Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Septiembre de 2014

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 18 de Marzo de 2014, por la ciudadana Annemarie del Valle A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.362.034, debidamente asistida por el ciudadano M.á.R., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 94.575, contra la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A.. En la misma fecha, se le dio entrada a la presente causa, se formó expediente, se anotó en los libros respectivos y se le asignó el Nº DP02-G-2013-000050.

En fecha 19 de Marzo de 2014, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de Mayo de 2014, el Alguacil de este Juzgado Superior consignó mediante diligencia los oficios mediante los cuales se notifica a la parte querellada del presente procedimiento.

En fecha 02 de Junio de 2014, la parte querellada dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de Junio de 2014, este Juzgado Superior fijó oportunidad para que tenga lugar la audiencia preliminar.

En fecha 16 de Junio de 2014, este Juzgado Superior dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia preliminar.

En fecha 26 de Junio de 2014, se publicaron los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes.

En fecha 03 de Julio de 2014, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual resuelve la admisión de los medios probatorios promovidos por las partes.

En fecha 18 de Julio de 2014, se fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva.

En fecha 23 de Julio de 2014, se dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia definitiva.

En fecha 31 de Julio de 2014, este Juzgado Superior dictó dispositivo del fallo mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para dictar el extenso del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado lo hace en los siguientes términos.

-II-

DEL RECURSO INTERPUESTO

Aprecia esta Jurisdicente que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a obtener la nulidad de la resolución N° 097/2013 de fecha 19 de Diciembre de 2013, dictada por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual se decidió separar de sus funciones a la ciudadana Annemarie del Valle A.M., quien es parte querellante en el presente procedimiento. Tal pretensión de nulidad se sustenta en los siguientes argumentos de hecho:

(…omissis…)

Ingresé a prestar servicios en la Alcaldía Bolivariana de San Sebastián de los Reyes, en fecha 01-06-2009, como ASISTENTE, adscrita a la Dirección de registro Civil, devengando el monto de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000,00), como salario mensual.

(…)

En fecha 19-diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Asistente adscrita al Registro Civil del Municipio Bolivariano de San Sebastián de los reyes, a través de la Resolución N° 097/2013, fechada 19 de Diciembre-2013; donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01 de Junio de 2009

Así en lo que respecta al fundamento jurídico, la parte querellante sustenta su acción en los siguientes argumentos de derecho:

(…) en fecha 19-diciembre 2013 fui notificada del despido al cargo de ASISTENTE, adscrita a la Dirección de Registro Civil, del Municipio Bolivariano de San Sebastián de los reyes, a través de la RESOLUCIÓN N° 097/2013, fechada 19 de Junio de 2009, sin “causa” ni “motivo” para separarme del cargo de Asistente adscrita a la Dirección de Registro Civil, sin realizar la correspondiente apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, además de no estar incursa en ninguna de las causales de destitución consagradas en el Artículo 86, por lo cual al no existir causa ni motivo para que se me separara del cargo de Asistente, se me violentó el derecho a la defensa y al debido proceso derechos estos de rango Constitucional consagradazos en el artículo 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se me lesiona mi estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)

Por otra parte es importante señalar que me Encontraba de reposo médico desde el 10 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2013, y el 19 de diciembre fue realizada dicha resolución.

Así mismo invocó la nulidad de dicha Resolución basada en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, igualmente quiero dejar claro que los argumentos esgrimidos en dicha resolución por el alcalde lesiona mi derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente invoco en contra de dicha resolución el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que establece (…omissis…)

Esta Estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del estado de Derecho y de Justicia establecido en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que hay ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso (…)

Por ultimo, se indica que el presente recurso se sustenta en el contenido del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el argumento e violación a las disposiciones de los artículos 49 y 87 del Texto Constitucional.

-III-

DEL ACTO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Observa este Juzgado Superior que el acto administrativo objeto de impugnación es del tenor siguiente:

RESOLUCIÓN N° 097/2013

DE FECHA 19/12/2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 11.116.241, Alcalde de este Municipio, según Sesión Especial de fecha 14 de Diciembre 2013, publicado en Gaceta Municipal N° 710 de Fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el artículo 88, numerales 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Municipal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal sentido ingresar, nombrar y remover y egresar al personal de su servicio.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establece una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 e la Ley de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectos concursos de ingresos, de conformidad con la Ley.

CONSIDERANDO

Que de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el concurso público de selección, ni podrán adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República ni la Ley de Estatuto de la Función Pública, es decir, mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que en uno de los casos es el de la ciudadana, Annemerie Del Valle A.D., Venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 16.032.034, quien desde el día 01/06/2009 se ha venido desempañando en cargo de asistente, adscrita a esta alcaldía , sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01/06/2009

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la Ciudadana Annemarie Del Valle A.D., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 16.032.034, quien desde el día 01/06/2009 se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente y en consecuencia, ordenar igualmente los trámites correspondiente para el pago de las prestaciones sociales que le corresponden conforme a la Ley(…omissis…)

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En la oportunidad procesal correspondiente para que la parte querellada diera contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Annemarie del Valle A.M., la misma negó “que la querellante haya devengado una remuneración de UN MILLÓN DE BOLÍVARES como señala en letras en su escrito”

Por otra parte, expresó que se “(…) evidencia la confusión que tiene la recurrente con respecto al fundamento legal de la Remoción que le fue aplicada, al denunciar que se le violó el Derecho al Debido Proceso, denunciando una presunta ilegalidad por parte del ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.E.A., sin fundamenta dicha denuncia, ni expresar los elementos de hecho y de derecho que podrían configurarla, omitiendo igualmente, la precisión del procedimiento presuntamente violentado.(…) Es de observar, que por tratarse de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo, su vinculación funcional con el jefe de la Dirección y la discrecionalidad inherente al mismo”

En igual sentido, alega que “(…) yerra la demandante, en la configuración del fundamento legal del presente Recurso de Nulidad, incurriendo en un Falso Supuesto, pues fundamenta la presente acción de nulidad en la presunta imposición de una sanción disciplinaria, lo cual es falso, pues en el presente caso, se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva (…)”

Que “(…) el Acto Administrativo recurrido, emanó de Autoridad Legitima, pues lo dictó el Alcalde, funcionario a quien compete la Gestión de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual solicitamos que el Tribunal desestime dicho alegato por infundado. Y, en cuanto a la denuncia sobre la omisión por parte del Ente querellado, de algún procedimiento legalmente establecido, el cual la Querellante no precisó ni lo motivó, ello debe ser desestimado, por inexistente, y así debe ser apreciado por el Tribunal, pues ello no es cierto, dado que la Remoción de los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, como es el caso que nos ocupa, no exige ninguna formalidad o procedimiento expreso, por lo que debe concluirse, que la Resolución recurrida está ajustada a Derecho, pues fue dictada en cumplimiento de la normativa legal establecida para casos como el de la Querellante (…)

Alega la administración que en forma alguna se suscitaron las denuncias interpuestas por la parte querellante, relativas a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 del Texto Constitucional. En igual sentido, indica que y la trasgresión del derecho al trabajo, contenido en el artículo 87 eiusdem.

-V-

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, por eso, se señala que mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.

En sintonía con esto, es necesario hacer mención al principio de especialidad que reviste ciertos cuerpos normativos, toda vez que esto conlleva a la aplicación de una Ley respecto a otra en una situación fáctica determinada. Como puede inferirse, este principio se encuentra recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1, referido al ámbito de aplicación, se hace alusión a lo siguiente: “salvo lo previsto en leyes especiales”; por tanto, para el caso de autos, la función de la administración publica es una materia especial al encontrar su regulación competencial en la referida ley.

Por esto, es congruente estimar que son los órganos jurisdiccionales especializados en dicha materia los que deben sustanciar y decidir las controversias suscitadas con motivo de la actividad desplegada por la administración pública, sea esta Municipal, Estadal o Nacional.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que el artículo 25, numeral 6, determina entre sus competencias conocer de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”

Por último, se indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 92 y subsiguientes establece lo relativo al procedimiento a seguirse para la satisfacción de pretensiones que sean inherentes a las personas que desempeñan una determinada función dentro de los órganos estatales, mientras que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 Nº 6, determina la competencia, razón por la cual es pertinente manifestar que se encuentran configurados los supuestos legales para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, por ende, el mismo se declara COMPETENTE para tal fin. Así se decide.

-VI-

MOTIVACIÓN

Como bien se tiene, el thema decidendum en el caso bajo análisis está circunscrito a determinar la legalidad de la resolución Nº 097/2013 de fecha 19 de Diciembre de 2013, dictada por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., ello así ya que en la oportunidad procesal correspondiente para que la parte querellada diera contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se pudo constatar que la motivación del acto administrativo objeto de impugnación difiere notablemente de las defensas expuestos por el Sindico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes.

Así, antes de analizar los argumentos que conforman el fondo de la presente controversia, considera necesario esta Jurisdicente hacer ciertas consideraciones previas, razón por la cual se indica lo siguiente:

De la terminología empleada por la parte querellante (despido respecto al cargo desempeñado)

Se aprecia que en el escrito contentivo del presente recurso la parte querellante hace alusión a distintas figuras jurídicas para describir un mismo hecho, en este caso, utiliza de manera equivoca los términos despido, remoción, retiro y/o destitución, para referirse a la situación en la cual la ciudadana Annemarie del Valle A.M., fue separada de sus funciones dentro de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A..

Debe precisarse pues, que es incorrecto el término “despido” para referirse a los efectos derivados del acto administrativo objeto de impugnación, toda vez que dicho término no se encuentra estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y es de observar que en dicho cuerpo normativo se usan los términos remoción, retiro y destitución para describir la forma en la cual un funcionario o empleado público es separado de su cargo. De igual manera, es importante aclarar que dichos términos si bien es cierto tienen la misma consecuencia jurídica, se aplican en casos distintos en consideración de la naturaleza del cargo que ostenta un funcionario dentro de la administración pública.

En tal orden, se indica que el término despido esta circunscrito al aspecto de naturaleza laboral al encontrarse su definición en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en los siguientes términos :

Artículo 77.- Se entenderá por despido la manifestación de voluntad unilateral del patrono o de la patrona de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores o trabajadoras. El despido será:

1. Justificado, cuando el trabajador o trabajadora ha incurrido en una causa prevista por esta Ley.

2. No justificado, cuando se realiza sin que el trabajador o trabajadora haya incurrido en causa legal que lo justifique.

Esta Ley establece la garantía de estabilidad en el trabajo y la limitación de toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Ley son nulos.

Puede apreciarse del dispositivo legal traído a colación que el legislador ha previsto el despido como una de las formas en las cuales se puede extinguir las relaciones jurídicas cuando estás son de naturaleza laboral, estableciendo a tal efecto, una manera de terminar dicha relación en forma legal cuando el trabajador comete alguna falta o infracción establecida en la Ley (despido justificado), y una manera de terminar la relación laboral sin alguna causa que medie para ello (despido injustificado), constituyendo en este ultimo caso, un menoscabo del derecho al trabajo contenido en el artículo 87 del Texto Constitucional.

Así, en contraste con lo dispuesto supra debe señalarse que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto administrativo único, ya que la remoción y el retiro son actos sucedáneos aun que independientes y se suscitan con el fin de separar a un funcionario de la administración pública cuando este es un funcionario de carrera. En efecto, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos, mientras que el retiro significa el acto por el cual se separa definitivamente al funcionario que ha sido removido previamente, luego de cumplir con las gestiones reubicatorias dispuestas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente) para dar cumplimiento al derecho de estabilidad dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La remoción de un funcionario de carrera, pues, es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal producto de alguna limitación financiera o reestructuración administrativa, mientras que el acto de retiro es un acto independiente al de remoción, en el cual se da por concluida la relación estatutaria o de empleo publico luego de comprobar que no existen cargos vacantes para reubicar al funcionario removido.

En concordancia con lo señalado, se entiende que en el caso de reestructuración administrativa, el retiro deviene del procedimiento en el cual se hacen gestiones reubicatorias y estas son infructuosas, es decir, el retiro no es consecuencia de la reestructuración administrativa per se, toda vez que el retiro es el acto con el cual se culmina la relación de empleo público, ya que puede éste puede producirse en el marco de otra situación ajena a la reestructuración administrativa sin que previamente haya un acto de remoción como en los supuestos de renuncia, invalidez o jubilación.

Desde esta perspectiva puede afirmarse que el retiro es el acto que separa de la Administración un empleado, y puede ser consecuencia directa de un procedimiento denominado gestión reubicatoria o de otra situación tal como la renuncia, entre otros. Así pues, se reitera, la remoción de los funcionarios de carrera (bajo ciertos supuestos), no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos pueden ser reincorporados a un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración respecto al cargo ostentado; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público.

En otro orden de ideas, la destitución es propiamente la sanción que recae sobre un funcionario público, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Texto Constitucional, requiere la tramitación de un procedimiento en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública o cualquier cuerpo normativo que establezca sanciones y procedimientos disciplinarios, ello así, para verificar la existencia de la falta cometida por el funcionario así como garantizar el derecho a la defensa.

Ahora, se observa en el caso subiudice, que en el contenido del acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes; se decide retirar definitivamente de la Administración Municipal a la parte querellante, aparentemente, con fundamento en la naturaleza del cargo ostentado, ello así, sin “cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

En torno de lo antes expuesto, considera pertinente esta Juzgadora desechar la apreciación del querellante en cuanto a los términos usados, tales como despido así como destitución; puesto que la decisión impugnada configura un único acto administrativo de remoción y retiro, que debe ser resuelto desde una óptica integradora de los principios y derechos relativos al ámbito contencioso administrativo funcionarial y no al laboral. Y así se establece.

Sobre el fondo de la causa:

Tal como fue especificado ut supra, el núcleo de la presente controversia está ceñido a determinar la legalidad de la resolución N° 097/2013, dictada en fecha 19 de Diciembre de 2013 por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A.. Por ello, con la finalidad de mantener la integridad del fallo, y resolver los puntos controvertidos en el orden que fueron señalados por las partes, esta Juzgadora observa lo siguiente:

De la contestación al recurso

Aprecia esta Juzgadora que la motivación expuesta en la resolución N° 097/2013, dictada por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., dista de los argumentos expuestos por la representación judicial de dicha entidad político territorial.

Ciertamente al revisar las actas que conforman el expediente puede apreciarse que por una parte, la mencionada resolución se sustenta en diversas consideraciones las cuales son a) las competencias del Ejecutivo Municipal, b) la condición de aquellos funcionarios que pueden integrar la administración pública partiendo del precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, c) la figura del contrato como una forma de ingresó a la administración pública, d) la falta del procedimiento idóneo para el ingreso a la administración pública, es decir, con el desarrollo del concurso público de oposición a tenor de lo establecido en el artículo 146 Constitucional, y e) la aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos a la exclusión del personal contratado como funcionarios que poseen las mismas prerrogativas que los funcionarios de carrera, y la forma de ingreso a la administración pública, respectivamente.

Por otra parte, la contestación a fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial se dio en el marco de una situación que no guarda relación jurídica con la motivación que posee la resolución objeto de impugnación, toda vez que el ciudadano E.F.R. no expuso argumentos relacionados a la -supuesta- condición de contratada que ostenta la parte querellante, la cual se encuentra establecida en la resolución dictada por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., sino que por el contrario, este hace alusión a una situación distinta como lo es aquella condición de los funcionarios que pueden integrar la administración pública según lo dispuesto en el artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, al verificarse que la motivación del acto administrativo objeto de impugnación es el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecidos en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en relación a la contestación a fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Juzgadora en aplicación del principio de exhaustividad que rige la actividad judicial, pasa a revisar de forma independiente los instrumentos y demás elementos probatorios que constan en autos para precisar las características propias de la situación acaecida, y establecer el régimen jurídico aplicable a la ciudadana Annemarie del Valle A.M. como funcionario público, ya que de esto podrá deducirse si son ajustadas a derecho o no las actuaciones desplegadas por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A..

De la condición funcionarial del querellante

Corresponde a esta instancia determinar la naturaleza del cargo que ostentaba la querellante dentro de la entidad recurrida, tema este que guarda relación directa con la legalidad que reviste el acto administrativo objeto de impugnación, por ello debe indicarse primeramente que el instrumento legal rector en todo lo relacionado a las actividades desarrolladas por los funcionarios públicos es la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este cuerpo normativo se han previsto dos tipos de funcionarios que integran los entes del Estado, estos son: los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal clasificación aparece establecida en el artículo 19 de la siguiente manera:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

En concordancia con lo expuesto, interesa destacar que la intención del constituyente con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fue brindar seguridad jurídica y organizar las relaciones de empleo público. Dicha premisa se encuentra recogida y ampliada en la exposición de motivos del Texto Constitucional en la cual puede apreciarse lo siguiente:

"(…Omissis...)

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente’.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario…”

Lo anterior se encuentra en sintonía con las consideraciones esbozadas por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, el cual mediante sentencia N° 2008-1126, de fecha 22 de junio de 2008, (caso: E.G.S. vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público), estableció lo siguiente:

(…Omissis..)

(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla (…)”

Se aprecia de lo expuesto que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para ocupar los puestos o plazas disponibles dentro de la Administración Pública, ello así con la finalidad de organizar y formar una Administración Pública eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Se entiende de esto, que el sistema estatutario donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública, es el mecanismo mas apropiado para lograr los f.d.E. planteados en el vigente Texto Constitucional.

Partiendo de las ideas anteriores, se indica que los funcionarios de carrera son aquellos que han participado en el respectivo concurso público de oposición para optar a un cargo dentro de la administración pública, y han superado exitosamente el periodo de pruebas al cual hace mención el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es saludable mencionar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, no se exigía el requisito del concurso como única vía para ingresar a la carrera administrativa, por ello la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada al establecer que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el estatus de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente; esto con base en los artículos 34, 35 y 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis (Vid. Sentencia de esta Corte del 8 de junio de 2008, caso. B.E.C.V. contra Gobernación del Estado Monagas).

Por otra parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyo ingresó a los entes Estatales no esta sujeto a parámetros formales y necesarios como eventos (concursos) en los cuales se midan directamente sus aptitudes respecto a otros participantes, sino que dependen de la voluntad del jerarca de dicho ente.

Así, la diferencia entre ambos funcionarios radica en la forma que estos ingresen a prestar servicios dentro de la administración pública. Tal situación ha sido prevista no solamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer en su artículo 146, lo siguiente:

artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

Se aprecia pues, que la realización del concurso de oposición es un requisito de inevitable cumplimiento para el ingreso a la administración pública como funcionario público de carrera con la estabilidad y beneficios que la Ley dispone. No obstante lo anterior, la dinámica bajo la cual se desarrolla la actividad Estatal ha permitido a través del tiempo que se den situaciones anómalas en las cuales se mezclan elementos propios de cada uno de estos funcionarios, entre los cuales se puede mencionar (por ejemplo) las funciones que desempeñan y su clasificación dentro del ente en el cual prestan servicios.

Ahora dentro del ordenamiento jurídico venezolano hay otros factores determinantes por los que puede saberse si un funcionario es de libre nombramiento y remoción o de carrera, entre estos se encuentran de forma concurrente, primero: la naturaleza de las funciones desarrolladas por el funcionario, y segundo: la calificación que se le otorga a dicho cargo en los manuales descriptivos o reglamentos internos que sean dictados por la respectiva entidad de la administración pública.

Así, la naturaleza de las actividades que cumple un determinado funcionario dentro de la administración pública también es un elemento indicador de la condición en la cual se encuentra una persona en la relación de empleo público, es decir, si es un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. Se entiende entonces que la denominación del cargo no implica necesariamente que las funciones que se han de cumplir sean taxativas según un manual descriptivo de cargos, ya que es plausible que existan funcionarios de carrera que realizan actividades que corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción y viceversa.

En relación a los funcionarios de carrera, bien se mencionó supra que éstos adquieren dicha condición por la realización del concurso público de oposición validamente convocado de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto en los procedimientos jurisdiccionales en los que se discuta la validez de la forma como fue removido o destituido un funcionario de la administración, se estará relacionando tal situación a la determinación de la naturaleza del cargo ocupado.

Vale mencionar que cuando se desarrolla un procedimiento jurisdiccional como el que nos ocupa y es tema controvertido la naturaleza del cargo que ocupaba el funcionario querellante, la carga probatoria de demostrar la condición de dicho funcionario corresponde, generalmente, al órgano del Estado que ha sido accionado, ello así, ya que a) Corresponde a la Administración Pública determinar la naturaleza de los cargos que posee dentro de su organización; y b) no puede ser carga del justiciable demostrar la condición del cargo que desempeña, ya que esto guarda relación con una actividad que escapa de su control, en este caso, la estructura organizacional del Ente Público en el cual presta servicios.

Se indica pues, que la jurisprudencia patria ha dejado sentado en reiteradas oportunidades, la carga probatoria de la Administración Pública respecto a la demostración del carácter de libre nombramiento y remoción que determinado cargo tenga dentro de su organización, lo cual generalmente se demuestra a través de la presentación en juicio del Registro de Información de Cargos y Manual Descriptivo de Clase de Cargos. No obstante, en atención al principio procesal de libertad de la prueba, se considera que no puede pretenderse supeditar la demostración de dicha circunstancia a un medio probatorio específico; pues en otras palabras, la Administración en atención al principio de la verdad material podría demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo bien porque sea de alto nivel o porque sea de confianza trayendo otros medios probatorios aceptados en nuestro ordenamiento jurídico. (Sentencia Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, caso: “Denis Del C.H.V.V.. INCES)

Así, para el caso subiudice se aprecia de los alegatos expuestos por la parte querellante que ésta ingresó a prestar servicios dentro de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes en fecha 01/06/2009 como asistente adscrita a la Dirección de Registro Civil de dicho Municipio, por tanto, es necesario señalar que si bien es cierto que la ciudadana Annemarie del Valle A.M. no demostró haber participado en algún concurso público de oposición que pudiese calificarla como funcionaria de carrera, esta fue designada para ocupar un cargo en el cual posee las mismas obligaciones que un funcionario de carrera, hasta tanto se aperture el respecto concurso público de oposición con el cual pueda ingresar definitivamente a la referida entidad político territorial.

Sobre este punto, es importante indicar que se ha vuelto común en muchos entes de la administración pública, incorporar personal en los cargos de carrera (ya sea mediante nombramiento o por ascenso, y de manera interina, provisional o con el carácter de encargado), sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo a anular los nombramientos efectuados con el argumento de que éstos fueron otorgados de manera temporal y por tanto sin el cumplimiento de los respectivos concursos, violentando en estos casos, el régimen y naturaleza jurídica que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el ingreso de los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Así pues, se observa que el acuerdo N° 097-2013 objeto de impugnación, no posee algún análisis o consideración relativa a la condición funcionarial del querellante dentro de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes, por lo cual, debe precisarse que para el caso subiudice no hay motivación suficiente desde el punto de vista fáctico o jurídico por el cual pueda estimarse que efectivamente el cargo de Asistente adscrito al Registro Civil, era de libre nombramiento y remoción. Y así se establece.

Con observancia de los señalamientos que anteceden, pasa este Juzgado Superior a conocer sobre los demás puntos controvertidos, así como los vicios alegados. Y así se establece.

De la Estabilidad Relativa o Provisional.

La parte actora denunció que el acto administrativo objeto de impugnación lesionó su estabilidad como funcionario dentro de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., por tanto, siendo esta la oportunidad de abordar lo referente a la existencia y alcance de las características respecto a la estabilidad funcionarial, se señala que es criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y los Tribunales de alzada propios de la jurisdicción contencioso administrativa, considerar que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad calificada en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley.

A contrario sensu, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 2006-1797, de fecha 13 de junio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En el presente asunto, este Juzgado Superior Estadal estima oportuno traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, el cual en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas), estableció lo siguiente:

"Omissis... esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso”

En consonancia con lo dispuesto supra, considera esta Instancia Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria (en los términos antes expuestos), al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera.

Se reitera pues, que los funcionarios que se encuentren en la situación descrita con antelación, tienen como miras la protección y seguridad jurídica a la cual se contraen los principios enunciados en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, en igual sentido, tales funcionarios que se encuentran en dicha situación de transitoriedad no podrán ser removidos, ni retirados de sus cargos por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), ello así, hasta tanto el cargo que es ocupado temporalmente sea provisto mediante el concurso correspondiente.

Resulta pertinente entonces para esta Juzgadora declarar que existe una estabilidad provisional a favor de la ciudadana Annemarie del Valle A.M., por tratarse de un funcionario público que ha sido designada para ocupar un cargo de carrera. Por tanto, hay que enfatizar que para el caso de autos si bien es cierto que la parte querellante no demostró fehacientemente la condición de funcionario de carrera debido a que no demostró su participación en el concurso de oposición para optar al cargo de Asistente adscrita al Registro Civil dentro del Municipio San Sebastián de los Reyes, esta tiene estabilidad relativa en el cargo, lo cual significa que mientras no se realice dicho evento (concurso), se tienen las mismas prerrogativas que los funcionarios de carrera, es decir, la estabilidad relativa en el cargo ocupado amerita la realización del respectivo procedimiento administrativo sancionatorio para separarla de la administración.

Con miras a lo dispuesto, estima esta Juzgadora que la parte querellante ostenta un cargo que otorga estabilidad provisional, razón por la cual debe dirigirse el análisis vertido en este fallo hacia la protección de la cual son merecedores los funcionarios de carrera. Y así se establece.

De los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Observa esta Instancia Jurisdiccional que en la oportunidad procesal correspondiente para que la parte querellada diera contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ésta expuso que en el caso de autos no se materializó ninguna infracción o irregularidad, toda vez que, en su decir, el cargo ejercido por la parte querellante era de libre nombramiento y remoción lo cual facultaba al Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., para remover y retirar de su cargo a la ciudadana Annemarie del Valle A.D., quien se desempeñaba como asistente adscrita al Registro Civil de prenombrado Municipio.

En concordancia con la defensa expuesta por la parte querellada, se observa que en el acto administrativo se destaca lo siguiente:

(…omissis…)

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, mediante la libre designación y no por concurso público (…)

Ahora, tal como fue señalado con antelación, la única forma de ingreso a la administración pública es mediante concurso público de oposición en el cual se midan las aptitudes de las personas que aspiren a ocupar un cargo dentro de algún ente Estatal, ello así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el caso que el funcionario que ocupe un cargo de carrera mediante designación o nombramiento sin la realización del respectivo concurso público de oposición, goza de estabilidad relativa hasta tanto dicho evento se materialice.

En este orden, se indica que el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, a través de la Sentencia N° 288-2009 de fecha 02 de Marzo de 2009, señaló expresamente que:

"Omissis... (…) la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.

Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario…”

Ahora, el alegato respecto a la naturaleza del cargo ostentado por la parte querellante es un hecho controvertido que en el caso sub examine debía ser demostrado por la entidad querellada, toda vez que la carga de la prueba respecto a la demostración de la naturaleza del cargo según la jurisprudencia y la doctrina, corresponde a la administración pública. Ciertamente, debe ser insistente esta Jurisdicente al afirmar que corresponde a la Administración Pública determinar la naturaleza de los cargos que posee dentro de su organización, ya que no puede ser carga del justiciable demostrar la condición del cargo que desempeña, en virtud que es obligación del Estado organizar y estructurar desde el punto de vista funcionarial las entidades que lo integran.

Así, luego de analizar las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte querellada no consignó pruebas documentales o de otra naturaleza que sirvieran para determinar que efectivamente el cargo ostentado por la ciudadana Annemarie del Valle A.M., era de libre nombramiento y remoción, tales como manual descriptivo de cargos, entre otros. De hecho, se puede verificar de actas que en la oportunidad procesal para que la representación judicial de la parte querellada promoviera pruebas, esta manifestó lo siguiente:

“Promuevo adecuadamente el Expediente Administrativo, consignado ante este honorable tribunal, a fin de que se compruebe que la ciudadana ANNEMARIE DEL VALLE A.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.362.034, no presentó concurso público de ingreso a la corporación municipal por cuanto que desde su ingreso hasta el presente no se han realizado concursos para la admisión de esta ciudadana antes mencionada

Puede observarse de los mismos alegatos expuestos, que la parte querellada reconoce que el ingreso de la parte accionante a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., se dio por un medio que no es el establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que se deduce que la ciudadana Annemarie Apolinar ingresó a la Administración Pública mediante una designación al cargo de Asistente adscrita al Registro Civil de dicho Municipio.

Aunado lo expuesto, es importante destacar que por hecho notorio judicial, respecto a las causas N° DP02-G-2014-000044 y DP02-G-2014-000049, (nomenclatura interna de este Juzgado), el ciudadano Abogado E.R. actuando en su carácter de Sindico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.e.A. en fecha 23 de Julio de 2014, estampó diligencia en la cual manifestó lo siguiente:

(…) con el fin de consignar documento de prueba solicitado por éste Tribunal, documento éste denominado Manual Descriptivo de Cargos, el cual quiero aclarar que no existe como tal el antes mencionado Manual, pero sí se encuentra creada la Ordenanza de Organización de la Rama Ejecutiva del Gobierno Municipal del Municipio San Sebastián,…

(Vid. Folio 55 en el asunto N° DP02-G-2014-000044).

Se desprende que la Administración Pública Municipal no logró aportar suficientes elementos probatorios, que sirvieran para determinar que la funcionaria recurrente ejercía un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción; solo alego que las funciones de asistente del Registro eran de absoluta confianza por cuanto laboraba en dicha oficina, descuidando así la carga procesal tendiente a dar prueba de lo alegado en el escrito de contestación. En consecuencia, se desecha por infundado lo alegado por la Representación Judicial del ente querellado respecto a la naturaleza del cargo ostentado por la parte querellante. Y así se decide.-

De la violación del derecho al trabajo (artículo 87 C.R.B.V)

Alega la parte querellante que fue violentado su derecho al Trabajo contenido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las actuaciones llevadas a cabo por la parte querellada, en este caso, la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A.. Tal denuncia se sustenta en las disposiciones del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La Ley adoptara las medidas tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores o trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que la Ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

Puede apreciarse del dispositivo constitucional traído a colación que el derecho al trabajo significa la posibilidad de que cualquier individuo pueda desempeñar libremente, y salvo las restricciones de Ley, cualquier actividad que pueda producir algún beneficio o contraprestación económica que sea útil para mejorar su calidad de vida, así como coadyuvar al desarrollo integral de la sociedad, ello así, ya que el trabajo como fenómeno social tiende a brindar un método por el cual el ser humano pueda explotar sus destrezas y capacidades a cambio de un pago que sirva para intercambiarlo por bienes y servicios necesarios para su supervivencia.

En concordancia con esto, debe indicarse que la trasgresión de este derecho de rango Constitucional se pone de manifiesto cuando existe de manera intencional, algún acto o actos tendientes a limitar la realización de aquella actividad que significa el medio por el cual una persona obtiene algún beneficio económico de forma regular, es decir, la violación del derecho al trabajo se da cuando una persona se ve privada de la posibilidad de ejercer su actividad laboral, debido a la existencia de actos que se encuentran al margen de la protección que otorga la Ley y la Constitución al justiciable.

Ahora, respecto a la limitación del derecho al trabajo, vale indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1185 de fecha 17 de Junio de 2004, estableció que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”.

Puede afirmarse de lo anterior pues, que aquellas actuaciones que se encuentran al margen de la Ley y que inciden en la esfera jurídica del trabajador, se traducen en aquellas formas ilegales por las que una persona puede ser separada de su actividad laboral, por tanto, el menoscabo del derecho al trabajo dependerá de la forma en la que una persona es separada de su actividad laboral, o como en el caso de autos, separada del cargo que desempeñaba como funcionario dentro de la administración pública.

Precisado esto y analizando el caso de autos, observa este Juzgado Superior que no se evidencian elementos probatorios suficientes para estimar que hubo trasgresión del derecho al trabajo establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la ciudadana Annemarie del Valle A.M. fue desprendida de su cargo dentro de la administración pública en el marco de una decisión de carácter sancionatoria lo cual es propiamente una potestad que tienen las distintas oficinas de la administración, cuando se les concede el control y autoridad para manejar el personal que ha de integrar éstas

En efecto, se entiende que la violación del derecho al trabajo existe cuando no media algún procedimiento o causal establecida en la Ley por la cual el empleador o patrono esté autorizado para separar a una persona de su actividad laboral, lo que significa por argumento en contrario, que no hay trasgresión del derecho al trabajo cuando existe algún trámite o causal tipificada en la Ley por los que se pueda deducir que es viable la destitución o despido de una persona.

Vale indicar sobre este tema que el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2011-0014, de fecha 24 de Enero de 2011, asentó la siguiente reflexión:

”Al respecto, se observa al menos prima facie, que no se evidencia claramente la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues la destitución del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida de carácter sancionatorio impuesta por el órgano llamado a aplicarla. De manera que, en principio y en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad disciplinaria. Debe señalarse que este pronunciamiento no prejuzga sobre la posibilidad de que, luego del debate procesal correspondiente en la tramitación del recurso contencioso administrativo funcionarial, se pruebe la presencia de vicios de ilegalidad que puedan hacer nulo el acto impugnado. En razón de lo expuesto se desestima la denuncia de violación del derecho al trabajo.”

Como puede concluirse de todo lo anteriormente expuesto, para el caso de autos el cese de las funciones que desempeñaba la parte querellante dentro de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., obedece a las potestades que tiene el Alcalde de dicho Municipio para dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, es decir, el ingreso, nombramiento, remoción y egreso del mismo.

En merito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior estima pertinente desechar la denuncia interpuesta por la parte querellante, relativa a la violación del derecho al trabajo contenido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo objeto de impugnación constituye una situación jurídica ajena a las situaciones en las cuales puedan configurarse verdadera violación del derecho al Trabajo, ello así porque en principio es una atribución legal del ente querellado disponer administrativamente de su personal, siendo objeto de analisis independiente la forma en la cual se da la separación del cargo de un funcionario. Y así se establece.

Ausencia absoluta de procedimiento (Artículo 19 N° 4 L.O.P.A)

Alega la parte querellante en su libelo, que el acto administrativo 097/2013 de fecha 19 de Diciembre de 2013 se encuentra viciado de nulidad absoluta ya que, a su decir, se configuró el supuesto jurídico establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tal supuesto establece lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en

los siguientes casos:

(…)

4. Cuando Hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (Negrilla de este Juzgado Superior)

De conformidad con lo antes expuesto, es menester de este Tribunal Superior señalar que el referido vicio de los actos administrativos se da cuando el Estado dicta una resolución, providencia o decreto que afecta la esfera jurídica de los justiciables, y tales decisiones para que sean legales requieren la sustanciación de un procedimiento previo, el cual puede constituirse de forma unilateral, en el caso de una instrucción sumaria por parte de la administración, o de forma bilateral cuando se requiere la comparecencia del administrado para que este exponga las razones y defensas suficientes, por ser el acto que desprende de este tipo de procedimiento, uno de naturaleza sancionatoria.

En ese orden, es necesario indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 00092, expediente N° 2003-0307, de fecha 19 de Enero de 2006, (caso: R.N.V.. D.I.S.I.P), y sentencia N° 02780, expediente 2004-0707, de fecha 19 de Diciembre de 2006, (caso: Banco de Venezuela Vs. Ministerio de la Producción y Comercio), respecto a este vicio, señaló lo siguiente:

La prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual no sólo estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, sino que además, éste se cumplió cabalmente. (resaltado de este Tribunal)

Como puede evidenciarse existen dos supuestos bajo los cuales puede configurarse este vicio, a saber, primero: que haya prescindencia absoluta de un procedimiento el cual es exigido por ley como un requisito esencial para que pueda ser dictado un acto administrativo si este es de naturaleza sancionatoria, y no uno que se encuentra dentro de las potestades discrecionales de la administración; y segundo: que en la sustanciación de un procedimiento administrativo se haya omitido alguna etapa en la cual las partes se vean menoscabadas en su posibilidad de ejercer algún acto previsto como derecho individual contenido en el artículo en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior debe verificar en el caso de autos si hubo prescindencia absoluta del procedimiento sancionatorio correspondiente con el cual pudiese validarse el retiro de la ciudadana Annemarie del Valle A.M. a su cargo como asistente adscrita al Registro Civil del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., por ello, luego de estudiar las actas que conforman el expediente se puede afirmar que era necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para retirar a la prenombrada ciudadana de sus funciones.

En efecto, se constata que la parte querellante ocupaba un cargo de carrera aun sin haber ingresado mediante concurso público de oposición, por tanto, esta poseía la estabilidad relativa inherente a los mismos hasta tanto se convocara el mencionado concurso de oposición, tal como fue establecido en punto previo del presente fallo. De tal manera que al verificar que no existen las actas que conforman el procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es inevitable concluir que el mismo no se materializó.

En merito de las ideas esbozadas, este Juzgado Superior estima que ciertamente no hubo procedimiento administrativo sancionatorio con el cual pudiese validarse o respaldarse el contenido de la resolución N° 097/2013 de fecha 19 de Diciembre de 2013 dictada por la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes, razón por la cual se considera pertinente declarar que para el caso de autos se configuró el vicio contenido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se establece

De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Expuso la parte querellante que hubo violación de su derecho al debido proceso, y por consecuente, el derecho a la defensa, ya que -en su decir- la administración omitió el procedimiento sancionatorio al cual hace mención el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, antes de analizar los hechos acaecidos es necesario hacer ciertas reflexiones sobre lo que es el derecho a la defensa y el debido proceso, por ello es pertinente que este Tribunal Superior indique primeramente que este derecho establecido por el Legislador en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica una serie de actos tendientes a garantizar la ecuanimidad e igualdad de los justiciables ante el Estado cuando se desarrolla un procedimiento administrativo o jurisdiccional, ello así para que se realice la justicia como fin ultimo del proceso como instrumento de conformidad con lo previsto en el artículo 257 eiusdem.

Así, el debido proceso es un derecho que contiene dentro de si, una serie de derechos individuales que han de ser atendidos y resguardados por la administración pública cuando ésta realiza su actividad en el marco de la Constitución, y cualquier cuerpo normativo de rango legal o sub-legal. En consonancia con lo expuesto el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2011-0214, expediente N° AP42-R-2010-001044, de fecha 21 de Febrero de 2011, (caso: R.O.D.V.. instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda), ratificando su propia doctrina dictada en sentencia Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, (caso: M.H.R.A.V.. Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón), estableció lo siguiente:

(…) concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano (…)

En la misma línea de ideas bajo las cuales se efectuó el criterio que antecede, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 742, de fecha 19 de Junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

La misma Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expresa lo que sigue:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente

De los criterios jurisprudenciales trascritos anteriormente puede afirmarse que el derecho constitucional al debido proceso se encuentra subvertido cuando en el desarrollo de un procedimiento administrativo o jurisdiccional, la parte interviniente se encuentra impedida para realizar alguno de los actos individuales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el adecuado ejercicio de estos derechos implica que el Estado ha cumplido con sus obligación de mantener la igualdad en el desarrollo de cualquier procedimiento que afecte la esfera jurídica de los particulares.

Bajo tales premisas, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio administrativo, así como el derecho a la participación durante el procedimiento, garantías éstas de rango constitucional que permiten a los administrados titulares de derechos e intereses, la posibilidad de ejercer su defensa participando activamente en el procedimiento frente a la Administración, en los términos y condiciones establecidos por la ley.

Asimismo, se advierte que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido proceso se obtienen mediante la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo tal que el administrado se vería afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en aquellos casos en los cuales se obvie alguna de las fases esenciales del procedimiento, y como consecuencia de ello, se genere en contra del administrado una situación de indefensión.

Se observa entonces, que el derecho a la defensa está concebido como una de las garantías constitucionales ubicadas dentro del debido proceso donde siendo interpretados dichos derechos a través de sus distintas manifestaciones, los mismos implican, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga en la oportunidad procesal legalmente establecida, el derecho a ser oídos; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho a ser informados de los recursos y medios de defensa que proceden frente a la decisión dictada por la Administración; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.

Precisado lo anterior, se evidencia que para el caso de autos no hubo procedimiento administrativo sancionatorio en el cual la ciudadana Annemarie del Valle A.M. pudiese asistir para hacer valer los alegatos o defensas que encontrara pertinente, o lo que es igual, ejercer alguno de los derechos individuales a los cuales hace mención el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo anterior, se entiende que existe una infracción al orden Constitucional la falta de un procedimiento en el cual pudiese determinarse alguna de las causales por las cuales fuese legal y procedente el retiro de la parte querellante a su cargo dentro de la administración pública, por tanto, bajo este escenario puede afirmarse que, efectivamente, hubo menoscabo del derecho a la defensa así detrimento del derecho al debido proceso, por no haberse desarrollado el mismo.

Como consecuencia de los análisis que anteceden, este Tribunal Superior considera pertinente declarar la procedencia de la presente denuncia, por ende, se declara nula la resolución N° 097/2013 dictada en fecha 19 de Diciembre de 2013, por la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A.. En igual sentido, al verificarse que no se declararon procedente todas las denuncias efectuadas por la parte querellante, se estima ajustado a derecho declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, éste Juzgado Superior Estadal ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de asistente adscrita al Registro Civil del Municipio San S.d.l.R.d.e.A. o a un cargo de igual o similar jerarquía, lo cual no le otorga la titularidad del mismo, por cuanto dicha reincorporación se efectúa sólo hasta que la Administración Municipal, haga el llamado para la realización del concurso público, al cual la recurrente tendrá el derecho a participar, siempre y cuando cumpla con las condiciones y requerimientos que exige el perfil de dicho cargo. Asimismo, se indica que sólo en el caso que la ciudadana Annemarie del Valle A.M., resulte ganadora del referido concurso adquirirá la titularidad del cargo al que opte.

Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, se ordena a la Administración el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro de la parte querellante hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya sufrido en el tiempo, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda a la parte querellante por los conceptos acordados en la presente sentencia, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. Y así se decide.-

-VII-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: