Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 7 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

196º y 148º

Expediente No. 2915

VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES.-

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

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DEMANDANTE - RECONVENIDO: J.A.O.R., Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° 11.335.005.

APODERADO: F.R.R., Venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.273.

DEMANDADA – RECONVINIENTE: Y.J.B., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. 9.299.920.

APODERADOS: C.T.C., XIOLEXIS SALAZAR, A.U.P. y VERUSCHKA GONZALEZ, Venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 27.918, 88.989, 101.311 y 89.685 respectivamente

ASUNTO: DERECHO DE PASO. Cumplimiento de contrato de Servidumbre de paso. Agrario).

Las presentes actuaciones llegan a esta alzada, en fecha 26 de Septiembre de 2.006, por apelación ejercida por el Abogado F.R.R., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, en contra de la Sentencia dictada en fecha 6 de Junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia de Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que Declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.O. en contra de la ciudadana Yennys Benavides y Sin Lugar la Reconvención Planteada. En fecha 2 de Octubre de 2006, se admitió según establecido en el artículo 240 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y se abrió la articulación probatoria, en cuya oportunidad la parte Apelante promovió las siguientes pruebas:

- Promueve el merito favorable que deriven de los autos a favor de su representado.

- Promueve Documento del Libelo de Demanda incoado por el ciudadano J.A.O. en contra de la ciudadana Y.J.B..

- Promueve Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas en fecha 6 de Junio de 2006.

- Promueve Acta de Ejecución de la Medida Provisoria de Derecho de Paso practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Maturin, Punceres y Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 2 de Junio de 2005.

- Promueve Inspección Judicial realizada por el Juzgado de Primera Instancia de Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, la cual corre inserta en los folios 228 al 232 del presente expediente.

Vencido el lapso probatorio, se fija la Audiencia de Informes, en cuya oportunidad comparecieron ambas partes en la cual la parte apelante expuso: Que Recurre ante este Tribunal en atención a la apelación a la sentencia de fecha 6 de Junio del 2006, donde declaró parcialmente con lugar la acción de derecho a paso incoada contra la ciudadana propietaria del Fundo S.S., que observa una mala interpretación en cuanto a su derecho con la acción de servidumbre que el Juez en su sentencia en la parte motiva declara Sin Lugar la reconvención realizada por la Y.B.d. la servidumbre de paso, por que ellas reconvino manifestado que lo que había aceptado una servidumbre de paso señalando una vía la cual queda por el lindero este de su Fundo, de nor este y sur, una laguna que tiene una característica que en inverno esta totalmente anegada de agua, mientras que el derecho de paso incoado por el señor Jorge era por la vía de conformidad con 660 del Código Civil expresa que el con no tiene Casio a la salida principal debe buscar a la vía principal, en el debate probatorio se demostró la necesidad del paso y se demostró que no existía una servidumbre oral que realizo la señora Benavides con el señor J.O., que el juez cuando analiza la sentencia señala en la parte dispositiva, que la acción intentada en su derecho de paso lo cual confundido por el legislador por una servidumbre de paso, que el legislador tubo una errónea interpretación, así mismo cuando declara sin lugar la reconvención le declara la del parcialmente sin lugar, donde debió declararlo totalmente con lugar, ya que se demostró que la vía de derecho de paso que exigía Orozco era mas idónea y la menos onerosa para él y la menos perjudicial para el Fundo S.S., que la vía que propone la ciudadana Yenny es una vía que por primera vez se va a pasar por allí, que no es una servidumbre que a través del tiempo se pudiera convertir en una servidumbre de paso, la ciudadana Yenny manifestó en su reconvención que el paso era a través de una vía que nunca existió, cosa que no demostró, tal como lo señalado en sus sentencia que fue declarada sin lugar, el asunto que existe que el juez en su sentencia lo demostró en la Inspección que la misma es una laguna, que seria demasiado costoso, para el acceso al fundo, señala la vía que se esta usando es la menos onerosa y la mas recta posible, porque la misma en el norte y sur recorres el fundo vecinos, usando los sitios mas alto, lo cual esta destinado a la cría de ganado, que esta demostrado por el juzgado de la causa, cuando acordó el derecho de paso, la confusión que encuentro yo que el juez juzgador me dice que tiene el derecho de paso, pero por un sitio inaccesible en épocas lloviosa del año, eso lo hizo saber en la inspección judicial, que a pesar que la vía que solicito era idónea, de lo contrario se necesaria mucho dinero, para utilizar la otra vía y su representado no tiene recursos, que en ambos Fundos no se estableció las vía de paso que seria beneficiario, solicita se declare con lugar la presente apelación y se señal el derecho de paso o la vía solicitada, por ser la misma la menos onerosa, la mas corta al fundo y no como pretende el juzgador aplicar el 722 del Código Civil, por la cual solicito que declare lo menos oneroso. Seguidamente expone la parte recurrida: que la ciudadana Y.B., propietaria del fundo S.S. nunca a estado negada al derecho de paso, por el Fundo S.S. para llegar al Fundo de Jorge, lo que sucede es que el ciudadano J.A., adquiere su lote de terreno a partir del 04 de septiembre del a lo 2003, a partir de dicha fecha es que ese ciudadano al adquirir dicho lote de terreno a pretendido circular por la vía que al mejor le parezca, dentro del fundo de S.S., propiedad de su representada, que consta en la parte de pruebas las testificales de los Garcías los cuales son colindantes del Fundo del ciudadano J.A.O., los cuales alegan que ellos han tenido la servidumbre de paso a dicho Fundo, por el lidero Norte que a partir del 8 de Agosto de 1994, adquirió Y.B. y que ellos son propietarios de muchos años antes y ellos circulan y tienen acceso sobre el fundo de Jenny por el lindero Norte a su fundo, hace mas de 20 años, que el ciudadano J.O., señala que por dicha vía en la cual circula la familia García para llegar a su fundo, y la que igual manera le cede su representada para que él pueda tener acceso a su fundo este señala que es impenetrable alegato que niega, ya que se demostró en la inspección judicial que no existe dicha laguna la cual consta en actas y la que igual manera el abogado del ciudadano J.O. señalo en dicha inspección que dicha vía en invierno era impenetrable, circunstancia que no demostró en el Tribunal a quo en el lapso probatorio, solamente fue alegado y no fue aprobado, de igual manera se pudo dejar constancia de la circulación hasta el fundo sin ningún problema, que J.O. pretende desvirtuar la naturaleza del Fundo S.S. proponiendo una vía de acceso hacia su fundo en forma de herradura, el cual divide totalmente el fundo de su representada, por lo cual solicita sea negado el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.A.O. y de conformidad a lo establecido 661 del Código Civil sea ratificado el derecho de paso otorgado por el a quo, ya que este seria la vía menos prejudicial para el Fundo, de igual manera ratifica la sentencia emanada del Tribunal a quo en cada una de sus partes y solicito a este Tribunal que se pronuncie con relación a lo establecido en el articulo 660 del Código Civil parte in fine, relacionado a la indemnización equivalente al daño sufrido a su reprensada de la cual no se pronunció el Tribunal a quo. Este Tribunal en fecha 26 de Febrero de 2007, dictó la parte Dispositiva de la Sentencia y declaró Con Lugar la Apelación en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

No se extendió el fallo por escrito en la oportunidad procesal correspondiente ni en su diferimiento, por lo que el tribunal pasa a hacerlo de la siguiente manera:

PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA

Los Abogados C.T.C. y XIOLEXIS SALAZAR, alegan en su escrito de demanda, presentada ante el Tribunal a quo en fecha 17 de Enero de 2005, que su representada es legitima propietaria de unos bienes, inmuebles, consistentes de una casa de bloques, una galpón apto para la cría de pollos, un corral, aljibe, molino de viento, 80 hectáreas sembradas de pasto totalmente cercadas; dichas bienhechurías se encuentran enclavadas en un lote de terreno que le fue adjudicado a Titulo Definitivo Oneroso por el Instituto Agrario Nacional (I.A.N), el consta de una extensión de 133 hectáreas, ubicadas en el sitio denominado “El Caratal de Buja”, Asentamiento Campesino la Morrocoya, jurisdicción del Municipio Maturin del Estado Monagas, comprendida con los siguientes linderos: Norte: carretera nacional Maturin San J.d.B.; Sur: terrenos ocupados por el ciudadano P.G.U. y C.C.; Este: terrenos ocupados por el ciudadano D.O. y P.G.U. y Oeste con terrenos ocupados por el ciudadano J.G.. Que el lote de terreno le fue adjudicado por el Directorio del Instituto Agrario Nacional (I.A.N), según Resolución N° 143, Sesión N° 09-95 de fecha 01 de Marzo de 1995, que los bienes antes señalados fueron incrementados, fomentados y consolidados habiendo instalado Transformadores de Electricidad de 25 KVA, un galpón para engorde, un galpón para destetamiento, un galpón para gestación, un galpón de maternidad, un galpón para alimentos, varios potreros cercados todo conjuntamente con la producción y cría de porcinos así como también la siembra y cultivo de maíz, yuca y cambur. Que en el mes de octubre del año 2002, le otorgo Derecho de Paso al ciudadano J.A.O., quien es venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 11.335.005, consistente dicha servidumbre en permitirle el paso por el lote de terreno que le fue adjudicado, que el ciudadano J.O. se comprometió a construir a sus propias expensas una vía de paso determinada y permanente por el lindero Este de su propiedad, que dicho compromiso le fue otorgado de manera verbal, ya que nunca se suscribió contrato escrito, a tales fine procedió a ceder 5 metros de ancho de su propiedad con una longitud de 110 metros lineales, pero el ciudadano J.O. no cumplió con el compromiso contraído de manera verbal, y desde el mismo momento comenzó a hacer uso del derecho de paso, además de no cumplir con la construcción de la vía a realizado actos que transgreden con la tranquilidad de la Finca de su propiedad, por lo que solicita a este Tribunal ordene al ciudadano J.O. a que convenga en construir la servidumbre de paso por el lote de terreno de su propiedad así como se ordene al demandado a no transitar por el lote de terreno de su propiedad.

En fecha 8 de Marzo de 2005, el Abogado F.R.R., en el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.O.R., interpone una querella de Servidumbre de Paso en la cual alego que su representado es poseedor y ocupante de un lote de terreno del Instituto Nacional de Tierras, que le fue adjudicado mediante carta agraria otorgada por el mencionado instituto, ubicado en el parcelamiento Campesino La Morrocoya Municipio Maturin del Estado Monagas, constante de 109 Hectáreas, 6.200 Metros cuadrados, dentro de los siguientes linderos, Norte: terrenos ocupados por C.R.A., hoy por Y.J.B.; Sur: terrenos ocupados por A.G.; Este: terrenos ocupados por P.G. y Oeste: terrenos ocupados por J.D., que en su terreno ha fomentado una unidad de producción denominada “El Fundo La Revancha” destinado a la actividad agropecuaria de cría de ganado y siembra de cultivos tales como yuca, auyama y naranja, que el “El Fundo La Revancha” es propiedad de su representado y que siempre se ha comunicado con la vía principal de la carretera nacional San J.d.B. – Maturin, a través del lote de terreno ocupado por el ciudadano C.R.A., que posteriormente le traspaso el Fundo a su hija la ciudadana Y.J.B., la cual siguió permitiendo el uso del paso por dentro del Fundo, en fecha 18 de Diciembre de 2004, la ciudadana Y.J.B., procedió a impedir el paso y a construir cercas para impedirlo, manifestando que no pasaran por dentro de su Fundo, y hoy permite el acceso por un lugar intransitable, manifestando que si no querían el paso, que buscaran otra vía, lo cual a causado perjuicios a su representado y a los pequeños productores agrícolas que usaban dicho acceso. Por lo que demanda el Derecho de Paso para que mediante una Servidumbre de Paso se le permita el acceso a sus representados y a las personas que laboran en su Fundo, de conformidad con lo solicitado en el libelo de demanda, la cancelación de las costas y costos de proceso y que estima la presente querella en la cantidad de (Bs. 100.000.000,00).

En fecha 4 de Abril de 2005, la ciudadana Y.J.B., dio contestación a la demanda solicitando la acumulación del expediente N° 498 con el N° 532, y promovió pruebas.

En fecha 27 de Julio de 2005, el Tribunal de la causa dicto Sentencia Interlocutoria ordenado que se acumulen las dos causas de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA - RECONVIENTE.

El apoderado judicial de la ciudadana Y.J.B., promovió las siguientes pruebas:

1. - Documento de compra debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Maturin del Estado Monagas en fecha 8 de Agosto de 1994.

2. - Documento de Aclaratorio Registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Maturin del Estado Monagas en fecha 3 de Marzo de 1995.

3. - Documento mediante el cual el Instituto Agrario Nacional (I.A.N), según Resolución 143 sesión N° 09-95 de fecha 1 de Marzo de 1995, le adjudico el lote de terreno.

4. - Documento de liberación de la obligación el cual fue registrado ante la Oficina Subalterna del Primer de Registro Publico del Distrito Maturin del Estado Monagas.

5. - C.d.R.d.T. de la Tierra expedida por el Instituto Agrario Nacional (I.A.N), a favor de la ciudadana N.Q. en fecha 30 de Mayo de 1997.

6. - Documento de compra de la ciudadana N.C.Q. al ciudadano C.C..

7. - Promueve las Testificales de los ciudadanos:

   a- L.J.G.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 12.537.247.

   b- P.C.G.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 5.395.007.

   c- Á.E.G.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N°8.374.836.

   d- N.L.C.Q., Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 5.887.431.

   e- M.d.V.F., Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 6.649.298.

   d- M.A.F., Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 20.646.502.

8. - Promueve prueba de Inspección Judicial en el terreno de su propiedad.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANTE - RECONVENIDO.

   El apoderado judicial del ciudadano J.A.O.R., promovió las siguientes pruebas:

1. - Documento de Carta Agraria, otorgada por el Instituto Nacional de Tierras, en fecha 4 de septiembre de 2003.

2. - Documento de Registro Agrario de fecha 1 de Abril de 2004.

3. - Promueve copia de Expediente N° 29/2005, de la Procuraduría Agraria Nacional, Oficina Regional del Estado Monagas.

4. - Promueve Informe Técnico elaborado por el Técnico Agropecuario II, J.M.R., adscrito a la Procuraduría Agraria del Estado Monagas.

5. - Promueve las testimoniales de los ciudadanos:

   a- J.R.H., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 6.658.041.

   b- P.J.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 3.346.019.

   c- T.d.J.S., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 5.212.743.

   d- J.L.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 14.960.747.

   e- R.R.C., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 4.981.901.

   f- C.J.M.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 12.966.219.

   g- L.G.L., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 10.835.385.

   h- J.A.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 12.154.993.

   i- J.J.M., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 2.256.341.

   j- M.H.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 6.716.176.

   k- M.Á.M., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 11.342.073.

   l- O.R., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 8.361.105.

   DE LA DECISION RECURRIDA

   En fecha 04 de Abril de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dictó Sentencia declarando Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.O. en contra de la ciudadana Y.B. y Sin Lugar la Reconvención planteada, utilizando el siguiente argumento:

   Realizada la Audiencia Oral y Pública y dictado el dispositivo del fallo en la presente causa, siendo la oportunidad de dictar el complemento del fallo del fallo, este Juzgador lo realiza de la siguiente manera: tal como lo establece la norma contenida en el artículo 509 del C. P. C. (sic) el Juez está obligado a analizar y valorar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes y aun las evacuadas de oficio, si fuese el caso, dándose así cumplimiento al principio de exhaustibidad de las pruebas, este sentenciador, analizo (sic) y valoro(sic) todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes y llego (sic) a la conclusión que evidentemente el ciudadano A.O.R., plenamente identificado en autos, es propietario y poseedor de una Finca (sic) ubicada en el parcelamiento campesino, la Morrocoya, Municipio Maturín del estado Monagas, colindante con la finca propiedad de la ciudadana Jenny(sic) Benavides, parte demandada en esta causa cuyos linderos medidas y determinaciones constan claramente en autos., (sic) e igualmente se desprende de los elementos de convicción, que el referido ciudadano, tiene mas de un año transitando por el fundo propiedad de la ciudadana Jenny (sic) Benavides, y que su finca, como lo demuestran tanto las inspecciones judiciales como la declaración de los testigos presentados en la audiencia, no tiene otra salida a la vía pública que no sea a través del fundo sirviente, son razones tanto de hecho como de derecho, para que evidentemente esta acción debe (sic) prosperar en derecho, pero también es cierto como lo demostró la demandada reconvincente, en la audiencia o debate probatorio, que el ciudadano A.O.R., no puede a su antojo transitar libremente por toda la finca sirviente, como lo realiza, y como se evidencia de su petitum , que desea el paso por todo el centro de (sic) del fundo, desnaturalizándolo en su totalidad para la producción agrícola, la cual en su naturaleza., (sic) son suficientes motivos (sic) para acordar la servidumbre de paso demandada, por el sitio o lindero este de la finca de la ciudadana J.B., en sentido norte- sur, en línea recta con una medida aproximada de Un Mil Cien metros de largo por cinco de ancho, dado que la servidumbre de paso es un derecho real adquirido por la parte demandante, y así está estipulado en la norma rectora del Código Civil, específicamente en los artículos (sic) 660, que establece: …”

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   I

   Análisis Preliminar de la Sentencia Recurrida

   Observa este Tribunal que el A quo, a pesar de haber basado la exposición de sus motivos en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y señalar que la conclusión de su decisión deviene del análisis de las pruebas cursantes en el expediente, no realiza análisis alguno de dichas pruebas, en el sentido de expresar cómo fueron valoradas tanto las documentales como la Inspección Judicial y la las testimoniales rendidas en la Audiencia Oral y Pública o Debate Probatorio ya que si bien pudo realizar su análisis mental para llegar a conclusiones no expresa en la sentencia escrita ninguno de esos análisis, omitiendo de esta forma los motivos de su decisión, por una falta absoluta de mención, consideración y valoración de los medios probatorios utilizados por las partes para demostrar sus afirmaciones.

   Por otra parte observa este Tribunal, que de la Audiencia Oral y Pública sólo consta en el expediente el acta de su realización pero los detalles de la misma, si bien fueron recogidos en cintas magnetofónicas, no aparecen en físico en el expediente y si bien podría ser permisible este medio de reproducción de la Audiencia, la dificultad del examen de los dichos de los testigo es absoluta, por las deficiencias de los medios usados en su reproducción, lo que dificulta al Juzgador de Alzada, el tener conocimiento preciso del desarrollo de la audiencia, toda vez que el A quo se conforma con exponer como motivos de su decisión, que examinó y valoró las pruebas, pero no hace un pronunciamiento sobre cada medio de prueba, necesario para darle cumplimiento a lo que dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe exhortarse al A quo a realizar el análisis de cada medio probatorio pormenorizado y no limitar la decisión a un razonamiento intrínsico, no expresado, que conduce a una total y absoluta ausencia de motivación en la sentencia, dejando de señalar las razones de hecho y de derecho de su decisión, infringiendo por tanto lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como requisito de conformación de la sentencia, lo que a la luz del artículo 244 de la misma Ley Procesal, haga que la sentencia dictada esté viciada de nulidad.

   Por otra parte el principio de Exhaustibidad de la Sentencia, también invocado por el A quo a la hora de extender su fallo por escrito, consiste que en definitiva, el Juez debe pronunciarse sobre todas los asuntos que han sido planteados en el proceso, sin excederse de lo planteado por las partes, pues si hace un pronunciamiento sobre algún asunto no alegado incurrirá en un vicio de ultrapetita que definido por el Maestro Couture es : “el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” y por tanto cuanto el Juez incurre en este vicio, viola el Principio de Exhaustibidad de la sentencia, por haber incurrido en una incongruencia positiva. Por otra parte y al contrario, cuando es el caso contrario que el Juez silencia o deja de pronunciarse sobre un pedimento expresamente señalado por las partes, incurrirá en un vicio de citra petita que será aquel vicio de la sentencia que consiste en haber omitido el pronunciamiento sobre el derecho que tengan las partes sobre algo que haya sido planteado por ellas en el proceso, bien se refiera a la cuestión principal o a otra cuestión debidamente articulada por las partes, incurriendo en consecuencia en una incongruencia negativa.

   En el caso de autos, las partes no concordaron en la cuantía, pues la parte demandante – reconvenida, la estimó en Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000.000,00), la parte demandada reconvincente, rechazó y contradijo el monto estimado de la demanda por considerla exagerada, ya que el demandante no estableció en su demanda el costo de implementar una vía, ni ninguna otra obligación y estableció además la preposición de que sea estimada en la cantidad de quince millones de bolívares, lo cual podría ser el monto estimado para terminar y acondicionar la vía ofrecida por el lindero Este, colindante con la propiedad del ciudadano D.O. y con la propiedad de P.G., con todas las comodidades para el demandante y representaría para el demandante menos gastos y menos perjudicial para en predio de la demandada reconvincente .

   El A quo omitió pronunciarse sobre el monto de la cuantía, incurriendo en una incongruencia negativa, lo que atenta con los requisitos de forma y fondo que debe reunir la sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículo 243 y 244 del código de Procedimiento Civil, por lo que antes la constatación de tales vicios, se tendrá como consecuencia el fallo pronunciado por el A quo debe ser anulado haciendo desde esta perspectiva procedente el recurso de apelación. Así se decide.

   Del Fondo del Asunto

   Análisis de las pruebas promovidas por el demandante reconvenido

   El apoderado Judicial del ciudadano J.A.O.R., promovió como documentales la carta Agraria otorgada por el Instituto Nacional de Tierras el 04 de septiembre del 2003, documento de registro Agrario, expediente de la Procuraduría Región Agraria, Región Monagas y dentro del expediente el informe técnico realizado por el ciudadano J.M.R..

   Con dos primeros documentos el demandante reconvenido prueba un hecho no debatido en el proceso, cual es el hecho que ocupa previa autorización por las autoridades de tierras, El Fundo La Revancha, ubicado en el Asentamiento Campesino La Morocota, por lo que se le otorga valor probatorio para la finalidad de su presentación que es acreditar este hecho.

   Respecto del expediente administrativo presentado, considera este Tribunal que sirve para deleitar el hecho de que el asunto referido al paso se planteó ante la Procuraduría Agraria del estado Monagas, en el entendido de que tal planteamiento se entiende como el cierre de una servidumbre de paso, pero que además en tal expediente existe un informe del ciudadano J.M.R.M., en el que señala que debe notarse “que el paso utilizado es de vieja data y que lo deducido por la denunciada significa gran inconveniente para los productores, ya que en época de acequia y de lluvia existe un laguna que dificulta el acceso y que existe otra alternativa del paso, por la parte posterior del Fundo santa Sofía”.

   Este informe no puede ser tenido como un documento administrativo, dado que es sencillamente la opinión técnica de un funcionario administrativo, que para que tuviera valor de prueba, debió al menos ser ratificado en juicio, otorgando así contra quien pretende que obre, el derecho de controlar la prueba.

   Por otra parte considera este Tribunal que el medio idóneo para probar la conveniencia o no, de la formulación de una determinada vía para el paso, será el de una experticia, mediante la cual estudiando los factores de terreno, pudiera determinarse la conveniencia o no del establecimiento del paso. Respecto del resto del expediente administrativo, este sólo servirá, que en efecto el asunto fue debatido en sede administrativa, sin que se llegase a ninguna conclusión.

   Promovió el demandante, además, doce testimoniales, de las cuales acudieron a rendir su testimonio a la audiencia pública, registradas en las cintas magnetofónicas, que remitiera el A quo, los siguientes ciudadanos: J.R.H., P.J.R. y J.A.R..

   El testigo J.R.H., junto con P.J.R. y A.R., señalan que conocen a ambas partes, que los fundos de ambas partes están ubicados donde han indicado y que el paso que existe es en la forma como ha sido descrito por el demandante, es decir que desde la Carretera de San J.d.B., Maturín, lo hacen por el Fundo de D.O. y luego de una distancia de aproximadamente de quinientos metros, entran en el Fundo de la señora Benavides, siguiendo hacia el Sur, adentrándose hacia el fundo de la señora Benavides.

   El primero de los mencionados, señala que no conoce si en efecto la ciudadana Y.B. negó el paso, lo único que sabe es que el portón estaba cerrado y también al ser repreguntado señaló que la familia García que es vecina entran por una finquita, siguen por una sabana y luego por donde está la laguna.

   El segundo testigo, P.J.R., que no puede decir si por la laguna sería fácil el acceso y que existe por ese lado una trocha que es mas o menos nueva, que conoce al demandante A.O., pero no a la demandada y aseguró que no existía un derecho de paso distinto.

   El tercero de los testigos mencionados, J.A.R., señala que la vía aludidaza por el demandante siempre se ha usado, de toda la vida, que en diciembre se impidió el pasar y que ese paso se usa hace como cuatro años y que no es posible pasar por la laguna.

   Los testigos antes mencionados, no declaran en igual sentido, no determinan hasta donde se adentra el paso pretendido por donde dicen estar pasando, no dejan claro, si existe una vía mas directa y mas eficaz, ya que se limitan a señalar alguno de ellos que por la laguna no es posible, pero no se determina si bordeando a la laguna pero en dirección mas recta que la pretendida por el demandante, es posible o no el paso y no precisan por qué el paso pretendido por el demandante, sería la solución mas viable.

   Análisis de las pruebas promovidas por la demandada reconvincente

   La demandada – reconvenida, ciudadana Y.B., presenta igualmente unas documentales destinadas a probar la propiedad que tiene del fundo desde 1.994, así como documentos destinados a establecer que el terreno ocupado por el demandante era anteriormente ocupado por la ciudadana N.C.Q..

   Estos no son hechos controvertidos en el presente juicio, pero ciertamente ayudarán a esclarecer la situación, por lo que en el momento de que este Tribunal formule su decisión, precisará el alcance de la documentación aportada.

   Así mismo promovió la demandada una inspección judicial, en la cual se deja constancia por el A quo que por el lindero Este colindando del terreno de la ciudadana Y.J.B. y el ciudadano D.O., existe un acceso a la Carretera Nacional, La Morrrocoya, Vía El Sur de Maturín, por donde el Tribunal penetró estando como resguardo un portón de hierro y el Tribunal entró por dicha vía carretera de tierra hasta aproximadamente novecientos metros, en forma lineal, no encontrando en dicho paso una laguna, pero si barro a causa de la lluvia.

   Se dejó constancia de lo existente en la Finca y además de la entrega que se hiera de un informe y unos planos de la misma, informe técnico y planos que no puede ser objeto de valoración por este Tribunal, por no haber sido objeto de control probatorio. A esta inspección judicial asistió el demandante, sin hacer observación alguna.

   Por otra parte la ciudadana Y.B. promovió y evacuó las testimoniales promovidas, habiendo declarado los siguientes testigos: L.J.G., P.C.G., Á.E.G.R. y M.D.V.F..

   Los tres primeros testigos declaran que siendo ellos vecinos utilizan la vía del lindero este de la Finca del señor D.O., luego pasa por la de la demandante para llegar hasta su finca; que la vía que pretende el demandante es una vía que se hizo a horita, ya que allí no había nada y que nunca a ellos se le ha negado el acceso, por la finca de la señora Y.B., afirmando P.C.G. y Á.E.G. que hacen más de veinte años entraban por el sitio El Pechón.

   La testigo M.D.V.F., quien trabajaba como domestica de la ciudadana Y.B. no manifiesta tener conocimiento de ningún hecho que pueda conducir al esclarecimiento del presente caso.

   Del análisis concatenado de estas pruebas habría que concluir que los testigos promovidos por la parte demandada analizados anteriormente, coinciden, los tres primeros nombrados en que ellos realizan el paso hacia su finca, por el lindero Este, tanto de la Finca del ciudadano D.O., como por la Finca de la ciudadana Y.B., lo cual es adminiculable con la inspección judicial realizada por el A quo, en la que se determinó que por el lindero Este de la Finca de los ciudadanos D.O. y Y.B., hay un paso prácticamente en línea recta, que no consigue laguna en su travesía y que prácticamente lo único que encuentras son unos barros aparentemente producto de la lluvia.

   Análisis de la Situación

   Solicitó el demandante J.A.O., un derecho de paso, solicitud ésta que supone la inexistencia de un paso, sin embargo él mismo manifiesta que tenía un acceso que posteriormente le fue negado.

   Sin embargo, ante la evidencia que consta en autos y que ha sido aceptado por las partes, desprendiéndose así mismo de las pruebas cursante en el expediente, de que el fundo propiedad del ciudadano J.A.O.R., requiere de un paso para llegar hasta él, a través del fundo de la ciudadana Y.B., éste Tribunal pasa a determinar lo siguientes:

   La ciudadana Y.B. en la oportunidad de dar contestación de la demanda, no negó la posibilidad de otorgar el acceso, pero señaló que ya había habido un acuerdo verbal sobre un paso, que debía realizarse por el lindero Este, como hay sido acordado, pero además reconviene en el cumplimiento de esa obligación contractual verbal, que a su decir había establecido una servidumbre de paso, por esa línea.

   De esta situación de existencia de una servidumbre de paso otorgada por la ciudadana Y.B. no se promovió ningún elemento probatorio que llevara a demostrar la existencia de ese contrato verbal, contentivo de la servidumbre de paso invocada, por lo que al demandarse el cumplimiento de dicho contrato, en la reconvención y no existir ni siquiera prueba de la existencia del contrato, ésta solicitud debe declararse improcedente, aún cuando si quedó demostrado que existía un paso por el lindero Este, pero nada evidencia que se originara en un contrato verbal; razón por la cual la pretensión contenida en la reconvención formulada, debe ser declarada sin lugar y así se declara.

   Finalmente para la conclusión de este asunto, observa el Tribunal que el demandante no pudo probar que había transitado “toda la vida”, por la vía que pretende sea establecido el paso, ya que la ocupación que tiene el fundo data del año 2003 y tampoco pudo probar que ese paso lo había obtenido del padre de la ciudadana Y.B., puesto que ésta ciudadana es propietaria de su fundo desde 1994 y evidentemente que si el demandante, posee el fundo La Revancha desde el año 2003, debió obtener el paso de Y.B. y no del causante de ella.

   Por lo demás es evidente que el ciudadano demandante J.A.O.R. no tiene salida en la vía pública, por lo que tendrá derecho a se establezca un paso desde esa vía pública hasta la entrada a su fundo, pero dicho paso en conformidad con lo establecido en los artículo 660 y 661 del Código Civil, deberá darse por el punto menos perjudicial al predio que lo ha de sufrir y si es posible por donde haya la menor distancia, conciliando esta última con la primera regla.

   Si bien nunca quedó establecida la total trayectoria pretendida por el demandante, mediante las pruebas aportadas, de los dichos y alegatos del demandante, queda claro que su pretensión es la de una vía que se adentra de manera considerable en el fundo de la ciudadana demandada, pero que sin embrago de la declaración de los testigos promovidos por la demandada y de la inspección judicial realizada por el A quo puede concluirse que la vía más directa hasta el fundo del demandante sería la que usa los hermanos Garcías y que por haber sido esta la solución que ofreció la demandada sería también la menos perjudicial para su fundo, por lo que si bien el derecho de paso debe ser otorgado, lo será por la vía que quedó determinada en la inspección judicial y en la forma como fue ofrecido por ella, por lo que la demanda incoada por el ciudadano J.A.O., debe ser declarada parcialmente con lugar y así se declara.

   De la Cuantía

   La parte demandante estimó la demanda en cien millones de bolívares, a lo que se opuso la demandada, quien la estimó en quince millones de bolívares, señaló la demandada en su impugnación, que la estimación es excesiva porque se hizo como que hubiese que hacer una vía nueva y no sólo en referencia al acondicionamiento de la vía existente; sobre este aspecto considera el Tribunal que ciertamente parece excesivo el monto de cien millones de bolívares en el establecimiento de la cuantía de un juicio de esta naturaleza, puesto que aquí no se establecerán como parámetros daños que puedan ocasionarse, sino más bien lo relativo, al costo que pueda acarrear el paso, por lo que considera que la cuantía estimada por el demandante es ciertamente excesiva, considerando además ajustada a derecho la estimada la demandada, por lo que queda establecida dicha cuantía en quince millones de bolívares. Así se decide.

   DECISION

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley. DECLARA:

   CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tránsito y agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 06 de junio del 2006.

   ANULA, en conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, la antes mencionada sentencia.

   PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por derecho de paso intentó el ciudadano J.A.O.R., contra la ciudadana Y.J.B., ACORDÁNDOSE en consecuencia el derecho de paso a favor del demandante el cual queda establecido de la siguiente manera: Desde el lindero Norte al Sur, desde la Vía Nacional Maturín- San J.d.B., en línea recta por el lindero, de la finca propiedad de la demandada, una vez que se haya transitado en la misma dirección, por el lindero Este por la Finca del ciudadano D.O., por lo que desde la vía pública hasta la Finca del demandante se transitará en línea recta por el lindero Este, tanto de la finca del ciudadano D.O., como por la Finca de la ciudadana Y.B., con un ancho de cinco metros que fue lo ofrecido por la demandada.

   SIN LUGAR, la reconvención intentada por la ciudadana Y.B. contra el ciudadano J.A.O.R..

   No hay condenatoria en costas por no cumplirse los requisitos de procedencia de las mismas.

   Notifíquese a las partes de esta decisión por haber salido fuera del lapso

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En

   Maturín a los siete ( 07 ) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.007). Año 196º de la Independencia y 148º de la Federación.-

   El Juez Titular,

   Abg. L.E.S..

   El Secretario,

   Abg. V.E.B..

   En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las a.m.- Conste.

   El Secretario,