Sentencia nº 0644 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala de Casación Social de 7 de Julio de 2011
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2011 |
| Emisor | Juzgado de Sustanciación - Sala de Casación Social |
| Ponente | Alfonso Rafael Valbuena Cordero |
| Procedimiento | Auto |
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL.
Caracas, siete (7) de julio del año 2011. Años: 201° y 152°.
Visto que en fecha 28 de junio del año 2011, el abogado J.H.Z.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.L.D.A., parte demandada en el juicio que por nulidad de matrimonio sigue en su contra el ciudadano O.J.A.B., consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social solicitud de autorización para viajar al exterior de su menor hija -cuya identificación se omite en virtud de lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, en razón de la imposibilidad de comunicarse con su progenitor, este alto Tribunal observa:
El artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
Artículo 393. Intervención judicial
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.
Por su parte, la Sala Constitucional, mediante fallo de fecha 20 de marzo del año 2006, expediente 04-1951, estableció:
Atendiendo al fallo parcialmente transcrito, la Sala observa que el fallo cuya revisión se solicitó fue dictado con ocasión de una solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior a favor de los menores hijos de la solicitante.
Ahora bien, observa esta Sala que cuando se dictó el fallo cuya revisión se solicita, esto es, el 12 de febrero de 2004, el criterio que invocó ese juzgador para fundamentar el otorgamiento de la solicitud formulada, era el mismo al sostenido por la Sala de Casación Civil, esto es, que la solicitud planteada por la ciudadana C.E.V.L. no se trataba de un proceso contencioso que produjese sentencia firme.
En efecto, vale aquí recordar que en sentencia del 27 de agosto de 2003, esta Sala sostuvo respecto a las autorizaciones judiciales para viaje de menores, lo siguiente:
Conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta solicitud de permiso no implica un procedimiento contencioso, y solo amerita la intervención judicial, si se presenta el supuesto contenido en el artículo 393 eiusdem, es decir en el caso de que la persona o personas llamadas a otorgar el permiso para viajar se negase a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, en cuyo caso aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior
.(Subrayado de la Sala)
Ahora bien, dicho criterio fue modificado sustancialmente en la sentencia N° 1953 dictada el 11 de agosto de 2005, estableciendo la Sala Constitucional como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el referido artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señalándose -entre otras cosas- lo siguiente:
“(...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo. (Cursivas y resaltado de la sentencia).
En este sentido, y visto lo establecido por la Sala Constitucional, cuyo artículo interpretado es de idéntico contenido al vigente, corresponde en consecuencia a los Juzgados de Primera Instancia con competencia en materia de Protección de Niños, Niños y Adolescentes, el pronunciamiento sobre la presente solicitud de autorización para viajar al exterior, por lo que se ORDENA remitir copias certificadas del presente auto, así como de la solicitud efectuada por la ciudadana A.L.B. al Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, para que inicie -de inmediato- el procedimiento a seguir en el presente asunto.
Publíquese y regístrese. Agréguese al expediente. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente de la Sala,
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O.A. MORA DÍAZ
El Secretario,
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M.E. PAREDES
R.C Nº AA60-S-2011-000483
Auto N° 644
