Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Abril de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por las abogadas J.F. identificada con el Inpreabogado Nro. 85.744, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y JENNIT MORENO, identificada con el Inpreabogado Nro. 45.893, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 07 de marzo de 2012, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 14 de marzo de 2012, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 26 de marzo de 2012 a las 11:00 a.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictandose el dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   (…OMISIS)

   PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoado la ciudadana A.M.T.S. venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-15.801.404, contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. sociedad mercantil creada por ley del 23 de julio de 1937, modificada por decreto Presidencial Nro. 414, de fecha 21 de octubre de 1999, Gaceta oficial Nro. 5.396, Extraordinaria 25 octubre de 1999, inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo mercantil del Distrito federal en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nro. 30, en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución. SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   CUARTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: su apelación se basa en los siguientes puntos:

En primer lugar, la forma de terminación de la relación laboral que la juez de juicio la niega con respecto al retiro justificado, el cual considera que procede, en este caso el derecho preferente a la protección de maternidad sobre el lapso contenido en el articulo 101 como perdón de la falta de la LOT,

El segundo punto tiene lugar con la sentencia contradictoria la motivación contradictoria que realiza la juez de instancia al negar el procedente daño moral, y no se pronuncia entonces sobre el concepto del abuso del derecho y el daño patrimonial ocasionado, que determinado el hecho ilícito de los descuentos de la nomina, le corresponde lo reclamado por daño moral

El tercer punto tiene que ver con el salario, es decir, el salario de eficacia atípica como parte del salario normal y la inclusión del 13% de la caja de ahorro para las utilidades; en los contratos individuales de trabajo ni en la convención colectiva se evidencia la procedencia del descuento del 20%, aduce la demandada y señala la Juez A quo que en base al acta celebrada en el año 1998 se debe realizar ese descuento, hace referencia a sentencias de la Sala de Casación Social la porción del aumento no formara parte del salario, el 20% debió excluirse pero solo para una porción del aumento del salario. Que el 13% de la caja de ahorro, le corresponde también para el pago de utilidades lo cual no fue estimado por la Juez A quo.

El cuarto punto tiene que ver con el quantum de los días a cancelar por vacaciones, bono vacacional, días adicionales y utilidades así como la base porcentual de los intereses de prestaciones sociales por cuanto la sentencia debe bastarse por si misma y no determina estos puntos.

El quinto punto seria los honorarios de los expertos es contradictoria la decisión porque señala que deben ser sufragados por la parte demandada y por ambas partes, aduce que independientemente de la naturaleza del fallo le corresponde a la parte demandada el pago.

En cuanto al silencio de prueba, con respecto a los estado de cuenta corriente de la trabajadora, estado de cuenta de los prestamos con la institución bancaria, informes del seguro social, resoluciones de junta directiva 921 y resoluciones de junta directiva relativas al pago doble por renuncia en cuanto que se considere que hubo renuncia por cuanto ha sido una conducta consuetudinaria del banco de que los trabajadores que renuncian le pagan doble.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que no hubieron las supuestas retenciones, cobro de unas cuotas de unos créditos existentes donde la trabajadora era codeudora, en ambos créditos señalando un ingreso familiar de Bs. 6.200 aproximadamente, que las cuotas excedían el salario mensual de la trabajadora, mas la trabajadora señalo como cuenta para el pago de las cuotas la cuenta nomina, el crédito fue pagado por ambos codeudores de manera regular por 10 meses, pero por razones desconocidas para el mes siguiente los codeudores no pagaron la cuota, razón por la cual el banco cuando no se le provocando que la cuota cayera en mora, señala que el banco le informo a la accionante que se encontraba en mora y que se requería el pago. Aduce que los debitos efectuados en la cuenta no fueron ilegales ni se acogen a lo señalado por el A quo, ni se asemeja a los casos señalados por la Juez A quo, alega que el caso Isturiz es un caso donde se le retuvo la totalidad de las prestaciones sociales del trabajador en ocasión a un crédito hipotecario que mantenía con la caja de ahorro, que no es el presente caso, las prestaciones sociales de la ex trabajadora ella no las ha cobrado pero se encuentran a su disposición en el banco. Señala que el banco lo que realizo fue el cobro debido conforme a los contratos suscritos por las partes de las cuotas correspondientes a los créditos otorgados, existen dos relaciones distintas una es el banco como patrono de la ex trabajadora, y el banco como entidad financiera que otorga un crédito, el crédito le fue otorgado por los canales regulares. La accionante señaló ingresos superiores a su salario que la aprobación de los créditos fue de acuerdo al ingreso familiar de la accionante junto con su cónyuge.

En lo que se refiere al daño moral, para que se de el mismo debe existir un hecho ilícito, el cual no se configura en el presente caso, señala que el banco actúo conforme a la ley de deudor hipotecario la ley de banco e instituciones financieras y el contrato suscrito entre las partes, que no fue un contrato de adhesión como lo señaló la Juez A quo al citar sentencia de la Sala Política Administrativa, caso Banesco donde fue un contrato de adhesión sino que fue un contrato estipulado por las partes donde ambas partes estipularon el tiempo de pago el monto de las cuotas especiales y la cantidad de las cuotas especiales que se pagarían, cuantas cuotas ordinarias, la cuenta se estipulo entre las partes, la cuenta responsable, donde ambos deudores tanto la trabajadora y su cónyuge en su calidad de deudores debía depositar, señala que no hubo hecho ilícito o se genero responsabilidad objetiva, ni subjetiva del banco ni mucho menos el abuso de un derecho. Con respecto al salario de eficacia atípica el acta del año 1998, es un acta mediante la cual el Sindicato que representa a los trabajadores y el banco decidió modificar una cláusula dentro de la convención colectiva, es un acta modificatoria de la convención colectiva, en la cual se estipulaba salarizar todas las remuneraciones recibidas en el momento y se excluirían el 20% de los cálculos de ciertos conceptos.

En lo que respecta al pago doble, el mismo no fue mencionado en la demanda, las actas promovidas, fueron suscritas para casos puntuales, tenían un ámbito de aplicación y una cantidad determinada de personas a las cuales se les iba aplicar.

Respecto a los montos por caja de ahorro, hace énfasis en la sentencia numero 489 del 30 de julio de 2003 de la Sala de Casación Social, define lo que es el aporte de la caja de ahorro, no ingresa al patrimonio, es una promoción al ahorro.

El juez entre otras preguntas realizo la siguiente pregunta a la accionante:

¿Usted recuerda, o puede decirle al tribunal si algunas de las personas de la institución del banco Industrial durante la fase que usted utilizo para solicitar su crédito o durante la firma o después de la firma o ahora Alguien le especifico la forma de pago, y si usted convino o acepto alguna de las formas de pago que le propuso el banco? Respuesta de la accionante “Ellos no me dieron la oportunidad de escoger, de hecho yo tenia dos cuentas adicionales a la cuenta nomina pero en el documento final para el momento de firmar aparecía era mi cuenta nomina y realmente no sabia que no se podía o que yo tenia la oportunidad de alegar para hacerlo en otra cuenta, ya en el documento estaba establecido mi cuenta nomina.”

El Juez le pregunto a la accionante si estaba consciente de que lo que estaba firmando lo obligaba a su cumplimiento a lo que la accionante respondió “Si”.

EL Juez igualmente realizo preguntas a la parte demandada, quien manifestó la existencia de unos pagos ilegales realizados o aprobados por la gerencia de ese entonces, los cuales contribuyeron a la intervención de la entidad bancaria.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda que comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa BANCO INDSUTRIAL DE VENEZUELA, en fecha 01 de septiembre de 2005, que se desempeñaba como PROMOTORA I, de Tarjetas de Crédito, que devengaba un salario mensual de Bs. 622,00 desde mayo de 2007, ejerció el cargo de ANALISITA DE DISTRIBUCION DE TARJETAS DE CREDITOS, devengando un salario básico mensual de Bs. 1.391,00, que en fecha 06 de febrero de 2009, su representada tuvo conocimiento de su embarazo el cual comunico a su patrono de tal hecho.

Sigue alegando que desde el 25 de mayo de 2009, la demandada pagó mediante depósito en su cuenta nomina del Banco Industrial de Venezuela, el monto correspondiente a su salario, sin embargo, minutos seguidos al deposito, el patrono le debita la totalidad del mismo alegando que la trabajadora tenia un retraso en el pago de las cuotas de un crédito hipotecario a su favor, dichos débitos fueron permanentemente desde esa fecha de manera irregular y en violación flagrante al derecho constitucional a recibir el salario con ocasión de la prestación de sus servicios, por lo que no recibió la totalidad de sus ingresos, salario, bonificaciones y demás asignaciones dinerarias que le correspondían, que en fecha 23 de agosto de2009, tomó su reposo prenatal y en fecha 16 de septiembre de 2009, dio a luz a su hijo, aun durante ese tiempo, se mantenía la situación irregular del retiro de los salarios de manera injustificada por parte de la demandada, que en fecha 17 de febrero de 2010, su representada procedió a retirarse justificadamente debido al debito de la totalidad de sus ingresos, situación esta que se configura con el despido indirecto,

Sigue alegando que desde el momento en que la empresa demandada le descontó y debito la totalidad de su salario, no ha tenido acceso a su cuenta de ahorro, la cual fue bloqueada para que no pudiera hacer ningún retiro, por lo que constituyen hechos violatorio a derechos laborales fundamentales como son el salario, y a la protección integral a la maternidad.

Por otra parte señala, que debido al estrés y preocupaciones propias del trabajo se le adelanto el parto, y a pesar de recomendaciones medicas nunca dejo de asistir a su puesto de trabajo el cual significo un gran esfuerzo para su representada ya que trabajaba con dos enromes bóvedas de metal, el cual agrava la situación por cuanto cargo peso en el estado de gravidez que ponía en riesgo la vida del bebe y por ende de la madre, que debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales se le ocasiono daños que repercutan en la esfera moral y emocional a la trabajadora cuando es causado de manera ilícita, En virtud de ello procede a demandar los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo señala que el mismo deberá ser calculado con base la salario básico mensual +alícuotas de utilidades contractuales + alícuotas de bono vacacional, prima de antigüedad, salario de eficacia atípica, y la inclusión del 13% del aporte de la caja de Ahorro y sus intereses..-Vacaciones Y Bono vacacional Fraccionadas correspondientes al periodo 2009-2010, de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo; Utilidades fraccionadas 2009-2010, de conformidad con el artículo 23 de la Convención Colectiva.; de la Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso Triple debido al retiro justificado de la trabajadora y en aplicación de lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo; Bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nro. JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008-; Reintegro de los salarios debitados por la cantidad de Bs. 25.168,18; Indemnización por daño Moral en la cantidad de Bs. 60.000,00, así como los intereses de mora mas la indexación o corrección monetaria, mas las costas y costos del proceso.-

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: que la parte actora confiesa en su escrito libelar haber sido ella la que termino la relación laboral con el Baco Industria de Venezuela en fecha 17 de febrero de 2010, de manera unilateral y voluntaria, que la renuncia se realizo de manera justificada dado que le fueron retenidos injustamente la totalidad de su salario como cobro de un crédito hipotecario que mantiene con el Banco. Pero que lo cierto es que al momento de solicitar dicho crédito Hipotecario con el ente Financiero Banco Industrial de Venezuela, la trabajadora señalo un ingreso conjunto de su cónyuge hizo referencia como punto previo, la supuesta justificación de la renuncia conforme al artículo 103 LOT y el daño moral, ya que en el presente caso nos encontramos frente a dos relaciones distintas entre la accionante y el Banco Industrial de Venezuela C.A, la primera una relación laboral que mantenía la accionante con su representada en la cual eran trabajador y patrono y la segunda una relación de carácter mercantil la cual es los distintos créditos, a saber el crédito hipotecario, el crédito de de vehículo y el crédito de consumo que tenia la accionista con su representada en una relación DEUDOR-ACREEDOR. En el cual estipuló como cuenta responsable la cuenta nómina de la ex - trabajadora por cuanto es la única que mantiene con la institución financiera. Además señaló que mal puede pretender la accionante justificar su renuncia conforme al Art. 103 LOT en el cual el Banco Industrial de Venezuela C.A., hiciera efectivo el cobro de las cuotas del crédito hipotecario, en la cuenta nómina de la trabajadora, cual dicha acción no era otra cosa que un acreedor haciendo efectivo el cumplimiento de una obligación a su deudor según lo pactado con un contrato previo, en el cual el banco ya había cumplido con su parte de la obligación como lo era el otorgamiento del crédito solicitado para la adquisición de la vivienda, hecho este que no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos de renuncia justificada indicados en el Art. 103 LOT.

.- Admite que la prestación de servicio de la accionante y la fecha de ingreso (01-09-2005) de la misma.

.- Admite El cargo desempeñado por la ex trabajadora (Analista de distribución de tarjetas de crédito).

.- Niega rechaza y contradice, que el ultimo salario normal fue la cantidad de DOS MIL CIENTO DIECISIETE CON OCHETA Y DOS (Bs. 2.117,82) que lo cierto fue MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.766,60).

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude alguna diferencia al accionante por la inclusión de la prima de profesionalización y subsidio familiar como parte del salario normal, para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, toda la relación laboral y fracciones de las mismas, en virtud que todo fue incluido en la liquidación.

.- Niega rechaza y contradice, que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de prestación de antigüedad.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude alguna diferencia al accionante por intereses de prestaciones sociales.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada haya estado incurso en alguno de los supuestos de renuncia justificada en el Art. 103 LOT.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de despido injustificado.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de Reintegro de salarios retenidos.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de Indemnización por daños y perjuicios por daño moral.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de Bono vacacional fraccionado.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de Vacaciones fraccionadas.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de Bono acordado en resolución JD-2008-786 de fecha 19/12/2008.

.- Niega, rechaza y contradice que su representada adeude las cantidades indicadas por concepto de días de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas e indemnización por daño moral.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada “A1”, “A2”, Contrato de trabajo a tiempo determinado, cursante a los folios 69 al 74, , suscrito entre la ciudadana A.M.T.S., y el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, del cual se evidencia el cargo desempeñado por la accionante como de PROMOTOR DE TARJETAS DE CREDITO, la fecha de duración de contrato establecida en la Cláusula Tercera (..) desde 01 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, la jornada laboral de lunes a viernes en un horario comprendido entre las 08:15 a.m. y las 4:30 p.m. Así como el salario devengado por la trabajadora para dicho periodo establecido en la cláusula Sexta (…) la suma de SEISICIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 622.799,10) mensuales. Y el segundo contrato en las mismas condiciones del anterior pero con tiempo de vigencia de seis meses cláusula Tercera (…) desde 01 de enero de 2006 y finalizando el 01 de julio de 2006…” asimismo se desprende el mismos salario del anterior de (Bs. 622.799,10), este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada B”, comunicación de fecha 10 de julio de 2006, cursante al folio 75 del expediente, dirigida a la ciudadana A.M.T.S., mediante la cual se le manifiesta que ha sido nombrada como PROMOTOR DE TARJETAS DE CREDITOS, adscrita al AREA DE CREDITOS//DIV. TARJETAS DE CREDITOS//DPTO. COMERCIALIZACION //SECC. ATENCION AL CLIENTE DE CREDITO AL CONSUMO a partir del día 01/09/2005., este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada C, Constancia de trabajo cursante al folio 76 del expediente, suscrita por el ciudadano Lic. TreblinK Wanderlinder, en su carácter de gerente de Administración de personal, expedida en fecha 17 de enero de 2007, mediante le cual deja constancia que la ciudadana TROCCOLI SULBARAN A.M., presta su servicios en dicha institución desde el 01/09/2005, devengado un sueldo mensual de Bs. 1.391.003,00, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada D, folio 77, Planilla Forma 14-52, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales División de administración de Riesgo Departamento de prestaciones. Esta sentenciadora observa que de tal documental se desprende firma autógrafa y sello húmedo donde se l.B.I.D.V., así como los datos del patrón y datos del asegurado, dicha documental se desestima del material probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada E, F y G, cursante a los folios 78 al 80, del expediente, consignó Informe medico, de medico gineco-obstetra el cual por ser emanado de un tercero debió ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo consigno reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales se desestiman del material probatorio por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada H, al folio 81 consignó impresión de Correo Electrónico el cual fue objeto de exhibición por la parte demandada de la cual se desprenden lo siguiente: La Junta Directiva el presidente y la Vicepresidencia de Recurso Humano, informan a todos los empleados del BIV, que mediante Resolución Nro. JD-2008-786, Acta Nro. 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprobó dos (2) Bonos Sin Incidencia salarial por un total de diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) a favor de todos los trabajadores fijos que se encuentren en la nomina a la fecha efectiva de pago, jubilados y pensionados del BIV, como compensación por retraso en la discusión de la Convención Colectiva, vencida en el año 2006, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “I1” “I2”, “I-3”, cursantes a los folios 83 al 85, consignó comunicaciones de fechas 19 de noviembre de 2009, dirigidas a la ciudadana A.M.T.S., del departamento de SECCION EMISION Y DISTRIBUCION DE TARJETAS, mediante la cual le reiteran la importancia que conlleva que los funcionarios activos cumplan a cabalidad con cualquiera de las obligaciones de créditos que asuman ante la institución asimismo se desprenden que la institución financiera exhorta para que actualice la deuda pendiente con dicha institución bancaria señalando el saldo vencido incluyendo intereses es de Bs. 17.847,98, dicha documental fue objeto de exhibición por la parte demandada, en tal sentido quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-

Marcada J, cursante al folio 86 del expediente consignó Carta de Renuncia de 17 de febrero de 2010, suscrita por la parte actora, ciudadana A.T., mediante la cual presenta su renuncia definitiva e irrevocable al cargo de ANALISTA DE DISTRIBUCION DE TARJETAS DE CREDITOS, ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE operaciones División de TDC., este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada K, cursante a los folios 87 al 162, del expediente consignó Recibos de pagos de Nomina, de dichas documentales se desprende los pagos realizados a la accionante, dichas documentales fueron objeto de exhibición las cuales fueron exhibido por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada L cursante a los folios 163 al 168, ESTADO DE CUENTAS CORRIENTE, emanados del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, las cuales fueron exhibidas por la demandada, en tal sentido este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada M” N, Ñ, P, R cursante a los folios 170 al 192,195 al 206, y del 207 al 215, y del 229 al 240, del expediente Resoluciones Nro. 127 de fecha 15 de noviembre de 1990, mediante la cual se desprende en su contenido…. Resolución de Junta Directiva de fecha 8753 de fecha 13 de agosto de 1998, Nro. JD-98-921, Transacción de Ex empleados y Jubilados del Banco Industrial de Venezuela. C.A., mediante la cual resuelven: (…) Aprobar el pago de la cantidad de Bs. 198.663.845,45 a favor de los ex trabajadores del Banco Industrial de Venezuela que reclamaron mediante correspondencia y se abstuvieron de demandar al Banco, por concepto de diferencia en las prestaciones sociales derivadas de la aplicación erronea del factor (…) queda estipulado que dichos pagos se harán a los 624 ex trabajadores que egresaron en el periodo comprendido entre el mes de enero de 1991 y le mes de diciembre de 1994, (…) Aprobar el pago a favor de 23 trabajadores jubilados e incapacitados de la Institución con base en los mismo parámetros señalados. (…)Punto de cuanta a la Junta Directiva la cual se estableció lo siguiente: (…) Primero: A los fines de la liquidación de prestaciones sociales de los trabajadores, el banco conviene en que cualquiera que se la causa que ponga termino a la relación de trabajo entre las partes se procederá a calcular dicha prestaciones multiplicando el sueldo del trabajador por un factor constante representado por guarismos 1.555055, (…) en el entendido que el resultado comprende las sumas que pueden corresponder al interesado por los conceptos de salario propiamente dicho: APORTE DE CAJA DE AHORRO; VACACIONES, BONO VACACIONAL, Y UTILIDADES CONTRACTUALES, además a partir de la presente fecha el procedimiento que antecede se aplicara también para el calculo del preaviso. (…) finalmente se indica que la aprobación para efectuar el pago por vía Transacción ante la Inspectoría competente a favor de los extrabajadores jubilados e incapacitados de la institución se hará en base a los mismos parámetros señalados; Resolución de Junta Directiva Nro. 001743 de fecha 2/107 1997, numero JD-97-1000.- Pago de la Indemnización de antigüedad y de la compensación de transferencia establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. CONSIDERANDO(…) Que de conformidad con lo resuelto en la resolución de Junta Directiva N° JD-83-1913, Acta 105, de fecha 20 de diciembre de 1983, y que desde entonces se ha venido aplicando pacifica y reiteradamente en la institución, que para el caso de RENUNCIA de los trabajadores, el pago de las prestaciones sociales se haría en forma doble, siendo esta forma de liquidación de tales prestaciones, la expectativa minima de derecho adquirido a la que podían optar tales trabajadores al cesar …(…) RESUELVE (…) Cancelar en forma doble a los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela al 19 de junio de 1997, la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo conforme a los contemplado en el Literal A del artículo 666 de dicha ley. Resolución Nro. JD-2000-1034 de fecha 18 de octubre de 2000 Acta nro. 124, LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES AL PERSONAL JUBILADO DEL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, Considerando: (…) marcada P, RESOLUCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA NRO. JD-2006-735, de fecha 23 de noviembre de 2006, Clasificador de cargo, tabulador de sueldo y primas remunerativas del banco Industrial de Venezuela; Resolución de junta Directiva Nro. JD2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, punto de cuenta Nro. 134380, Pago de dos (29 BONOS sin Incidencia Salarial a favor de los trabajadores fijos, jubilados, y pensionados del banco (…) Resolución. La Junta directiva resuelve aprobar el pago de dos (2) bonos sin incidencia salarial a favor de todos los trabajadores fijo que se encuentran en la nomina a la fecha efectiva del pago, jubilados y pensionados del Banco Industrial de Venezuela bajo el siguiente esquema. 1) la cantidad de Bs. 3.000,00 al cierre del mes de diciembre de 2008 2) la cantidad de Bs., 7,000,00 en dos cuotas Bs. 3.000,00 en el primer Trimestre del año 2009, y Bs. 4.000,00 en el segundo Trimestre del año 2009, como compensación por el retardo en la discusión y suscripción de la convención colectiva vencida en el año 2006, (…) el mencionado bono sin incidencia salarial se hará efectivo a partir de la aprobaron del acta convenio respectiva. Dichas documentales fueron objeto de exhibición por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante al folio 175 del expediente, MEMORANDO INTERNO de fecha 23 de febrero de 1995, contentivo del pronunciamiento sobre las Renuncias, dicha documental fue impugnada por la parte demandada, razón por la cual se desestima del acervo probatorio.

Cursante a los folios 193 al 194, MEMORMDUM INTERNO de fecha 31 de octubre de 2000, el cual se desecha del material probatorio por cuanto el mismo nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

De Prueba de exhibición: En cuanto a la exhibición de los documentos señaladas por el accionante en el escrito de promoción de pruebas, referentes a: comunicación de fecha 22/12/2008, del webmaster interno del banco Industrial de Venezuela; comunicaciones originales emanadas del Departamento de Cobranzas de la demandada; carta de renuncia justificada de fecha 12/02/2010; recibos de pago desde el 01/07/2006 hasta el 15/08/2009; estados de cuenta corriente de la cuenta N° 0003-0057-82-0001053826 de fechas abril de 2009 hasta marzo 2010; copia de resolución de Junta Directiva de fecha 12-11-1190, JD-90-2502, Acta de 127, Memorando Interno de fecha 23 de febrero de 1995, N° DRL/034/95; resolución de la Junta Directiva de fecha 02-09-1998, JD-98-921, Acta 78; resolución de junta directiva N° JD-97-1000, de fecha 09-10-1997, acta 91, copia simple de memorando interno de la gerencia de relaciones laborales de fecha 18/10/2000, JD-2000-1034, acta 124; resolución de junta directiva de fecha 23-11-2006, JD-2006-735, ACTA 81; memorando interno de fecha 23 de marzo de 2003, N° CJ/DEAD/2003142, dictamen interno de consultoría jurídica de fecha 23 de enero de 1995, DEAD. 95.015; resolución de junta directiva de fecha 19-12-2008; recibos de pago; estados de cuenta. Los cuales fueron exhibidos por la parte accionante, otorgándosele su respectivo valor probatorio ut supra.

De la prueba de Informe: Dirigida al Instituto Venezuela de los Seguros Sociales (IVSS) cuyas resultas cursan a los folios 19 al 34 de la pieza Nro. 2 del expediente. Mediante la cual remite informe medico expedido por el Dr. H.A.P., del centro Ginecológico y obstreticia asimismo remite reposos médicos expedidos por el seguro social, al respecto quien decide observa que tales documentales nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, en tal sentido se desestiman del acervo probatorio.

Promovió la testimonial del ciudadano YELITZE P.M.U., quien no compareció a rendir testimonio, en tal sentido a este respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Cursante a los folios 252 al 257, consignó Resolución de Junta Directiva, Nro. 81 de fecha 23 de noviembre de 2006, CLASIFICADOR DE CARGO, TABULADOR DE SUELDOS y PRIMAS REMUNERATIVAS DEL BANCO INDUSTRIAL DE VENZUELA, C.A., Cursante al folio 256, Carta de renuncia de fecha 17 de febrero de 2010, suscrita por la ciudadana Á.T., la cual fue igualmente promovida por la parte actora, en tal sentido se tiene por reproducido la valoración realizada ut supra.

Cursante a los folios 258 al 260 del expediente, Punto de Cuenta Solicitud y aprobación de movimiento de transferencia y cambio de cargo a favor de la ciudadana A.T. como Analista de Distribución Tarjetas de Créditos, con un salario actual de Bs. 1.391.003,00 y comunicación de fecha 24 de abril de 2007, dirigida a la trabajadora, mediante la cual se le informa que ha sido transferida al cargo de Analista de Distribución Tarjetas de Créditos, asimismo se desprenden la remuneración mensual de Bs. 1.391.003,00, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante a los folios 261 al 263 del expediente consignó Recibos de pagos, mediante la cual se desprenden las asignaciones devengada por la parte actora tales como : Salario mensual , Salario de Eficacia Atípica, Prima de Antigüedad, así como las deducciones correspondiente a. cotización seguridad Soc., reg. Prestacional, y otros, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante a los folios 264 al 265, del expediente MANUAL DE PERFILES DE CARGOS, denominación de cargo Analista Distribución Tarjetas de Créditos, mediante el cual se desprenden propósitos, responsabilidad genéricas, perfil de competencia técnicas esta sentenciadora observa que tal documental no contiene firma de quien emana razón por el cual se desecha, dicha documental se desestima del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Cursante a los folios 266 al 283, del expediente, Convención Colectiva de trabajo de los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, 2004-2006, las cuales al ser consideradas derecho, no son objeto de valoración conforme al principio Iura Novit Curia.

Cursante a los folios 284 al 289, del expediente, consignó Acta de fecha 10 de febrero de 1998, propuesta en otorgar un aumento del 40% del salario básico devengado por el trabajador a partir del 1 de enero de 1998. Asimismo se desprende al folio 284, que las partes conviene en atención a los dispuesto en el artículo 133 de la de la reforma parcial a la Ley Orgánica del trabajo las partes conviene que con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) en excluirlo del salario base para el calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sea estos de fuente legal o convencional, Una vez determinadas las utilidades netas en el año 1998, …” este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante a los folios 290 al 307, del expediente, consignó Memorándum Interno respuesta a memorando Nro. CJ/DR/2011/073, expediente y Propuesta de Crédito Hipotecario BIV., Cronograma del plan de pago del crédito hipotecario y crédito de vehículo Documento suscrito por las partes del crédito hipotecario de Condominio Urbanización el cual fue otorgado en fecha 10 de abril de 2008, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación interpuesto por ambas partes, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos apelados por las partes, lo cual hace en los siguientes términos:

En primer termino debe establecer este Juzgador que quedo fuera de los hechos controvertidos la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso el cargo desempeñado como ANALISTA DE DISTRIBUCION DE TARJETAS DE CREDITOS, tiempo de servicio de cuatro (4) años cinco (5) meses dieciséis (16) día. Así Se Establece.-

Ahora bien, en lo que se refiere a la relación laboral, es importante señalar que la misma ocurrió por renuncia de la accionante, ahora bien, siendo el caso que la accionante señala que su renuncia fue justificada lo cual se equipararía a un despido injustificado, debe este Juzgador verificar si el presente caso presentada por la accionante se subsume en los supuestos establecidos en la ley como retiro justificado, a este respecto debemos adentrarnos en otro punto señalado por la parte accionante respecto a la supuesta retención de salario por parte del patrono, en este sentido debe este Juzgador mencionar, que no es un hecho controvertido que la accionante solicito ante la entidad bancaria Banco Industrial de Venezuela C.A., crédito Hipotecario, evidenciándose de los autos que dicho crédito fue solicitado de manera conjunta junto con su cónyuge, el ciudadano H.J.G.G., quienes firmaron de manera conforme contrato crédito con garantía hipotecaria a favor del banco (en el cual no alegaron ningún tipo de vicio en el consentimiento ni coacción alguna ni que para la suscripción del mismo mediara violencia alguna), en dicho contrato se establece claramente lo siguiente:

“(…omisis) Para facilitar el pago de las cuotas, autorizamos a “EL BANCO” a cargar en cualesquiera cuenta corriente o de deposito que mantuviéramos en “EL BANCO”, sea en su Oficina Principal o cualesquiera de sus agencias o sucursales, el monto de las mismas, así como los eventuales intereses y gastos en que pudiese incurrir por mora …

(…omisis) Los ciudadanos, A.M.T.S. Y H.J.G.G., antes identificados, se obligan a presentar y a consignar ante “EL BANCO”, anualmente y durante la vigencia del presente crédito, sus Balances Personales, suscritos por un Contador Público Colegiado, e igualmente se comprometen a mantener activa la Cuenta Corriente No. 0003-0057-82-000105382-6, que tiene A.M.T.S., antes identificada, en “EL BANCO”, de conformidad con las normas de reciprocidad establecidas para los prestatarios de “EL BANCO”. El incumplimiento de cualesquiera de estas obligaciones, dará derecho a “EL BANCO” a considerar la obligación asumidas por A.M.T.S. Y H.J.G.G., antes identificados, como de plazo vencido y en consecuencia exigible la misma en su totalidad….” (Subrayado de este Juzgado Segundo Superior)

Respecto a esto tenemos, que la accionante en la audiencia oral ante esta Alzada manifestó que conocía que la cuenta de la cual le iban a debitar las cuotas por el crédito era la cuenta nomina, a este respecto no se evidencia que la accionante haya manifestado algún tipo de queja al momento de suscribir el referido contrato, asimismo no puede decirse que la parte actora suscribió dicho contrato bajo algún tipo de engaño, o algún artificio que pudiese viciar el consentimiento por cuanto la parte actora no lo alego en ningún momento, aunado a esto la parte actora señalo en la audiencia ante esta Alzada que su grado de instrucción era Bachiller y el de su Cónyuge era Técnico Superior, es decir que los codeudores son personas que saben tienen la capacidad necesaria y suficiente para entender los términos establecidos en el contrato por ellos suscritos.

Ahora bien, la Juez A quo hace referencia a sentencia de la Sala Constitucional, la cual a consideración de este Juzgador no es aplicable al presente caso, por cuanto en dicho caso se hizo un cobro por parte del patrono de las prestaciones sociales, lo cual no se configura en el presente caso, asimismo hace referencia a Sentencia de fecha veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Exp. N° 2009-0960, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, referente a la inembargabilidad del salario, en un caso de Banesco, en la cual se daba una supuesta autorización por medio de un contrato de adhesión, caso distinto al que nos atañe, por cuanto cada contrato de crédito hipotecario puede variar según las condiciones de pago determinadas por las partes, en dicha sentencia se establecía que:

Ahora bien, observa la Sala que la SUDEBAN, dirigió a los Bancos Universales, Bancos Comerciales, Bancos Hipotecarios, Bancos de Desarrollo, Fondos del Mercado Monetario, Entidades de Ahorro y Préstamo e Institutos Municipales de Crédito Popular, la Circular No. SIBF-GGCJ-GALE-03975, de fecha 24 de marzo de 2004, la cual estableció lo siguiente:“Me dirijo a usted a los fines de informarle, que en atención a lo dispuesto en los artículos 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantizan tanto el derecho al trabajo como el derecho del trabajador a recibir una remuneración acorde con su trabajo, esta Superintendencia de conformidad con lo expresado en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, instruye a los sujetos a los cuales se encuentra dirigida la presente, a no efectuar descuentos por cualquier concepto de las cuentas nóminas sean estas corrientes o de ahorro, que posean los trabajadores, sin la previa autorización expresa del titular de las mismas”

Ahora bien, dado el hecho de que la accionante junto con su cónyuge acordaron mediante contrato el descuento del crédito hipotecario de los cuales eran deudores, no considerando este Juzgador que hubo ninguna violación del derecho a percibir el salario por cuanto, de acuerdo a lo señalado por ambas partes, el salario de la accionante efectivamente era depositado, y posteriormente era descontado por la entidad bancaria Banco Industrial de Venezuela, en tal sentido debe establecer este Juzgador que el Banco Industrial de Venezuela como patrono no incumplió de manera alguna con su obligación de pagar el salario de la ex trabajadora. En tal sentido este Juzgador considera que la demandada cumplió efectivamente con el pago del salario. Siendo así debe declararse improcedente el reintegro de los salarios solicitado por la parte actora. Consecuencialmente al no existir salarios retenidos, debe señalarse que no existen hechos que puedan configurarse en las establecidas en el artículo 103, de la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a causa justificada de retiro en tal sentido debe considerarse que la relación laboral culmino por renuncia, en tal sentido no le corresponde las indemnizaciones generadas por indemnización por despido reclamadas por la accionante.

Por otra parte con respecto a la solicitud hecha por la parte accionante del pago doble, consecuencia de la renuncia observa este Juzgador que el mismo no fue objeto de controversia en primera instancia por cuanto no fue reclamado por la accionante en su escrito libelar, pretendiendo en la audiencia de apelación una suerte de primera instancia que no corresponde y que violentaría el derecho a la defensa de la parte demandada, debiendo señalar este Juzgador que la apelación solo debe versar sobre los hechos que fueron controvertidos en primera instancia, en tal sentido a este Juzgador no le corresponde pronunciarse sobre tal concepto. Así se decide.

En lo que respecta al Daño moral para que el mismo sea procedente debe existir un hecho calificado como ilícito, capaz de generar en el patrono una responsabilidad objetiva y subjetiva, a este respecto comparte este Juzgador lo señalado por la Juez A quo a este respecto donde hace referencia a sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 18 de septiembre del año 2003, en el caso J.F.H.A.C.C.V.D.T., C.A. (Venevisión)., Con Ponencia Del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual expresó lo siguiente:

El artículo 1.196, del Código Civil establece: “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de su secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.

De probar el trabajador la existencia del hecho ilícito, se puede acordar la indemnización del daño material producido, por la diferencia entre la indemnización por leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante, así como la indemnización del daño moral ocasionado, analizando los aspectos relevantes para la estimación de éste, cuidando los extremos de no exceder el monto solicitado por el actor por este concepto, de conformidad con el artículo 1.196 anteriormente trascrito.

La indemnización por daño material, a diferencia del daño moral, consiste en la reparación del perjuicio patrimonial sufrido, en este caso, causado por hecho ilícito.

En el caso de autos el Tribunal Superior tomando en consideración la norma denunciada, rechazó el concepto de daños materiales alegando que si bien el trabajador demostró los elementos que dan existencia al hecho ilícito, no señaló el monto correspondiente al daño ocasionado a su patrimonio que pretende sea reparado, por lo cual no puede el Tribunal ordenar su reparación, razón por la cual, a juicio de la Sala, el Tribunal Superior interpretó correctamente la norma y por ello no puede prosperar la delación formulada.

En el presente caso la parte actora reclama las indemnizaciones por daño moral considerando que la parte demandada lesiono derechos subjetivos relacionados a su entorno familiar lo cual según su afirmación produjo afectación del acervo moral y patrimonial de la trabajadora por cuanto debito la totalidad del salario devengado. No evidenciándose, ni el daño sufrido ni la relación de causalidad entre el supuesto daño causado y el hecho del patrono, en tal sentido resulta improcedente tal reclamo.

En cuanto a lo concerniente al Salario de eficacia atípica, la parte demandada se excepciona señalando que el salario de eficacia atípica fue estipulado mediante acta de fecha 10 de febrero de 1998, la cual establece un aumento salarial del 20% para el mes de febrero de 1998 sobre el salario básico devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997con efecto retroactivo al primero de enero de 1998, a partir del mes de julio de 1998, un 10% del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997 y a partir de noviembre de 1998 un 10% del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997. Así mismo se señala en dicha Acta que en atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes conviene en salarizar a partir de mayo de 1998 el 20% que por concepto de cesta ticket recibían los trabajadores, que con relación al 20% que por concepto de cesta Ticket comenzaría a percibir los trabajadores a partir de julio de 1998 las partes lo excluirían del salario base para el calculo de los beneficios , prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo en base a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien a este respecto debe señalar este Juzgador que de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. Lo cual no se cumple con lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo la cual define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, el cual tiene un carácter excepcional, para su procedencia debiendo cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, que son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa. Por cuanto dicha exclusión se refiere al monto total aumentado cuando debió referirse solo a la proporción del aumento. Así fue establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 02-05-2011, en la cual estableció que la exclusión es sobre la proporción del aumento y no de la totalidad del aumento acordado (ver sentencia numero 454 del 02-05-2011). En tal sentido debe incluirse para el cómputo de los conceptos reclamados por la accionante.

En lo que respecta al porcentaje del 13% de la caja de ahorros, la Sala de Casación Social ha establecido claramente que el aporte de la caja de ahorros no está revestido de carácter salarial, pues tal y como expresamente establece la Sala, el salario es el medio remunerativo del trabajo o lo que es lo mismo una contraprestación al trabajo subordinado. Debiéndose hacer énfasis en que no todas las ventajas, provechos y beneficios otorgados al trabajador son de naturaleza salarial ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; en tal sentido resulta improcedente tal reclamo.

Decidido lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el resto de los conceptos reclamados:

Antigüedad (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo) desde 01 de septiembre de 2005 hasta el 17 de febrero de 2010, teniendo un tiempo de servicio de teniendo un tiempo de servicio de efectivo de 4 años, 5 meses y 16 días le corresponde por concepto de antigüedad y días adicionales de antigüedad la cantidad de 262 días de salario a razón del salario integral devengado por la accionante, en cada mes que genero dicho concepto. En cuanto a los intereses de prestación de antigüedad los mismos deberán ser calculados mediante experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación a las Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado correspondiente al periodo 01/09/ 2009 al 17/02/2010, le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de 10,83 días, a razón del último salario normal devengado por la accionante, por concepto de Bono vacacional fraccionado le corresponde la cantidad de 31,25 días a razón del último salario normal devengado por la accionante (todo esto de conformidad con lo establecido en la cláusula 30 del contrato colectivo).

En cuanto a las Utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 01/01/ 2010 al 17/02/2010, le corresponde por este concepto la cantidad de 15 días, a razón del último salario normal devengado por la accionante (todo esto de conformidad con lo establecido en la cláusula 23 del contrato colectivo).

En cuanto al Bono reclamado por la parte actora, el cual aduce que fue aprobado por resolución de Junta Directiva Nro. JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, en la que se aprobó el pago de un bono de Bs. 10.000,00 para todos los trabajadores fijos y Jubilados del Banco Industrial de Venezuela, C.A., el cual se le adeuda la cantidad de Bs., 4.000,00. La Juez Aquo considero la improcedencia de dicho concepto dado el hecho de que “…se observa que Resolución de La Junta directiva Nro. 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, Punto de cuenta Nro. 134380, mediante la cual resuelve aprobar el pago de dos (2) bonos sin incidencia salarial a favor de todos los trabajadores fijo que se encuentran en la nomina a la fecha efectiva del pago, jubilados y pensionados del Banco Industrial de Venezuela bajo el siguiente esquema. 1) la cantidad de Bs. 3.000,00 al cierre del mes de diciembre de 2008 2) la cantidad de Bs., 7,000,00 en dos cuotas Bs. 3.000,00 en el primer Trimestre del año 2009, y Bs. 4.000,00 en el segundo Trimestre del año 2009, como compensación por el retardo en la discusión y suscripción de la convención colectiva vencida en el año 2006, (…) el mencionado bono sin incidencia salarial se hará efectivo a partir de la aprobación del acta convenio respectiva. Por otra parte observa quien decide específicamente del los Estados de Cuenta Corriente, consignados por ambas partes mediante la cual se desprenden que la parte demandada cancelo a la parte actora dichos bonos la ultima cuota por la cantidad de Bs. 4.000,00 para septiembre de 2009, la cual se refleja la cantidad de dos mil Bolívares (Bs. 2.000,00) cada una, en consecuencia se declara improcedente dicho concepto.-“

A este respecto dado el hecho de que la parte accionante no apelo de la negativa de dicho bono se considera que quedo conforme con lo señalado por la Juez a este respecto, en tal sentido queda firme lo señalado por la Juez A quo referente a la improcedencia de dicho bono. Así se decide.

Dicho cálculos deberán ser realizado por medio de experticia complementaria del fallo, el cual deberá tener como exacto el salario de Bs. 1391,00 devengado por la accionante más lo cancelado mes a mes por concepto de eficacia atípica, según se desprende de los recibos de pago, en los conceptos que deba utilizarse el salario integral deberá adicionársele a lo anterior la alícuota de utilidades y bono vacacional según lo establecido en el Contrato Colectivo.

En lo concerniente al Pago de Honorarios de Expertos: ciertamente hubo contradicción entre lo señalado por la Juez A quo, respecto del pago de los expertos, en tal sentido se debió aplicar el criterio existente sobre el pago de los honorarios de los expertos, según el cual cuando no hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambas partes. En tal sentido el pago del experto contable, deberá ser sufragado por ambas partes (Ver sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 7 de marzo de 2002 caso L.P. contra CANTV con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.)

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 17 de febrero de 2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Por último, haciendo una revisión final respecto al carácter de las partes, e intereses involucrados en la presente litis, y en atención al contenido de las sentencias: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2522, de fecha 05 de agosto del año 2005, y Sala de Casación Social del mismo Alto Tribunal, sentencia Nº 2116, de fecha 22 de julio de 2008; este Juzgador, consiente con el deber que tienen los Juzgados Superiores, de revisar que en los juicios donde se afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, ordenen en el dispositivo de sus decisiones, la notificación de la Procuraduría General de la República, con indicación expresa de los lapsos de los recursos a que hubiere lugar; advierte el contenido de las disposiciones legales que a continuación se señalan: El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 65, establece: “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. (…)”; asimismo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 12, fija: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales” (…). Vale destacar, que las citadas disposiciones legales, evidencian que el espíritu, propósito, y razón del legislador patrio, es fijar de manera inequívoca el carácter imperativo y obligante respecto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, en los juicios donde sea parte o tenga interés. (Subrayado de este Tribunal 2º Superior)

Ahora bien, identificada la obligación legal existente en cuanto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, se citan las siguientes disposiciones legales:

Artículo 66. Las notificaciones y citaciones realizadas al Procurador o Procuradora General de la República, sin el cumplimiento de las formalidades y requisitos establecidos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se consideran como no practicadas. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.)

Artículo 73. Los abogados que actúen en nombre de la Procuraduría General de la República deben hacer valer en los juicios todos los recursos ordinarios, extraordinarios y especiales establecidos por las leyes, salvo instrucción contraria de la máxima autoridad del órgano respectivo, dada por escrito.

Los lapsos para intentar los referidos recursos no comenzarán a correr hasta tanto no se practique la correspondiente notificación al Procurador o Procuradora General de la República, o a la persona facultada para ello, conforme lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. (Negrilla y Subrayado de este Trib. 2º, Sup.)

Artículo 74. El secretario del tribunal respectivo está obligado a emitir en forma inmediata el acuse de recepción de los recursos referidos en el artículo anterior. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.)

Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República.

Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

Por lo antes expuesto, y en atención a los expresado por la calificada Doctrina de la Sala Constitucional del M.T. de la República, en relación a estos particulares; “se colige que dicha obligación de notificación no puede entenderse como un mero formalismo dentro del proceso en la realización de la justicia, ya que su omisión implica un menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de la República, quien quedaría en un estado de indefensión al no poder recurrir del fallo que afecte sus intereses” (…). Así pues, y ante esta relevante situación jurídica in comento, la Sala de Casación Social, en múltiples sentencias ha considerado, que; “el carácter coercitivo inherente a la notificación del Procurador General de la República no sólo de cualquier demanda, providencia, excepción o solicitud que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de la Nación, sino de cualquier sentencia en la que dichos intereses se vean implicados.”(…).

Así las cosas, dada la importancia de las identificadas actividades jurídicas procesales en la presente causa, donde de manera directa o indirecta pudieran estar afectados los intereses patrimoniales de la República, este Tribunal ordena la notificación de la Procuraduría General de la República. Así se establece.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JENNIT MORENO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.M.T.S., contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar a la accionante, los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, dos (02) días del mes de abril de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES