Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Noviembre de 2009

Exp. Nº 1861- 07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

199° y 150°

Recurrente: A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.438.599.

Representante Judicial: Abogado J.A.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.563.

Recurrido: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R.LG -06-00078, de fecha 28 de julio de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda

Se realizó la distribución correspondiente, se le asignó el conocimiento de la presente causa a éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en fecha 22 de febrero de 2007 y anotado en el libro de causas bajo el Nº 1861-07.

En fecha 12 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió el presente recurso, declaró la improcedencia de la solicitud de mediada cautelar de suspensión de efectos y ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos relacionados por el presente expediente judicial.

Habiéndose promovido las pruebas respectivas en el expediente, cumplidos los informes orales y todas las formas del procedimiento, siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

La parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que es propietario del inmueble constituido por un local comercial, distinguido con el Nº 10, situado en la planta baja del Edificio “Residencias Mediterráneo”, ubicado entre la Avenida Mis Encantos y la calle Páez del Municipio Chacao; que tiene una superficie aproximada de setenta y siete metros cuadrados (67 mt2), la cual se encuentra integrada por el local y dos (2) baños.

Aduce que edificó, una vez adquirido el inmueble, una mezzanina que funciona como depósito, y tiene la extensión de área interna del local comercial, al cual se accede a través de una escalera mecánica y que se eliminó uno de los baños a los fines de instalar una oficina.

Expone que dicho local comercial fue arrendado verbalmente a la sociedad mercantil “Importadora Diana, S.R.L.”, y que las modificaciones realizadas ulteriormente, se encuentran asentadas debidamente en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y se obtuvo asimismo la Conformidad de Uso identificada con el Nº 00131, de fecha 22 de marzo de 1999, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, para funcionar en la actividad de comercialización al detal de equipos eléctricos, en dicho local comercial.

Que la solicitud de conformidad de uso que tramitó la representante legal de la sociedad mercantil “El Imperio de las Moviles, C.A.”, a quien le cedió en arrendamiento el local comercial, se admitió y se advirtió que dicha mezzanina podía contrariar las variables urbanas fundamentales.

Señala que en razón de la solicitud realizada, se practicaron las inspecciones de fecha 18 y 24 de octubre de 2005, que finalizaron en la Resolución Nº R.LG-06-00078, de fecha 28 de julio de 2006.

En cuanto a los vicios denunciados, argumenta lo siguiente:

Que el acto impugnado vulnera el principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, para la oportunidad en que se construyó la mezzanina se encontraban vigentes otras ordenanzas, y que de conformidad con ellas la conformidad de uso fue expedida previamente, en virtud que no se vulneraba ninguna ley.

Expresa que se evidencia del acto recurrido que el procedimiento para la imposición de la sanción y las normas utilizadas provienen de las ordenanzas vigentes que derogaron expresamente aquellas normas que resultaban aplicables al caso concreto y bajo las cuales se otorgó la Conformidad de Uso para el funcionamiento de una actividad comercial en el interior del local de su propiedad, de fecha 22 de marzo de 1999.

Sostiene que la sanción impuesta de multa y demolición se encontraba prescrita, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, porque desde la fecha en la cual se libró la admisión de la conformidad de uso, es decir, desde el 22 de marzo de 1999, hasta la fecha en que fue dictada la Resolución impugnada, es decir, hasta el 28 de junio de 2006, transcurrieron más de cinco (5) años, desde la oportunidad en la cual fueron realizadas las modificaciones al interior del local comercial, y que en consecuencia se encuentra prescrita la posibilidad de imposición de sanciones por los hechos que dieron origen a dicha resolución.

Señala que por efecto de lo anterior las sanciones impuestas en la resolución son de imposible e ilegal ejecución, y en razón de ello, a tenor de lo previsto en el artículo 25 del Texto Constitucional y en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita se declare la nulidad total y absoluta de la resolución hoy impugnada.

-II-

DEL INFORME PRESENTADO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Siendo la oportunidad de la presentación de los informes orales los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.O.G., S.Á., M.A.A., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.382, 49.057, 105.500, 117.514, 117.170, 129.957, 117.169 y 104.933, en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, expusieron:

Respecto a la supuesta vulneración del principio de irretroactividad de la Ley, alegan que el recurrente confundió los hechos acaecidos, al sostener que la Administración Urbanística aplicó retroactivamente las Ordenanzas vigentes por haber obtenido la conformidad de uso en el año 1999 para la arrendataria.

Señala que las sanciones impuestas con fundamento a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las ordenanzas vigentes en el Municipio Chacao, tuvieron origen en la ilegal construcción de la mezzanina en el inmueble ya señalado, pero que nada tiene que ver la aplicación de la referida normativa urbanística con la conformidad de uso otorgada a la sociedad mercantil Importadora Diana en el año 1999.

Que por tratarse de una construcción ilegal, la Dirección de Ingeniería Municipal debe aplicar las normativa para el momento en el cual se verificó el hecho ilícito, pues de lo contrario a su juicio si se hubiese configurado la vulneración al principio de irretroactividad de la Ley.

Razonan que el procedimiento administrativo sancionatorio incoado por la presunta construcción ilegal de un área de mezzanina, es de fecha 30 de noviembre de 2005, por lo que a juicio de esta representación le era aplicable la Ley Orgánica de Ordenación urbanística de 1987, así como la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de edificación vigente desde el año 2003, la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General vigente desde el año 1999 y la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S. vigente desde el año 1998.

Alegan que del ordenamiento jurídico aplicado se evidencia que se encontraba vigente para la oportunidad en la cual la Dirección de Ingeniería Municipal sustanció el procedimiento.

Que a la edificación ya mencionada le fue emitida la C.d.V.U.F. en fecha 6 de septiembre de 1995, tal como se evidencia del contenido del acto emitido por la mencionada dirección, de lo cual se desprende que no se aplicó de manera retroactiva dicha Ley.

En ese orden de ideas continúa manifestando que el ordenamiento jurídico aplicable al caso de autos no se constituyó en efectos retroactivos en el tiempo, y que el recurrente no puede ampararse en la conformidad de uso otorgada en el año 1999, para sostener que los efectos de la referida conformidad permanece en el tiempo para la arrendataria actual.

Aduce que el ordenamiento jurídico aplicado en virtud de la construcción ilegal de la mezzanina, no pudo haber afectado los derechos adquiridos antes de su entrada en vigor, por cuanto las variables urbanas fundamentales otorgadas al inmueble de autos son a partir del año 1995, variables que no prevén la construcción de la referida obra.

Expone que la conformidad de uso, está dirigida al contribuyente previa su solicitud, con el objeto de desarrollar su actividad económica en el inmueble, y que por ello, no puede sostener el recurrente que al otorgársele la conformidad de uso en el año 1999 a la antigua arrendataria “Importadora Diana” los efectos se trasladen en el tiempo, a la oportunidad en la cual la empresa “El Imperio de las Móviles, C.A.”, que solicitó la conformidad de uso para desarrollar la actividad de ventas de equipos electrónicos.

Que la actual arrendataria es una empresa distinta a la empresa “Importadora Diana”, a la que se le aplicó la normativa vigente en su debida oportunidad al solicitar la conformidad de uso.

Asimismo esgrime que si en fecha 10 de febrero de 1995, se notificó a la Dirección de Ingeniería Municipal del inicio de la construcción de la edificación Mediterráneo, no puede pretender el recurrente que se le aplique el contenido de la Ordenanza Especial para la Regularización de Edificaciones existentes antes del 16 de diciembre de 1987.

Respecto al vicio de imposible o ilegal ejecución de los actos Administrativos, aluden que la resolución impugnada no transgrede la normativa urbanística vigente, por cuanto a su juicio el procedimiento sancionatorio iniciado por la mencionada Dirección, se dictó con la normativa vigente para la fecha en la que se detectó el supuesto ilícito urbanístico, esto es, por la construcción de una mezzanina sin los permisos otorgados por el órgano de control urbano, por lo cual la ejecución del acto resulta posible.

Que la sanción impuesta fue realizada según la normativa vigente, y que es el resultado del procedimiento administrativo sancionatorio, tramitado y decidido conforme a ella.

Por tales razonamientos solicita se desestime la solicitud de la parte recurrente.

En lo referente a la supuesta prescripción de las acciones sancionatorias que tenía la Administración Urbanística para ejercer su potestad, en razón de la ilegal construcción de la obra en el inmueble ya identificado, sostienen que de las actas que conforman el expediente judicial, no consta prueba alguna, ni fecha cierta que demuestre el momento en el cual fue ejecutada la construcción de la mezzanina y que hubiese constituido impedimento para la Administración de ejercer las acciones correspondientes, en detrimento del orden urbano, y que sí existe un reconocimiento voluntario de la construcción de dicha obra.

Que la prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es un mecanismo consistente en evitar el ejercicio de las acciones sancionatorias de la administración urbanística por cuanto se configura como la extinción de tal ejercicio.

Arguyen que para que prescriban las acciones sancionatorias debe evidenciarse un lapso mayor de cinco (5) años para que ella opere, y debe ser demostrado ante la administración, así como que al momento de declararse su procedencia es que la administración admite que está imposibilitado de instaurar un procedimiento, y exime el ejercicio de acciones que tengan como efecto la imposición de sanciones, con la finalidad de “confirmar” la seguridad que protege a los Administrados.

Aducen que por sí solo el transcurso del tiempo no genera la prescripción de las acciones sancionatorias, que es necesaria la declaratoria por parte de la administración para que se entienda otorgada de pleno derecho y que de este modo luego de comprobada su consumación no habría problemas para declarar su procedencia.

Señalan que la declaratoria de dicha institución no es “perdurable en el tiempo”, por cuanto si se realizan nuevas modificaciones “de cualquier naturaleza”, sobre la parte susceptible de prescripción, se entiende que existe una infracción nueva y distinta de la anterior.

Solicitan que los alegatos respecto a la prescripción de la acción para imponer sanciones esgrimidos por el recurrente sean desechados por no evidenciarse del proceso judicial prueba que permita demostrar el transcurso del lapso de más de cinco (5) años de la construcción de la obra declarada ilegal.

Finalmente solicitan que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea declarado Sin Lugar, conforme a las defensas alegadas.

-III-

DEL INFORME PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En la oportunidad correspondiente la abogada Minelma Paredes Rivera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso-Administrativo y Tributario, presentó escrito de informes en el presente recurso fundamentando las siguientes consideraciones:

Que en materia urbanística el organismo correspondiente tiene la facultad de verificar que las obras construidas se hayan realizado con sujeción a las normativas relativas a dicha materia, por ende, la eficacia de tal sujeción debe corresponderse con las amplias facultades que debe tener la administración para ejercer el control para imponer medidas coactivas tendientes al restablecimiento del orden jurídico lesionado.

Señala que en el caso de autos la Dirección de Ingeniería Municipal, constató mediante una Inspección realizada al inmueble del recurrente, la existencia de algunas obras que supuestamente vulneraban los artículo 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y los numerales 1 y 2 literal “d” del artículo 26 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, porque dichas obras fueron elaboradas sin los permisos respectivos; y en razón de ello, se inició el procedimiento que culminó con la imposición de sanciones.

Expone que era fundamental para las partes demostrar la data de las construcciones a través de los estudios técnicos pertinentes, a los fines de determinar de manera cierta la edad de las mismas, para ponderar si se trataba de construcciones realizadas recientemente o no, y así verificar si la administración fundamentó su actuación aplicando la normativa retroactivamente o de manera correcta, así como determinar de acuerdo con el alegato del recurrente si en efecto la construcción tenía más de cinco (5) años y transcurrió el lapso para la Administración para ejercer las acciones sancionatorias correspondientes.

Que lo idóneo en el caso de autos era la prueba de experticia de conformidad con los artículos 451 y siguientes del Código Adjetivo Civil, porque la determinación de la edad de la obra es la más idónea ya que es realizada por expertos nombrados por las partes o por el Juez, y en el dictamen, mediante la descripción detallada del objeto de la experticia, se determinan los métodos empleados en la evaluación y sus respectivas conclusiones.

Menciona que a los autos se observan las actuaciones relacionadas con la experticia promovida como medio de prueba para determinar la antigüedad de las obras, y la posterior oposición a ella que hizo la representación judicial de la Alcaldía, así como la declaratoria de la procedencia de la oposición declarada por este Tribunal, entre otras actuaciones de la misma naturaleza.

Esgrime que el acto administrativo debe ser generado por un procedimiento previo que garantice a los administrados ejercer su derecho a la defensa y que la administración no puede eludir la obligación de garantizar efectivamente ese derecho, así como la presunción de inocencia. Asimismo indica que ningún acto sea de la naturaleza que sea, que prejuzgue al investigado de estar cometiendo irregularidades, puede prescindir de un medio probatorio del cual se desprenda fehacientemente que en efecto éste está incurso en la causal sancionatoria prevista en un instrumento normativo.

En ese mismo sentido señala que la Administración está en el deber de determinar, utilizando medios probatorios concretos, legales y pertinentes, la culpabilidad del administrado, por cuanto la carga de probar es una carga de la administración y en caso de dudas el administrado se beneficia el administrado.

Que el derecho a la defensa debe resguardarse en todo grado y estado del proceso, es un derecho de orden público y Constitucional y que la presunción de inocencia es una manifestación del derecho a la defensa.

Concluye finalmente esta representación, luego de un conjunto de disertaciones sobre el derecho a la defensa, y la presunción e inocencia, que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda no probó la edad de las construcciones realizadas en el inmueble del recurrente y que en consideración a la interpretación y aplicación que toda norma sancionatoria debe ser interpretada de manera restringida, solicita la nulidad absoluta de la resolución que afecto al recurrente en sus derechos, en virtud que ésta vulneró la garantía constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Solicita que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea declarado Con Lugar.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente controversia se evidencia, que la misma versa sobre la pretendida declaratoria de nulidad de la Resolución Nº R.LG-06-00078, de fecha 28 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declararon ilegales las áreas construidas sin notificación de inicio de obra en el local 10 del inmueble denominado Edificio Mediterráneo; se sancionó al ciudadano A.A.B., con multa por la cantidad, aplicando la reconversión monetaria, de Bolívares treinta y cuatro mil seiscientos setenta y tres con dieciocho céntimos (Bs. 34.673,18) y ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales correspondiente a la construcción ya identificada.

La parte recurrente fundamenta el presente recurso en la transgresión del Principio de Irretroactividad de la Ley, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, para la oportunidad en que se construyó la mezzanina se encontraban vigentes otras ordenanzas, conforme a las cuales la conformidad de uso fue expedida previamente, en virtud que no se vulneraba ninguna ley, y la prescripción de la sanción, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística.

Ahora bien, visto que se alegó la figura de prescripción, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente resolver este punto en primer término, para lo cual estima pertinente precisar que se procederá a revisar de conformidad con el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, si la Alcaldía el Municipio Chacao cumplió con los requisitos legales exigidos en la norma ut supra referida, para imponer la sanción de multa y demolición, circunstancia que coadyuva a determinar si la acción que tenía la Administración Urbanística para imponer las sanciones pertinentes se encontraba o no prescrita, y así verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas:

Pero es el caso que la parte recurrente denuncia la prescripción de la sanción impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal, en virtud que a su decir transcurrieron más de cinco (5) años desde la fecha en la cual se realizaron las modificaciones al interior del Local Comercial ubicado en el Edificio Mediterráneo, esto es, desde el 22 de marzo de 1999, fecha en la cual la Administración Pública Municipal libró la admisión de la Conformidad de Uso, hasta el 28 de junio de 2006, fecha en la que fue dictada la Resolución Nº R.LG-06-00078, por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda

Ante tal circunstancia, se hace necesario realizar algunas observaciones de doctrina procesal respecto a la noción y condiciones que hacen procedente la prescripción, así como esbozar sucintamente algunos criterios de relevancia en el ámbito del Urbanismo:

El Código Civil Patrio en su artículo 1.952 establece que la prescripción es un medio para adquirir un derecho o libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Ciertamente la prescripción alude esencialmente al paso del tiempo, al transcurso del devenir que ineludiblemente conforma la estructura del derecho. Es decir, que la temporalidad es un elemento necesario para que se materialice la adquisición de un derecho o se esté exento de un deber, así observamos que aunque éstos son los elementos fundamentales y radicales de esta figura jurídica, existen otras condiciones que deben cumplirse según el ámbito material en el cual se verifique. Es el caso que en materia civil para su verificación se exige la posesión legítima.

Tal como ha quedado sentado, la prescripción es ambivalente, en un sentido es un medio o conducto jurídico que sirve para adquirir derechos (prescripción adquisitiva) o extinguir obligaciones (prescripción extintita). Importa para el asunto que ocupa a este Tribunal dilucidar el segundo sentido del concepto normativo de prescripción y apuntarlo a la materia Contencioso Administrativa.

Por otra parte, el artículo 1.967 y ss. del Código Sustantivo Civil señala los tipos de prescripción y la forma como se verifica su interrupción a favor del demandante, en la prescripción adquisitiva.

Es el caso que en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística enuncia en el Parágrafo Único del artículo 117 los siguiente: “las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.”(Negrillas y cursivas de este Tribunal)

La anterior disposición establece que la Autoridad Municipal competente tiene un lapso de cinco años (5) computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad urbanística dentro de este lapso. Respecto a la noción de prescripción la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha seguido la doctrina española ((GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y F.G.N.. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985) en sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009, al distinguir conceptualmente la prescripción en el ámbito de las infracciones y las sanciones, citan el siguiente texto: “- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:

• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se (Sic) acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.

• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.”

Y en lo referente a la prescripción de las sanciones transcriben:

Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones.

Según esta doctrina la Administración tiene dos posiciones respecto a la prescripción de la infracción, la primera es constatar que no haya prescrito la acción contra la misma por el transcurso del tiempo y su inactividad, antes de iniciar el procedimiento respectivo y la segunda, después de iniciado el procedimiento dejar constancia en el acto definitivo de dicha prescripción. En caso de la prescripción de la sanción, la doctrina refiere solamente la notificación de la misma, una vez aperturado el procedimiento sancionatorio, para archivar las actuaciones ejecutadas en éste.

El artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.

A diferencia de la prescripción de la infracción, la prescripción de la sanción, no se encuentra tipificada en el ordenamiento jurídico venezolano, es decir, que una vez dictado el acto definitivo en el procedimiento sancionatorio, se reputa como válido dicho acto, tal eficacia radica en que cada acto administrativo produce sus propios efectos, en el sentido que son manifestaciones de la voluntad de la administración, mediante la cual se crean derechos o se extinguen obligaciones, en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de éstos; es decir, que en virtud del principio de legitimidad de los actos administrativos la prescripción de la sanción no opera.

Entonces, la Autoridad Administrativa está en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; debe recalcarse que constituye una carga de la administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues la Administración es quien detenta con los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción para determinar la sanción correspondiente.

Vale acotar que en consonancia con la obligación que tiene la administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia que es un juicio a priori del Estado, consagrado Constitucionalmente con el objeto que sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, con ello la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que señala que en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales y del ordenamiento jurídico vigentes y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción de inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas.

Ahora bien, para desvirtuar este argumento, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda sostiene que en los autos no consta prueba alguna que demuestre el momento en el cual fue ejecutada la construcción de la mezzanina declarada ilegal y que por el contrario existe un reconocimiento de la construcción de la mezzanina.

Al a.e.c.c. esta Sentenciadora verificó que no constan en los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, Autoridad Administrativa competente para ello, es decir, no constan los Planos Aerofotogramétricos, ni los informes técnicos detallados donde conste que se hayan realizados los estudios pertinentes para demostrar la edad de las construcciones realizadas en el interior del edificio Mediterráneo, de los cuales se haya concluido positivamente que no había operado la prescripción de la acción contra la infracción a las Variables Urbanas Fundamentales imputadas al recurrente, carga obligatoria para la Administración para demostrar que las obras nuevas no se encontraban prescritas. Pero es el caso que dentro de los elementos probatorios de autos, existe una prueba documental que pudiera ser utilizada como punto de partida para computar la prescripción, que no es otra que la notificación del inicio de obra Nº 003, de fecha 10 de febrero de 1995, con la cual se comprueba el conocimiento que tenía la administración de la construcción de la mezzanina; al hacer el cómputo respectivo, se observa que desde la fecha de notificación del inicio de la obra Nº 003, del 10 de febrero de 1995, hasta la apertura del procedimiento administrativo de fecha 30 de noviembre de 2005, que culminó con la Resolución Nº R.L.G.-06-00078, de fecha 28 de julio de 2006, transcurrió con creces el lapso de cinco (5) años, a tenor de lo establecido en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, para que se tuviera como prescrita la acción contra la infracción imputada.

En razón de ello y con fundamento en los poderes cautelares que guían la actividad Jurisdiccional del Juez, de conformidad con la norma estatuida en el artículo 259 de la Carta Magna, que sustenta el principio de tutela judicial efectiva consagrado en la misma, y por cuanto se evidenció que hubo vulneración de la garantía de presunción de inocencia, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional, y la acción de la administración para declarar la obra ilegal se encuentra evidentemente prescrita, forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00078, de fecha 28 de julio de 2006, y en consecuencia ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao la restitución de la situación jurídica infringida. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer las otras denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

En virtud de lo ut supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado no se encuentra ajustado a derecho, esta Juzgadora debe forzosamente declarar Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto. Así se decide.

-V-

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano A.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.438.599, asistido por el abogado J.A.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.563, contra la Resolución Nº R.LG-06-00078, de fecha 28 de julio de 2006, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao, al Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Chacao.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil Nueve (2009).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

T.G.L.

En esta misma fecha 17 de noviembre de 2009, siendo las 1:00 post meridiem (1:00 p.m.) de publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

T.G.L.

Exp. Nº 1861-07/FC/cm/ar