21-L-2008-000458.

SEGUNDO

Se modifica el dispositivo “Tercero” del fallo recurrido, en cuanto al monto condenado, por las diferencias que en derecho le corresponden al demandante por los conceptos de bono vacacional e indemnizaciones por despido injustificado, como se calculó en la parte motiva del presente fallo, ratificándose los demás dispositivos, y quedando lo decidido así:

PRIMERO: INSUFICIENTE la consignación del monto efectuado por la parte demandada, al momento de la persistencia del despido.

SEGUNDO: CON LUGAR la impugnación efectuada por el ciudadano R.A.U.E., parte accionante, sobre el monto consignado en autos, por la empresa demandada KIMBERLY-CLARK VENEZUELA C.A.

TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil KIMBERLY-CLARK VENEZUELA C.A. a pagar al ciudadano R.A.U.E. la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 48.567,69), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

QUINTO: Se ordena la indexación sobre la cantidad total condenada a pagar, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, calculada desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, en aplicación de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

SEXTO: Se exceptúa del cálculo de los intereses y de la indexación, la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.379,84) condenada a pagar por concepto de salarios caídos, de conformidad con el fallo N° 1841 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A.

SEPTIMO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

OCTAVO: Se condena en costas a la empresa demandada, por haber vencimiento total.

TERCERO

En lo que corresponde a esta Segunda Instancia, se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no condenándose en costas a la parte actora por la naturaleza del presente fallo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral

GB/mj/gb

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR