Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Junio de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007427

En fecha 17 de octubre de 2013, el ciudadano A.J.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.425.931, debidamente asistido por la abogada L.C. D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.535, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos de Remoción y Retiro del cargo de Auxiliar de Regulación, adscrito a la Dirección de Transchacao del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación Chacao (IATTC), que le fueran notificados a través de Carteles publicados en fecha 09 de agosto de 2013 en el Diario El Nacional y en fecha 03 de octubre de 2013 en el Diario Ultimas Noticias, respectivamente.

Por la parte querellada comparecieron, en la oportunidad de dar contestación, las abogadas J.R.B. y A.M.G.R., debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.270 y 103.623, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa.

Vista la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de febrero de 2012, y posterior juramentación el día 08 de marzo de 2012, de la Doctora L.V. como Jueza Temporal de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la Dra. H.N.d.U., Jueza Provisoria de este Juzgado, en fecha 19 de marzo de 2014 se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 01 de abril de 2014 se dejó constancia de la reincorporación al cargo de Jueza Provisoria de la DRA. H.N.D.U., según Acta Nº 439 de fecha 31 de marzo de 2014, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, la querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Acotó, que prestaba sus servicios “…como AUXILIAR DE REGULACIÓN, en el ‘INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRANSPORTE, TRANSITO Y CIRCULACIÓN ‛IATTC’ DEL MUNICIPIO CHACAO.”

Adujo, que “…de manera abrupta la Presidente del Instituto, [le instó] de manera obligatoria a RENUNCIAR, informando de manera informal que el Instituto Autónomo pasaba por un P.D.R., y a los fines de remover[la] DEBÍA RENUNCIAR.”

Afirmó, que por cuanto se negó a renunciar “…procedió la ciudadana PRESIDENTE (E), Abogada SUSANA ROJAS, SIN AGOTAR LAS INSTANCIAS DE NOTIFICACIÓN PERSONAL A PUBLICAR ABRUPTAMENTE [SU] CARTEL DE REMOCIÓN, donde hace mención al supuesto proceso acordado en unos puntos de cuenta de la Junta Directiva del Instituto, sin mención alguna de las Gacetas donde debía ser publicado el inicio y la finalización del mencionado proceso, y luego de transcurrido el lapso de disponibilidad PUBLICÓ EL CARTEL DE RETIRO, (…), sin agotar igualmente las Instancias de Notificación personal exponiendo[le] al escarnio público, señalando haber agotado las instancias de reubicación.

Agregó, que solicita “…la nulidad absoluta de los actos antes señalados visto que el proceso de REMOCIÓN Y RETIRO NO CUMPLIÓ CON LOS PASOS Y REQUISITOS DE LEY, y por estar completamente viciado de NULIDAD ABSOLUTA CONFORME AL ARTÍCULO 19 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS NUMERALES 1 Y 4, por haber existido prescindencia del procedimiento legalmente establecido para decretar reducción de personal por reestructuración o reorganización administrativa contenplado (sic) en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República, y los artículos 118 y 199 del Reglamento de Carrera Administrativa aún vigente, y [su] sagrado derecho constitucional a la Estabilidad Laboral…”

Alegó, que “…para modificar la estructura organizativa del Instituto Autónomo Querellado IATTC, y, para que resultase válido el proceso y su consecuencias (sic) inmediata representada por la reducción de personal a través de los actos de remoción y retiro que se dictaron, la administración municipal no podía apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos- en este caso PUNTO DE CUENTA -, sino que debía observarse y debía verificarse en estricta observancia a lo que establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa, HOY LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y el Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa…”

Argumentó, que “…debía atenerse la Presidenta a los previsto en el artículo 118 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que dispone que la solicitud de reducción de personal debía ser acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada por el Instituto así lo hubiese exigido, y además que dicho Informe hubiese sido aprobado en Cámara Municipal.”

Esgrimió, que se trata de un procedimiento formado por una serie de actos como: “…la elaboración de informes justificados, la opinión de la Oficina Técnica, y presentación de la solicitud, aprobación por parte del Órgano competente en este caso Cámara Municipal…”

Expuso que el acto estableció que, “…el p.d.r. administrativa del Instituto Querellado (IATTC), fue declarado mediante Punto de Cuenta de la Junta Directiva Nº EXT 005 de fecha 29 de Mayo de 2013, y del Punto de Cuenta Nº EXT-008 de fecha 29 de julio de 2013, mediante los cuales fuese aprobada la nueva estructura organizativa conjuntamente con la medida de REDUCCIÓN DE PERSONAL….”

Explicó, que “…los Puntos de Cuenta, tampoco fueron publicados en Gaceta Municipal, señalando el inicio y, el lapso que duraría el p.d.r. o restructuración (sic), por lo que mal pudiera decirse o alegarse que tales actos impregnaron de legalidad el proceso impugnado de Nulidad.”

Manifestó, que “…habían decidido ‘…/REMOVERLA (O)…/’, de [su] cargo de AUXILIAR DE REGULACIÓN , /…, CONFORME AL ARTÍCULO 78 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, .../’, pero es el caso (…) que la ley mencionada -como base de legalidad- NO SE CUMPLIÓ por cuanto, se EXIGE LA APROBACIÓN POR PARTE DE LOS ‘CONCEJOS MUNICIPALES EN LOS MUNICIPIOS’, y no consta que tal fase del proceso se hubiese cumplido, Y MUCHO MENOS QUE HUBIESE SIDO PUBLICADA VISTOS LOS DERECHOS PERSONALES CONCULCADOS, (…), por lo que el acto se encuentra viciado de nulidad al violentarse el debido proceso al cual debía ceñirse la administración demandada…”

Explicó, que “…el hoy accionante fue removida y retirado del cargo público, bajo el pretexto de una reorganización administrativa, que fue aprobada –supuestamente por la Junta Directiva (ya que no se [le] ha dado acceso a los Puntos de Cuenta que señaló en los actos), y SIN INFORME ALGUNO QUE JUSTIFICARA TAL ACTO, y más grave aún, SIN EL ACUERDO DE CÁMARA MUNICIPAL, cercenando el derecho de los Concejales a revisar y aprobar [su] salida de la administración municipal, además de su debida publicación en la gaceta municipal para sus efectos de publicidad y ejecutoriedad, que le imprimiese legalidad al acto, y, sin la participación de la comisión evaluadora y el señalamiento del lapso legal que tal proceso llevaría por lo que [pueden] concluir (…) que, [se está] en presencia de una nulidad absoluta de los actos…”,

Refirió, que “…SIN HABER PRESENTADO LA PROPUESTA A CÁMARA MUNICIPAL , (sic) Y SIN ENVIAR EL EXPEDIETNE PERSONAL DE CADA TRABAJADOR (…), CONTENTIVO DEL INFORME MOTIVADO QUE JUSTIFICARA TAL MEDIDA, RENDIDO POR LA COMISIÓN NOMBRADA PARA TALES EFECTOS PROCEDIÓ SEÑALANDO UNA AUTONMÍA FUNCIONAL (…) DEL ÓRGANO- A REMOVER[LE] Y RETIRAR[LE] SIN CUMPLIR EL DEBIDO PROCESO, sin poderse constatar que se haya cumplido con la obligación de señalar el por qué era [su] cargo y los demás los que se iban a eliminar y no otros, toda vez que existe la necesidad de individualizar el cargo o cargos a eliminar y a los funcionarios que los desempeñan, en el sentido de que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, PRECISAMENTE PARA EVITAR QUE LA ESTABILIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA, SE VEA AFECTADO POR UN LISTADO QUE CONTENGA SIMPLEMENTE LA IDENTIFICACIÓN DE UN GRUPO DE PERSONAS Y LOS CARGOS DE LOS CUALES SE VA A PRESCINDIR, SIN NINGÚN TIPO DE MOTIVACIÓN; toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios como lo es la reducción de personal, no pueden convertirse en meras formalidades.”

Precisó, que “…la legalidad del proceso de reducción de personal llevado a cabo en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación, conforme a los puntos de cuenta- cuyas nulidades igualmente solici[tan]-, e identificados como los Puntos de Cuenta Nº EXT-005 del 29 de Mayo de 2013, así como el Punto de Cuenta Nº EXT-008, del 29 del Julio de 2013, es perfectamente revisable por los órganos jurisdiccionales competentes, pues el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el p.d.r. administrativa y la consecuente reducción de personal efectuada en el ente Querellado, se realizó conforme a las normas que regulan la materia y con base a ello poder determinar sí los actos de REMOCIÓN y RETIRO que afecta al Recurrente, se ajustaron o no a derecho.”

Refirió, que “…aún y cuando no consta ni la solicitud de Aprobación de la Reducción de Personal por Reorganización Administrativa, NI EL INFORME TÉCNICO PRESENTADO A CÁMARA MUNICIPAL, tampoco se evidencia que hubiese sido enviado un mes antes de tomarse la ilegal medida, con el Informe de Ley, para la discusión y aprobación en Cámara Municipal, con la posterior publicación en Gaceta Municipal, acto éste inviolable, donde se evaluarían en sesión la indicación de ‘La Relación del Personal Sujeto a Reducción de Personal debido a cambios en la Organización Administrativa, pudiendo constatarse la constitucionalidad de la Medida”

Consideró, que existe un defecto de forma del acto “…y la anulabilidad del mismo, por cuanto del nulo acto de Remoción NO SE DESPRENDE LA MENCIÓN EXPRESA DEL ACTO MUNICIPAL QUE LE OTORGÓ EL CARÁCTER CON EL CUAL SUSCRIBIÓ LOS ACTOS, no pudiéndose constatar si en efecto la misma tenia (sic) las facultades que se atribuyó.”

Solicitó se declare la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro publicados en prensa contra A.J.F.C., “…visto que la Querellada, incurrió en el vicio de AUSENCIA Y VIOLACIÓN DE PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO para decretar la REDUCCIÓN DE PERSONAL por REESTRUCTURACIÓN O REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.”, asimismo solicitó el reingreso del querellante al mismo cargo que ocupaba como AUXILIAR DE REGULACIÓN, o a uno de mayor jerarquía en caso de que el cargo sufra variantes durante el tiempo que dure el juicio, así como los salarios dejados de percibir “…calculados de manera integral desde el decreto del ilegal acto hasta la definitiva, con las variaciones que durante el tiempo pueda sufrir, bien el cargo ostentado o el que deba ocupar por decreto del Tribunal (…), el pago de ; P.P. que (…) era de Bs. 300,00, Prima de Antigüedad de Bs. 143,50, Caja de Ahorro Bs. 574,00, y los Cesta tickets no pagados, al igual que FONDO DE JUBILACIÓN si fuese creado durante el tiempo…”

Requirió igualmente “...[el] pago de los aguinaldos, ordenados por la Alcaldía mediante Ordenanza Municipal a todos los trabajadores del Municipio Chacao (…), calculados en NOVENTA DIAS DE SALARIO (90) INTEGRAL, como derecho ya adquirido en su esfera patrimonial, y los aportes a caja de ahorros que desde la fecha de su ilegal retiro la Querellada dejó de depositar (…). A los efectos del cálculo solicita[n] (…), el nombramiento de un experto para la determinación de los montos a cancelar.” y que “…de resultar totalmente vencida en juicio, solicita[n] la condenatoria en Costas del Instituto Autónomo Municipal…”

Finalmente solicitó, “…sean decretados los efectos del acto hacia el pasado para el cálculo de la Antigüedad, antecedentes de servicio, vacaciones y sus implicaciones, y otorgamiento de reconocimiento por años de servicio municipales.”

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

En fecha 12 de febrero de 2014, la representación del ente querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:

Como punto previo aclaratorio señalaron que “[l]a Ordenanza de Creación del Instituto, promulgada en el mes de marzo de 1994, estable (sic) en su artículo 3 que el este (sic) Ente es el encargado por delegación de ejecutar las funciones que en materia de tránsito, circulación, transporte urbano y policía de circulación corresponden a la Alcaldía del Municipio. Asimismo, su Reforma, publicada en la Gaceta Municipal Nro Extraordinario 7126 de 11 de Octubre de 2007, establece que el Presidente del Instituto actúa por Delegación expresa del ciudadano Alcalde, con lo cual es más que evidencia que, el Ente está adscrito al Ejecutivo Municipal, por tanto su autonomía funcional es relativa, pues depende presupuestariamente del T.M..”

Que “…el artículo 9 de la aludida Ordenanza estipula que la máxima autoridad del Instituto es la Junta Directiva.”

Que “….lo que quiere claramente expresar [esa] representación judicial es que, efectivamente, en [su] representado fue Decretada mediante Punto de Cuenta (es decir, autoridad competente para ello) la Reorganización Administrativa del Ente, por razones ECONOMICAS, puesto que solamente fue aprobado el presupuesto para el ejercicio fiscal correspondiente hasta el mes de JUNIO, (…) motivo por el cual la máxima autoridad, analizó todos los cargos existentes y así se determinó cuáles serían suprimidos o eliminados para alcanzar los objetivos del Instituto, con la menor afectación posible del personal a egresar, puesto que ya previamente se habían eliminado gastos, contratados, obras, servicios, etc.”

Que “…la medida fue adoptada y ejecutada por la autoridad competente para ello, es por lo que no hubo prescindencia del procedimiento y solicita[n] respetuosamente a este Juzgado…”

Que “…el accionante invoca como causal de nulidad absoluta de los actos impugnados una presunta inmotivación de los mismo (sic), (…) Al respecto, resulta más que evidente el crazo (sic) error en que incurre el recurrente primero por cuanto supone que lo acaecido en el Instituto que [representan] fue la ejecución de un proceso de reestructuración puro y simple, lo cual [deben] reiterar no fue así; lo cierto es que se produjo la reducción de presupuesto asignado a [la administración], que comprensiblemente generó la necesidad imperiosa o impostergable de suprimir proyectos, recortar programas, prescindir de la adquisición de materiales e insumos necesarios para el cumplimiento de la función institucional y por último, al resultar insuficientes los ajustes supra mencionadas, inexorablemente se debió afectar la nómina de recurso humano con que cuenta la Institución.”

Que niega, rechaza y contradice “…que sea cierto el alegato del accionante, pues será demostrado en la etapa probatoria que se agotó la notificación personal y que en virtud que el accionante se negó a recibirla, es por lo que se procedió a realizar la Notificación por Cartel.”

Que “…el Presupuesto (…) fue aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, hasta el 30 de junio de 2013, tal y como será demostrado en la etapa probatoria correspondiente.”

Que niega, rechaza y contradice “…que haya existido prescindencia del procedimiento legalmente establecido para decretar la reducción de personal por reestructuración o reorganización administrativa, tal y como fue aclarado en el Punto Previo (…), salvo mejor criterio, incurre en el vicio de Falso Supuesto.”

Que “…los actos administrativos de Remoción y Retiro que afectaron a la (sic) accionante, fueron dictados por la autoridad competente para ello…”

Que niega, rechaza y contradice que “…en el caso de ser declarados Nulos los actos objeto de impugnación, le correspondan al accionante: el pago de los siguientes aportes o primas mensuales Prima de Antigüedad, Prima de profesional, caja de ahorros, cesta tickets, vacaciones y sus implicaciones y reconocimiento por años de servicio, pues, ha sido reiterada la Jurisprudencia en señalar que el carácter indemnizatorio, es referido a todos los conceptos que le pudieran corresponder al demandante siempre que los mismos no impliquen la prestación efectiva del servicio…”

Que con respecto al pago de los 90 días de Aguinaldo, “…le fueron cancelados (…) CIEN (100) días por ese concepto en la liquidación que le fue entregada…”

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas requirieron “…sean aplicadas (…) las prerrogativas del Fisco Nacional contenidas en el Artículo 72 de la Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”

Finalmente solicitaron se declare sin lugar la querella funcionarial incoada por el ciudadano A.J.F.C..

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa, Órganos Jurisdiccionales, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el cual forma parte de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada la competencia de este Juzgado para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, en consecuencia, revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso se circunscribe en la acción de nulidad incoada por el ciudadano A.J.F.C., debidamente asistido por la abogada L.C., ambos ya identificados, los actos administrativos de Remoción y Retiro del cargo de Auxiliar de Regulación, adscrito a la Dirección de Transchacao del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación Chacao (IATTC), que le fueran notificados a través de Carteles publicados en fecha 09 de agosto de 2013 en el Diario El Nacional y en fecha 03 de octubre de 2013 en el Diario Ultimas Noticias, respectivamente.

Del contenido del escrito libelar, se evidencia que los fundamentos expuestos por la parte actora denuncian la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal del ente querellado, así como para la notificación de los actos administrativos recurridos, razón por la que -a su juicio- este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro, que le fueran notificados que le fueran notificados a través de Carteles publicados en fecha 09 de agosto de 2013 en el Diario El Nacional y en fecha 03 de octubre de 2013 en el Diario Ultimas Noticias, respectivamente, de conformidad con lo estipulado en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Sobre este particular, resulta oportuno para este Juzgado precisar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso está conformado por una serie de derechos y principios que procuran proteger al ciudadano frente al Estado administrador de justicia, cuando se encuentre inmerso tanto en procesos jurisdiccionales como administrativos, por considerar que las normas que los regulan son una expresión de los valores constitucionales.

En conexión con lo anterior, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1.380, de fecha 05 de noviembre de 2008, ha señalado lo siguiente:

...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

(Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007). (Subrayado de este Juzgado).

Amén con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, a los fines de verificar que la Administración Municipal haya dado cumplimiento al debido proceso como expresión de los derechos fundamentales del querellante, resulta primordial para quien aquí decide conocer los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, basó la remoción y posterior retiro del hoy querellante.

En este sentido, de la comunicación del 1º de agosto de 2013 suscrita por la Presidenta (E) del Instituto accionado y dirigida al ciudadano Fuentes Chacon A.J., publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 de agosto de 2013, cuya copia cursa al folio 118 del expediente administrativo, se evidencia que el ente municipal fundamentó el acto de remoción del accionante del cargo de Auxiliar de Regulación adscrito a la Dirección de Transchacao en el “… p.d.r. administrativa del Instituto Autónomo de T.T. y Circulación del Municipio Chacao, declarado mediante Punto de Cuenta de la Junta Directiva Nº EXT-005 de fecha 29/05/2013, así como Punto de Cuenta Nº EXT-008 de fecha 29/07/2013, mediante el cual se aprobó la nueva estructura organizativa y la medida de Reducción de Personal de dicho Instituto …”, de conformidad con lo establecido en el “…artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ”, indicando que por cuanto en el expediente de la parte actora existe constancia de la condición de funcionario de carrera, se le otorgaba un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo en comento.

De igual manera, se observa que la Presidenta (E) de la Institución querellada, fundamentó el acto de retiro notificado mediante cartel de notificación publicado el 03 de octubre de 2013 en el Diario Últimas Noticias, cursante al folio 8 del expediente judicial, en el hecho que vencido el período de un (1) mes de disponibilidad, las gestiones reubicatorias de la querellante habían resultado infructuosas.

Sobre el particular, resulta oportuno para este Tribunal pronunciarse en relación con el vicio en la notificación denunciado por la parte querellante, al esgrimir que el 03 de octubre de 2013 fue publicada la notificación del acto de retiro, sin que conste haberse agotado la notificación personal.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que tal como lo indica la parte actora, no cursa en autos constancia alguna mediante la cual se desprenda que la Institución accionada haya agotado la notificación personal del querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de hacer de su conocimiento el retiro del cargo de Auxiliar de Regulación ejercido en dicha Institución, sino que solamente se aprecia el cartel de notificación publicado el 03 de octubre de 2013 en el diario Últimas Noticias, lo que evidencia que la parte accionada omitió la notificación personal para cumplir con la notificación por cartel prevista en el artículo 76 eiusdem, lo que en principio podría denotarse como un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

Sin embargo, advierte esta sentenciadora que ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, que aún cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección, pero cumple con su objeto, esto es, poner en conocimiento al administrado de la existencia de un acto que podría lesionar sus intereses, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 2001).

En este sentido, teniendo en consideración el criterio jurisprudencial en comento, como quiera que el 17 de octubre de 2013 el ciudadano A.J.F.C., antes identificado, interpuso ante la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en contra los actos de remoción y retiro, se aprecia que el hoy querellante ejerció oportunamente su derecho a la defensa, convalidando con su actuar la notificación defectuosa, razón por la que este Órgano Jurisdiccional desestima la pretensión de nulidad de los actos administrativos impugnados, con fundamento en el vicio en la notificación denunciada. Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal propiamente dicho, visto que de los actos de remoción y retiro hoy impugnados, se evidencia que el ente querellado fundamentó su decisión en una reorganización administrativa del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, resulta pertinente para este Tribunal traer a colación lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las causales de retiro de la Administración Pública:

Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…omissis…)

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

(…omissis...)

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

(Subrayado de este Juzgado).

En este orden de ideas, en concordancia con lo establecido en el artículo antes transcrito, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señalan lo siguiente:

Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119. Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

(Resaltado de este Juzgado).

De la lectura concatenada de las normas que anteceden, se desprende que para que la Administración pueda llevar a cabo la medida de reducción de personal, prevista como causal de retiro de la Administración Pública, es necesario que la solicitud de la mencionada medida sea acompañada por un informe que la fundamente, así como de la opinión técnica competente, a los fines de someter su aprobación al Concejo correspondiente, con un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios afectados por la medida.

Asimismo, se establece que los funcionarios de carrera que sean objeto de la medida de reducción, una vez removidos gozarán de un (1) mes de disponibilidad a los fines de proveer su reubicación dentro de la Administración Pública, siendo que, en caso de no resultar fructífera dicha reubicación, se procederá a su retiro e incorporación al registro de elegibles.

Ahora bien, establecido el procedimiento a seguir a los fines de aplicar la causal de retiro prevista en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la reducción de personal, pasa este Juzgado a verificar el cumplimiento de dicho procedimiento por parte del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En este sentido, asevera este Órgano Jurisdiccional que tanto de la revisión de los expedientes judicial y administrativo en la presente causa, no consta el respectivo informe ni la opinión técnica correspondiente, así como tampoco se observa un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios que se pretendían y fueron afectados por la medida de reducción en razón de la presunta reorganización administrativa del ente accionado, que fundamentaran la medida de reducción de personal y que hayan sido presentados ante el Concejo Municipal del Municipio Chacao a los fines de su autorización, toda vez que si bien es cierto que se trata de un Instituto Autónomo, no es menos cierto que de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dada la connotación y naturaleza de la medida de reducción, la misma debe someterse a la aprobación de la autoridad correspondiente, en este caso, el mencionado Concejo.

Así las cosas, visto que la Institución accionada no dio cumplimiento al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal, como causal de remoción en primer término, por tratarse el querellante de un funcionario de carrera, y de retiro al resultar infructuosas las diligencias realizadas para su reubicación, es evidente para esta sentenciadora que tal como lo adujo la parte accionante, el Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, dictó el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, notificado mediante Cartel publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 de agosto de 2013 cursante al folio 118 del expediente administrativo, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que a todas luces quebranta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Decidido lo anterior, con respecto al acto de retiro, sostiene este Juzgado que si bien es cierto se ha aceptado que el acto de remoción y de retiro, poseen naturalezas distintas que los hacen dos actos individuales e independientes entre sí, no es menos cierto que el acto de retiro en casos como el de autos, sólo puede darse una vez agotadas las gestiones reubicatorias y resulta consecuencia del acto de remoción, motivo por el cual una vez declarada la nulidad del acto de remoción debe declararse la nulidad del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 03 de octubre de 2013. Así se decide.

En consecuencia, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro impugnados, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, denominado Auxiliar de Regulación, o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro del referido Instituto, con el consecuente pago del sueldo dejado de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la actora, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de pago del beneficio de alimentación, debe señalar este Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666 de fecha 04 de mayo de 2011, “En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación”. En tal sentido, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, cónsono con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 eiusdem, desde el ilegal retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte actora del pago del bono de fin de año, este Órgano Jurisdiccional niega tal pedimento toda vez que los mismos obedecen a la prestación efectiva del servicio, máxime que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones, cursante al folio 102 del expediente administrativo, se aprecia que el Instituto accionado le pagó al querellante la cantidad de catorce mil trescientos ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 14.308,43), correspondiente a cien (100) días de bonificación de fin de año del 2013. Así se decide.

En relación con el pago de la Primas de Antigüedad y Profesionalización reclamadas por la cantidad de (Bs. 143,50) y (Bs. 300), respectivamente, este Tribunal observa que de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y Otras Indemnizaciones que corre inserta al folio 102 del expediente administrativo se evidencia que tenía asignada por este concepto una “Prima por Antigüedad” y una “Prima T.S.U.” que se entiende comprendida en el concepto de sueldo ordenado a pagar en las líneas que anteceden. Así se decide.

En cuanto a la solicitud relacionado con el FONDO DE JUBILACIÓN, debe advertir esta Sentenciadora que esta pretensión se encuentra sujeta a una condición suspensiva “(…) si fuese creado durante el tiempo que dure la presente querella (…)”; condición esta que exige al querellante la presentación de medios de pruebas capaces de demostrar la existencia de dicho fondo, en cuya ausencia el reclamo presentado se hace manifiestamente improcedente. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que en relación con la procedencia o no del aporte de Caja de Ahorros reclamados, este Sentenciador advierte que de la revisión exhaustiva de las actas no se logró evidenciar algún recibo de pago u otro medio de prueba mediante el cual lograra evidenciarse que el hoy querellante para la fecha del retiro se encontrase cotizando en caja de ahorro alguna, de allí que al ser la caja de ahorros un beneficio social de facultativo disfrute para el funcionario y en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta resulta forzoso declarar improcedente lo solicitado. Así se decide.

En relación a la solicitud referida a que los efectos de la presente decisión permita que el tiempo transcurrido sea computable para el cálculo de la antigüedad, vacaciones, antecedentes de servicio y otorgamiento de reconocimientos por años de servicio, quien aquí decide advierte que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo implica per se la inexistencia del acto en el mundo jurídico y trae como consecuencia de derecho, la restitución inmediata de la situación jurídica al estatus quo, es decir, al estado en el que estaba antes de la emisión del acto, de allí que no existe duda de que por vía de consecuencia al entenderse inexistente el acto a través de la declaratoria de nulidad se infiere que el funcionario permaneció en estatus activo dentro de la Administración, es decir, que el tiempo transcurrido debe tenerse en consideración a los efectos de los beneficios sociales y económicos que derivan del transcurso del tiempo, en otras palabras, lo peticionado resulta procedente. Así se decide.

Por último, en relación con la solicitud de condenatoria en costas procesales de la parte querellada, debe indicarse que por tratarse del Instituto Autónomo de Transporte Tránsito y Circulación del Municipio Chacao, teniendo en cuenta el contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no podría en caso de resultar vencida ser condenada en costas, ello en razón de la prerrogativa contenida en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual le es aplicable al Instituto querellado, motivo por el cual se niega la solicitud en cuestión. Así se decide.

A los efectos de determinar la cantidad adeudada, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por consiguiente, teniendo en consideración la motivación antes expuesta, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana el ciudadano A.J.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.425.931, debidamente asistido por la abogada L.C. D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.535, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos de Remoción y Retiro del cargo de Auxiliar de Regulación, adscrito a la Dirección de Transchacao del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación Chacao (IATTC), que le fueran notificados a través de Carteles publicados en fecha 09 de agosto de 2013 en el Diario El Nacional y en fecha 03 de octubre de 2013 en el Diario Ultimas Noticias, respectivamente, suscritos por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano De Miranda. En consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA NULO el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 de agosto de 2013, suscrito por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO

SE DECLARA NULO el acto administrativo de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en fecha 03 de octubre de 2013 en el Diario Últimas Noticias, suscrito por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo en la Institución querellada, denominado Auxiliar de Regulación, o en algún otro cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la actora, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

SE ORDENA al ente querellado el pago del beneficio de alimentación desde el ilegal retiro del accionante hasta su efectiva reincorporación, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO

SE NIEGA el pago del bono de fin de año de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.

SEXTO

SE NIEGA el pago del Fondo de Jubilación por las razones expuestas en la parte motiva del fallo.

SEPTIMO

SE ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.

OCTAVO

SE NIEGA la condenatoria en costas procesales de la parte querellada, de acuerdo con los fundamentos expuestos.

NOVENO

SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. Nro. 007427

HNDU/ylsi*