Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 04 de noviembre de 2009 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano A.M.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.339.020, en su carácter de representante legal de la empresa “INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., asistido por el abogado D.B.D.L.R., Inpreabogado Nº 34.421, contra la amenaza inminente, actual y directa que pesa sobre los derechos constitucionales de su representada, a ser impuesta de un acto de cierre temporal de las actividades comerciales del fondo de comercio “Restaurante Café Panini”, por efecto del procedimiento administrativo sancionatorio que inició la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda a su representada.

En fecha 09 de noviembre de 2009 este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente acción de amparo; asimismo admitió la acción interpuesta y ordenó la notificación de la parte señalada como presunto agraviante por la actora, así como de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 11 de noviembre de 2009 el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia que en esa misma fecha notificó al Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, igualmente dejó constancia que en fecha 10 de noviembre de 2009 notificó a la ciudadana Fiscal General de la República. Hechas dichas notificaciones, en esa misma fecha 11 de noviembre de 2009 se fijó la audiencia oral y pública para el día trece (13) de noviembre de 2009 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), a fin de que las partes expusieran sus alegatos. En fecha 12 de noviembre de 2009 este Tribunal difirió la celebración de la audiencia constitucional para el día dieciséis (16) de noviembre de 2009, a las nueve de la mañana (09:00 a.m).

Celebrada la audiencia oral y pública en la fecha fijada, se dejó constancia de la comparecencia del accionante y su apoderado judicial abogado D.B.D.V.D.L.R., así mismo se dejó constancia de la presencia de los abogados V.S. y H.R., actuando en representación de la Dirección Municipal accionada. Igualmente se dejó constancia que estuvo presente la abogada Minelma Paredes Rivera, Fiscal Trigésimo Primera (31º) a nivel Nacional en materia Contencioso Administrativo Tributario.

En fecha 18 de noviembre de 2009 la abogada Minelma Paredes Rivera, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, consignó a los autos la opinión del Ministerio Público.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Narra el accionante que su representada es propietaria de un fondo de comercio denominado “Panini Café”, y ejerce en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda la actividad comercial de restaurante, habilitada mediante Licencia de Actividades Económicas. Que la Administración Tributaria de Chacao en ejercicio de las facultades que le provee la Ordenanza sobre expendio de bebidas alcohólicas vigente en esa jurisdicción notificó a su representada en fecha 07 de octubre de 2009, del “inicio de un procedimiento sancionatorio de cierre, que podría imponérsele al establecimiento comercial antes referido, de entre 5 a 9 días calendarios consecutivos, so pretexto de la pretendida percepción de dicho Despacho de la venta de especies Alcohólicas sin la previa obtención de Licencia para el Expendio de licores emitido por dicha autoridad local”.

Sostiene que “(a)nte la evidencia que el artículo 69 de la referida Ordenanza establece una sanción de cierre entre 5 a 9 días, y que el eventual acto definitivo o de culminación al procedimiento de primer grado gozaría de ejecutividad y coercibilidad contra (su) representada, es lo cierto que nace un amenaza inminente, real, posible y realizable por la autoridad accionada en Amparo, a que eventualmente si decidiere rechazar los argumentos de defensa expuestos tempestivamente por (su) representada, ejecute dicho cierre sin que se le permita previamente a (su) representada EJERCER EL DEBIDO RECURSO JURISDICCIONAL y obtener decisión de fondo, con lo cual salta de bulto que el lapso breve –pero arteramente gravoso- del cierre hace inminente que el particular NO PUEDA EJERCER CABALMENTE LOS ATRIBUTOS CONSTITUCIONALES y supra Constitucionales de su derecho a la Defensa (recurrir del fallo) y evidentemente obtener la posibilidad de una Tutela Judicial Efectiva, todo lo cual vulnera lo previsto en el artículo 26 Constitucional y conculca a su vez, la garantía que ofrece a los ciudadanos el artículo 25 numeral 2 inciso ´B´ de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), vigente en la República Bolivariana de Venezuela…”

Alega que “fundados en el hecho de que las características propias de un acto definitivo o de primer grado, como el que amenaza dictar la Administración Tributaria de Chacao comprendería la facultad de ejecución inmediata y compulsiva del acto de clausura temporal del establecimiento, es evidente que ningún recurso procesal podría ser intentado en forma exitosa frente a dicho acto de cierre, toda vez que por el trámite propio del diseño de los medios de reacción judicial ordinarios en el Contencioso Administrativo, sería prácticamente imposible evitar el daño artero que se le causarían a las operaciones lícitas mercantiles que identifican al establecimiento comercial propiedad de (su) representada.”

Sostiene que, ante un cierre de 9 días calendarios, seis de ellos obligarían a permanecer clausurado el establecimiento; ello sin contar que dentro de esos 6 días calendario, necesariamente contaremos un sábado y un domingo, con lo cual, en términos de días calendario contados desde una eventual interposición del escrito libelar hasta una eventual medida cautelar, transcurrirían 8 días AL MENOS, con lo cual la sanción de cierre –objeto material del medio reactivo judicial-, estaría VIRTUALMENTE CUMPLIDA y no habría forma ni manera de evitar –aún resultando airosos en la contienda judicial- ni el perjuicio causado; ni obtener posibilidad de restitución de la situación jurídica infringida.” Que esa evidencia fáctica los obliga a ser previsivos en resguardo al cabal ejercicio de los derechos y atributos a la defensa y al acceso a los órganos jurisdiccionales ante un potencial acto de cierre.

Solicita a este Juzgado que actuando en sede constitucional “la declaración de que un acto de efectos temporales tan breve como gravoso, como es el que ordena el cierre de actividades de un fondo de comercio dedicado a la actividad de Restaurant, y su inmediata ejecución (sobre la base de las características de ejecutividad y coercibilidad que le son propias) adquiere el carácter de lesivo al Derecho y Garantía al acceso a los órganos de Administración de Justicia y al derecho correlativo de obtener Tutela Judicial Efectiva contra sus dispositivos e imponen la necesidad de ordenar a la Administración que, ante tal amenaza, los efectos de su ejecución queden supeditados al principio de revisión en segundo grado, bien en sede administrativa, bien en sede jurisdiccional que oportunamente haga el administrado, de manera de no hacer literas mortis, los postulados Constitucionales que garantizan al particular acceder al Contencioso Administrativo en procura de la revisión de legalidad de la actuación administrativa.”

Sostiene que la presente acción procura que se le ordene a la Administración, ante el posible acto administrativo de clausura temporal del establecimiento que explota su representada, se les permita acceder al ejercicio previo del recurso contencioso administrativo sin la previa ejecución del acto, de manera tal de dejar al libre y soberano arbitrio de la autoridad jurisdiccional el examen sobre la prosperabilidad de dicho recurso y la eventual adopción o examen de medidas cautelares contra la ejecución del acto, de manera de garantizar y realizar todos los cometidos garantistas que inspiran el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y de tutela judicial efectiva.

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÙBLICA

En la audiencia oral y pública el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada manifestó que se interpuso la presenta acción de amparo constitucional en virtud de la amenaza profunda e inminente que existe sobre su representada, la cual se refiere al cierre temporal de 05 a 09 días. Que a su representada se le está violando su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Que con la presente acción se persigue la denominada acción preventiva, que busca evitar el posible daño frente a una amenaza real. Que la situación de hecho encaja en ese presupuesto fáctico. Que cuando se inició el procedimiento administrativo se hizo bajo el supuesto de la presunta venta de bebidas alcohólicas sin la debida licencia. Que en dicho procedimiento además de constituir una desviación de poder evidente, se observa del cúmulo probatorio que el cierre obedece al una retaliación. Que se han realizado en el comercio inspecciones nocturnas sin ningún tipo de acto habilitatorio. Que si desde el mes de septiembre de 2008 la parte accionada percibió que su mandante vendía productos alcohólicos, es insólito que luego de un año inicie un procedimiento administrativo. Que en base a la tutela judicial efectiva solicitó se le garantice a su representada que sí se ejerce el acto de cierre, sea permitido interponer recurso jerárquico y ser tutelada en sede constitucional, a los fines de que sea revisada en un segundo grado. Por su parte la representación de la parte presuntamente agraviante sostiene que el presente caso versa sobre un procedimiento administrativo sancionatorio por el presunto ilícito de venta de productos alcohólicos sin el debido permiso municipal. Señala que la presente acción debe ser declarada Inadmisible, ya que la amenaza invocada no presenta la naturaleza inminente que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Que la acción de amparo no sirva como medida cautelar anticipativa que suspenda el acto a los fines de acudir a la vía ordinaria. Que en caso de que este Juzgado otorgue la razón al accionante simplemente el fallo sería nulo de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Que la sentencia dictada por este Tribunal sería de carácter temporal, lo que haría nulo desde todo punto de vista, ya que la parte accionada se refiere a una medida preventiva, por lo tanto la presente acción debe ser declara Inadmisible.

En el momento de hacer uso del derecho a réplica la parte accionante manifiesta que en cuanto a la naturaleza no anticipativa que menciona la parte accionada, la Sala Constitucional ha dictado varios fallos en los que reconoce el amplio espectro que garantiza una medida anticipativa. Que en cuanto a que el fallo sería nulo, pues la acción de amparo es una medida per se, por tanto siempre será temporal durante la pervivencia de las circunstancias de hecho que le dieron origen. Que los hechos que constituyen los presupuestos de apertura de este procedimiento es en base a una presunción donde nace la amenaza inminente. Que si esa amenaza inminente del cierre de 08 días fuera cumplida su representada no pudiera ejercer los recursos que señala la parte accionada. En el momento de la contrarréplica la representación del Municipio Chacao del estado Miranda sostienen que la parte accionante pareciera temer ante la amenaza por no poseer la licencia. Que no se está violando derecho constitucional alguno al administrado. Que el acto en cuestión es de mero trámite. Que un amparo no es una medida cautelar. Que si bien existe una sentencia de la Sala Constitucional, la misma no se refiere a la notoriedad judicial alegada por la parte accionante. Finalmente consignan en doce (12) folios útiles escrito de conclusiones.

Seguidamente el Juez pasa a formular las siguientes preguntas a las partes:

Preguntas a la parte accionante:

Primera Pregunta: ¿Aún no se ha dictado el acto administrativo sancionador?

Responde: Al menos no se nos ha notificado.

Segunda Pregunta: ¿Cuáles fueron los motivos por los cuales se abrió dicho procedimiento?

Respuesta: La presunta percepción de venta de bebidas alcohólicas sin la debida licencia.

Tercera Pregunta: ¿Tiene el establecimiento licencia para el expendio de bebidas alcohólicas?

Respuesta: No, tiene licencia para el expendio de alimentos y eso según sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le basta para comercializar bebidas alcohólicas.

Pregunta a la parte accionada:

Primera Pregunta: ¿Se le notificó del procedimiento?

Respuesta: Si, y esto se puede observar en el expediente administrativo consignado en setenta y cinco (75) folios. Dicho procedimiento se encuentra en la fase de espera de decisión.

Del mismo modo el Juez concedió derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien manifiesta que siguiendo los requisitos de la Sala Constitucional para que procedan las acciones de amparo ante amenazas se requiere que exista la amenaza por parte del presunto agraviante y que ésta sea inminente, es decir, que exista el temor fundado, por lo que se requiere de la existencia del acto, hecho u omisión que genere la amenaza, y en el presente caso no existe acto como tal, por lo tanto la acción de amparo debe ser declarada Inadmisible de conformidad con el artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; igualmente solicitó al Tribunal un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para consignar el escrito de conclusiones.

El Tribunal se retira para verificar algunas actuaciones, e informa que la audiencia oral y pública se reanudará a las diez de la mañana (10:00 a.m) a los fines de dictar el dispositivo del fallo. Seguidamente el Juez dio continuación a la audiencia oral y pública dando lectura al dispositivo del fallo y en tal sentido declaró Inadmisible la presente acción de amparo constitucional. Del mismo informó que el texto íntegro de la sentencia sería publicado al tercer (3º) día hábil siguiente a esa audiencia. De igual forma se le concedió el lapso de cuarenta y ocho (48) horas solicitado por la representante del Ministerio Público.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Minelma Paredes Rivera, actuando como Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, al momento de emitir su opinión señala que del contenido del petitorio y de lo señalado por el representante de la parte accionante en la oportunidad de celebrar la audiencia oral y pública, se deduce que su pretensión principal no es otra que obtener una sentencia que prevenga un eventual daño ante la presunción de que el acto que pudiera dictar la autoridad municipal en el procedimiento sancionatorio ordene el cierre del fondo de comercio por cinco (05) o nueve (09) días, lo que en la práctica no le permitiría interponer el recurso de nulidad correspondiente con una medida que pudiera suspender los efectos de la coercibilidad del acto administrativo, lo que considera vulneraría su tutela judicial efectiva. Sostiene que de los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 09 de marzo de 2001 y 25 de abril de 2003, en sentencia Nros. 326 y 916, respectivamente, se infiere que para la procedencia de las acciones de amparo constitucional en los casos de las amenazas establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se requiere la existencia de dos requisitos fundamentales y concurrentes como lo son la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que esa amenaza sea inminente, que genere la convicción de que el daño va a ocurrir, por lo que necesariamente el acto, hecho u omisión debe existir. Que en el presente caso se deduce tanto del escrito de solicitud de amparo como de lo expresado en la audiencia oral y pública que la parte accionante interpuso la presente acción invocando que la recurrente es propietaria de un fondo de comercio denominado “Panini Café”, el cual desarrolla la actividad comercial de Restaurante, y que la Administración Tributaria de Chacao le notificó a su representada en fecha 07 de octubre de 2009 del inicio de un procedimiento sancionatorio de cierre, que podría imponérsele al establecimiento comercial antes referido de entre 05 a 09 días calendarios consecutivos, so pretexto de la pretendida percepción de dicho Despacho de la venta de especies alcohólicas sin la previa obtención de Licencia para expendio de licores.

Que de igual manera se desprende de la exposición de las partes y de las pruebas aportadas al procedimiento sancionatorio, que aún no se ha dictado un acto definitivo que pueda traer como consecuencia directa e inmediata de ese acto el fundado temor de la amenaza de daño próximo a ocurrir. Por lo que considera que no puede incoarse la acción de amparo porque se tema la posible violación de un derecho constitucional, pues de admitirse este tipo de amenazas sería asumir anticipadamente que la autoridad administrativa va a actuar de manera ilegal o arbitraria, y además prohibiría una conducta contemplada en la Ley como originaria de sanciones, ya que el amparo es un medio de protección no de anticipación a hechos o actuaciones, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Del mismo modo aduce que de aceptarse la solicitud de amparo ante la presunción de que la Administración Municipal dictará un eventual acto ilegal, ciertamente se estaría dictando una sentencia subordinada o condicionada a un acontecimiento futuro, lo que traería implícito en sí mismo la nulidad del fallo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto considera esa representación Fiscal que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada Inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 2º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

IV

MOTIVACION

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al efecto observa:

La parte quejosa interpone acción de amparo constitucional contra la amenaza inminente, actual y directa que pesa sobre el comercio que explota su representada al poder ser impuesta de un acto administrativo de cierre temporal de las actividades comerciales del “Restaurante Café Panini”. Argumenta al efecto, que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda le notificó a su representada en fecha 07 de octubre de 2009 del inicio de un procedimiento sancionatorio de cierre que podía imponérsele al establecimiento antes referido por la percepción de dicho Despacho de la venta de bebidas alcohólicas sin la previa obtención de Licencia para el expendio de licores emitido por la autoridad local. Sostiene que si se ejecuta dicho cierre sin que se le permita a su representada ejercer el debido recurso jurisdiccional, se haría inminente que el particular no pueda ejercer cabalmente los atributos constitucionales y supra constitucionales de su derecho a la defensa y evidentemente a obtener la posibilidad de una tutela judicial efectiva, lo cual vulnera lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir al respecto observa este Tribunal que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Artículo 2. La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente

Del artículo anteriormente transcrito se observa que el legislador previó en el mismo la protección de derechos que pudieran ser lesionados a futuro, es decir, estableció la figura del amparo contra amenazas, lo que quiere decir que cualquier persona que se vea amenazada por la violación de cualquiera de sus derechos o garantías constitucionales, puede acudir ante los órganos de administración de justicia para proteger sus derechos e intereses constitucionales. Ahora bien, en el presente caso observa este Tribunal que el accionante interpuso la presente acción por la supuesta amenaza de que era objeto por parte de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, por el posible y eventual cierre del establecimiento que representa, ello en virtud de un procedimiento administrativo sancionatorio que actualmente sustancia el Municipio accionado en su contra por supuestamente no poseer licencia para el expendio de licores dicho establecimiento. En razón de ello y haciendo un análisis de la situación, este Juzgador observa que en el presente caso la supuesta amenaza denunciada por el accionante no resulta inminente por cuanto de dicho procedimiento sancionatorio puede generarse un acto que no le afecte su esfera jurídica, y para que proceda el amparo contra amenaza debe existir una amenaza, posible y realizable, ello según el numeral 2º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…2) Cuando la amenaza contra el derecho o garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado...

Del artículo precedentemente trascrito se evidencia que para que se configure el supuesto del amparo por amenaza, la misma debe ser inmediata, posible y realizable; cuestión ésta que no se configura en el presente caso, pues como se dijo anteriormente la amenaza denunciada por la parte accionante no es inmediata, tampoco hay certeza de que sea posible, ya que el acto administrativo que supuestamente le podría causar el daño a la parte accionante, puede resultar favoreciéndole. Por lo tanto este Tribunal considera que en la presente acción no se cumplen con los requisitos necesarios para que se configure la amenaza constitucional denunciada, y en virtud de que el Juez puede en cualquier estado y grado del proceso declarar la inadmisibilidad de una acción aún estando en fase definitiva, de acuerdo al fallo de fecha 26 de enero de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se sostuvo que:

…En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción; así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, en vista de que la presente acción de amparo constitucional tiene como objeto que éste Tribunal le permita al accionante, ante un eventual y posible acto sancionatorio de cierre del local comercial entre cinco (05) y nueve (09) días calendario, por parte de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, este Juzgado observa que tal petición llevaría consigo el condicionamiento del fallo que se pretende con la presente acción, ya que lo requerido dependerá de un hecho futuro e incierto, decisión ésta que en nuestro ordenamiento jurídico no está prevista, ya que las sentencias que emanen de los Órganos Jurisdiccionales por prohibición expresa del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, serán nulas cuando sean condicionales.

En tal razón quien aquí decide considera que el presente amparo es Inadmisible por tratarse de una amenaza eventual, incierta y no inminente, que no se fundamenta en una amenaza certera y verdadera, por lo tanto no se adapta a los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para que proceda tal solicitud, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano A.M.P., en su carácter de representante legal de la empresa “INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., asistido por el abogado D.B.D.L.R., contra la amenaza inminente, actual y directa que pesa sobre los derechos constitucionales de su representada, a ser impuesta de un acto de cierre temporal de las actividades comerciales del fondo de comercio “Restaurante Café Panini”, por efecto del procedimiento administrativo sancionatorio que inició la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda a su representada.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL

A.Q.

En esta misma fecha 19 de noviembre de 2009, siendo nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario Temporal,

Exp. 09-2628