Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Mayo de 2015

Sentencia

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Fecha de Resolución	21 de Mayo de 2015
Emisor	Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
Ponente	Margarita Garcia
Procedimiento	Querella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ARAGUA

Años 205° y 156°

PARTE QUERELLANTE: A.C.M.L., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15.473.576.

APODERADAS JUDICIALES: Abogados G.V.Z.N., M.C.C.R., A.I.P.V., F.R.R.B., C.T.L. Y PERKINS ROCHA CONTRERAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 191.711, 22.169, 35.071, 10.127, 73.377 y 28.613, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: THAYRIN PATRICIA DIAZ DIAZ, DANELYS DEL C.H.H., CARMEN VALARINO URIOLA, RAYZETH C.R.M., SALANGER DE J.M.G., ALLIMARA ATTA ROJAS, R.R.R.M., G.M.V.P., E.A. FUENTES INFANTE E ISMAELY I.T.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 131.787, 147.408, 76.701, 184.799, 73.586, 146.952, 184.462, 218,834, 25,820 Y 144.315, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

ASUNTO: DP02-G-2014-000178.

Sentencia Definitiva.

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa judicial, mediante escrito presentado en fecha 06 de Octubre del 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior Estadal, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana: A.C.M.L., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15,473,576, debidamente asistida por la Abogada A.I.P.V., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 35.071, contra las actuaciones administrativa de ejecución de la Resolución N° 299, dictada en fecha 04 de julio de 2014, por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.

En la misma fecha, éste Juzgado Superior Estadal acordó la entrada y registro de la causa, quedando signado el Asunto bajo el N° DP02-G-2014-000178.

En fecha 07 de octubre de 2014, mediante sentencia interlocutoria éste Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la causa y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, ordenando las notificaciones de Ley. Se libraron oficios N° 1843/2014, N° 1844/2014 y N° 1845/2014 respectivamente.

En fecha 10 de octubre del 2014, la ciudadana A.C.M.L., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15. 473,576, mediante diligencia confirió Poder Apud Acta, a los abogados G.V.Z.N., M.C.C.R., A.I.P.V., F.R.R.B., C.T.L. Y PERKINS ROCHA CONTRERAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 191.711, 22.169, 35.071, 10.127, 73.377 y 28.613, respectivamente, siendo certificado por Secretaria la identidad de la poderdante.

El día 14 y 29 de octubre de 2014, el ciudadano Alguacil de éste Despacho dejó constancia de haber practicado todas y cada de las notificaciones previamente libradas.

En fecha 18 de diciembre del 2014, es recibido Oficio G.G.L. C.O.R.N. N° 01531 de fecha 06 de noviembre de 2014, suscrito por el Abogado GIUOSON F.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.009, en su carácter de Gerente General de Litigio ( E) por designación del ciudadano Procurador General de la República de Venezuela( E), según Resolución 030/2013, de fecha 17 de junio de 2013, pública en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 40.191 de fecha 18 de junio de 2013, sustituyó Poder en los ciudadanos Abogados THAYRIN PATRICIA DIAZ DIAZ, DANELYS DEL C.H.H., CARMEN VALARINO URIOLA, RAYZETH C.R.M., SALANGER DE J.M.G., ALLIMARA ATTA ROJAS, R.R.R.M., G.M.V.P., E.A. FUENTES INFANTE E ISMAELY I.T.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 131.787, 147.408, 76.701, 184.799, 73.586, 146.952, 184.462, 218,834, 25,820 Y 144.315, respectivamente.

En fecha 18 de diciembre del 2014, la Abogada ALLIMARA ATTA ROJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 146.952, en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de Contestación a la querella, en siete (07) folios útiles

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, para el tercer (3°) día de Despacho Siguiente a las 10:50.

El día 12 de enero de 2015, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar, al cual no comparecieron ninguna de las partes; declarándose desierto el acto, ordenándose la apertura del lapso probatorio.

En fecha 19 de enero de 2015, comparecen la Abogada ALLIMARA ATTA ROJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 146.952, en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito, de promoción de Pruebas en (04) folios útiles y dos (02) anexos

En fecha 19 de enero de 2015, comparece la Abogada M.C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 22169, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó escrito, de promoción de Pruebas en (03) folios útiles.

En fecha 20 de enero del 2015, fueron publicados los medios probatorios, promovidos por ambas partes.

Del folio cincuenta y dos (52) al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial corre inserto el escrito de promoción de prueba por la parte querellante.

Del folio cincuenta y cinco (55) al folio sesenta (60) del expediente judicial corre inserto el escrito de promoción de prueba por la parte querellada.

Por auto de fecha 27 de enero de 2015, el tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por las partes querellante y querellada.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2015, en la etapa procesal correspondiente, se fijó el quinto (5to) día de despacho para el acto de Audiencia Definitiva, a las 10:30 a.m...

En fecha 23 de febrero de 2015, y siendo la oportunidad procesal tuvo lugar el Acto de la Audiencia Definitiva, a la cual asistieron ambas partes, quienes presentaron escrito de conclusión.

En fecha 03 de marzo de 2014, este Juzgado dictó auto para mejor proveer a los fines de requiriéndole al Ente Administrativo querellado las copias certificadas de los Antecedentes Administrativos, el cual fue notificado en fecha 10 de marzo del 2015, según diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil en fecha 12 de marzo de 2015.

En fecha 30 de marzo de 2015, este Juzgado dictó nuevamente Auto para mejor ratificando la solicitud de las copias certificadas de los Antecedentes Administrativos.

Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso establecido en el Auto para mejor proveer, por auto de fecha de 27 de febrero del 2015, éste Juzgado Superior Estadal, dictó el dispositivo del fallo, en el cual resolvió: Primero: Declara parcialmente con lugar el Recurso interpuesto. Segundo: Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II.-ALEGATOS DE LAS PARTES.

 ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito o querella interpuesta por la ciudadana A.C.M.L., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15.473.576, asistida de Abogado, señaló que “…..la Resolución N 229, dictada en fecha 04 de julio de 2014, por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, fue notificado en fecha 09 de julio de 2014, mediante la cual procedió a acordar mi Remoción del cargo de Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua (COD 281)…”

Aduce igualmente que “…. Ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores, Justicia y Paz, (para la fecha Ministerio de Interior y Justicia) el 16 de junio de 2004, mediante nombramiento para ocupara el cargo de Escribiente I de la Notaria Pública Segunda de Maracay, contenido en la Resolución N° 047, publicado en la Gaceta oficial N° 37.869 de fecha 30 de enero de 2004, nombramiento que fue notificado según Oficio N° 0230-2910 de fecha 16 de junio de 2004…”

Manifestó que conforme a Resolución N° 413 de fecha 06 de agosto fui designada como Jefe de Servicio Revisor en la Notaria Pública Tercera de Maracay, con carácter Interina designación que fue designada oficio 0230-5583 de fecha 09 de agosto de 2007…”

Que mediante Resolución N° 396 de fecha 28 de octubre de 2013, publicado en la Gaceta oficial N° 40281 del 28 de octubre de 2013, fui designada Registradora en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Girardot del estado Aragua, designación que me fue notificada mediante Oficio 4422 de fecha 30 de octubre de 2013.

Que la aludida notificación fue practicada y recibida el 09 de julio de 2014, a pesar de que en el cuerpo de la Resolución 229 se reconoce mi condición de funcionaria de carrera y se hace mención al periodo correspondiente a la situación administrativa de disponibilidad, se ordenó mi desincorporación del cargo procediendo el requerimiento de la institución, a levantar el acta de entrega respectiva…”

Aduce que “….inexplicablemente, el mes de disponibilidad no fue respectado y se procedió ejecutar su retiro sin haberse agotado las gestiones reubicatoría sin haber alcanzada el abono a la cuenta nomina del sueldo correspondiente….”

Esgrime que “… se le desconoció el derecho a la estabilidad absoluta que obtento derivada de mi condición de funcionario público de carrera, por lo que se vulnero el derecho a la reincorporación en un cargo de carrera del mismo que tenia (escribiente I)…”

Alega que la fundamentación que sustenta las preatenciones de nulidad que se imputan al acto administrativo de retiro, esta referidas a los supuestos de hechos y derechos que determino que el Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores, Justina y Paz, actué incurriendo en violaciones expresa del derecho a la estabilidad y violación del derecho al debido procedimiento administrativo vicio que infecta de inconstitucionalidad e ilegalidad el acto impugnado en nulidad.

Fundamento su solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 76 de la LEFP, 84 del Reglamento general de la Carrera Administrativa.

Esgrime que el Funcionario de carrera goza de estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de transcendente y significación que constituye precisamente la diferencia fundamental que distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

Esgrime que los funcionarios de carrera, quienes por su condición, aun cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo, deben ser colocados en situaciones de disponibilidad por el lapso de un (01) mes y en caso de no ser posible su reubicación, solo en tal supuesto, podrá ser retirado de la administración pública…”

Alega que “…..el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, a pesar que el cuerpo de la resolución N° 229 reconoce mi condición de funcionario de carrera y hace mención al periodo correspondiente a la situación administrativa de disponibilidad, procediendo materialmente a ejecutar el RETIRO por cuanto no abono en nómina a la cuenta bancaria, el monto de sueldo correspondiente al mes de julio de 2014, lo que determino que el órgano ejecuto anticipadamente mi salida de la Nómina de personal, irrespetando el mes de disponibilidad al cual tiene el derecho lo que evidencia violación expresa de ley…”

Fundamento su solicitud de conformidad 76 de la LEFP; 84, 85, 86 y 88 Reglamento General de la Ley de carrera, numerales 1 y 4 del artículo 19 LOPA.

Finalizo solicitando se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de Retiro ejecutado ocn fundamento a la Resolución N° 229, dictada en fecha 04 de julio de 2014, por el Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores , Justicia y Paz, que fue notificado en fecha 09 de julio de 2014, , según la cual procedió a acordar mi remoción del cargo de Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua.

Se declare el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes ala condición de Funcionario Público de Carrera que ostento y ordene mi reincorporación al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores y Paz, a los fines de que se respete el mes de disponibilidad, se realice las gestiones reubicatoría y se proceda a mi reincorporación a otro cargo de igual o superior jerarquía del que ocupaba antes de la irrita separación.

Ordene el restablecimiento de la situación jurídica lesionada y como consecuencia la indemnización derivada de los daños sufridos ante el ilegal RETIRO, condene al ente ala cancelación de los sueldos y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la irrita actuación..

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

N° 1255

Caracas 04 de JUL. 2014

Ciudadana

A.C.M.L.

C.I. V-15.473.576

Presente.-

Muy respetuosamente me dirijo a Usted, actuando en mi condición de Director General del Servicio Autónomo de Registro Y Notaria (SAREN) órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para relaciones Interiores, Justicia y Paz, (MPPRIJP), designado según Resolución N° 119, de fecha 07 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.161, de la misma fecha; en ejercicio de la delegación de las atribuciones y firmas de los actos y documentos contenida en el literal g), de la Resolución N° 146, de fecha 20 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.170, de la misma fecha; a fin de notificarle el contenido de la RESOLUICÓN N° 229, de fecha 04 JUL.2014, dictado por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Relaciones Interiores, Justicia y Paz, (MPPRIJP), mediante la cual se procede a su REMOCION del cargo de REGISTRADORA PUBLICA DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (COD 281)del Servicio Autónomo de Registro y Notaria (SAREN). A tal efecto, se transcribe a continuación del texto integro de la mencionada Resolución, el cual es del siguiente tenor: “El Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores , Justicia y Paz, designado según Decreto N° 02 de fecha 22 de abril de 2013, publicado en la Gaceta Oficial según Decreto N° 02, de fecha 22 de abril de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.151, de la misma fecha, en ejercicio de las atribuciones legales que el confiere lo dispuesto en los numerales 2,19 y 27 del artículo 77 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en concordancia con lo establecido en el artículo 5 numeral 2 y artículo 20 numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con lo previsto en los artículos 12 y 15 de la Ley de Registro Público y del Notoriedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 1, literal c) de la Estructura Organizativa y Funcional del Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN), contenida en la Resolución N° 31 , de fecha 24 de febrero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.623, de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.667, de fecha 05 de mayo de 2011, REMUEVE a la ciudadana A.C.M.L., titular de la cédula de identidad número V15.473.576, del cargo de REGISTRADORA PUBLICA DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO GIRARDOT , ESTADO ARAGUA (COD 281).En este sentido se le informa que por haber desempeñado un cargo de carrera con anterioridad al cargo de libre nombramiento y remoción , se le concede el período de un (1) mes de disponibilidad, actuando conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Comuníquese por el Ejecutivo Nacional, Fdo: M.E.R.T...”

En caso de considerar lesionado sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Juzgado Superiores lo Civil y Contencioso administrativo competente por su jurisdicción, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, conforme lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

V.C.D.V.

(fdo)

DIRECTORA GENERAL DEL SERVICIO AUTONOMO DE REGISTRO Y NOTARIA

Resolución 119 y 146 de fecha 07 y 20 de mayo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros.40.161 y 40, de las mismas fecha….”

Nombre y Apellidos ___________________________________________________________

Cédula de Identidad N°_________________________________________________________

Lugar, fecha y Hora de Recepción________________________________________________

Firma.___(fdo)___________________________________________________________________

Ahora bien, se desprende del acto administrativo que la parte querellante recibió la notificación en fecha 089 de julio de 2014, a las 8:45 a.m. y asimismo consta su nombre y apellido y su firma ilegible.

 FUNDAMENTO DE LA PARTE RECURRIDA:

Por su parte la representación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en la contestación de la demanda procedió en los términos siguientes: “….negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como en el derecho lo expuestos por la representación judicial de la querellante..”

Esgrime que “…Los alegatos de la parte actora se limitaron a considerar, en primer lugar su carácter de funcionario público se carrera, y por ende del goce de la estabilidad en el desempeño de su cargo…”

Argumenta que “la parte actora alega el falso supuesto de derecho alegado por la parte actora en que incurrió la administración al fundamenta el acto administrativo de remoción.

Manifiesta que “….se evidencia claramente que la ciudadana A.C.M., presentaba servicios como Registradora (GRADO 99) del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, dicho cargo tal y como lo estable el ordenamiento jurídico vigente y tal y como fue considerado por el ente demandado se de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción , por lo que corresponde afirmar en esta oportunidad que la remoción y el retiro contenido en la Resolución 299, emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz publicado en la Gaceta Oficial(“…Omissis) resulta completamente valido y ajustado a derecho, ya que el ente querellado aplicó efectivamente el dispositivo legal correspondiente, contenido en la norma anteriormente transcritas…”

Esgrime que (“Omissis) se desprende, que evidentemente no requiere de un procedimiento administrativo disciplinario que le brinde al particular las garantías que el texto constitucional consagra, pues el presente caso, se trata de un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, así pues es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia, de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso que nos ocupa (Registradora) no se requiere la apertura de un procedimiento por falta de funcionario , ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda, basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinados cargo, y así solicitó se declare…”

Alega que “….que la querella se atribuye la condición de funcionaria pública de carrera, alegando únicamente que el cargo de Jefe de Servicio Revisor no se encuentra dentro del supuesto establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública par ser declarado como de libre nombramiento….”

Argumenta que “….(“…Omissis) la administración actuó ajustada a derecho, al dictar la Resolución 299, (Omissis) toda vez que el referido acto administrativo se encuentra fundamentado en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y Notaria Pública, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 y numeral 9 del artículo 20 de la Ley del estatuto de la Función Pública, el cual declara de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción el cargo de Registradora Pública…”

Esgrime que “… el legislador estableció una norma especial donde por la índole de las funciones, califico los cargos que son de alto nivel y de confianza, entre ellos el de “Registrador Público” estableciendo sus requisitos funciones y competencia, atendiendo a la circunstancia especiales de cada funcionario que la integra, todo en el marco de los parámetros que dispone la ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Arguye que “…el Ministro bien podría dictar e acto de remoción de la administración pública del cargo de Registrador Publico, sin que con ello violare el derecho a la estabilidad, pues como se indico anteriormente, no ostentaba la condición de funcionario de carrera, así pido se declare…”.

Señala que ratifica, que el recurrente no ingreso por concurso público, ya que de la revisión de su expediente administrativo no se ingresa por concurso publico, ya que de la revisión de su expediente administrativo no se evidencia que haya participado en un concurso y mucho menos haber sido seleccionado por un comité evaluador en la cual haya participado que lo provea de un cargo de carrera…”

Sigue esgrimiendo que “…. La Ley del Estatuto de la Función Pública (“Omissis) se encarga fijar las normas relativas al ingreso, ascenso, traslado suspensión y retiro, de los funcionarios, Así mismo corresponde a este instrumento normativo suplir los vacíos o deficiencias de que adolezcan los regímenes funcionariales. En tal sentido, se insta que, si existe la participación y selección de un concurso público para la designación de funcionarios adscrito al Ministerio del Poder Popular para interior justicia y paz, tal y como lo prevé nuestro ordenamiento jurídico como mecanismo para acceder al cargo; y menos aun sin que consten nombramiento definitivo para ejercer el cargo de Registrador , no puede considerarse funcionario con estabilidad en el cargo por el contrario considerar que la actor ingreso validamente a la carrera administrativa, y que tiene el carácter de funcionario público de carrera que se atribuye, es ir contra la norma en materia funcionarial…”

Finalizo solicitando que sea declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

III.-

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, verificada la relación de empleo público señalada por la parte querellante respecto a los Tribunales de la República, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional, es por lo que este Juzgado ratifica su competencia. Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delata la parte actora que el 09 de julio de 2014, la notificaron que había sido removido como Funcionario Público en el cargo de Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, lo cual trajo como consecuencia del retiro inmediato de la administración pública nacional, irrespetando el derecho a la estabilidad absoluta que ostento derivado de mi condición de funcionario público de carrera al no producirse el cumplimiento de la situación administrativa de la Disponibilidad; fundamentando su solicitud de conformidad con los artículos 76 el Estatuto de la Función Pública, 84, 85, 86 y 88 Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; dicha notificación es del tenor siguientes:

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

N° 1255

Caracas 04 de JUL. 2014

Ciudadana

A.C.M.L.

C.I. V-15.473.576

Presente.-

V.C.D.V.

(fdo)

DIRECTORA GENERAL DEL SERVICIO AUTONOMO DE REGISTRO Y NOTARIA

Resolución 119 y 146 de fecha 07 y 20 de mayo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros.40.161 y 40, de las mismas fecha….”

Nombre y Apellidos ___________________________________________________________

Cédula de Identidad N°_________________________________________________________

Lugar, fecha y Hora de Recepción________________________________________________

Firma.___(fdo)___________________________________________________________________

Ahora bien, antes de entrar a conocer este Juzgado sobre el fondo de la presente debe pronunciarse como punto previo respecto a los antecedentes administrativos en este sentido, se insiste en que la remisión de los mismos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte en el proceso, puesto que no fueron consignados en el caso de autos dicho expediente administrativo, razón por la cual esta Juzgadora no puede apreciar en todo su valor las actuaciones insertas a los mismos, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de la Administración al no cancelar las prestaciones sociales correspondientes.”

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a la audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó los Antecedentes Administrativos los cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes, aun cuando fueron requeridos en la oportunidad procesal correspondiente.

En relación a lo antes mencionado y visto que el expediente administrativo no fue consignado para ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente judicial.

Corresponde a este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Estado Aragua, pronunciarse sobre la querella interpuesta en cuanto a los vicios denunciados por la parte recurrente, que se encuentran circunscritos en primer término al estudio, análisis y determinación fáctica de la naturaleza jurídica de los cargos ejercidos por la Ciudadana A.C.M.L., supra identificada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a a.t.d., tomando en consideración de manera conjunta los vicios denunciados con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

 DE LA ESTABILIDAD:

Alega la querellante que”….. Ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores, Justicia y Paz, (para la fecha Ministerio de Interior y Justicia) el 16 de junio de 2004, mediante nombramiento para ocupara el cargo de Escribiente I de la Notaria Pública Segunda de Maracay, contenido en la Resolución N° 047, publicado en la Gaceta oficial N° 37.869 de fecha 30 de enero de 2004, nombramiento que fue notificado según Oficio N° 0230-2910 de fecha 16 de junio de 2004…”

Alegato este que refutado por la Administración al señalar que “la parte actora alega el falso supuesto de derecho en que incurrió la administración al fundamenta el acto administrativo de remoción.

Ahora bien, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera esta sentenciadora que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

Copia de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro de fecha 04 de julio de 2014, suscrito por la Directora General del Servicio Autónomo Registro y Notaria (SAREN) (folio13 y vuelto).
Copia del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0230-2910, de fecha 16 de junio de 2004, contentivo del acto administrativo de designación de la ciudadana A.C.M.L., mediante el cual se evidencia que la misma fue designada si el correspondiente concurso publico a un cargo de carrera como lo es el cargo de escribiente I, suscrita por el Director General del Servicio Autónomo Registro y Notaria (SAREN), folio 14.
Copia del Acto Administrativo N° 0230/5583 de fecha 09 de agosto de 2007, mediante el cual es designada a la ciudadano A.C.M.L., Jefe del Servicio de Revisión, suscrita por el Director General del Servicio Autónomo Registro y Notaria (SAREN).(folio 15)
Copia del acto administrativo de fecha 30 de octubre de 2013, N° 4422, mediante el cual es designada la ciudadana A.C.M.L., Registrador (grado 99) de la Notaria Pública del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, suscrito por el la Directora General del Servicio Autónomo Registro y Notaria (SAREN) (folio 16).
Copia del Movimiento de la Cuenta Corriente N° 0102-0215-94-00100007 del Banco de Venezuela.(folio 17 y 18).

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que la querellante de autos ingresó a la Administración Publica Nacional específicamente al Ministerio de Interior y Justicia Dirección General de Registro y Notaria, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad Nacional a partir del 16 de Junio de 2004 ejerciendo el cargo de Escribiente I, en la Notaria Segunda de Maracay; y así lo admitió el organismo querellado en el contenido del Acto Administrativo de Retiro en el cual señaló que “…. En ese sentido , se le informa que por haber desempeñado un cargo de carrera con anterioridad al cargo de libre nombramiento y remoción ; se le concede el periodo de un (1) mes de disponibilidad….”, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, así pues la constitución estipula en el artículo 146 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional …’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera: (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública (…Omissis...)

De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.

A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) preciso que:

…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. (…Omissis...)

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que la recurrente ingresó con posterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó la Ciudadana A.C.M.L., recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.-

Sin embargo, según Acto administrativo signado con el Nº 4422 de fecha 30 de octubre de 2013, la Ciudadana A.C.M.L., es designado Registradora adscrita al Servicio Autónomo de Registro y Notaria. Al efecto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de Notarios o Registradores se considerarán empleados de Alto Nivel o de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el Artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el Artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-01353, del 20 de julio de 2007, Caso: L.C.D.R. vs. Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda).

En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial Nº 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.

Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales

Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de Libre Nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Por otra parte, considera pertinente esta sentenciadora establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en los siguientes términos:

[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]

En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de registro.

A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe este Tribunal Superior atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades ejercida en función del cargo es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades de jerarquía, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como dirección, supervisar, revisar, vigilar, cuidar, registrar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de Alto Nivel, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el control de personal otorgando al funcionario investido de tal facultad.

Así las cosas, de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de Dirección, deben ser considerados per se como cargos de Libre nombramiento o remoción por ende de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte querellante en el ejercicio del cargo de Registradora Público, desempeñaba funciones que comprendían: dirección y control de personal a su cargo, funciones que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de Jefatura.

Bajo este contexto, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que la Administración Nacional dejó expresamente estipulado que con el ejercicio del analizado cargo, la ciudadana A.M. mantenía “su condición funcionario de Alto Nivel y de confianza”.

En definitiva, considera esta Juzgadora que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante ciudadana A.M. supra identificada, en el ejercicio del cargo de Registradora, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprenden actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad. Así se declara.

Visto todo lo anterior, resulta necesario establecer que en primer término, el cargo por medio del cual ingresó la ciudadana A.M. al Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior Justicia y Paz, Dirección General de Registros y Notarias (hoy Servicio Autónomo de Registros y Notarias) recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de una estabilidad transitoria; En segundo lugar, al aceptar la designación en el cargo de Jefe de Servicio de Revisión y posteriormente Registradora, ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En razón de ello este Juzgado considera procedente la estabilidad transitoria alegada pro la querellante. Así se decide.-

 DEBIDO PROCEDIMENTO

Ahora bien resuelto como quedo la estabilidad de la querellante, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo impugnado, conforme a las denuncias efectuadas por la actora, y al efecto se observa, denuncia la parte querellante la violación del debido procedimiento administrativo con relación a las gestiones reubicatorias:

Alega la recurrente que la fundamentación que sustenta las preatenciones de nulidad que se imputan al acto administrativo de retiro, esta referidas a los supuestos de hechos y derechos que determino que el Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores, Justina y Paz, actué incurriendo en violaciones expresa del derecho a la estabilidad y violación del derecho al debido procedimiento administrativo vicio que infecta de inconstitucionalidad e ilegalidad el acto impugnado en nulidad.

Por su parte la Administración Esgrimió que (“Omissis) se desprende, que evidentemente no requiere de un procedimiento administrativo disciplinario que le brinde al particular las garantías que el texto constitucional consagra, pues el presente caso, se trata de un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, así pues es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia, de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso que nos ocupa (Registradora) no se requiere la apertura de un procedimiento por falta de funcionario , ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda, basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinados cargo, y así solicitó se declare…”

Ahora bien, considera esta Sentenciadora necesario traer a colación el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, se observa que el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana A.M., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Registrador, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, el cual creado como un cargo de Alto Nivel; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la debido proceso, a la Ciudadana querellante, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así se establece.

De esta manera, este Tribunal Superior desestima el alegato en cuanto a la violación del derecho al debido procedimiento alegado por el querellante, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Registradora) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.

Ahora bien, con relación al vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado denunciado por el Apoderado Judicial de la parte actora, en cuanto al acto administrativo de remoción, observa esta Juzgadora que al queda demostrado que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y en razón de ello no ameritaba la apertura de un procedimiento administrativo sancionatoria a los fines de poder la administración removerla y retirarla del cargo de Registradora, no vulnerando norma de rango constitucional alguna, considera quien aquí decide que no esta llenos los extremos legales para la procedencia e tales vicios, en razón de ello declara Improcedente los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados, desestimado la nulidad del acto administrativo en consecuencia se declara valido el acto administrativo recurrido.

 MES DE DISPONIBILIDAD

Alega la querellante mediante su Apoderado Judicial que, la aludida notificación fue practicada y recibida el 09 de julio de 2014, a pesar de que en el cuerpo de la Resolución 229 se reconoce mi condición de funcionaria de carrera y se hace mención al periodo correspondiente a la situación administrativa de disponibilidad, se ordenó mi desincorporación del cargo procediendo el requerimiento de la institución, a levantar el acta de entrega respectiva…”

Esgrime que ha acumulado una antigüedad demás de diez (10) años de servicio personales en el hot Ministro del Poder Popular para la Relaciones Interiores Justicia y Paz, “…Omissis..” a través de oficio N° 1255 de fecha 04 de julio de 2014, librado por la Dirección General de Servicios Autónomos de Registro y notaria (SAREN), Órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores, Justicia y Paz, se procedió a notificar el contenido de la Resolución 229 que se impugna…” Aduce que “….inexplicablemente, el mes de disponibilidad no fue respectado y se procedió ejecutar su retiro sin haberse agotado las gestiones reubicatoría sin haber alcanzada el abono a la cuenta nomina del sueldo correspondiente….”

No obstante lo anterior, ante el reconocimiento dado supra, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a la querellante de autos, toda vez que comenzó a prestar servicios en la En la Notaria Pública Segunda de Maracay, en el cargo de Escribiente I, el 16 de junio de 2004 y siendo que posteriormente acepta la designación en el cargo de Jefe del Servicio de Revisor en la Notaria Tercer de Maracay, y Posterior Registradora del Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Girardot, siendo este su ultimo el cargo desempeñado, adscrito a Servicio Autónomo de Registros y Notaria (SAREN), ocupando un cargo determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción (grado 99), conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso I.S.D.M. contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:

(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: P.J.Á.S., contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:

De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.

De lo trascrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoría infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatorías infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorías no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

[…]

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento

. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

Dentro de este orden de ideas, esta juzgadora debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [vid., sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, el Servicio Autónomo de Registros y Notaria (SAREN), en efecto podía remover a la ciudadana ANNETTEE MALAVE, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Registrador, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle cumpliendo las gestiones reubicatoría para posteriormente retirarlo cosa que no hizo dado que la administración se limitó a notificarle de su Remoción, lo que ocasionó la salida del Organismo. Así se declara.

Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores la recurrente ingresó a la Administración, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, en un cargo de carrera, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por la referida ciudadana o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria de carrera removida.

De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó a la recurrente del cargo de Registrador, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

Luego de un análisis exhaustivo del expediente judicial de la ciudadana A.M., evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.

Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor de la actora por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le notifico de la remoción y se levantaron las actas de entrega del cargo, evidenciando de autos este Juzgado que el ente administrativo querellado procediera a removido y retiró a la funcionaria. Así se declara.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar a la prenombrada ciudadana A.M., al último cargo de carrera desempeñado por ésta a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que no se consideró ajustada a derecho la remoción de la recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos reclamados. Así se decide.

Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.C.M.L. contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz, por órgano del Servicio Autónomo de Registros y Notaria. Así se decide.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la Ciudadana A.C.M.L. titular de la Cédula de Identidad Nº V 15.473.576, mediante Apoderado Judicial, contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz, por órgano del Servicio Autónomo de Registros y Notaria.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la Ciudadana A.C.M.L. titular de la Cédula de Identidad Nº V 15.473.576, mediante Apoderado Judicial, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ, POR ÓRGANO DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIA. En consecuencia, declara:

2.1.-- SE ORDENA la reincorporación de la Ciudadana A.C.M.L., al último cargo de carrera desempeñado por ésta, o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realicen las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo.

2.2. Se declara procedente el la estabilidad transitoria alegada por la querellante.

2.3.-Se desestima la violación al debido procedimiento, por ende improcedente el vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad.

2.4.- Se desestima el pago reclamado por concepto de sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir.

2.5. Ordenar en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo al ciudadano Procurador General de la República. Líbrese despacho y oficio

Publíquese, diarícese, déjese copia certificada, líbrese oficio y despacho.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los veintiuno (21) días del mes de Mayo del año dos mil quince (2015). Año 205º y 156º.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. I.R.

En esta misma fecha, siendo las 12:00 p.m., se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.-

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. I.R..

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº DP02-G-2014-000178

MGS/ir/mr

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Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Mayo de 2015

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