Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 27 de Marzo de 2009

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano A.S. contra la empresa INVERSIONES EL BRASERO C.A, conforme a la cual reclama prestaciones sociales, con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 23/02/2004, desempeñándose como mesonero, en el horario de lunes a viernes de 09:00 a.m a 05:00 p.m, y durante el fin de semana en los días domingos alternativos, es decir un domingo si y otro no de 07:00 a.m a 10:00 p.m, cumpliendo ese horario desde el 3-01-2005 hasta 08-10-2006.

Que acudió a la Inspectoría del trabajo, por estar amparado de la inamovilidad laboral decretada por el Presidente de la República, con el fin de que lo reengancharan a sus labores, y le pagaran los salarios caídos, por el despido injustificado sufrido en fecha el 13/10/2006. Siendo declarada con lugar la solicitud descrita anteriormente, la empresa demandada consignó voluntariamente un pago por concepto de salarios caídos ante el ente administrativo, pago con el cual no estuvo de acuerdo por insuficiente.

Por la inconformidad con el pago consignado, el actor introdujo reclamo en la Inspectoría del Trabajo con el fin de que incluyeran en el cálculo de lo consignado los conceptos de Bono nocturno y de horas extras, y el pago de su salario correspondiente a la primera quincena del mes de octubre del 2006, para lo cual se produjo un acto conciliatorio, en donde la empresa rechazó los montos reclamados y la decisión administrativa instó a que se acudiera a la vía jurisdiccional.

El actor fue reenganchado en fecha 31-01-2007, sufriendo desde esa misma fecha desmejora en sus condiciones de trabajo consistente en que el patrono le negó que atendiese el número de mesas que él atendía antes, motivo por el cual introdujo un nuevo reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, cuyo resultado fue positivo para el actor, aunque a pesar de tal decisión, el patrono no cambió las condiciones de trabajo.

Que por las causas señaladas anteriormente el actor renunció en fecha 30 de abril de 2007, y que tal retiro fue calificado por el mismo como justificado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo por el despido indirecto que estaba sufriendo, reclamando a tal efecto las indemnizaciones previstas en el art. 125 ejusdem.

También alegó la parte actora, que el actor recibió en “forma teórica” los siguientes salarios mensuales: desde el 23-2-2004 al 30-4-2004 Bs. 247.104,00; desde el 1-5-2004 al 31-7-2004 Bs. 296.524,80; desde el 1-8-2004 al 30-4-2005 Bs. 321.235,30; desde el 1-5-2005 al 31-1-2006 Bs. 405.000,00; desde el 1-09-2006 al 30-8-2006 Bs. 465.750,00; desde el 1-9-2006 al 30-4-2007 Bs. 512.325,00.

Alegó la parte actora que dichos aumentos fueron teóricos porque en realidad el patrono nunca le pagó el salario mínimo, pues los sobres de las quincenas, eran firmados pro el trabajador sin que recibiera el dinero.

Alega la parte demandante, que la demandada dejo de cancelarle los siguientes beneficios horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, domingos laborados e igualmente no le canceló el monto correspondiente a las propinas y porcentajes sobre el consumo en los 3 años, 2 meses y 7 días en que laboró en la empresa.

Finalmente, demanda la cantidad de Bs. 15.336.40 por concepto de salarios mínimos que no fueron cancelados de la forma en que estaba obligada la empresa a cancelarlos, Bs. 4.199,26 por horas extras diurnas y nocturnas trabajadas y no pagadas; horas extras diurnas y nocturnas entre el 3-1-2005 al 30-4-2005, Bs.F 7.769,69 por domingos laborados; Bs.4.159,26 por bono nocturno desde el 3-01-2005 al 8-10-2006; Bs. 26.910,00 por propinas desde febrero de 2004 al 30-4-2007; Bs. 32.105,00 desde febrero de 2004 al 30-4-2007, por concepto de porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes en cualidad de mesonero, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs.87.509,09.

Que además de los conceptos antes mencionados la demanda le adeuda la cantidad de Bs. 106.802,25, que comprende prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional acumulado, bono vacacional fraccionado, utilidades 2006, utilidades fraccionadas, indemnizaciones previstas en el art. 125 de la LOT por concepto de prestaciones sociales, más Bs.9.394,45 por concepto de fideicomiso.

Finalmente, el total demandado asciende a Bs. 203.705,79, de la misma manera solicita que le sean cancelado los intereses moratorios, más la indexación económica judicial.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los términos siguientes:

De la Contestación a la demanda:

Admitió como cierto que el actor trabajó en la empresa, la fecha de ingreso, el cargo, el horario de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a 5:00 p.m 12:00m a 3:00 p.m y de 5:00 p.m a 9:00 p.m, los salarios mínimos alegados de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, sueldo y fecha de despido indicados.

Por otra parte, procedió a negar y a rechazar:

El horario alegado de lunes a viernes de 11:30 a.m a 10:00 pm, por cuanto el horario era de lunes a viernes de cada semana desde la 12 m a 3:00 p.m y de 5:00 p.m a 9:00 p.m.

Que no es cierto que haya laborado los domingos de forma alternativa en el horario alegado de 7:00 a.m a 8:00 pm, y por ende negó que haya laborado 73 domingos.

No es cierto que el actor haya sido despedido el 13-10-2006, a pesar de estar amparado por la inamovilidad laboral.

Que es cierto que el actor intentó un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, para el reenganche pago de salarios caídos, declarándose con lugar el reenganche y pago de salarios el 12-12-2006.

Es falso que la consignación de los salarios caídos haya sido incompleta, pues se pagaron los salarios desde el 01 al 13 de octubre de 2006.

Que es cierto que el actor interpuso un reclama nuevamente ante la Inspectoría del Trabajo, para el pago de la primera quincena del mes de octubre y, bono nocturno, horas extras, y retroactivo salarial.

Reconoce que en fecha 31-1-2007 fue reincorporado el actor.

Negó que luego del reenganche haya sido desmejorado en sus condiciones de trabajo, y que por ello haya tenido que renunciar justificadamente y que por ello le adeude las indemnizaciones demandadas previstas en el art. 125 de a LOT.

Es cierto que el 23-3-2007 intentó un nuevo reclamo ante la Inspectoría por la supuesta desmejora salarial, declarándose con lugar el reclamo el 28-9-2007.

Negó que su representada haya incurrido en falta de probidad, y vías de hecho.

Que no es cierto que se le haya hecho firmar en blanco los sobre de pago de salarios y que no haya recibido los aumentos de salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional.

Admitió los salarios básicos alegados por la parte actora durante la relación de trabajo.

Asimismo negó que haya dejado de cancelarle los beneficios de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, domingos laborados, porque nunca los laboró e igualmente niega que le haya dejado de pagarle el monto correspondiente a las propinas y porcentaje sobre el consumo, toda vez que el trabajador las recibía directamente del cliente y no era controlado por la empresa. Y en cuanto al porcentaje sobre el consumo, no se le adeuda el trabajador nunca devengó el mismo, ya que su representada tenía la modalidad del Self Services.

Y así la demandada negó y rechazó todos los montos por conceptos de propinas y el cobro de 10% sobre el consumo.

Negó que le adeude a la parte actora los montos y conceptos demandados

Que no adeuda nada por concepto de prestaciones sociales y por concepto de fideicomiso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional acumulado, bono vacacional fraccionado, utilidades 2006, utilidades fraccionadas, salarios mínimos no pagados, por cuanto todos estos conceptos le fueron pagados.

Igualmente negó que al actor le corresponda por la demanda un total de Bs. Bs. 203.705,79, y que de la misma manera le adeude los intereses moratorios, mas la indexación económica judicial.

II

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Instrumento que riela del folio 38 al 109. La parte demandada desconoció emanada del Ministerio del Trabajo que riela del folio 90 al 102, el instrumento que riela al folio 105, 106 y 107, por ser documento que contiene información unilateral que no es oponible al patrono. La parte actora insistió en el valor probatorio de la inspección.

Estando en la oportunidad para valorar estos instrumentos se observa:

Marcada A cursa original de providencia administrativa de fecha 12-12-2006. Marcada A1, diligencia en la que parte demandada hace constar el pago por salarios caídos al actor por Bs. 1.844,37. A2 formato de reclamo presentado por el demandante ante Inspectoría el 13-3-2007, por pago de primera quincena de octubre de 2006, horas extras, bono nocturno y retroactivo salarial, así como actas de los actos conciliatorios celebrados el 23-3-2007 y 10-4-2007 con motivo del reclamo anterior. Marcado A3 riela providencia administrativa de fecha 28-9-2007, en la que se ordena la reposición del actor a las mismas condiciones de trabajo que tenía para ante de la desmejora, es decir, atendiendo a sus funciones habituales. Por cuanto estos instrumentos demuestran hechos que no están controvertidos en el proceso, los mismos se desechan del proceso y así se establece.

Marcado 1 al 11, rielan recibos o sobre de pago de salario quincenal recibido por el trabajador por concepto de salario básico, por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, los mismos se aprecian, y se evidencia que el trabajador recibía del patrono pagos quincenales por concepto de salario base o básico, equivalente al mínimo nacional. Así se establece.

Marcado B, cursan copias certificadas de dos visitas o inspecciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo, en fechas 18-01-2007, 29-11-2006 y 26-4-2001. No obstante, el desconocimiento y las objeciones efectuadas por la parte demandada a dichos instrumentos, este Juzgado, los aprecia, por cuanto se trata de copias certificadas de instrumento público administrativo, de los cuales se desprenden los hechos siguientes: Que la visita de inspección del mes de enero de 2007, la administración laboral constató que el patrono pagó las utilidades a sus trabajadores. En la inspección de fecha 29-11-2006, se constataron una serie de irregularidades, como por ejemplo, que las labores cumplidas por los trabajadores eran de lunes a domingo en varios turnos de 6:00 a.m a 2:00 p.m, de 3:00 p.m a 10:00 p.m, un día de descanso semanal rotativo. Que la empresa debía tramitar el permiso para trabajar horas extras y días feriados, la existencia de jornada mixta en el segundo turno, pero que aún así no aparece que la empresa pagara bono nocturno, que la empresa debía conceder el descanso compensatorio. Finalmente, se destacó que por información suministrada por los mesoneros la empresa no paga nada por salario, ellos se quedan con el porcentaje sobre el consumo y la propina que da el cliente, y a la empresa le hace firmar los sobres de pago por el salario mínimo, entre otros. Y respecto al acta de inspección de fecha 26-04-2001, este Juzgado la desecha por ser impertinente, pues se refiere a hechos sucedidos con anterioridad al inicio de la relación de trabajo del actor que fue en el año 2004 y así se establece.

Testigos: Comparecieron a rendir declaración los ciudadanos J.Z. y F.B.. Por cuanto los dichos de estos testigos no le merecen fe a esta sentenciadora, por considerar que no son imparciales, se desechan del proceso y así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA: Instrumentales aportadas por la parte demandada que rielan del folio 114 al 155. La parte actora procedió a impugnar por tener enmendaduras los recibos marcados 2, 3, 7, 10, 16, 114, 115, 119, 122 y 128. Hizo observaciones a los instrumentos marcados N° 8, 11, 24, 25, 28, la N° 30 la impugna por impertinente. La demandada insistió en el valor probatorio de las mismas.

Para decidir sobre el valor probatorio de los instrumentos se observa:

Marcados 2 al 7, y del 12 al 19, 21 al 23, cursan recibos de pago o sobre de pago quincenales de salarios, desechándose por la impugnación realizada por la parte actora de los marcados 2, 3, 7, 10, por adolecer dichos instrumentos de alteraciones, específicamente, se observa remarcado el año, deben desecharse del proceso y así se establece.

Respecto a los restantes, 4, 5, 6, 8 y 9 recibos se aprecian por estar suscritos por el trabajador, evidenciándose que recibía pago de salario y así se establece.

Marcado 8, cursa planilla original de liquidación suscrita por el trabajador el 31-12-2004 por Bs. 592,35, por pago de 30,3 días de vacaciones, y 30,3 días de utilidades. Marcados 11, riela pago de liquidación de 34 días de vacaciones y 33 de utilidades por Bs. 829.08 correspondientes al año 2005; asimismo, cursa recibo por Bs. 574,42 por pago de vacaciones 2005-2006. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, se valoran evidenciándose de los mismos que la empresa pagó vacaciones y utilidades en dichos períodos, así como el número de días por tales conceptos. Así se establece.

Marcados 24, 25, 26, 27 y 29 rielan originales de las actuaciones cumplidas ante la inspectoría del Trabajo con motivo de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 18-10-2006, la providencia recaída en dicho procedimiento el 12-12-2006, y el acta en la que se deja constancia del pago de los salarios caídos, y de que el trabajador fue reenganchado a su puesto de trabajo, dándose por terminado el procedimiento. Por cuanto estos instrumentos demuestran hechos que no están discutidos en el juicio, los mismos se desechan y así se establece.

Marcado 28, cursa carta de renuncia suscrita por el actor en fecha 23-4-2007, participando que laboraría hasta el 30-4-2007. Por cuanto este instrumento no fue desconocido, se valora y se evidencia del mismo que la causa de terminación de la relación de trabajo fue renuncia y así se establece.

Y marcado 30 cursa relación de los salarios mínimos nacionales desde el año 2004, por cuanto no se refieren a hechos discutidos en juicio, sino una mera referencia a información oficial conocido por todos, se desecha del proceso y así se establece.

Testigos, comparecieron a rendir testimonio los ciudadanos R.G. y Romerl Chirinos. La parte actora alegó que el testigo R.G. era un testigo profesional y por haber incurrido en perjurio solicitaba se oficiara a la Fiscalía.

Con relación a los dichos de los testigos, esta sentenciadora los desecha por no haberle merecido fe sus declaraciones, pues existen serias dudas acerca de la imparcialidad de los testigos.

Y en relación con la denuncia formulada por la parte actora respecto al testigo profesional, debe decirse que considera esta sentenciadora no hay elementos de prueba suficientes para establecer el hecho denunciado, y en consecuencia, ordenar oficiar al Ministerio Público para que abra la respectiva averiguación penal. Así se establece.

La parte demandada, consignó en la audiencia de juicio 4 fotografías, las cuales fueron impugnadas por la parte actora, no obstante se ordenaron agregar a los autos salvo su apreciación en la definitiva.

Al respecto, esta sentenciadora vista la impugnación de los instrumentos efectuada por la parte actora, desecha los mismos, por no haber aportado la parte demandada elementos de prueba que permitan determinar la autenticidad de las fotografías y así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE:

La Jueza, hizo la declaración de parte, al actor y a la representante de la demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 103 de la LOPT, desprendiéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: La representante de la empresa accionada afirmó que el horario cumplido por el trabajador era de lunes a viernes de 9:00 a.m a 5:00 p.m, que nunca laboró domingos. Que la empresa tiene la modalidad de Self Service desde el año 2004. Que los mesoneros recibían sus propinas de los clientes y la empresa no tenía control sobre ello. Que los trabajadores recibían el pago del salario mínimo, que nunca desmejoraron al trabajador de sus condiciones de trabajo. El actor, manifestó que si se cobraba el 10% sobre el consumo a los clientes y todo iba para la caja, y que realmente nunca fue self service porque los mesoneros atendían a los clientes. Así se establece.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión deducida y los términos en que quedó trabada la litis, hacen que la presente controversia se encuentra circunscrita a determinar: 1) El salario efectivamente devengado por el trabajador, la determinación del valor que representa el derecho a percibir propina conforme lo previsto en el artículo 134 de la LOT y el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes; 2) El horario laborado: Las horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno y domingos laborados; 3) La procedencia del pago de las diferencias demandadas por prestaciones sociales, con base al derecho a percibir propinas, recargo sobre el consumo y las incidencias de horas extraordinarias, bono nocturno y demás conceptos demandados; y 4) La causa de terminación de la relación de trabajo. Así se decide.

Con base en lo anterior, se exponen las consideraciones siguientes:

El salario efectivamente devengado por el trabajador, la determinación del valor que representa el derecho a percibir propina conforme lo previsto en el artículo 134 de la LOT y el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes.

Al respecto observa esta sentenciadora antes de entrar a analizar lo del salario efectivamente devengado, debe establecerse que en el presente juicio, no hay controversia, respecto al cargo de mesonero desempeñado por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa, la fecha de ingreso 23-2-2004 y la fecha de egreso 30-4-2007, teniendo presente que hubo una ruptura en la prestación 13-10-2006 hasta el 30-1-2007, y que el trabajador percibió propina de los clientes. Así se decide.

Ahora bien, con relación al salario efectivamente devengado base de cálculo de las prestaciones reclamadas por el demandante, debe partirse de la necesaria consideración del cargo o actividad o servicios prestados por el trabajador, el tipo de establecimiento o empresa, y el reconocimiento de las partes en cuanto a que el trabajador con ocasión de sus servicios recibió propinas.

La controversia se presenta en este proceso, con relación a la consideración como parte del salario del recargo sobre el consumo cobrado a los clientes, pues conforme a la contestación de la demanda, el accionado niega que el trabajador tenga derecho a tal recargo, porque su representada no cobraba el 10% sobre el consumo a los clientes, debido a que el negocio tenía la modalidad de Self Service o auto servicio y la causa de terminación de la relación de trabajo, si fue por renuncia o retiro justificado.

Ello así, observa esta sentenciadora que vistos los términos en que se pretendió excepcionar la demandada, asumió la carga de la prueba respecto al hecho que con ocasión de la modalidad de Self Services, se dejó de cobrar lo que ordinariamente debe cobrar por el servicio prestado a los clientes en un restaurante.

De las pruebas documentales cursantes en autos, conducen a concluir a esta sentenciadora que la parte demandada, quien tenía la carga de las prueba respecto al hecho que pretende establecer para enervar la pretensión del actor, no logró demostrar, esto es, la parte demandada asumió la carga de la prueba respecto a que la modalidad de self service o auto servicio impuesto en el restaurante, a pesar de contar con personal de mesoneros, relevó de cobrar a los clientes el 10% sobre el consumo, no cumpliendo con dicha carga. Ello así, debe condenarse a la demandada al pago de las diferencias que surjan con ocasión de la consideración como parte integrante del salario normal e integral de lo causado por tal recargo desde el inicio de la relación de trabajo 23-2-2004 hasta el 11-12-2004 y luego desde el 31-1-2007 al 30-4-2007, por cuanto de los recibos de pago de prestaciones, vacaciones y utilidades que constan en autos, se evidencia que fueron calculados a razón del salario base devengado equivalente al mínimo nacional.

También se condena al demandado al Pago del recargo sobre el consumo, que dejó de percibir el trabajador desde el mes de febrero de 2004 hasta el 30-4-2007, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo, siguiendo para ello lo que a continuación se expresa.

Para la determinación de este concepto, deberá tenerse el experto contable que efectúe la experticia complementaria del fallo, tener en cuenta la facturación mensual del establecimiento, y sobre ello calcular el 10%, y la cantidad resultante, será distribuida entre el número de trabajadores del negocio existente para ese período 2004 al 2007, a los fines de establecer la porción que le corresponda en partes iguales a cada uno, entre ellos al demandante. Así se decide.

Expuestos los hechos anteriores, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

En el caso de autos, quedó probado que no existía un acuerdo entre patrono y trabajador relativo a los puntos que recibiría por la propina graciosa, ni respecto al recargo sobre el consumo.

Para resolver este problema, esta sentenciadora ha considerado la determinación del recargo sobre el consumo de la forma explicada ut supra. Resta entonces, la determinación del derecho que para el trabajador representa haber recibido la propina, hecho que en si no está discutido, lo que se discute es la estimación de ese derecho por haber negado las cantidades la parte accionada.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, visto el rechazo de forma pura y simple a la estimación de este concepto por parte de la accionada en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada y habiendo quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, pues ha incurrido la parte actora en un error cuando pretende imputar como salario un promedio de lo que ingresaba al patrimonio del trabajador por este concepto, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho, y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo comentado lo estimará. Debe advertirse que en ningún caso, puede admitirse que ese valor referencial sea igual o superior al salario base o fijo devengado por el trabajador.

Ahora bien, vistas las consideraciones de derecho que anteceden, adminiculado con los lineamientos impartidos en el parágrafo único del artículo 134 de la LOT, referidos a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, y visto que el actor no cumplía con la obligación de enterar y ni siquiera de informar cuál era el monto percibido junto con el resto de sus compañeros por propinas, lo que significa que el patrono ni el resto de los trabajadores tenían un control sobre ese ingreso, y visto que asimismo, el tiempo de servicios para la demandada y la categoría del local, el cual se encuentra ubicado en la avenida Lecuna, edf. Caroata, Nivel Lecuna, Caracas, Municipio Libertador, del Distrito Capital, esta sentenciadora, fija considerando también la justicia y la equidad que el valor del derecho a percibir propinas del ciudadano C.L., es el fijado en la convención colectiva de trabajo por rama de actividad celebrada entre las organizaciones sindicales: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) celebrada en el año 2003, aún vigente. La citada convención colectiva de trabajo, prevé en su cláusula trigésima quinta fija a los efectos de la inclusión de este derecho a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso, en Bs. 150,00 diarios, hoy equivalente a 1,5 bolívares diarios y así se decide.

En consecuencia, se condena al demandado al pago de 165 días por prestación de antigüedad por un tiempo efectivo de servicios de 3 años y 10 días (23-2-3004 al 13-10-2006 y del 31-1-2007 al 20-4-2007), 4 días adicionales por prestación de antigüedad, más intereses sobre prestación de antigüedad conforme a lo dispuesto en el art. 108 literal C de la LOT, con base en el salario integral promedio efectivamente devengado en el momento de su determinación, conforme a lo dispuesto en el art. 146 ejusdem. El salario base de cálculo de estos conceptos serán conforme a lo dispuesto en el art. 134 ejusdem, el conformado por el salario base equivalente al mínimo urbano nacional vigente en cada período, más el recargo sobre el consumo, más el valor mensual que representa para el trabajador haber recibido la propina, valor éste que se fija tomando como referencia la convención colectiva por rama de actividad vigente para el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios. Asimismo, se adicionará las alícuotas por concepto de utilidades y por bono vacacional de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Estos conceptos serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución a costa del demandado. Por prestación de antigüedad adicional, será calculado según lo dispuesto en el art. 108 de la LOT en concordancia con lo dispuesto en el art. 71 del Reglamento de dicha Ley.

Por no haber demostrado el accionado el pago liberatorio de los acreencias demandadas, procede condenar al patrono al pago de Vacaciones fraccionadas 2007 2,83 días, bono vacacional no pagado 15 días, bono vacacional fraccionado 1,5 días, utilidades fraccionadas 2006 15 días y utilidades fraccionadas 2007, 5 días. Estos conceptos serán pagados a razón del último salario normal promedio devengado, es decir, el correspondiente al del mes de marzo de 2007 y así se decide.

Con relación a la reclamación por horas extras diurnas, nocturnas, debe señalar esta Juzgadora que se hace necesario traer a este análisis lo siguientes: “(…) en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala (…) el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinente para enervar la pretensión del trabajador. (…) Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar e rechazo de los alegatos (…) de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos (omissis) por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que consideren pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos (omissis)”. (Véase: Sentencia de 10-07-2003, Sala de Casación Social, con Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

En consideración al criterio antes citado, observa esta sentenciadora, que el actor en su escrito libelar no cumplió con la carga de indicar pormenorizadamente las fechas en las que laboró horas extras, considerando éste Tribunal que no basta la simple indicación del supuesto horario de trabajo que cumplía según el actor para tener por demostradas las mismas, ni tampoco es suficiente el acta de supervisión o inspección realizada por la inspectoría del Trabajo en el año 2006 en las que se determinó el cumplimiento de un horario y jornadas en esas fechas, pues se exigen que sean demostradas de forma pormenorizadas, lo que conlleva a declarar improcedente la pretensión de pago de estos conceptos y así se decide.

Con relación al bono nocturno observa esta sentenciadora que tanto la parte actora como la parte demandada reconocieron que el trabajador laboró siempre en jornada diurna entre las 9:00 a.m hasta las 5:00 p.m, de lunes a viernes, de igual forma, la parte actora no logró demostrar siendo su carga que el trabajador prestó servicios los días domingos, y mucho menos que laborara en dichos días horario nocturno, como alegó en el libelo de la demanda, razones por la cuales no puede prosperar la pretensión sobre estos conceptos y así se decide.

Para concluir, con relación a la causa de terminación de la relación de trabajo, observa esta Juzgadora que existe en autos un instrumento suscrito por el trabajador de fecha 23-4-2007, en el que éste manifestó de forma pura y simple que renunciaba a su cargo de mesonero. De allí, que debe quedar establecido en el proceso, que la causa de culminación de la relación de trabajo fue por renuncia, y no como alegó la parte demandante, que se debió a un retiro justificado; por lo tanto, no hay lugar a las indemnizaciones reclamadas previstas en el art. 125 de la LOT y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: