Decisión nº 25-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Julio de 2012

Fecha de Resolución 6 de Julio de 2012
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHector Salcedo
ProcedimientoDemanda De Nulidad

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8334

Mediante escrito consignado en fecha 2 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, la abogada K.H.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.895, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.F.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.180.251, interpuso demanda de nulidad en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Cumplidos los trámites de distribución le correspondió en definitiva a este Juzgado Superior el conocimiento del presente recurso, el cual fue admitido el 28 de abril de 2009, ordenando practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

El 13 de julio de 2009, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la reformada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Retirado el 16 de julio de 2009 y consignada su publicación el 28 de julio de 2009.

En fecha 13 de agosto de 2009, la abogada M.A.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.009, actuando en su propio nombre y representación, asistiendo igualmente al ciudadano I.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.767.354, se hicieron parte en el presente juicio, presentando su escrito de alegatos.

En esa misma fecha, la abogada V.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.205, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, se hizo parte en el presente juicio y consignó escrito de alegatos.

El 17 de septiembre de 2009, se abre a pruebas el juicio, consignando la representante del Municipio Baruta, en fecha 24 de septiembre de 2009, su escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 13 de octubre de 2009, venciendo el lapso probatorio el 15 de diciembre de 2009.

En fecha 20 de mayo de 2010, el ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, juramentado en fecha 3 de mayo de 2010, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, e incorporado a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes el 1 de junio de 2010.

El 29 de julio de 2010, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, mediante acta se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrida y de los terceros intervinientes.

Cumplidos como fueron los trámites de sustanciación del mismo, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia, en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En el escrito presentado por la apoderada judicial del actor fundamentó su pretensión en los términos siguientes:

Que interpone el presente recurso en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08, dictado el 31 de julio de 2008 por el Alcalde del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual ratificó en todas sus partes el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, culminatorio de un supuesto procedimiento administrativo sancionador, a través del cual la Dirección de Ingeniería Municipal le impuso a su representado la sanción de demolición y multa como supuesto responsable de ciertas construcciones realizadas en el inmueble denominado Residencias Loreto, situado en la calle Maury de la urbanización Las Mercedes, número de catastro 117/003-004 del mencionado municipio, asimismo ordena la restitución de usos aprobados en la C.d.C.d.V.U. RE Nº 467 del 21 de junio de 2000, para las áreas que allí señala.

Afirma la apoderada judicial de la parte actora que la Administración le conculcó a su mandante el derecho a la defensa al no haber sido notificado previamente de manera clara, precisa y detallada de todos los hechos que le imputaban, de las infracciones que ello podía constituir y de las sanciones aplicables. Indicaciones estas que a su entender buscan proteger los derechos del presunto responsable en cualquier procedimiento sancionador, para evitar colocarlo en situación de indefensión. Agrega que igual se incumple con la obligación de notificar cuando en el acto sancionador se incluyen hechos que no le habían sido imputados o se cambia la calificación legal de los que si le imputó.

Advierte que en su caso, en el Acta de Inspección no le mencionan la construcción de techo de machihembrado sobre nivel del techo del edificio. Omitiendo en el acta de apertura del procedimiento informarle a su representado las sanciones que le podrían imponer como consecuencia de las supuestas infracciones, limitándose a hacer afirmaciones genéricas e imprecisas, sin señalar cuál fue la conducta de su mandante que dio origen a los ilícitos que le imputan y sin razonamiento alguno que le permita relacionarlo con las infracciones señaladas.

Sostiene que el acta de apertura del procedimiento sólo se limitó a transcribir literales del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística presuntamente conculcados sin precisar cuál de las diversas variables urbanas que define cada uno de ellos habría sido violentada, mas aun cuando los literales 2 y 4 contemplan dos variables y dos porcentajes, ubicación y construcción, respectivamente. Señala que igualmente omite toda mención a la presunta violación de la variable urbana fundamental del numeral 1, referida al uso previsto en la zonificación, a la que por primera vez se hace mención posteriormente en el Oficio Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, mediante el cual sancionan a su representado.

Insiste que lo anterior demuestra que no le fueron formulados los cargos a su poderdante de manera precisa, concreta y determinada de tal forma que pudiera tener la certeza de los hechos que se le atribuían, las razones que sustentaban su culpabilidad ni de las violaciones a normas precisas que como consecuencia de esos hechos se le formularían, de la precisa disposición legal aplicable y finalmente de las sanciones que su conducta le pudiera acarrear, colocándolo en un estado de absoluta indefensión.

Por otra parte denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia al ser sancionado por el quebrantamiento de la variable uso, cargo que no le había sido formulado durante el procedimiento sancionador, y peor aún sin constar en el expediente administrativo prueba alguna que demuestre tal violación ni indicio siquiera que demuestre su culpabilidad. Afirmando que si bien es cierto su poderdante construyó el edificio Residencias Loreto en una parcela de su propiedad el mismo fue destinado a la venta en propiedad horizontal, la denuncia formulada por el ciudadano I.P.g. la realización de una inspección por parte del municipio querellado a los fines de verificar la supuesta existencia de construcciones sobre áreas comunes en PB, inspección que fuera efectuada el 9 de mayo de 2006, según acta levantada ese mismo día, pero en un inmueble ahora identificado como residencias Loreto “Apt. 1-A” y en la que no consta la participación de su mandante el ciudadano Á.F..

Indica la apoderada judicial de la parte actora que igualmente cursa en el expediente administrativo un informe de inspección elaborado por el mismo funcionario que levantó el acta supra mencionada el cual identifica el inmueble en referencia pero ahora por el número de catastro y que repite la misma descripción de las supuestas construcciones descritas en el acta pero incorpora la construcción del techo machihembrado sobre nivel techo del edificio. Resaltando la parte actora que de lo expuesto no se evidencia nada que vincule a su poderdante con los hechos investigados ni quedó señalada y menos probada en las actuaciones e informes de la Administración su eventual responsabilidad. Habiendo por el contrario demostrado durante el procedimiento sancionatorio con el documento de condominio y sus aclaratorias que su poderdante desde el año 1998, destinó las Residencias Loreto a la venta en propiedad h.l.q. implica que dicha residencia dejó de ser de su propiedad desde ese año y pasó a ser propiedad de los condóminos.

Que no existe en el expediente administrativo prueba alguna que demuestre que su poderdante fue el constructor de las obras supuestamente ilegales o que tuviese alguna responsabilidad en su construcción, lo que le correspondía probar a la Administración en virtud de la presunción de inocencia que ampara a su representado. Y aun en el supuesto negado que su poderdante hubiese sido el propietario de Residencias Loreto al momento de ser notificado del procedimiento sancionatorio, ni siquiera por esa condición se le podría atribuir la responsabilidad por la construcción de las supuestas construcciones ilegales. Tampoco puede inferirse tal condición por el hecho de que hubiera aportado pruebas de la prescripción de las sanciones por violación de variables urbanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que la Administración Municipal incurrió en el “vicio de desviación de procedimiento”, al utilizar un procedimiento distinto al establecido en la norma para la tramitación de las denuncias de construcciones ilegales, pues debió aplicar el procedimiento establecido en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales del Municipio, que aunque parcialmente derogada con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en lo referente al procedimiento sancionador y el régimen de sanciones aplicables a las construcciones ilegales, lo que en su criterio hace igualmente nulo el acto recurrido de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que las pruebas de la Administración son nulas por haber sido obtenidas en violación del debido proceso, por cuanto no puede confundirse la actividad que realiza la Administración para recabar información con la actividad probatoria que realiza en el transcurso de un procedimiento administrativo, siendo que la Administración usó como única prueba de la existencia de las supuestas construcciones ilegales la información presuntamente recabada durante la inspección efectuada el 9 de mayo de 2006, la cual se practicó sin la presencia de su representado y sin que le permitieran ejercer su derecho constitucional al control y contradicción de las evidencias o pruebas obtenidas durante la inspección, y a estar acompañado durante su desarrollo por un profesional de su elección, lo que a su juicio viola el principio de alteridad de la prueba.

Que la referida inspección es ineficaz de conformidad con lo previsto en los artículos 90 al 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que exigen que el personal de inspección esté integrado por profesionales competentes según la ley de la materia y conforme a la Ley del Ejercido de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines, que establece que un documento técnico surtirá efecto al estar firmado por su autor, el cual debe ser profesional de la respectiva especialidad, y debe indicar el número de inscripción de éste en el Colegio de Ingenieros de Venezuela, lo cual según su dicho no se aprecia en el Acta de Inspección ni en el Informe de Inspección que cuestiona y por tanto no se les puede dar valor probatorio alguno.

Que la mencionada acta deberá ser entregada al propietario, quien firmara el original como constancia de haberla recibido, pues de conformidad con el artículo 82 del Reglamento de la referida Ley y de acuerdo a lo señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta acta es la prueba auténtica de la existencia de las construcciones, sus dimensiones y contravenciones a las variables urbanas fundamentales, pues en esta Acta debe indicarse de manera detallada en qué consiste la obra. Por lo que la falta de firma del propietario o responsable de la obra en el acta de inspección, supone una irregularidad del Acta, lo que impide apreciarla como un medio de prueba idóneo a estos efectos ya que no se ajusta a las exigencias de la Ley.

Indica que en este caso el acta de fecha 9 de mayo de 2006, está firmada por un supuesto funcionario de nombre J.L. CAÑIZALES, quien no indica el cargo que ocupa, ni la norma que lo faculta expresamente para efectuar la inspección en cuestión, cuál fue el método o criterio "racional" utilizado en ella, ni, si es profesional colegiado, el número de inscripción en el Colegio de Ingenieros, ni si es competente para hacerla de conformidad con la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, por lo que tampoco se le puede dar valor probatorio alguno.

Que el informe de inspección no fue elaborado en el lugar donde se efectuó la inspección ni al momento practicarse, sino quizás en las oficinas de la Administración y con mucha posterioridad al momento de la realización por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 92, también carece de eficacia probatoria.

Señala que en resguardo del derecho de defensa de los administrados, toda denuncia debe cumplir con los requisitos que los artículos 48, 49 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exigen para los procedimientos que se inician a instancia de parte interesada y que son, básicamente: solicitud escrita, en papel sellado, donde se haga constar el órgano al cual se dirige, identificación del interesado, el lugar donde se harán las notificaciones, la expresión de los hechos objeto de la solicitud y, finalmente, la firma del solicitante. Concluye la parte actora este punto señalando que se realizó en total desapego del procedimiento establecido en las referidas leyes.

Por otra parte denuncia que la Directora de Ingeniería Municipal resulta incompetente tanto para ordenar una apertura de procedimiento como para ordenar la demolición de obras ilegales, por cuanto el auto de apertura de procedimiento no indica el número y fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó su nombramiento y datos de su juramentación, requisito indispensable para tomar posesión del cargo y ejercer sus funciones, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta, ni cuál norma le otorga competencia para dictar tal acto. Señalando que incurrió en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, vicio que afectó la nulidad del auto de apertura de procedimiento del 16 de mayo de 2006 así como todos los demás que en el se fundamentan. Que tampoco tenía competencia para ordenar la demolición de las supuestas obras ilegales toda vez que el artículo 89 de la Ley del Poder Público Municipal se la otorga al Alcalde y esa potestad sancionatoria es indelegable.

Señala también como vicios que afectan el acto administrativo recurrido, que el mismo incurre en contradicción que lo hace inejecutable al exhortar primero a su poderdante a solicitar la modificación de los planos para ajustarlos a las nuevas circunstancias de uso y acto seguido, ordenar la restitución de los usos.

Alega que sorprendentemente, y a pesar de reconocer la Administración que esta legalmente permitido el cambio de destino de las áreas comunes cuando, como en el caso de su representado, no se viola ninguna variable urbana fundamental, porque peculiarmente, la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes no establece límites a dicho porcentaje, y a pesar del exhorto efectuado por el Municipio para que acuda a solicitar la modificación de los planos para ajustarlos a los cambios efectuados, posteriormente, el acto en su parte dispositiva declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Oficio Nº 1488 dictado por la Directora de Ingeniería Municipal que lo sanciona con la restitución de los usos aprobados anexos a la C.d.C.d.V. RE Nº 467, contradicción que insiste hace inejecutable el acto recurrido.

Denuncia que la Administración incurre en falso supuesto al establecer que lo que define las áreas de la edificación y por ende las áreas comunes a todos los propietarios es el permiso de construcción y los planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando desde el punto de vista jurisprudencial, se estableció un nuevo criterio de la eliminación del permiso previo en materia de edificaciones, que fue ratificado por la Sala Constitucional al expresar que tal constancia es el producto de un procedimiento administrativo cuyos efectos son declarativos y no autorizatorios, toda vez que tienden a comprobar y certificar que se ha dado cumplimiento a los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a las ordenanzas de zonificación y a cualquier otro ordenamiento jurídico vigente en la materia y en el lugar de la construcción. Por ello al ordenar la Alcaldía el restablecimiento del uso a las áreas aprobadas para los usos de conserjería y salón de fiesta en la C.d.C.d.V.U.f. RE Nº 467, incurre en un falso supuesto, por cuanto la realidad es que le corresponde al constructor hacer la determinación en su proyecto de los distintos destinos que se dará a la obra y cuáles serán sus dimensiones y ubicaciones con la única limitación de que no puede exceder los parámetros establecidos en la respectiva ordenanza de zonificación como variables urbanas fundamentales.

Afirma que igualmente viola el principio de legalidad al haber sido dictado sin que norma alguna le otorgara competencia para ello, pues en el caso especifico de la variable urbana fundamental del numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística “el uso previsto de la zonificación”, se refiere a una clasificación del suelo conforme a los planes de ordenación urbanística, contenidos en las ordenanzas de zonificación que, por mandato del artículo 53 eiusdem, son limitaciones legales al derecho de propiedad. Y en el presente caso, el artículo 14 de la Ordenanza de Zonificación le asignó a la parcela Nº 88 de la calle Maury, donde fue construida Residencias Loreto, el uso de vivienda multifamiliar, lo que excluye cualquier uso distinto. Ello implica que mientras a dicha parcela se le de uso de vivienda multifamiliar no puede ser violada la citada variable fundamental del numeral 1, por lo que resulta falso que, como afirma el citado Oficio Nº 1488 y confirma el acto impugnado, “...se observa que hay una violación de los usos a los cuales fueron aprobados las áreas antes mencionadas...”, pues no existe norma alguna que le otorgue a la Administración la competencia para determinar el destino particular de las distintas áreas que conforman la construcción.

Que el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sólo establece dos tipos o supuestos en el titulo de las sanciones, a saber: 1.- Cuando la obra cumpla las variables urbanas fundamentales, pero el constructor haya incumplido la formalidad de notificación de inicio de obra prevista en el artículo 64 eiusdem, la sanción consistirá en la paralización de la obra hasta tanto el interesado tramite y obtenga la c.d.c.d.v.u.f., y 2.- Cuando la obra viole dichas variables, la sanción será de paralización y demolición total o parcial de la obra, dependiendo de la norma violada. Además, se impondrá al responsable la sanción de multa por el doble del valor de la obra demolida.

Aprecia, entonces, la apoderada de la parte actora que la sanción de restitución de uso que le pretenden aplicar a su poderdante no está prevista como infracción en la mencionada Ley, lo que violaría el principio constitucional de legalidad de la pena consagrado en el artículo 49.6 Constitucional.

Que en su caso la modificación de las áreas comunes no implica un cambio de uso, aunado a que el propio Alcalde del municipio Baruta reconoce en el acto impugnado que el supuesto cambio de uso de la conserjería y de la sala de fiesta no resultó en ninguna violación de variable urbana fundamental, razón por la cual exhorta a su poderdante a solicitar una nueva constancia de cumplimiento que refleje los cambios producidos. Que en todo caso, si estuviera demostrado, cosa que niega, que su representado hubiera realizado obra de urbanismo sin haber cumplido con la notificación a la que se refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la sanción que procedería sería la paralización de la obra, según el artículo 109.1 eiusdem, y de ninguna manera una de restitución de uso que no está contemplada en norma alguna, lo que resulta violatorio del articulo 49.6 constitucional y hace nulo al acto impugnado por aplicación de la sanción establecida en el articulo 25 eiusdem.

Agrega que la Administración nuevamente incurre en falso supuesto al afirmar que las áreas destinadas a uso del condominio no pueden sufrir modificaciones sin la debida aprobación del órgano de control urbano, argumentando la apoderada judicial del actor que de conformidad con el articulo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, en concordancia con el artículo 5 de la misma ley, es en el documento de condominio donde el propietario describirá las cosas comunes con las que tenga a bien dotar el edificio, y al registrar dicho documento, se deberá acompañar con destino al cuaderno de comprobantes los planos de la obra y la constancia a que se refiere el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Que el segundo aparte del citado artículo 21 permite que se haga modificaciones de sus dependencias e instalaciones y exige que, sólo cuando fueran esenciales dichas modificaciones, queden demarcadas en el plano.

Indica que el artículo 29 ibídem autoriza la modificación del documento de condominio con el voto unánime de los condóminos, lo que necesariamente incluye la modificación de las áreas comunes, y su mandante demostró con los respectivos documentos públicos que consignó al expediente administrativo, primero, que las modificaciones hechas a las áreas comunes contaron con la aprobación de la totalidad de los copropietarios y, segundo, que existe un área común para la conserjería.

Finalmente hace valer la prescripción de las acciones contra todas las eventuales infracciones a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único de su articulo 117, por haber transcurrido más de cinco años de la fecha de infracción.

Solicitó por las razones expresadas la declaratoria de nulidad del acto impugnado, y en consecuencia que el Municipio sea condenado al pago de la totalidad de las costas y costos del presente juicio, fijados prudencialmente por el Tribunal, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN

DEL MUNICIPIO BARUTA

Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2009, la abogada V.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.205, actuando con el carácter de apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda, alegó lo siguiente:

Que del folio 15 del expediente administrativo, se desprende claramente que la Administración cumplió con lo establecido la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, indicándole al administrado lo constatado en la inspección realizada, construcciones que podrían constituir un presunto incumplimiento con la normativa aplicable; esto es, la expresión clara y precisa de las posibles infracciones en que podría estar incurso su representado. Que igualmente, le informaron de la apertura del procedimiento a los fines de verificar aquellas infracciones; es decir, que mal podría imponerle la Administración a su representado un cargo sobre algún hecho o sobre la realización de unas construcciones presuntamente ilegales, así como tampoco sería lógico establecer cual habría sido la conducta de su representado que dio origen a los ilícitos que se le imputan ni mucho menos establecer una posible sanción, si precisamente se estaba iniciando un proceso en el cual se le daría la oportunidad del ejercicio de su derecho a la defensa con el objeto de confirmar o desvirtuar las presunciones de la Administración.

Aduce en cuanto a la denuncia del actor referida a que fue colocado en un estado de indefensión al haber sido sancionado por hechos distintos a los cargos formulados en el Auto de Apertura, que si bien no se hizo mención al uso previsto en la zonificación, el propio recurrente al aportar las pruebas durante el procedimiento administrativo, en ejercicio de su derecho a la defensa, y, tomando en consideración el principio de la comunidad de la prueba, la Administración pudo comprobar que existían áreas en el inmueble cuyo uso era distinto al permisado, razón por la cual ordena su restitución en la Resolución Nº 1488, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal, y posteriormente en la Resolución Nº J-DIM-035/08 el Alcalde exhorta al recurrente para que presente ante esa misma Dirección la solicitud de modificación de los planos, con la finalidad de ajustarlos a las nuevas circunstancias; es decir, no se constituye una sanción propiamente dicha, sino que se insta al particular a dar cumplimiento con lo aprobado por el órgano de control urbano.

Concluyó este punto señalando que en caso de haber sido defectuosa la notificación el recurrente igualmente presentó sus defensas, pruebas, y recursos oportunamente, por lo que los supuestos errores en la notificación no ocasionaron violación alguna del derecho a la defensa del demandante. En consecuencia, visto que la notificación conforme a derecho persigue garantizar que los particulares puedan ejercer oportunamente la defensa de sus derechos e intereses personales y legítimos, eventualmente afectados por los actos de la Administración, y por cuanto en este caso un eventual error en la notificación no llegó a lesionar en forma grave e irreparable el derecho del recurrente, por ello considera que su denuncia es improcedente, lo que a su juicio desvirtúa la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso efectuada por el demandante.

Sostiene que la denuncia de violación a la presunción de inocencia carece de sustento por cuanto de las actas que conforman el expediente, puede verificarse, que el ciudadano A.F. compareció ante la División de Inspección y Contratación de Obras de la Dirección de Ingeniería Municipal, acreditando su carácter de propietario de las Residencias Loreto, verificándose asimismo de la C.d.C.d.V.U.F. su carácter de propietario. Que el mismo recurrente consignó diferentes elementos probatorios que hicieron inferir a la Administración su cualidad de constructor y propietario de las construcciones ilegales.

Destaca que el recurrente, ante esta denuncia de violación del derecho a ser presumido inocente, trata de confundir con su redacción sobre los supuestos vicios que adolece el procedimiento administrativo y la resolución impugnada, al no indicar claramente de qué manera la Administración violó su derecho a ser presumido inocente, que en definitiva, necesariamente debe desvirtuarse sólo mediante un procedimiento administrativo sancionador. Aduce que tanto en el Auto de Apertura, como en la notificación del procedimiento, la Administración que representa expresó la presunción de la existencia de posibles infracciones, sin que se impusiera culpabilidad alguna a la persona que estaban dirigidos, en aras de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso, tal y como en efecto ocurrió en el procedimiento administrativo.

En cuanto a la falta de firma y datos del funcionario encargado de realizar la orden y el acta de inspección, así como la incompetencia para llevarla a cabo denunciada por la parte actora, indica que sostiene la validez de todas y cada una de las actas que conforman el expediente, específicamente de la orden de inspección firmada por la Jefe de División de Inspección, y el acta y el informe de inspección firmado por el arquitecto designado, ambos funcionarios que ocupan cargos adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, quienes ejercen las funciones inherentes a sus cargos.

Señala con relación a la denuncia de desviación de procedimiento efectuada por el recurrente pues, a su criterio, debió aplicarse lo establecido en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales del Municipio, que el procedimiento aplicado en este caso fue el procedimiento ordinario establecido en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, de acuerdo a su artículo 44, el cual prevé el derecho constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, concediéndole al particular un plazo prudencial a los fines de exponer sus alegatos y presentar las pruebas a que hubiese lugar, indicándose además que su apertura se debía a la inspección realizada en el inmueble de su propiedad y el informe respectivo, de fecha 9 de mayo de 2006. Asegurando que el procedimiento se inició de oficio, no a solicitud de ninguna parte, puesto que la denuncia presentada por el ciudadano I.P. sólo sirvió de fundamento para ordenar la inspección a los fines de verificar la existencia de presuntas construcciones en las Residencias Loreto.

Alega que la referida inspección fue realizada en la Residencias Loreto tal como puede evidenciarse de su contenido en las fotografías tomadas en el inmueble, con anticipación a la apertura del procedimiento, a los fines de verificar la presunción de las construcciones que originaron su apertura, por lo que, en primer lugar no era necesaria la presencia del actor, pues el procedimiento aún no existía, y, en segundo lugar, de la lectura de las resoluciones impugnadas puede evidenciarse que la Administración le dio pleno valor probatorio a todos los elementos aportados por la parte actora durante la tramitación del procedimiento, y más aún, cuando declaró la prescripción de las acciones sancionatorias respecto de ciertas construcciones ilegales de la Residencias Loreto.

Indica con relación a la incompetencia de la Directora de Ingeniería Municipal alegada por el recurrente, que resulta fuera de toda lógica que cada vez que un funcionario, en ejercicio de sus funciones, estampe su firma en un documento, o en este caso, dicte alguna decisión, tenga que indicar además toda la información relativa al nombramiento a su cargo, cuando el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece cuáles son los requisitos de los actos administrativos.

Asimismo indica que del articulo 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se desprende que las competencias y atribuciones establecidas en las leyes para establecer los procedimientos de control de los planes de desarrollo urbano y para dictar aquel tipo de resoluciones corresponden al órgano de control urbano, en este caso municipal, que no sería otro sino la Dirección de Ingeniería Municipal, a través de la persona que ejecuta esas funciones -Director- quien es un funcionario nombrado por el Alcalde del municipio.

Niega que la resolución impugnada este viciada de nulidad por ser contradictoria en su parte dispositiva, pues, en definitiva la Administración sólo trata de normalizar una situación irregular sobre una parte del inmueble, al cual no se le está dando el uso para el cual está destinado, por lo que en consecuencia ordena la restitución de esa situación ilegal en la que ha incurrido el particular. Así, que la decisión no podría legalizar y acordar un uso que no ha sido solicitado por el particular, y es por esta razón que ordena su restitución, empero, le orienta indicándole la vía posible para obtener el permiso sobre el ajuste de los cambios efectuados.

Afirma que la parte recurrente en su escrito confunde lo que se denomina “uso” definido en la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, en este caso, de vivienda multifamiliar con el “uso” como circunstancia o determinación que se le da a ciertos espacios incluidos dentro del inmueble, por ejemplo, habitación, estacionamiento, salón de fiesta, conserjería. Señala asimismo que en el presente caso la resolución impugnada al ordenar la restitución de los usos aprobados, impone al particular dar cumplimiento a lo permisado en la C.d.C.d.V. tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, para uso especifico de Salón de Fiesta, y la C.d.C.d.V.U.F. tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000; lo que no tiene que ver con una solicitud de conformidad de uso sobre el destino particular de las distintas áreas que conformen el inmueble, tal como pretende hacer ver la recurrente, por lo que no podría declararse la nulidad del acto que hoy se pretende impugnar por el error de interpretación del recurrente, quien denuncia que la Administración ha incurrido en violación al principio de legalidad.

Que es falso que la Administración haya violentado el principio de legalidad, pues insiste que la recurrente confunde la violación a las variables urbanas fundamentales con el incumplimiento de los usos aprobados por la Administración.

Expone que de las pruebas aportadas por el mismo recurrente en el expediente administrativo consta, la modificación del documento de condominio, específicamente con motivo del cambio de uso o destino de áreas comunes del inmueble, donde se elimina el salón de fiestas, uso para el cual estaba permisada esa área del inmueble, y se sustituye por un apartamento, modificación ésta que no fue notificada a la Dirección de Ingeniería Municipal, siendo evidentemente esencial, ya que, no sólo se han cambiado las condiciones de habitabilidad de las Residencias Loreto, sino que además implica una serie de consecuencias, entre ellas por ejemplo, mayor consumo de bienes y servicios por el aumento en la densidad de la población en la zona, el derecho a un puesto de estacionamiento, etc. Evidentemente, son modificaciones esenciales que debieron estar incluidas en los planos desde su realización.

Aduce que la Ley de Propiedad Horizontal autoriza la modificación del documento de condominio con el voto unánime de los condóminos, lo que necesariamente incluye la modificación de las áreas comunes. Destacando que a pesar de que se dieran esas condiciones idóneas, debe cumplirse con los permisos, lo establecido en la ordenanza de zonificación correspondiente, la obtención de la C.d.C.d.V.U.F., solicitar la modificación de los planos, y, en definitiva, contar con los permisos de los órganos de control urbano, que tal como se desprende del expediente administrativo, no sucedió en este caso.

Alega que la parte recurrente no pudo comprobar por ningún medio de los aportados al proceso, la vetustez de las construcciones sancionadas, por lo que la Administración procedió a desestimar su solicitud de prescripción, y adicionalmente en el presente recurso no sostiene un argumento válido con base en los hechos específicos y al caso en concreto, de los que se pueda inferir que pudo haber transcurrido el tiempo establecido legalmente para la procedencia de su pretensión.

Concluye que del acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico, se evidencia que la Administración Municipal no menoscabó los derechos y garantías constitucionales inherentes al recurrente, al contrario, siempre actuó ajustada a derecho, con el único fin de preservar el acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa en el procedimiento sancionatorio instaurado que concluyó con el acto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual se impuso sanción de multa y orden de demolición, sobre las construcciones legales que no fueron objeto de prescripción y se ordenó la restitución de los usos aprobados respecto de ciertas construcciones, ya especificadas; por lo que, las razones de hecho y derecho valoradas por la Administración son ciertas y fueron debidamente apreciadas a los fines de la decisión.

Finalmente, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitó se declare sin lugar el presente recurso.

DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES

Mediante escrito presentado en fecha 13 de agosto de 2009, la abogada M.A.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.009, actuando en su propio nombre y en representación y defensa de sus legítimos derechos e intereses, asistiendo igualmente a su cónyuge ciudadano I.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.767.354, expuso lo siguiente:

Que su interés para actuar en la presente causa, se encuentra fundamentado en su condición de propietarios del apartamento 2-A ubicado en las Residencias Loreto y en el carácter de denunciante del ciudadano I.P., con relación a las construcciones ilegales y apropiación de las áreas comunes del edificio.

En primer lugar promueven la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la legitimidad del actor por carecer de la capacidad procesal necesaria para actuar en este juicio, como accionante, asegurando que en el presente caso, el recurrente no tiene capacidad procesal -legitimatio ad processum- para obrar en el juicio, pues el acto administrativo versa sobre una cosa común a todos los apartamentos, y en consecuencia el consorcio de propietarios debe actuar necesariamente en juicio como un todo por órgano de su Administrador y el recurrente, no posee ese carácter. Que la incapacidad del recurrente para actuar en el presente juicio, se encuentra plenamente establecida en el literal e, del artículo 20 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, que consagra que le corresponde al Administrador ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder, debiendo estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, de lo cual debe dejarse constancia en el Libro de Actas de la Junta de Condominio.

Afirman que no hubo violación al debido proceso como lo denuncia el actor ya que fue debidamente notificado por la Administración, participó activamente en el procedimiento, otorgándole la oportunidad para ejercer sus defensas y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que consideró procedente.

Alegan que la denuncia de violación al derecho a ser presumido inocente, resulta totalmente infundada ya que, el órgano administrativo procedió a aperturar y sustanciar el procedimiento administrativo otorgándole todas las garantías al recurrente y su responsabilidad no fue establecida a priori, pues fue producto de la realización de un p.j. donde se respetó el debido proceso, y tomando en consideración la vigencia de esta garantía procesal es necesario la realización de un p.j. donde se respetó el debido proceso, debido a que este, se encuentra conformado precisamente por la presunción de inocencia entre otros, de esa forma el estado garantiza el cumplimiento de los medios para hacer efectiva la defensa.

Que resulta temerario aducir la violación del procedimiento cuando el mismo fue tramitado respetando todas y cada una de las garantías constitucionales del hoy recurrente.

Argumentan que la contradicción alegada carece de fundamentación, pues no existe contradicción alguna en solicitar la modificación de los planos para ajustarlos a las nuevas circunstancias de uso y, acto seguido, ordenar la restitución de usos, pues tal solicitud no forma parte de la condena sino que se trata un simple exhorto.

En cuanto al falso supuesto advierten que el recurrente no señala si se trata de un falso supuesto de hecho o de derecho, y esta omisión no podrá ser subsanada por el sentenciador so pena de violentar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, pareciera que el recurrente denuncia falso supuesto de hecho, lo cual también resultaría infundado, pues tal y como lo tiene establecido Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, la denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio.

Solicitaron que el “presente escrito” sea declarado con lugar en la definitiva.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y en tal sentido observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se estableció en el artículo 25.3 de la misma, la competencia en primera instancia a los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo-Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos- para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares emanado de la Alcaldía del municipio Baruta, suscitado dentro de la circunscripción judicial del estado Miranda, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la demanda interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, pasa este Tribunal a decidir el recurso interpuesto, previa las siguientes consideraciones:

En primer lugar se aprecia que la apoderada judicial del tercero interviniente, ciudadano I.P., opone la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, asegurando que en el presente caso, el recurrente no tiene capacidad procesal -legitimatio ad processum- para obrar en el juicio, pues el acto administrativo versa sobre una cosa común a todos los apartamentos, y en consecuencia el consorcio de propietarios debe actuar necesariamente en juicio como un todo por órgano de su administrador y el ciudadano A.F. recurrente, no posee ese carácter.

Al efecto debe señalar este Juzgador que la legitimación puede ser clasificada como legitimatio ad causam, definida como la idoneidad para actuar en juicio en defensa de una situación jurídica así como la potencial identidad lógica entre el que reclama y aquél a quien la ley le reconoce un derecho y, la legitimatio ad procesum o capacidad de representación procesal, la cual le pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce. (Vid. Sentencia Nº 961 del 22/7/99, dictada por la Sala Político Administrativa del TSJ).

Igualmente ha sostenido la mencionada Sala, sustentándose en la Sentencia Nº 1919, de fecha 14 de julio de 2003, Caso: A.Y.C., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito.

Ahora bien, de las actas que conforman al expediente se desprende que quien interpone el recurso de nulidad, es un ciudadano propietario de un inmueble ubicado en las Residencias Loreto, calle Maury sector Los Naranjos de Las Mercedes en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual la Alcaldía del municipio Baruta ratifica la decisión contenida en la Resolución Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, a través de la cual le imponen sanción de multa y orden de demolición en determinadas áreas que aduce la Alcaldía son propiedad de dicho ciudadano, asimismo le impone orden de restitución de los usos aprobados de algunas áreas comunes de la referida residencia, todo lo cual permite a este Sentenciador afirmar que siendo el ciudadano A.F., hoy recurrente el destinatario del acto administrativo que demanda en nulidad debe entenderse suficientemente legitimado para actuar pues lo hace en defensa de sus intereses legítimos, al tratarse de la nulidad de un acto administrativo sancionador que lo señala como infractor del ordenamiento jurídico, por lo que es sólo a él a quien le corresponde ejercer la presente acción actuando en nombre propio por ver afectada su esfera de derechos, razón por la cual se desestima la solicitud de inadmisibilidad formulada por el tercero interviniente. Así se decide.

Resuelto el punto previo corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración para lo cual observa:

Pretende el recurrente, ciudadano A.F.N., la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual la Alcaldía del municipio Baruta ratifica la decisión contenida en la Resolución Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, a través de la cual le imponen sanción de multa y orden de demolición en determinadas áreas que aduce la Alcaldía son propiedad del actor, asimismo le impone orden de restitución de los usos aprobados en la C.d.C.d.V.U. RE Nº 467 del 21 de junio de 2000.

Fundamenta el recurrente su pretensión aduciendo que la Directora de Ingeniería Municipal no era competente para ordenar la apertura del procedimiento ni para ordenar la demolición de obras ilegales, por cuanto el auto de apertura de procedimiento no indica el número y fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó su nombramiento y datos de su juramentación, requisito indispensable para tomar posesión del cargo y ejercer sus funciones, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta, ni cuál norma le otorga competencia para dictar el acto impugnado. Señalando que incurrió en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, vicio que afectó la nulidad del auto de apertura de procedimiento del 16 de mayo de 2006 así como todos los demás que en el se fundamentan. Que tampoco tenía competencia para ordenar la demolición de las supuestas obras ilegales toda vez que el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se la otorga al Alcalde y esa potestad sancionatoria es indelegable.

Por su parte la representación del municipio recurrido para rebatir tal argumentación indicó que resultaba fuera de toda lógica que cada vez que un funcionario, en ejercicio de sus funciones, estampara su firma en un documento, o en este caso, dictara alguna decisión, tuviera además que indicar toda la información relativa al nombramiento en su cargo, cuando el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece cuáles son los requisitos de los actos administrativos. Asegurando que del articulo 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se desprende que las competencias y atribuciones establecidas en las leyes para instaurar los procedimientos de control de los planes de desarrollo urbano y para dictar este tipo de resoluciones corresponden al órgano de control urbano, en este caso municipal, que no sería otro sino la Dirección de Ingeniería Municipal, a través de la persona que ejecuta esas funciones -Director- quien es un funcionario nombrado por el Alcalde del municipio.

Así las cosas, debe señalarse que la jurisprudencia ha sostenido en cuanto al vicio denunciado, que la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Distinguiendo básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

Señalando también que la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. Haciendo énfasis en que dependiendo del vicio de incompetencia de que adolezca el acto, no apareja necesariamente su nulidad absoluta, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que lo dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme al referido artículo. Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa atendiendo lo previsto en el artículo 20 eiusdem.

Por ello, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 270, del de octubre de 1989, caso E.G.L. VALBUENA VS. MINISTERIO DE FOMENTO).

Ahora bien, en el presente asunto, vistas las definiciones jurisprudenciales transcritas y los alegatos del recurrente en cuanto a la extralimitación de funciones, conducen a este Juzgador a precisar que ciertamente, como lo afirmó la representación de la Alcaldía querellada, conforme al artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal los Alcaldes podrán a través de los funcionarios competentes del municipio ordenar previo procedimiento la demolición de construcciones ilegales, y siendo que la Dirección de Ingeniería Municipal tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de las Variables Urbanas fundamentales tanto en urbanismo como en edificaciones a fin de establecer el control urbano dentro del área que abarca el municipio, resulta, entonces, el Director de Ingeniería Municipal el funcionario competente ejecutar tales controles.

Así, aun cuando efectivamente en el acto administrativo no se indicó la titularidad con que actúa, se verifica de la certificación efectuada al expediente administrativo que fuere consignado en este Tribunal, que la Directora de Ingeniería Municipal, ciudadana M.D.C.J., fue designada mediante Resolución Nº 252, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 371-12/2008 de fecha 5 de diciembre de 2008, aunado al hecho que la decisión que dictará contenida en el Oficio Nº 1488 en fecha 7 de septiembre de 2007, fue ratificada por el Alcalde del municipio Baruta mediante la Resolución hoy recurrida, lo que a juicio de quien decide convalida dicha actuación, permitiendo lo expuesto afirmar que no se verifica el vicio de incompetencia denunciado por la parte actora. Así se decide.

Por otra parte, de la lectura efectuada al escrito contentivo del recurso se observa que la representación de la parte actora hace valer la prescripción de las acciones contra todas las eventuales infracciones a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único de su articulo 117, por haber transcurrido más de cinco años de la fecha de infracción.

Al efecto resulta indispensable para este Juzgador indicar que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, prevé:

Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.

Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente

.

De la norma trascrita se colige que la acción contra las infracciones se considera prescrita, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, contado a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora. De tal forma, el supuesto de hecho previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, está referido al comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales previstas en la referida Ley.

En tal sentido, al observar el caso que nos ocupa, se constata que la Administración en respuesta a la prescripción alegada por el actor en sede administrativa argumentó que:

Dichas construcciones no se observan existentes en la foto aérea presentada como prueba fundamental del alegato de prescripción, y dado que no fue consignada ninguna prueba de la cual pueda evidenciarse la data de las construcciones, el alegato de prescripción con relación a dichas áreas es improcedente, además, siendo que dichas áreas invaden retiros de fondo, violando de esa manera lo dispuesto en el artículo 87, numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística

Desestimando sobre la base de lo transcrito retro la prescripción alegada, por lo que consideró que el recurrente incurrió en la trasgresión de las Variables Urbanas Fundamentales referente al retiro de fondo, procediendo a sancionarlo con multa por la cantidad de “VENTISIETE MILLONES DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 27.018.059,04)” y ordenando la demolición del área identificada en el plano que cursa al folio 121 del expediente administrativo con el “Nº Nivel Planta Baja 6.2, Nivel Planta Alta 6.2, correspondientes a Nivel Planta Baja: 6.2- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts. x 3,00 mts.) = 17,64 mts2., Nivel Planta Alta: 6.2- Construcción existente a un (1) nivel, sobre retiro de fondo, en estructura y cubierta metálica, de dimensiones: (5,88 mts. x 3,00 mts.) = 17,64 mts2.”

Ante tal actuación administrativa debe señalarse que en el caso de las sanciones la autoridad administrativa está en la obligación de verificar, específicamente al tratarse de la prescripción, si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que según ella contravienen las variables urbanas. Debiendo hacerse énfasis en que constituye una carga de la Administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues es quien posee los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción para determinar la sanción correspondiente.

Por ello, en consonancia con la obligación que tiene la Administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia que es un juicio a priori del Estado, consagrado constitucionalmente con el objeto que sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, con ello la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que señala que en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales y del ordenamiento jurídico vigentes y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción de inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas.

Ahora bien, para desvirtuar el argumento de prescripción invocado por el actor en sede administrativa, la Alcaldía querellada se limitó a desestimar las pruebas presentadas por el ciudadano A.F., sin establecer con pruebas producidas por la propia Administración basada como se dijo en estudios técnicos, por cuanto el informe a que hace referencia, elaborado en la inspección practicada sólo arrojan la existencia de construcciones pero no comprueban la fecha de su elaboración ni de que manera alteran las variables presuntamente vulneradas por tales construcciones, no obstante, de las fotos aéreas que datan del año 2000, que cursan a los autos se constata la existencia de una construcción que si bien no se verifica a nivel de la sala de maquinas, puede apreciarse que existe una construcción en un nivel inferior y visto que la Administración inició el procedimiento sancionatorio en fecha 9 de mayo de 2006, cuando ordenó la inspección en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano I.P. y libró la orden de comparecencia del hoy recurrente, evidenciándose que para ese momento ya la Alcaldía del Municipio Baruta estaba imposibilitada para sancionar al actor por tales construcciones por haber operado la prescripción de la sanción, razón por la cual este Sentenciador considera que la actuación administrativa no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

De igual manera se aprecia que la Administración ordena “la restitución de los usos aprobados de las áreas (…) correspondientes a ’10.- Construcción permisada según C.d.C.d.V. tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, para uso de ‘Salón de Fiestas’ (…) y 11.- Construcción permisada según C.d.C.d.V.U.F. tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000”, por considerar que existe una violación de los usos para los cuales fueron aprobadas las áreas de salón de fiesta y conserjería. Advirtiendo este Sentenciador que la Administración sólo se limitó a ordenar lo indicado sin apreciar el documento consignado por el actor y que cursa a los folios 108 al 112 del expediente administrativo correspondiente a la aclaratoria que éste efectuara en fecha 8 de julio de 1999, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del municipio Baruta del estado Miranda, en cuanto a la distribución de las áreas de planta baja y el apartamento PB-1. Observándose que al momento de reconsiderar la mencionada orden, la Administración se limitó nuevamente a ordenar la restitución de los usos que fueron aprobados, ignorando nuevamente el documento en referencia que fuera consignado por el ciudadano A.F. durante el lapso probatorio.

No obstante, se aprecia que al resolver el recurso jerárquico que interpusiera el afectado por la orden de restitución de los usos aprobados, la Administración en cuanto al documento presentado para demostrar la prescripción de la sanción señaló:

Ahora bien, en cuanto al documento de condominio registrado en fecha 9 de julio de 1998, documento éste que a decir del recurrente demuestra que para ese año ya existían las áreas objeto de orden de demolición, este Despacho debe recordar que como bien señaló la Dirección de Ingeniería Municipal en el acto constitutivo, dicha prueba documental no aporta ningún elemento de convicción suficiente que permita a este Despacho desvirtuar la presunción de reciente data que recae sobre la construcciones en cuestión. Aunado al hecho de que en el mismo documento de condominio, específicamente en el Capitulo Noveno, referente a los Planos, se establece claramente que ‘se hace constar expresamente que los planos que se mencionan en este capitulo son los mismos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Consejo (sic) Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 17 de marzo de 1997(…)’, lo que lleva a concluir que no hubo ninguna modificación estructural en el referido documento de rectificación de condominio a diferencia de lo que señal el recurrente

Evidenciándose nuevamente de la trascripción anterior que la Administración municipal sin la utilización de las herramientas necesarias, ni los estudios técnicos y especializados estableció la data de las construcciones realizadas que según ella contravienen las variables urbanas, dejando recaer sobre el particular la carga de probar dicha data, y aun así al promover éste el documento contentivo de la rectificación del documento de condominio efectuada por el recurrente en el año 1999, la desestima sin tomar en consideración que del referido documento se desprende claramente que la distribución de planta baja y del apartamento planta baja 1 fueron expresadas erradamente en el aludido documento de condominio, siendo lo correcto y así quedo Registrado bajo el Nº 15, Tomo 1, Protocolo Primero de la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del municipio Baruta del estado Miranda, “consta además la planta baja de apartamento destinado a la Conserjería y Apartamento PB-1”, verificándose que en ningún momento se menciona el salón de fiestas, quedando en esta área sólo la conserjería como parte de las áreas comunes de la Residencia Loreto.

Así las cosas, de lo expuesto se evidencian dos situaciones en las que incurrió la Administración, la primera de ellas es que no apreció correctamente el documento contentivo de la rectificación que alegara el recurrente lo cual le permitía demostrar que no existía un área destinada para salón de fiestas, por lo que le era imposible restablecer su uso y la segunda, desestimó sin sustento legal alguno el alegato de prescripción efectuado por el ciudadano A.F., cuando las modificaciones de la distribución de las áreas del inmueble sancionado se hicieron en el año 1999, y el procedimiento sancionatorio se inició en fecha 9 de mayo de 2006, cuando ordenó la inspección en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano I.P. y libró la orden de comparecencia del hoy recurrente, evidenciándose que para ese momento ya la Alcaldía del Municipio Baruta estaba imposibilitada para sancionar al actor por tales construcciones por haber operado la prescripción de la sanción, razón por la cual este Sentenciador considera que la actuación administrativa no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, debe afirmarse que la Administración no apreció las referidas pruebas, por el contrario, al desestimarlas sólo emitió juicios de valor que no es otra cosa que introducir un criterio de distinción ya no fáctico sino valorativo que como todos los juicios de valor, es relativo, histórico o incluso subjetivamente condicionado sin asidero científico de ninguna naturaleza, son declaraciones de subjetividad, que pueden ser comparados a los axiomas en matemática y geometría. Así, por ejemplo, la geometría euclidiana está fundada sobre un conjunto de axiomas diferente al de otras formas de geometría no euclídea, de modo que los postulados ciertos en una geometría pueden ser falsos en otra geometría. Estos postulados son en muchas maneras análogos a los juicios de valor que declaran que algo es verdadero dentro de un sistema de valores pero falso dentro de otro. Por ello, afirma este Juzgador que la Administración Municipal erró en su valoración incurriendo en el vicio de silencio de pruebas, lo que forzosamente conduce a este Juzgador a declarar su nulidad por cuanto efectivamente como lo adujo el recurrente había transcurrido el lapso establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que impide a la Administración sancionarlo. Así se decide.

En razón de ello y establecido como fue que la posibilidad de sancionar en este caso al actor encuentra evidentemente prescrita, forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, en consecuencia ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Baruta la restitución de la situación jurídica infringida. Así se decide.

En virtud de lo supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado no se encuentra ajustado a derecho, este Juzgador debe forzosamente declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte recurrente, debe reiterarse que la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, se encuentra limitada al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado, siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, de conformidad con lo contemplado en el artículo 157 en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, condición que se materializa en el presente caso, razón por la que se condena en costas al municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la abogada K.H.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.F.N., ya identificados, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

CON LUGAR la mencionada demanda de nulidad y, en consecuencia se ANULA el acto administrativo impugnado.

TERCERO

Se CONDENA en costas al municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los seis (6) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

LA SECRETARIA.,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. 8334

HSL/ycp

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