Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2008-000268

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana A.F., titular de la cedula de identidad Nro. 13.584.760.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogada ACHUNE CONSTANTINE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.459.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES TARTEL C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Inserta bajo el Nro. 34, tomo 1-A, de fecha 28 de enero de 2.002.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada A.J.D.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 8.878

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I

DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por la ciudadana A.F., representada por la abogada Achune Constantine en fecha 29 de abril de 2008, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 05 de mayo del mismo año procedió a admitir.

En fecha 08 de agosto de 2008 fue celebrado el inicio de la audiencia preliminar, oportunidad procesal a la cual comparecieron ambas partes, consignando sus respectivos escritos de promoción de pruebas. En fecha 04 de noviembre del 2008, por cuanto no pudo lograrse acuerdo alguno entre las partes se dió por concluida la audiencia preliminar, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2008 (folios 319 al 328 p.p.) siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 24 de noviembre del 2008.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el 21 de abril del 2009, a las 2:30 p.m., fecha en la cual cada una de las partes realizó su exposición oral y pública, así como se evacuaron todos los medios probatorios aportados al proceso, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 23 de abril de los corrientes, oportunidad en la que fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION INTENTADA.

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional , tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indican la accionante A.F. que ingreso a prestar sus servicios en fecha 01 de agosto del 2006 para la sociedad mercantil Inversiones Tartel, C.A., hasta el 27 de marzo de 2008, desempeñándose como vendedora de tarjetas telefónicas UNICA y teléfono CANTV publico en la ruta 19.

Así mismo, manifiesta que cumplían una jornada de trabajo comprendida en el horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m. y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m, pagándole la empresa por concepto de su trabajo el uno (1%) de las ventas mensuales, siendo el promedio de su ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 3.200.

Arguye que sus trabajos consistían en que la demandada les entregaba las tarjetas telefónicas UNICA y teléfono CANTV publico que tenían que vender los días que les indicaban de la semana, para cada cliente que le asignaban en la ruta antes señalada, puesto que según sus manifestaciones, la empresa les exigía que día de la semana deben visitar a los clientes para venderles dichas tarjetas, y para tal fin debían llevar un reporte diario a la accionada de la cantidad de tarjetas vendidas a cada cliente correspondiente ese día.

En este mismo orden de ideas, señala que las ventas de las referidas tarjetas las facturaba con talonarios de Inversiones Tartel C.A., que les eran entregados y el dinero de tales ventas era entregado por su persona a la empresa en su oficina. Así mismo, indica que el día 28 de marzo de 2008 los accionantes llegaron a la oficina de la empresa y el ciudadano C.M. que tiene por cargo supervisor de ventas le indicó que no les va a entregar las tarjetas que le corresponden ese día porque ya no tenia nada que hacer con ellos porque la empresa Inversiones Tartel C.A ya no va a vender mas tarjetas porque cerró sus puertas y ya no tenía nada que hacer allí, por lo que se podía retirar de la oficina.

Por último, solicita el pago de los conceptos laborales referidos a Prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso y domingos laborados, indexación salarial, intereses moratorios y costas y costos del proceso .

III

EXAMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Con ocasión a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sociedad mercantil demandada procedió a dar contestación a la demanda, admitiendo que la demandante vendía tarjetas UNICA y CANTV pero para su propio provecho e interés, ya que la relación que los unía con ésta era netamente mercantil y no laboral, alegando que la demandante era un clientes mas del negocio que compraba las tarjetas y se les daba un descuento, luego ella las revendían para su provecho.

Continua manifestando, que no existía subordinación, puesto que la demandante no acataba ordenes, no cumplía un horario, niega que le fueran asignadas rutas, así como que se le pagaran salarios, comisiones, bono o porcentaje alguno, arguyendo que lo que percibía era un descuento que se les hacia en las ventas a todos los clientes que como esta compraban en grandes cantidades.

Así mismo, niega que haya existido ajenidad puesto que la demandante compraban para revender las cantidades de tarjetas que ella quería, a quienes quería y cuando lo quería, no recibiendo ordenes ni instrucciones acerca del lugar donde venderlas, y que no percibe dinero o ganancia alguna por las ventas que hacía.

Arguye la accionada que tuvo que soportar presiones, ya que la empresa CANTV mediante oficio les informo que no renovaría el contrato con ella, hecho este del cual tenían conocimiento los revendedores desde el mes de octubre del año 2.007, quienes inventaron una relación laboral inexistente, amenazando con destruir las instalaciones, hacer protestas frente a la sede de la empresa y reclamando pagos ante la Inspectoria de Trabajo de Guanare del estado Portuguesa que nunca le eran acreditados porque nunca trabajaron para la misma. Manifiesta que estaba en juego la reconsideración de la renovación del contrato de CANTV y visto que esos hechos dañaban la imagen de la empresa, a los fines de lograr la referida renovación y de evitar mayores dificultades, gastos en honorarios de abogados y costos de un futuro litigio, mediante documento publico en sede administrativa consistente en pliego de peticiones de carácter conciliatorio y en virtud de tales presiones, en fecha 03 de diciembre de 2007, acordó que pese a que no existió relación laboral alguna con la demandante, sino que la relación era mercantil estaba dispuesta a pagar el 50 % de lo que exigían laboralmente, mediante transacción que fue debidamente homologada y en donde la accionada pagó cada uno de los conceptos acordados en la referida transacción, la cual tiene carácter de cosa juzgada.

Seguidamente, enfatiza en su negativa y rechazo respecto a la existencia de una relación laboral, alegando que la accionante compraba a Inversiones Tartel C.A las tarjetas telefónicas Única y teléfonos Cantv publico que posteriormente revendía para su propio beneficio y provecho. En consecuencia, niega todos y cada uno de los hechos expuestos así como la procedencia de los conceptos peticionados en razón de que la parte accionante nunca fue su trabajadora y respecto a la jornada de trabajo indica que la empresa laboraba solo de lunes a viernes.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, quedó evidenciado que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar en primer lugar la naturaleza de la relación existente entre la demandante y la sociedad mercantil demandada, esto es pues, si la misma atiende a una relación laboral o mercantil.

Así las cosas, debe efectuarse la debida distribución de la carga probatoria, y el estudio y valoración de los medios probatorios a la luz de la normativa contenida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para ello considera necesario quien decide hacer ciertas consideraciones de índole legal y jurisprudencial.

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En cuanto a la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

La distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral se fijara dependiendo de los términos en que el accionado de contestación a la demanda, de manera pues, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz)

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Es reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la Ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción esta contenida en el artículo 65 de la L.O.T, la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla.

Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, como en el caso de marras, la prestación del servicio, ésta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Esta presunción legal, tal como fue establecido por la Sala de Casación Social de nuestro m.T. de justicia, en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario.

De la concatenación de las normas señaladas así como de los criterios planteados, debe concluirse que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado por ella relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral, operando a favor de la accionante, la presunción iuris tantum ya indicada, en otras palabras, debe la empresa demandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en las normas anteriormente citadas, todo ello, claro está, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

Ahora bien, desciende quien decide a analizar las pruebas consignadas por ambas partes contendientes en el presente juicio, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la relación jurídica in commento, es decir si corresponde a una actividad comercial o se ha pretendido encubrir una relación de naturaleza laboral entre las partes

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Respecto a las documentales referidas a ventas de tarjetas de la ruta (folios 94 al 97.), planillas de clientes por ruta y frecuencias de visita, (cursantes a los folios 87 al 93p.p. y planillas de detalle de efectivo y cheque (folios 251 al 306 p.p.) la parte demandada señalo en la audiencia de juicio emanar de la parte promovente, por lo que al ser un instrumento privado producido por la parte actora, sin que en su constitución participara en forma alguna, directa o entendida, aquella a quien le es opuesto en juicio, lo hace inoponible a ésta, en virtud del principio de alteridad de la prueba, por lo tanto son desechadas del proceso.

2. - Fueron promovidas planillas de direcciones de los PDV por ruta (folios 98 al 118 p.p.), a la que se le otorga valor probatorio en razón de no haber sido impugnadas por la demandada, por tanto al emanar esta documental de la accionada debe deducirse que las rutas así como los clientes eran establecidos por la misma por TARTEL C.A..

3. - Los talonarios de facturas y facturas originales (folios 119 al 250 p.p.) se aprecian y valoran, en tanto se extrae de estos que las ventas eran efectuadas por la accionante a través de talonarios aportados por la empresa TARTEL, lo cual se contradice con la defensa expuesta por la demandada respecto a que la demandante era un clientes más a quien se le daba un descuento por la compra de grandes cantidades de tarjetas y que esta vendía a quienes quisiera, ya que de ser esto así resultaría incoherente e irrazonable que la venta se efectuara a través de la demandada con el control de la misma.

   4- En cuanto a las planillas de resumen de entrega de tarjetas por denominación (folios 307 al 313 p.p.), observa quien decide que no fueron impugnadas por la demandada, debiendo otorgárseles valor probatorio. Se observa de estos resúmenes que las tarjetas vendidas tienen un determinado valor nominal, del cual la empresa recibe un 92% de dicho valor, y el vendedor un 2%, es decir que se encuentra limitado por la empresa el precio en el cual el vendedor debe negociar las tarjetas a los comercios. Vemos como, por ejemplo fueron entregadas a la ciudadana A.F. diez (10 ) tarjetas con un valor facial de de Bs. 2000, las cuales tiene un costo de Bs. 18.417,10 y son vendidas a su vez a los comercios en Bs. 18.820,50, es decir que las tarjetas con un valor de Bs. 2000 son negociadas en Bs. 1.882 y tiene un costo para la empresa de Bs. 1.841,71. Al adminicular lo que de acá se desprende y los señalamientos de la demandada observamos como existe contradicción en cuanto a que ciertamente la accionada controla el precio de la venta de las tarjetas mas no como señala esta que los vendedores las compran y las venden a quien quieren y al precio que quieren.

5. - A las calcomanías publicitarias consignadas por la parte actora no se les otorga valor probatorio alguno por no aportar elementos de juicio respecto a los hechos controvertidos. .

6. - A las planillas de despacho de tarjetas telefónicas UNICA y teléfono CANTV público,y recibos de pago (folios 02 al 711 s.p., y 02 al 876 t.p.,) promovidas por la accionante, y admitidas por este tribunal en fecha 15-12-2008, se les otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnadas por la demandada, por el contrario, esta se quiso hacer valer de ellas para demostrar que las compras efectuadas por la demandante se hacía de contado. En este sentido observa quien juzga, que no existen elementos que puedan lograr el convencimiento de esta juzgadora respecto a que la hoy demandante únicamente efectuaba una negociación de compra y reventa de tarjetas, es decir que esta adquiriere de la empresa demandada de contado las tarjetas que posteriormente vendía a los comercios. Ciertamente fueron emitidas ordenes de despacho a favor de la demandante por unas cantidades importantes de dinero, mas sin embargo no existe constancia fehaciente que ella pagara de forma inmediata el valor de dichas tarjetas perfeccionando una compra-venta de estricto contado como lo señalo la demandada.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - Respecto al contrato de distribución de tarjetas movilnet celebrado entre CANTV y la sociedad mercantil Inversiones Tartel, C.A, (folios 63 al 66 p.p) se desprende el convenio de comisión suscrito entre la demandada y CANTV hecho este que al no encontrarse discutido ni controvertido, debe desecharse el medio probatorio que los sustenta por no aporta elemento alguno para la resolución de la causa.

2. - Del pliego de peticiones con carácter conciliatorio consignado por la parte demandada y las actas levantadas en la Inspectoria del Trabajo de la ciudad de Guanare (folios 67 al 82), se observa que los vendedores o personas que se consideraban trabajadores de la sociedad mercantil TARTEL tramitaron por ante la Inspectoria del trabajo de la ciudad de Guanare la reclamación en el pago de los conceptos referidos a vacaciones vencidas y del bono vacacional, utilidades, días de descanso, prestación de antigüedad y los intereses generados por esta, días feriados, viáticos, gastos de vehículos y combustible, así como la inscripción en el I.V.S.S. y el Fondo de ahorro Habitacional Obligatorio y que a estos no se les exija el depósito del dinero producto de las ventas en cuentas bancarias. Con ocasión de este pliego, el día 03 de diciembre del 2007 se iniciaron las discusiones conciliatorias, negando la empresa la naturaleza laboral de la relación sostenida con los reclamantes, mas sin embargo ofrece el pago del 50% de la cancelación, así como el disfrute de las vacaciones y reconoce respecto a las utilidades lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, asi como lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ofrecimiento que fue aceptado por los accionantes y cumplido por la empresa, tal como se evidencia del auto de homologación dictado por el órgano administrativo.

   En este sentido considera quien suscribe que aun cuando manifestó la apoderada judicial de la demandada no existir relación de trabajo, la empresa demandada reconoció tácitamente la misma al efectuar el pago de los conceptos que se derivan exclusivamente de una relación de trabajo. Mal podría la demandada convenir en el pago del 50% de las reclamaciones de carácter laboral cuando ciertamente no existe una relación de dicho carácter.

3. - En cuanto a la liquidación de prestaciones sociales (folio 83 p.p.) si bien la mismas se encuentran firmada por la demandante, tanto esta como la representante judicial de la demandada manifestaron en la audiencia oral y pública que el monto señalado en ellas no fue el que verdaderamente recibió la parte demandante. Ahora bien, del comprobante de egreso se observa que la ciudadana A.F. recibió la cantidad de 4.270.000, por tanto la liquidación de prestaciones sociales es desechada del proceso por no aportar elemento alguno de convicción a quien juzga y se le otorga valor probatorio a la planilla de egreso que demuestra el pago de Bs. 4.270.000.

4. - De las testimoniales de las ciudadanas M.D. y K.C., este Tribunal, considerando que las mismas fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia; dejó constancia de la inasistencia y en tal sentido declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

5. - Testimonial del ciudadano Yohel Urbina:

   Manifestó el testigo no tener interés, amistad o enemistad con alguna parte en este juicio, ser asistente de ventas y que el movimiento de la venta era que los promotores llegaban a la empresa con su dinero directamente de contado era la venta, hacían el pedido de cierta cantidad y se procedía al despacho por medio de un recibo y una vez sacado el recibo se hacia un cheque o efectivo de una abono de lo que se les estaba pagando. El depósito se hacía a nombre de CANTV y los hacía la empresa o veces los vendedores de tarjeta, ellos mismos depositaban a nombre CANTV.

   Manifiesta que cinco minutos se llevaba el pedido y despacho de venta de tarjetas y que nunca fue a crédito, era de contado.

   El testigo manifiesta que ingreso el 27 de julio del 2004 y conoce a la actora y trabajo en una zona en Guanare y luego aquí en Acarigua.

   La parte contraria al ejercer su derecho de repreguntar al testigo, le pregunta que si dijo ser facturador y ahora dice que es asistente y respondió este que es asi, que tiene ese cargo pero que hace vacaciones a los mismos empleados y desempeña varios cargos en la empresa, es decir que ejercio los cargos de despachador y asistente de venta, por las vacaciones que le estaba haciendo al otro muchacho.

   Indica que el sistema va dando automáticamente el código y factura y baja los depósitos a efectuar que a veces es en pago de cheque o efectivo, en la misma factura si ellos piden tarjetas se debita lo que es la venta, los abonos, los pagos y se refleja la diferencia de pago entre lo que se vende y recibe y se paga es un proceso mientras se cuadra al final del día lo vendido y lo pagado a los vendedores.

6. - Testimonial del ciudadano A.P.:

   Manifestó, no tener integres, amistad o enemistad con alguna parte en este juicio, dijo ser despachador de tarjeta. Señalo que duro 4 años en la empresa y que conoce a la ciudadana actora.

   Manifiesta que “el movimiento de la venta era que los promotores llegaban a la empresa me hacían su pedido y me hacían el pago y salían de allí con sus tarjetas, era en un tiempo inmediato dos minutos, tres minutos máximo. Los depósitos se hacia en la cuenta de CANTV banco de Venezuela”.

   Observa esta juzgadora respecto a las testimoniales evacuadas que las mismas no aportan elementos suficientes que permitan desvirtuar la existencia de una relación de naturaleza laboral por tanto no se les otorga valor probatorio.

   Declaración de parte de la ciudadana A.F.:

   Señala la demandante que la razón del cambio de Guanare a Acarigua fue por conveniencia personal, la empresa en principio la entrevisto y evaluó su currículum y así ingreso en Guanare y quedaron pendientes que saliera su cambio para Acarigua en donde la ruta ya estaba creada y el trabajador de esa ruta se retiro o lo botaron y ahí la tomo y se mudo para acá. Manifiesta que no recuerda quien estaba ahí y salio porque no cumplió con los parámetros que exigía la compañía.

   Indica que “cuando comencé me llamaron, me hicieron una prueba por una semana antes de comenzar bien y luego el supervisor me presenta con los clientes y me indica como son los puntos, como debo pagarlos, que debo venderles a ellos, porque ellos me exigen a mi que yo debo cumplir unas cuotas y si el supervisor me presenta porque los clientes deben tener la seguridad de a quien le compran y se sientan en confianza, me indica que debo vender a cada cliente, la hora que debo visitar a cada cliente, que rutina que debo establecer con el cliente, me exigía qué no hablara por teléfono con el sino que fuese personalmente, o sea ciertas exigencias que debía cumplir a la compañía. Esas exigencias eran que le debíamos vender tarjetas incluso de esas magnéticas que ya no se venden y de varias denominaciones incluso de 120, pero es difícil porque no todos los clientes podían vender esas tarjetas incluso ellos quisieron hacer como un incentivo y que el que vendiera las cifras le daban un bono, pero no se podía no se podía cubrir la meta, no podíamos alcanzar la meta que ellos exigían. La venta era de contado con los clientes al entregar las tarjetas debían pagar de una vez y de hecho no podían pagar en cheque a menos que estuviera autorizado por la compañía, ya ellos le decían a uno cuando le daban la ruta a quien se le aceptaba cheque y a quien no, e iban directamente hechos a nombre de CANTV, no le cancelaba a la compañía sino a CANTV. Desde que comencé se cancelaba en efectivo y luego se aceptaban cheque. Cuando comencé en principio ellos te piden un aval de 5 millones para que tu puedas sacar las tarjetas y no eran 5 millones diariamente sino mas por eso nosotros debíamos depositar la plata de la venta diariamente, o sea yo entro a trabajar, doy los 5 millones y ellos me entregan 5 millones de bolívares en tarjetas y yo salía a venderlas luego iba a recargar y yo recibía un poco mas de 5 millones de bolívares y volvía a recargar los 5 y el poco mas en tarjetas y vendía y así sucesivamente diariamente.

   Que pasa que ellos diario exigían un porcentaje de 5 millones pero a veces no era de 5 sino 3millones incluso si uno no tenia los 5 hablaba con el supervisor y el era quien autorizaba o no la entrega del resto de las tarjetas, pero como era un tope máximo de 5 mil ellos nos hacían inventario para corroborar el dinero vendido con las tarjetas que nos quedaban y esas quedaban en garantía era como un stop de tarjetas pero siempre era en base a 5 millones, no entregaban la diferencia si se vendía 3 millones no devolvían el dinero sino que quedaba ahí en stop de tarjetas para al siguiente día completar con el stop los 5 millones para el día siguiente cubría la diferencia para los 5 millones , nosotros no llevábamos tarjetas para la casa, se quedaban en la oficina, el maletín quedaba en la bóveda de la oficina, luego hubo una discusión por que algunos no podían llegar antes de la hora.

   VI

   CONCLUSIONES PROBATORIAS

   Es necesario hacer ciertas observaciones respecto a diversos elementos que ha extraído quien decide de la declaración rendida por la actora, los señalamientos de la apoderada judicial en la audiencia de juicio y de las pruebas promovidas, en el siguiente orden:

   La empresa pretende desvirtuar los elementos de subordinación y ajenidad al argumentar en su contestación a la demanda que la demandante no acataba ningún tipo de ordenes respecto a la cantidad de tarjetas que debían vender así como los lugares a donde debían venderlas y que no le eran asignadas rutas, hechos estos expuestos que se contradicen con las manifestaciones de la accionante. De la planillas de direcciones de los PDV por ruta (folios 98 al 118 p.p.), se puede inferir que las rutas así como los clientes eran establecidos por la misma por TARTEL C.A., quien identificaba a cada uno de los llamados puntos de venta con un código.

   De las planillas de resumen de entrega de tarjetas (folios 307 al 313 p.p.), se pudo constatar que se encuentra limitado por la empresa el precio en el cual el vendedor debe negociar las tarjetas a los comercios y que este no puede vender al precio que desee.

   Por otra parte llama poderosamente la atención de quien decide que si la accionante vende las tarjetas a su propio riesgo y provecho tal como lo señala la demandada, sin existir el elemento ajenidad, esta ultima le diera talonarios de facturas para que efectuara las ventas. Indudablemente si las ventas se realizaban con talonarios de TARTEL, era esta la que ciertamente efectuaba la venta a través de sus vendedores, ejerciendo todo el control y la determinación de la forma de efectuarse el trabajo.

   Y finalmente, como se señalo precedentemente en la valoración de las pruebas, considera esta juzgadora que la empresa demandada reconoció la existencia de una relación de trabajo con sus vendedores al efectuar el pago de los conceptos que se derivan única y exclusivamente de una relación de trabajo

   Nuestra doctrina patria, en la revista T.d.C.d.A. del estado Lara, Julio-Septiembre 2001, ha realizado un análisis mediante el cual ha determinado que sea por necesidades impuestas por las nuevas tecnologías y formas de organización del trabajo, sea por afán de lucro y competitividad, diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del Derecho Laboral, una de ellas es la constitución de trabajadores como empresas unipersonales que celebran con el empleador un contrato de arrendamiento o de obra o algún otro tipo de contrato civil o comercial, constituyendo un mecanismo de un encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral o es alentada por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador. Cuando se disfraza a un trabajador de autónomo, co-contratante civil o comercial – empresa unipersonal- no solo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajenidad, porque se supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento. Así mismo, la referida fuente de Derecho ha dejado en pie el criterio mediante el cual, diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral, un sistema de fraude se ha venido generalizando en las líneas áreas venezolanas, que obligan a sus pilotos y personal de cabina, quienes prestan servicios bajo condiciones de típica subordinación, a que individualmente constituyan sociedades mercantiles con las cuales realizan contratos de servicios, mediante tales contratos las referidas compañías.

   Todo lo anterior, es necesario vincularlo con el principio de la primacía de la realidad, el cual se señalo precedentemente, ya que el Juez a través de este principio rector del Derecho del Trabajo, puede escudriñar las actas procesales así como los hechos que envuelven el asunto ventilado, a los fines de evidenciar el encubrimiento por parte del empleador de una relación de trabajo, y en el caso de marras, constituye un hecho álgido tal señalamiento, esta primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente:

   (…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)

   En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de dos mil ocho, se efectúa un análisis de la aplicabilidad del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales:

   (…) En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: «[e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio.

   Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio.

   Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral.

   En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador.

   No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises.

   En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo.

   Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que:

   Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación.

   Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma.

   Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas.

   Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo.

   (…)

   Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo.

   (…)

   Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador.

   …muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo.

   A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole

   .

   El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.

   Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…)

   Acoge esta sentenciadora los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente esbozados, y a tal respecto ubicados en el marco referencial antes señalado, tomando en atención lo alegado por el apoderado judicial de la parte demandada y por la demandante en la audiencia oral y pública, y del análisis del material probatorio que consta en autos, se constata que ciertamente la demandada no logró desvirtuar el efecto jurídico de la presunción de existencia de relación de trabajo entre la accionante y esta, en razón de que no trajo a los autos elementos que permitieran determinar que la actora en su condición de vendedora no mantenían una relación de subordinación jurídico-laboral con la sociedad mercantil accionada, que no existiere el elemento de ajenidad, que no cumplía con una jornada diaria de trabajo y no percibían un salario como remuneración. Consecuente con esto, este tribunal ha determinado, que la sociedad demandada no logró desvirtuar el efecto jurídico de la presunción de laboralidad en el caso in comento, resultando en consecuencia, improcedente la defensa que estima la relación jurídica como mercantil y no laboral por lo que se establece la existencia de una relación jurídico-laboral entre la ciudadana A.F. y la demandada. Así se establece.-

   En este orden de ideas es ineludible observar que la representación judicial de la accionada rechazo y contradijo la existencia de la relación laboral así como cada una de las pretensiones de la actora de manera pormenorizada con fundamento es dicha defensa, acogiendo quien suscribe este fallo el criterio sostenido por nuestra Casación en sentencia N° 516 del 16 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que a su vez fue ratificaba en decisión N° 552, de fecha 18 de septiembre de 2003, que precisa lo que de seguida se transcribe:

   (…) contrario a lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en donde la consecuencia de quedar admitido el hecho del vínculo laboral a la par de no haber otra fundamentación o prueba que contradijera la pretensión del actor, es la de tenerse como admitido también los conceptos reclamados en el libelo, en este sentido, si en la contestación de la demanda, la parte demandada niega los alegatos de la parte actora fundamentando tales negativas solamente en la inexistencia de la relación laboral, probada ésta, se dan por admitidos los demás hechos del libelo siempre y cuando evidentemente los mismos no sean contrarios a derecho (…).(Subrayado de la Sala).

   Es así como, en aplicación al criterio explanado debe operar la admisión de los hechos expuestos por los demandantes en su demanda referidos a las fechas de ingreso y egreso, el salario devengado.

   Ahora bien, en cuanto al alegado despido injustificado, debemos dejar claro que si bien el principio de la carga de la prueba en materia laboral consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe entenderse- tal como lo han señalado los criterios jurisprudenciales- “a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido”.

   La empresa demandada negó la ocurrencia del despido, por lo que deben emplearse los principios tradicionales de la carga de la prueba, o sea que corresponde a quien afirme los hechos, debiendo probar el alegado despido a los accionantes. A este respecto no logro la actora demostrar que el motivo de terminación de las relaciones de trabajo mantenidas con la empresa fura por despido injustificado por lo que deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   Respecto a los domingos laborados, al tratarse de un concepto extraordinario, el cual según criterios jurisprudenciales reiterados debe ser demostrado por quien lo alega, al no haber señalado la demandante de manera precisa cuales fueron esos domingos laborados y menos aun haber demostrado el trabajo en dicho día, se declara improcedente esta petición. Así se decide.-

   Consecuente con lo expuesto, resulta procedente en derecho de las pretensiones en reclamo de la diferencia de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados y la participación en los beneficios, por cuanto recibió las actora la cantidad de Bs.4.270 en el mes de diciembre del año 2007.

   En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al periodo 01-08-2006 al 01-08-2007 deben ser estos conceptos condenados en su integridad ya que no existe a los autos prueba alguna de su disfrute.

   Pasa de seguidas quien decide a efectuar la cuantificación de dichos conceptos, a los cuales deberá descontarse o deducirse la cantidad ya señaladas para así precisar el saldo que a favor de la accionante debe de pagar la sociedad mercantil TARTEL C.A.

   1. ) Prestación de antigüedad:

   La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en el articulo 108 de la L.O.T., en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculara tomando en consideración el salario básico devengado por la trabajadora, la incidencia del bono vacacional (art. 223 L.O.T.) y la incidencia de la bonificación de fin de año en base a 15 días (art. 174 L.O.T.).

2. - Vacaciones y bono vacacional fraccionado

   VACACIONES VENCIDAS FRACIONADO 2008 9.33 106.67 995.56

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008 4.67 106.67 497.78

   TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO BS. F 1.493,34

3. - Utilidades y utilidades fraccionadas

   Para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:

   Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

   Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

   En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto el salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, será el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, deben promediarse los salarios devengados por el accionante durante cada ejercicio económico comprendido del 01 de enero al 31 de diciembre.

   ART. 174 L.O.T. 2006 6.25 106.67 666.67

   ART. 174 L.O.T. 2007 15 106.67 1,600.00

   ART. 174 L.O.T. FRACCION 2008 4 106.67 400.00

   TOTAL A PAGAR UTILIDAD BS. F 2,666.67

   Al monto de Bs. 14.895,43 que correspondería al accionante por la prestación de antigüedad, sus intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades debe ser descontada la cantidad de 4.270,00 que este recibió de la demandada en fecha 11 de diciembre del 2007, arrojando en consecuencia un total adeudado de (BS. 10.625,43) que la sociedad mercantil TARTEL C.A., debe pagar a la ciudadana A.F. por estos conceptos.

4. - Vacaciones y bono vacacional

   El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario que debe tomarse para el calculo de las vacaciones, previendo el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación en el caso de salario por unidad de tiempo y el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación en caso de salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión. Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, mas sin embargo, al interpretar de manera uniforme la referida jurisprudencia con la disposición antes referida, a juicio de quien decide, cuando el trabajador ha devengado un salario variable durante su relación de trabajo y la misma finaliza sin haber disfrutado de sus periodos vacacionales, la parte patronal deberá pagar tanto el periodo vacacional como el bono vacacional en base al promedio del salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, por tanto en estos términos es condenado el referido concepto.

   VACACIONES VENCIDAS 2006/2007 15 106.67 1,600.00

   BONO VACACIONAL 7 106.67 746.67

   TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL BS. F 2.346,67

   El monto total que se condena a pagar a la sociedad mercantil Tartel a la ciudadana A.F. es de DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 12.972,1) por los conceptos referidos a prestación de antiguedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados y participación en los beneficios. Así se establece.-

5. - Intereses de mora:

   Se condena el pago de los intereses de mora, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - Indexación o corrección monetaria:

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados -a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad- desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones judiciales.

   En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

   VII

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana A.F., titular de la cedula de identidad Nro. 13.584.760, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES TARTEL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Inserta bajo el Nro. 34, tomo 1-A, de fecha 28 de enero de 2.002, y en consecuencia se le condena en pagar los siguientes conceptos:

PRIMERO

Se condena a pagar a la empresa demandada la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 12.972,1) por los conceptos referidos a diferencias de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional fraccionados, participación en los beneficios y vacaciones y bono vacacional a la ciudadana A.F..

SEGUNDO

Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria sobre los montos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial de este fallo

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil nueve.

JUEZ DE JUICIO SECRETARIA ACCIDENTAL

ABOG. G.G.A.. G.I.