Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 31 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Octubre de 2006.

196º y 147º

PARTE ACTORA: A.V., mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.158.980.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R.D., J.C.L. y J.M.S., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.781, 46.167 y 69.202, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: H. L. BOULTON & Co. S.A.C.A, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil a cargo del antiguo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, anotado bajo el Nº 1643, en fecha 01 de Enero de 1944, posteriormente modificados sus estatutos sociales, siendo la última de ellas acordada en asambleas de accionista debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo en Nº 71, Tomo 79-A-Pro en fecha 18 de Noviembre de 1998.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.L.M., R.Y.S., Y.P.M., M.C.T., N.H. B. y R.L., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.182, 25.305, 33981, 53.852, 80.213 y 80.127, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas por los abogados J.C.L. y Y.P.M. actuando como apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, en fechas 31 de Agosto y 02 de Septiembre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Agosto de 2004, oídas en ambos efectos en fecha 07 de Septiembre de 2004.

Por auto de fecha 16 de Mayo de 2006, este Juzgado le dio entrada y dejó constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia oral, previa notificación de ambas partes.

Por auto de fecha 23 de Mayo de 2006 se fijó para el 10 de Julio de 2006 a las 2:30 p.m., la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia oral.

En fecha 10 de Julio de 2006, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día 28 de Julio a las 11:00 a.m.; el 6 de Octubre de 2006, se reprogramó la oportunidad para dictar el dispositivo para el lunes 30 de Octubre a las 9:00 a.m.

Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo el tribunal lo hace como sigue:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en su escrito libelar alegó que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de Septiembre de 1992 para H. L. BOULTON & Co, S.A.C.A, bajo la figura de Asesor para el proyecto Terminal Intermodal de Oriente por un período de 3 meses, acordándose un porcentaje que oscilaría entre 3% y 5% en la empresa que se constituiría una vez aprobado el proyecto, también se acordó que todos los gastos que por concepto de viajes y gastos de representación serían asumidas por H. L. BOULTON & Co., S.A.C.A., que dicho contrato fue renovado en tres oportunidades hasta que fue nombrado Gerente de la sucursal de Guanta, que inmediatamente fue nombrado Gerente Regional Norte-Sur en sustitución del Ingeniero H.D., que en fecha 1º de Junio de 1994 fue aprobado por las Autoridades de Puertos de Anzoátegui la concesión para desarrollar el Terminal Intermodal, por lo que el actor fue nombrado Gerente General de Terminoriente y Gerente de Estación de CONSOLIDADES BOULTON, sin haberse reajustado las indemnizaciones salariales por las nuevas responsabilidades, que se le asignó vehículo, cesta tickets, teléfono celular y bono de producción, además de todos los gastos por concepto de viajes y representación, que estuvo en dicho cargo hasta el 15 de Octubre de 1996 cuando fue trasladado a Caracas para desempeñar el cargo de Gerente de Proyectos Especiales Adscrito a la División Marítima cargo con el cual terminó la relación de trabajo ya que en fecha 31 de Enero de 1999 prescindieron de sus servicios sin justificación alguna, que la parte demandada consignó por ante el Tribunal Distribuidor una oferta de pago que fue aceptada por el actor como parte de pago, que el 3% al 5% de las ganancias del Terminal Intermodal de Oriente, C.A. no fueron incluidas como parte del salario del actor, ni tampoco obtuvo la indemnización de dichos porcentajes, que no se tomó como parte del salario los gastos de vivienda, viáticos, vehículo el cual se refiere a una camioneta Blazer, teléfono celular y horas extras, que no le fueron sufragados los gastos por vehículo durante los últimos tres años y medio el cual se reclama utilizándose para el cálculo el costo de arrendamiento con relación al vehículo asignado, en tal sentido procedió a reclamar en base a un salario integral de Bs. 4.027.955,50 que comprende salario básico de Bs. 1.199.890,00, gastos de vivienda Bs. 1.071.303,60, viáticos Bs. 186.059,00, teléfono celular Bs. 208.931,78, horas extras Bs. 24.997,73, vehículo Bs. 2.490.000,00, alícuota del bono vacacional Bs. 39.996,33 y la alícuota de utilidades (16,67%) Bs. 6.667,38, 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso a razón de Bs. 134.265,18 total Bs. 8.055.910,80, indemnización por antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 37 días a razón de Bs. 134.265,31 total Bs. 4.967.811,70, indemnización por antigüedad conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo 5 años a razón de Bs. 291.675,00 total Bs. 1.458.375,00, indemnización por despido 150 días a razón de Bs.134.265, 31 total Bs. 20.139.777,00, compensación por transferencia 4 años a razón de Bs. 291.675,00 total Bs. 1.166.700,00, 14,52 días de bono vacacional a razón de Bs. 75.706,45 total Bs. 1.099.257,70, 21 días de vacaciones a razón de Bs. 75.706,45 total Bs. 1.589.835,50, vacaciones fraccionadas 10,50 días a razón de Bs. 75.706,45 total Bs. 794.917,73, 16,67% sobre Bs. 1.199.890,00 x 12 meses de utilidades total Bs. 2.400.260,00, 60 días de fideicomiso a razón de Bs. 73.619,43 total Bs. 4.417.166,00, comisiones devengadas del 3% al 5% sobre las ganancias del Terminal Intermodal de Oriente, C.A. tomando como base de cálculo 4% para los ejercicios fiscales del 31 de Diciembre de 1994-1995 y 1996 a razón de Bs. 16.649.528,45 c/u total utilidad Bs. 49.948.584,00 total 4% Bs. 1.997.943,40, período 31 de Diciembre de 1997 total utilidad Bs. 16.649.528,45 total 4% Bs. 665.981,12, período 31 de Junio de 1998 total utilidad Bs. 29.521.076,98 total 4% Bs. 1.180.843,50 para un total por este concepto de Bs. 49.934.779,00, por concepto de vivienda Bs. 44.994.820,00, horas extras (100 x 6 años x 6 meses) Bs. 4.874.585,00, vehículo 615 días a razón de Bs. 83.000,00 de alquiler total Bs. 52.275.000,00 menos lo pagado por la demandada Bs. 8.425.462,30 para un gran total demandado Bs. 144.403.938,51 mas los intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial.

En la audiencia oral la parte actora alegó que en cuanto a lo que se dice del 3 o 5% de las ganancias netas de Termioriente, esto no se basa solo en las testimoniales hay una serie de documentos en los que se solicita la exhibición. En cuanto a las horas extras compartimos el criterio de que lo adicional corresponde probarlo a la parte actora pero anteriormente de acuerdo al 68 de la Ley de Tribunales esto no era así, en cuanto al vehículo si corresponde al salario integral así como los gastos referidos a este. En cuanto a los viáticos y celulares el a quo decidió que nosotros no probamos dichos conceptos en consecuencia solicitamos a este Tribunal que lo revise. El Tribunal de Juicio no ordeno el pago de los intereses de mora previstos en la constitución. En cuanto a los argumentos expuestos por la demandada consta de autos que el proyecto se elaboró y el trabajador formaba parte del mismo y en cuanto al resto de los argumentos son hechos totalmente nuevos y en consecuencia mal pueden traerse para rebatir como esta planteada la controversia. Solicito se desechen los mismos, además en la contestación esta se hizo en base a rechazo sin ningún tipo de fundamento

La parte demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda como punto previo opuso la prescripción de la acción alegando que la relación de trabajo que vinculó a las partes finalizó el 31 de Enero de 1999, que la demanda fue presentada el 20 de Enero de 2000 y la demandada fue citada el 8 de Octubre de 2001, es decir, mas de un año y ocho meses después de la expiración del lapso de prescripción anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo negó y rechazó en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta por la parte actora, que haya convenido con el demandante en el pago del 3% a 5% de las ganancias netas o utilidades que genera el Terminal Intermodal de Oriente, C.A. (TERMINORIENTE), ni ningún otro porcentaje, que se haya obligado a reconocerle al actor gastos por viaje y/o representación o viáticos con ocasión de la prestación de sus servicios, que el contrato de asesoría que el demandante afirma haber celebrado haya sido renovado en tres oportunidades, que haya sido nombrado vía telefónica Gerente de la sucursal de Guanta, que haya sido nombrado Gerente Regional Norte-Sur en sustitución del Ingeniero H.D., que para el momento de haber sido aprobada la concesión para desarrollar el Terminal Intermodal de Oriente (TERMINORIENTE) el actor fuera nombrado Gerente General del mismo y Gerente de Estación de Consolidades Boulton, que la demandada haya estado obligada a reajustar el salario o cualquier otro beneficio que venía devengando el demandante, que le haya asignado un vehículo, cesta tickets, teléfono celular y bono de producción, negó que dichos conceptos puedan ser tomados como parte del salario del actor, negó que estuviera obligada a sufragar gastos de vehículo y vivienda, que tenga derecho al pago de horas extraordinarias de trabajo y que le adeude al actor cantidad alguna por dichos conceptos, que esté obligada a considerar como parte del salario la cantidad de Bs. 39.996,33 o cantidad alguna por concepto de bono vacacional, que no haya considerado la alícuota de las utilidades para el cálculo del salario al momento de liquidar al demandante, que el salario integral que le corresponde al actor sea de Bs. 4.126.359,42 mensuales o Bs. 134.265,18 diarios, que le deba al actor diferencia alguna por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad, fideicomiso, indemnización por despido, que esté obligada el pago de 14,25, 21 y 10,50 días de salario por concepto de bono vacacional, vacaciones y vacaciones fraccionadas, respectivamente, a razón de Bs. 75.706,45, que le adeude cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas, toda vez que dichos conceptos ya fueron cancelados para lo cual se tomó en cuenta el salario que a decir de la demandada le correspondía al actor de Bs. 31.997,10 diario, que le adeude cantidad alguna por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que como confiesa la parte actora dichos conceptos fueron cancelados. Negó que para el ejercicio fiscal económico de la sociedad TERMINAL INTERMODAL DE ORIENTE, C.A. (TERMINORIENTE) finalizados al 31 de Diciembre de 1994, 1995 y 1996 haya alcanzado la suma global de Bs. 49.948.584,00, al 31 de Diciembre de 1997 haya alcanzado la suma de Bs. 16.649.528,45 y para el 30 de Junio de 1998 haya alcanzado la suma de Bs. 29.521.076,98 alegando que para el período fiscal terminado el 30 de Junio de 1995 la utilidad generada en dicha empresa alcanzó la suma de Bs. 484.237,11, en el ejercicio terminado el 30 de Junio de 1996 sufrió pérdidas por la cantidad de Bs. 14.309.357,00, para el 30 de Junio de 1997 Bs. 5.893.444,00 y al 30 de Junio de 1998 Bs. 29.521.077,00, que este obligada al pago de intereses moratorios e indexación judicial. Alegó que el actor fue contratado para prestar servicios para la demandada a tiempo indeterminado desde el 15 de Septiembre de 1992, que ocupó los siguientes cargos y posiciones: 01-04-94 Gerente de Sucursal, 01-09-95 Gerente de Sucursal, 01-03-96 Gerente de Sucursal, 15-11-96 Promotor de Proyectos Especiales, 01-08-97 Gerente de Proyectos Especiales y 01-01-98 Gerente de Proyectos especiales, devengando un salario de Bs. 120.000,00, Bs. 152.000,00, Bs. 167.300,00, Bs.250.000,00, Bs. 667.852,00 y Bs. 1.199.890,15 (salario de eficacia atípica Bs. 959.912,00) respectivamente, que la única camioneta “Blazer” que la demandada conoce en conexión con el demandante es una que ésta vendió al mismo bajo reserva de dominio en fecha 01 de Diciembre de 1996, que la demandada convino con la representación sindical de los trabajadores a su servicio mediante convención colectiva de trabajo 1997-2002 que hasta un 20% del salario de los trabajadores beneficiados de dicha convención colectiva no fuera considerado como medida de cálculo de las prestaciones de antigüedad ni de los demás beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo o con ocasión de su terminación por lo que el salario que consideró la demandada para el pago de los beneficios que le correspondían al actor es la suma de Bs. 959.912,00 mensuales que resulta de restar al salario devengado por el demandante Bs. 1.199.890,00 la cantidad de Bs. 239.978,00 que representan el 20% del salario de eficacia atípica, que le pagó al demandante 60 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso a razón de Bs. 33.333,33 diarios salario este que se excedió del que realmente debió utilizar por lo que solicitó la repetición de las cantidades pagadas en exceso.

En la audiencia oral alegó que en la sentencia apelada se decidió acerca del pago de diferencia de prestaciones sociales y como parte del reclamo se argumenta el pago de unas supuestas comisiones sobre las ganancias de una compañía denominada TERMINORIENTE. El Juez de Primera Instancia acudió a un documento donde en ninguna parte se menciona a dicha empresa y por otra parte se apoya en el dicho de dos testigos que declararon en Primera Instancia cuando sólo puede usarse en demandas que no excedan de dos mil bolívares. En cuanto al tema del vehículo el Tribunal para llegar a esa conclusión realizó una determinación bastante confusa argumentando que habían documentos adulterados y ninguna de las partes alegó tales hechos, cuando nos vamos a los cálculos de los conceptos vemos que en el salario el Juez determina que el básico es de treinta y cuatro mil y tantos y que el salario es de cincuenta y ocho mil y tantos, incorporando la alícuota vacacional, el vehículo, etc. Resulta grave porque en el salario integral entra la alícuota del bono vacacional pero después del año 97 porque antes se aplicaba el último salario. Este es un primer error porque se realizó en base al salario de los dos periodos. El salario de acuerdo con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo persigue la remuneración de un servicio, es errada también porque se incorpora el vehículo y las supuestas comisiones. Con respecto a la indemnización de antigüedad se calcula mes a mes y el Juez de Primera Instancia aplicó una forma de cálculo retroactiva. Con respecto a las vacaciones el Juez tomó nada más y nada menos que el salario integral haciendo que el bono vacacional tenga incidencia sobre sí mismo.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En virtud de la forma como fue contestada la demanda se tienen como admitidos los siguientes hechos: la relación de trabajo que existió entre el demandante y la demandada, la fecha de inicio de la misma 15 de Septiembre de 1992, la fecha de culminación 31 de Enero de 1999, que el contrato de trabajo era a tiempo indeterminado, que el mismo culminó a causa de un despido injustificado, el último salario básico devengado por el actor de Bs. 1.199.890,15, la existencia de la convención colectiva que regía las relaciones laborales entre las partes y los beneficios que de ésta se derivan, el último cargo que ocupó el demandante dentro de la empresa demandada de Gerente de Proyectos Especiales y que la demandada canceló al demandante al momento de la finalización de la relación de trabajo mediante oferta real de pago la cantidad de Bs. 8.425.462,30 por concepto de liquidación de sus prestaciones sociales, los cuales se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio.

En tal sentido se tiene como controvertido que la demandada haya convenido con el demandante en el pago del 3% al 5% de las ganancias netas o utilidades que generara el Terminal Intermodal de Oriente, C.A. (TERMINORIENTE), al pago de gastos por viaje y/o representación o viáticos, que le haya asignado un vehículo, cesta tickets, teléfono celular y bono de producción y que los mismos deban ser tomados como parte del salario del actor, que la demandada haya estado obligada a sufragar gastos de vehículo y vivienda, que el actor tenga derecho al pago de horas extraordinarias de trabajo, que se le adeude alguna cantidad por dichos conceptos y que los mismos deban considerarse como parte del salario y por tanto que el salario integral que le corresponde al actor sea de Bs. 4.126.359,42 mensuales o Bs. 134.265,18 diarios, que la demandada le adeude al actor alguna diferencia por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad, fideicomiso, indemnización por despido, así como 14,25, 21 y 10,50 días de salario por concepto de bono vacacional, vacaciones y vacaciones fraccionadas, respectivamente, a razón de Bs. 75.706,45, que la demandada le adeude alguna cantidad por concepto de utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, hechos éstos que deben ser probados por el actor toda vez que exceden de los conceptos normales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a que si la demandada consideró la alícuota de las utilidades para el cálculo del salario al momento de liquidar al demandante, que para el período fiscal terminado el 30 de Junio de 1995 la utilidad generada en Terminal Intermodal de Oriente, C.A.(TERMINORIENTE) alcanzó la suma de Bs. 484.237,11, que en el ejercicio terminado el 30 de Junio de 1996 sufrió pérdidas por la cantidad de Bs. 14.309.357,00, que para el 30 de Junio de 1997 Bs. 5.893.444,00 y al 30 de Junio de 1998 Bs. 29.521.077,00, que la camioneta “Blazer” fue vendida al actor bajo reserva de dominio por la demandada en fecha 01 de Diciembre de 1996 y que el salario que debe tomarse en cuenta para el pago de los beneficios que le correspondían al actor es la suma de Bs. 959.912,00 mensuales que resulta de restar al salario devengado por el demandante Bs. 1.199.890,00 la cantidad de Bs. 239.978,00 que representan el 20% del salario de eficacia atípica acordado en la contratación colectiva que rige a las partes le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada toda vez que constituyen hechos nuevos.

En cuanto a la prescripción de la acción alegada por la parte demandada esta Alzada pasará a pronunciarse como punto previo y respecto a si la alícuota del bono vacacional debe considerarse a los fines de calcular el salario integral, constituye un punto de derecho.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 2 al 21 del cuaderno de recaudos consignó marcada “A”, copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma, expedida por el Juzgado de la causa, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 31 de Enero de 2000, bajo el Nº 5, Tomo, 5 Protocolo 1º.

A los folios 22 al 42 del cuaderno de recaudos consignó marcada “B”, copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma, expedida por el Juzgado de la causa, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 23 de Enero de 2001, bajo el Nº 38, Tomo 5, Protocolo 1º.

A los folio 43 y 44, marcada “C” copia simple de documental que no se le otorga valor probatorio porque emana de un tercero y no aporta nada a los hechos controvertidos.

En el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas promovió la exhibición de documentos sobre la documental que corre inserta a los folios 45 y 46 marcada “D”, a los folios 47 al 49 marcada “E”, a los folios 50 y 51 marcada “F”, a los folios 52 al 54 marcada “G”, al folio 55 marcada “H”, al folio 56 marcada “I”, al folio 57 marcada “J”, al folio 58 marcada “K”, al folio 59 marcada “L”, al folio 60 marcada “M”, al folio 61 marcada “N” y al folio 62 marcada “O”, todos del cuaderno de recaudos. Dicha prueba fue admitida por el a quo por auto de fecha 25 de Septiembre de 2002 y en fecha 1º de Octubre de 2002 levantó un acta dejando constancia de la incomparecencia de la parte intimada a exhibir, sin embargo en criterio de esta Alzada no operó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicha prueba no debió haber sido admitida porque la parte promovente no cumplió con los extremos que establece dicha norma. Así se declara.

En el Capítulo V de su escrito de promoción de pruebas promovió las siguientes testimoniales: J.L.L.C.S., M.F. y R.M..

J.L.L.C.S., folios 682 al 685 de la pieza principal, juramentado en forma de Ley manifestó, entre otras cosas, que conoce al ciudadano A.V. porque un tío de él que vive en Puerto La Cruz le comentó que estaba buscando un apartamento en Caracas y su tío le recomendó sus servicios como corredor de bienes raíces, le suministró su número telefónico y posteriormente se comunicó con el para que le consiguiera un apartamento en el Área Metropolitana de Caracas, que una vez que hicieron el primer contacto el señor A.V. le manifestó que lo invitaría a una reunión, como en efecto lo hizo, con su jefe inmediato a los fines de determinar las pautas de la negociación, que el jefe se llama HELGUE NILCEN al que conoció en la reunión que se efectuó en aproximadamente en el mes de Agosto de 1996, QUE LA REUNIÓN DE Agosto De 1996 tuvo como objeto tratar los términos con el jefe de A.V. del apartamento que le iba a conseguir, que en esa reunión el ciudadano HELGUE NILCEN les trasmitió que la compañía pagaría los cánones de arrendamiento sí como que también daría la fianza del apartamento, que está le comunicó en su presencia al señor A.V. que le iba a seguir cancelando las cuotas mensuales del vehículo que poseía que es una camioneta Blazer color gris de lo cual tiene conocimiento porque se trasladaron a la reunión en la misma, que la reunión se efectuó en la Avenida Universidad, Torre El Chorro, División Marítima en un piso alto pudiera ser el 15 o el 16, que en esa misma reunión entre los puntos que se trató el señor HELGUE NILCEN le manifestó al señor A.V. el porcentaje de 3% a 4% de la compañía Intermodal Oriente, C.A. que ya se encontraba plenamente operativa, que el ciudadano HELGE NILCEN es una persona alta , 1,80, delgado de origen danés, de piel blanca y que en ese tiempo le calculaba de 48 a 50 años de edad, que dicho ciudadano trabaja en H.L. BOULTON, que no tiene la certeza del día exacto en que se efectuó la referida reunión, que a la misma acudieron tres personas, que le consta que el ciudadano HELGUE NILCEN era el jefe inmediato del señor A.V. porque este se lo comunicó antes de comenzar la reunión, que sabe que el ciudadano HELGUE NILCEN trabajaba en la División Marítima pero no tiene conocimiento del cargo específico, que su única tarea era ubicar un apartamento al señor A.V. y no la de revisar las facultades del ciudadano HELGUE NILCEN, que no tiene conocimiento en que consistía el Terminal Intermodal de Oriente, C.A, que se concretó el arrendamiento del apartamento en la Avenida Sucre de Los Dos Caminos.

Analizada la anterior deposición se evidencia que si bien el testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, no especificó las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos que narra pues a lo lago de su declaración se limitó a manifestar que la reunión que dijo presenciar ocurrió aproximadamente en el mes de Agosto de 1996, aunado a ello adujo que al actor le fue ofrecido por parte del señor HELGUE NILCEN un porcentaje de 3% a 4% de la compañía Intermodal Oriente, C.A., lo que no coincide con lo alegado por el actor en su escrito libelar, por lo que sus dichos no le merecen valor probatorio a este Juzgado.

R.M., folios 700 al 704 de la pieza principal, juramentada en forma de Ley manifestó, entre otras cosas, que conoce al ciudadano A.V. porque fue su jefe en H.L. BOULTON, C.A., y su filial Termioriente, C.A., que ella era su Secretaria y él en ese entonces ostentaba dos cargos Gerente Regional Nororiental de H.L. BOULTON, C.A. y Gerente General de Termioriente, C.A., que el jefe inmediato del ciudadano A.V. era el señor HELGUE NILCEN, que la propuesta cuando vino que ella lo estaba atendiendo para el cambio a Caracas fue que le iban a pagar el apartamento y todos los gasto en los que incurriera en el traslado, que cuando estaba en la zona lo que sabe es que le pagaban todos los gastos de la camioneta que tenía como gasolina, reparaciones, cauchos y la p.d.s.y. los otros gastos que pagaba eran los gastos de representación, como almuerzos con clientes, pasajes aéreos y hoteles, que la empresa H.L. BOULTON, C.A., pagaban las cuotas de las camioneta a la concesionaria, que el ciudadano A.V. era el Gerente General de Termioriente y había un contrato donde debían darle a él anualmente los beneficios que obtuviera ese terminal que cree que era del 3% al 5%, que el señor A.B. era el jefe de A.V. en Termioriente, C.A., que ella estuvo presente cuando el señor HELGUE NILCEN le hizo la propuesta a A.V. para el traslado a Caracas y una de las condiciones que le propusieron fue el pago de los gastos de la casa, que se desempeñó como Secretaria del ciudadano A.V. desde el año 94 que ingresó a BOULTON hasta cree que fue a finales del 1996 cuando lo trasladaron a Caracas que exactamente no se acuerda del mes, que legalmente el horario de A.V. era de 8 a 12 y de 1 a 5 que lo que pasa es que a veces eran las 8 de la noche y estaban metidos en la oficina y era un sábado y estaban en la oficina, que la relación con la empresa H.L. BOULTON, C.A. terminó por despido por reorganización de personal como decía la carta, que ella como Secretaria manejaba el contrato que establecía el porcentaje de los beneficios de la empresa Termioriente que le correspondían a A.V., el cual establecía la repartición de la ganancia que anualmente obtenía el terminal, que vio el físico del contrato y le sacó copias en varias oportunidades, que el señor A.V. tenía el contrato y se lo pasaba para que le sacara copias cuando se necesitaba, que estaba adentro de los archivos de la gerencia general, que por la empresa firmó el contrato el Señor A.B.C. Presidente, que para el traslado a Caracas el señor NILCEN le propuso a A.V. que se llevara la camioneta que tenía aquí, el pago del apartamento, el traslado de la mudanza y que se imagina que los gastos de representación igual, que el señor A.V. es el dueño de la camioneta que ella se refiere, que ella como Secretaria era la que hacía la requisición de pago de todos los gastos, que ellos llenaban un formato y lo pasaban al Departamento de Administración, que en el caso que el pago fuera a terceros, o sea a empresas que había que pagarles un cheque, que cuando eran gastos que el señor había hecho se hacía el mismo formato y se hacía el cheque a nombre de él, que Administración admitía el cheque y se lo daba a ella y esta se lo daba al chofer para que fuera a depositarlo, que se hacían los pagos de las cuotas de la camioneta por depósitos y por tal razón le consta, que eso se hacía a nombre de Auto Centro, que no recuerda bien el nombre pero sabe que era en Valencia, que hacía el depósito y se lo pasaba por fax a la concesionaria, que la camioneta a que se ha hecho referencia la conducía el señor A.V. y no había ninguna autorización para que la condujera, que la oficina donde ella trabajó con el señor A.V. estaba ubicada en la Avenida R.L., Zona Portuaria de Puertos de Anzoátegui, que el patio no se acuerda que eran dos patios pero está ubicada dentro del Puerto de Guanta, que en la empresa había un contrato colectivo que lo firmaba un Sindicato y la empresa en el caso del él se cumplía todo eso y todo lo que le proponían porque a los demás no le pagaban lo que a él le pagaban.

Analizada la anterior deposición se evidencia que si bien la testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, no especificó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que narra pues en varias oportunidades manifestó que “cree” que era del 3% al 5% la utilidad sobre las ganancias del terminal Termioriente, C.A. que le correspondían al señor A.V., que se desempeñó como Secretaria del ciudadano A.V. desde el año 94 que ingresó a BOULTON hasta “cree” que fue a finales del 1996 cuando lo trasladaron a Caracas que exactamente “no se acuerda del mes”, que legalmente el horario de A.V. era de 8 a 12 y de 1 a 5 que lo que pasa es que a veces eran las 8 de la noche y estaban metidos en la oficina y era un sábado y estaban en la oficina, que se “imagina” que los gastos de representación igual le ofrecieron al actor dentro de las condiciones del traslado, que la oficina donde ella trabajó con el señor A.V. estaba ubicada en la Avenida R.L., Zona Portuaria de Puertos de Anzoátegui, que el patio “no se acuerda” que eran dos patios pero está ubicada dentro del Puerto de Guanta, es decir, se evidenció imprecisión en sus dichos, por lo que a este Tribunal no le merecen valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la etapa probatoria consignó a los folios 2 al 23 del cuaderno de recaudos, copia simple de la convención colectiva de trabajo celebrada entre H.L. BOULTON & Co., S.A.C.A y los Trabajadores del Distrito Federal y Estado Miranda, representados por el Sindicato Asociación Nacional de Empleados (ANDE), 1997-2000, que se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo.

A los folios 24 al 31 del cuaderno de recaudos consignó documentales que no se les otorga valor probatorio por tratarse de copias simples.

A los folios 32 al 69, 71, 74 y 76 al 84, originales de recibos de pago emitidos por H.L. BOULTON & Co., S.A.C.A al ciudadano A.V., que se les otorga valor probatorio porque están suscritos por la parte a quien se les opone, de los mismos se evidencia que dicho ciudadano recibió por parte de la demandada por concepto de salario (asignaciones) las siguientes cantidades: al 15/08/97 Bs. 400.711,20, al 30/08/97 Bs. 667.852,00; al 30/07/97 Bs. 250.000,00; al 15/06/97 Bs. 150.000,00, al 30/06/97 Bs. 250.000,00; al 15/05/97 Bs. 150.000,00; al 30/05/97 Bs. 250.000,00; al 30/04/97 Bs. 250.000,00; al 15/03/97 Bs. 150.000,00; al 30/03/97 Bs. 250.000,00; al 15/02/97 Bs. 150.000,00; al 28/02/97 Bs. 250.000,00; al 15/01/97 Bs. 10.000,00; al 30/01/97 Bs. 250.000,00; al 15/12/96 Bs. 100.000,00; al 31/12/96 Bs. 250.000,00; al 15/11/96 Bs. 100.000,00; al 29/11/96 Bs. 250.000,00; al 15/09/96 Bs. 66.920,00; al 8/8/96 Bs. 66.920,00; al 30/08/96 Bs. 170.916,65; al 9/07/96 Bs. 66.920,00; al 25/07/96 Bs. 170.916,65; al 11/06/96 Bs. 66.920,00; al 21/06/96 Bs. 170.916,65; al 08/05/96 Bs. 66.920,00; al 24/05/96 Bs. 170.916,65; al 10/04/96 Bs. 66.920,00; al 22/04/96 Bs. 171.833,40; al 08703/96 Bs. 60.800,00; al 25/03/96 Bs. 208.750,00; al 09/02/96 Bs. 60.800,00; al 23702/96 Bs. 152.000,00; al 08/01/96 Bs. 60.800,00; al 26/01/96 Bs. 152.000,00; al 08/12/95 Bs. 60.800,00; al 22/12/95 Bs. 152.000,00; al 09711/95 Bs. 60.800,00; al 22/11/95 Bs. 152.000,00, al 09/10/95 Bs. 60.800,00; al 30/09/95 Bs. 216.000,00; al 24/08/95 Bs. 131.000,00; al 10/07/95 Bs. 48.000,00; al 25/07/95 Bs. 131.000,00; al 07/06/95 Bs. 48.000,00; al 23/06/95 Bs. 131.000,00; al 08/05/95 Bs. 48.000,00; al 23/05/95 Bs. 131.000,00; al 05/04/95 Bs. 48.000,00 y al 09/03/95 Bs. 48.000,00.

A los folios 85 al 89, marcadas “9, 10, 11, 12 y 13”, copias al carbón y fotostática la ultima de ellas de planillas de Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas, del Ministerio de Hacienda SENIAT, presentadas por el TERMINAL INTERMODAL DE ORIENTE , C.A., que se les otorga pleno valor probatorio por tratarse de documentos públicos administrativos, de los mismos se evidencia que dicha empresa durante el período fiscal 01/07/98 al 30/06/99 tuvo un enriquecimiento neto o perdida fiscal de Bs. 1738.637,00; del 01/07/97 al 30/06/98 de Bs. 30.747.471,00; del 01/07/96 al 30/06/97 de Bs. 17.103.387,00; y del 01/03/95 al 30/06/96 de Bs. 1.106.020,00, la última planilla está ilegible.

En el Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, S.A., a fin de que revelara si H.L. BOULTON & CO., S.A.C.A. constituyó a favor del ciudadano A.V. un fideicomiso de prestaciones sociales y en que fecha lo hizo, las cantidades depositadas por la empresa a favor del mismo desde la fecha de constitución del fideicomiso y hasta la fecha en que dicho ciudadano retiró de esa institución sus haberes en el respectivo fondo fiduciario, la fecha de retiro y el monto tanto de los saldos de capital como de préstamos y al Servicio Integrado de Administración Tributaria a fin de que informe las utilidades o pérdidas declaradas por la sociedad mercantil TERMINAL INTERMODAL DE ORIENTE, C.A. TERMIORIENTE, en los ejercicios económicos 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997 y 1997-1998. Asimismo solicitó se requiriera al extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas acerca de las existencia del expediente Nº op-00034 de la nomenclatura de dicho Juzgado, contentivo de la Oferta Real y Depósito realizada por la demandada al ciudadano A.V. en fecha 12 de Abril de 1999, dicha prueba fue admitida por auto de fecha 25 de Septiembre de 2002.

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, consta a los folios 708 y 709, comunicación de fecha 21 de Febrero de 2003 mediante la que informaron al Tribunal que la empresa H.L. BOULTON &Co. S.A. constituyó un fideicomiso en fecha 14 de Noviembre de 1997, en el cual estaba incluido el ciudadano A.V., del cual se refleja lo siguiente: en fechas 14-11-97, 06-01-98, 20-01-98, 26-05-98, 26-05-98, 26-06-98, 26-06-98, 26-06-98, 26-06-98, 21-07-98 y 23-09-98 se realizaron las siguientes transacciones: apertura, aporte de capital para desde la segunda hasta la novena fecha y la undécima y anticipo sobre antigüedad para la décima, por los siguientes montos: Bs. 444.024,12; Bs. 152.794,35; Bs. 155.028,14; Bs. 153.210,91; Bs. 150.547,40; Bs. 287.493,03; Bs. 186.234,25; Bs. 186.272,50, Bs. 393.761,25, Bs. 1.200.000,00 y Bs. 231.677,81, respectivamente. Que en fecha 08 de Abril de 1999 le fue liquidado el fideicomiso al referido ciudadano de acuerdo al siguiente detalle: total capital Bs. 2.341.043,76, total anticipo Bs. 1.200.000,00, liquidación Bs. 1.141.043,76.

Respecto a la prueba de informes dirigida al Servicio Integrado de Administración Tributaria a fin de que informe las utilidades o pérdidas declaradas por la sociedad mercantil TERMINAL INTERMODAL DE ORIENTE, C.A. TERMIORIENTE, en los ejercicios económicos 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997 y 1997-1998, las resultas no constan en autos.

En cuanto a los informes dirigidos al extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el mismo mediante oficio Nº 593/02 de fecha 25 de Noviembre de 2002 informó que por ante ese Juzgado se sustanció Oferta de Pago Nº 00034, interpuesta por la empresa H.L. BOULTON % Co., S.A., a favor del ciudadano A.V., la cual se encuentra en el legajo Nº 783 remitido a los archivos judiciales.

En el Capítulo V de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de inspección judicial a fin de que el Tribunal de la causa se constituyera en la sede del extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a fin de que constatara las existencia del expediente Nº op-00034 de la nomenclatura de dicho Juzgado, contentivo de la Oferta Real y Depósito realizada por la demandada al ciudadano A.V. en fecha 12 de Abril de 1999, por auto de fecha 25 de Septiembre de 2002 fue negada la admisión de la misma.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda opuso la prescripción de la acción alegando que la relación de trabajo que vinculó a las partes finalizó el 31 de Enero de 1999, que la demanda fue presentada el 20 de Enero de 2000 y la demandada fue citada el 8 de Octubre de 2001, es decir, mas de un año y ocho meses después de la expiración del lapso de prescripción anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es un hecho admitido que la relación de trabajo que vinculó a las partes finalizó el 31 de Enero de 1999 por lo que el demandante tenía hasta el 31 de Enero de 2000 para proponer la demanda y lograr la admisión de la misma y hasta el 31 de Marzo de 2000 para practicar la citación de la demandada. Se observa de autos que el actor introdujo el escrito libelar por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, distribuidor para la fecha, el día 20 de Enero de 2000 y al folio 82 corre inserto el auto de admisión de la demanda de fecha 27 de Enero de 2000, esto es, dentro del lapso de 1 año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, corren insertas a los folios 2 al 21 del cuaderno de recaudos marcada “A”, copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma, expedida por el Juzgado de la causa, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 31 de Enero de 2000, bajo el Nº 5, Tomo, 5 Protocolo 1º, que este Juzgado le otorgó pleno valor probatorio, con lo cual quedó interrumpida la prescripción hasta el 31 de Enero de 2001.

Corren insertas a los folios 22 al 42 del cuaderno de recaudos marcada “B”, copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma, expedida por el Juzgado de la causa, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 23 de Enero de 2001, bajo el Nº 38, Tomo 5, Protocolo 1º, que este Tribunal les otorgó pleno valor probatorio, con lo cual se entiende interrumpida la prescripción hasta el 23 de Enero de 2002, en consecuencia, siendo que la parte demandada fue citada el 8 de Octubre de 2001, como se evidencia en el cuaderno de medidas, es decir, dentro del lapso de 1 año que establece el mencionado artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso para este Juzgado declarar sin lugar la defensa de prescripción de la acción interpuesta por la parte demandada. Así se declara.

DEL FONDO

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la demandada a pagar antigüedad Bs. 5.999.450,50, compensación por transferencia Bs. 5.999.450,50, antigüedad Bs. 5.204.089,50, indemnización por despido Bs. 3.286.793,40, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.465.095,00, bono vacacional Bs. 795.044,00, vacaciones Bs. 1.150.377,60, vacaciones fraccionadas Bs. 606.688,84, utilidades Bs. 2.400.260,00, comisiones devengadas Bs. 3.717.229,60, total Bs. 31.624.938,94, menos Bs. 11.651.526,56 por cantidades pagadas al actor durante la relación de trabajo y posterior oferta real de pago, diferencia Bs. 19.973.412,38.

De la anterior sentencia apelaron ambas partes, por tanto, al no haber asistido la parte actora en la oportunidad de dictar el dispositivo, debe tenerse como desistida la apelación y en consecuencia, el Tribunal revisará lo concerniente al objeto de la apelación de la parte demandada y todo aquello que no concedió la sentencia de Primera Instancia a la parte actora, debe entenderse firme, conforme al principio de la reformatio in peius, previso en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

De tal manera, ello será tomado en cuenta por el Tribunal en vista de la forma como quedó planteada la controversia en el presente juicio, correspondiendo a este Tribunal establecer cuales de los conceptos demandados forman o no parte del salario, a fin de determinar si existe alguna diferencia que se le adeude al actor por parte de la demandada.

En cuanto al alegato de la parte actora acerca de que la demandada haya convenido con ésta en el pago del 3% al 5% de las ganancias netas o utilidades que generara el Terminal Intermodal de Oriente, C. A. (TERMINORIENTE), el Tribunal observa que el accionante con las pruebas aportadas a los autos no logró demostrar tal aseveración, pues la prueba aportada para tal fin que corre inserta a los folios 45 y 46 del cuaderno de recaudos, marcada “D”, este Juzgado no le otorgó valor probatorio, en consecuencia no le corresponde dicho concepto. Así se decide.

En cuanto al alegado pago de gastos por viaje y/o representación o viáticos, vehículo, cesta tickets, teléfono celular y bono de producción y que la demandada haya estado obligada a sufragar gastos de vehículo y vivienda, el Tribunal observa: La sentencia de Primera Instancia en cuanto a la vivienda, viáticos y teléfono celular estableció, con respecto a los dos primeros que no forman parte del salario y respecto al último no se pronunció, puntos que se encuentran firmes por tenerse como desistida la apelación de la parte actora. Declaró improcedente el pago de las horas extras reclamadas y gastos de vehiculo, lo cual esta firme por lo dicho anteriormente.

Con respecto al vehículo estableció que forma parte del salario y que se debe tomar en cuenta una cantidad mensual de Bs. 166.667,00 para el cálculo de las prestaciones sociales.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, así como, parágrafo primero de dicha norma, los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. En su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de Diciembre de 2004 (Luis A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C. A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, apunta con marcado acento la excepción, al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

En la doctrina de la Sala, se establece con claridad que cuanto el elemento alegado como beneficio se otorga para el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga por la prestación de servicio, si lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario.

En el caso bajo análisis, la parte actora en la declaración de parte ante el interrogatorio del Juez, señaló que el vehículo Blazer señalado en el libelo, pertenecía a H. L. Boluton y fue dado como parte de pago al final de la relación laboral al ciudadano A.V. y eso fue como adelanto de prestaciones sociales; que era exclusivamente para el trabajo porque debía viajar a Puerto La Cruz, Puerto Cabello y otros lugares, es decir, que la asignación de un vehículo que luego le cedió en propiedad, estaba estrechamente relacionada con las labores desempeñadas por el accionante, razón que lleva al Tribunal a establecer que no había una intención retributiva en el otorgamiento del mismo, ni se evidencia la intención de simular la entrega del salario bajo una modalidad distinta para que no incida en la base de calculo de las prestaciones sociales, por tanto, es improcedente que se tome como incidencia salarial. Así se establece.

Establecido lo anterior, se tiene que el último salario básico devengado por el actor era de Bs. 1.199.890,15, hecho éste que fue admitido por ambas partes y que le corresponde un 16,67 % del salario devengado anualmente por concepto de utilidades y 29 días de bono vacacional según la contratación colectiva que aportó la parte demandada a los autos y que este Juzgado le otorgó pleno valor probatorio, toda vez que el alegato de la parte demandada en cuanto al salario de eficacia atípica no fue demostrado, pues por una parte la convención colectiva que rige a las partes en la cláusula 33 se limita a establecer que hasta un 20% del salario que le ingrese al trabajador al servicio de la empresa “ se puede” excluir de la base de cálculo para el pago de las prestaciones de antigüedad y los demás beneficios y en los recibos de pago que corren insertos a los folios 32 al 69, 71, 74 y 76 al 84 del cuaderno de recaudos, que se les otorgó pleno valor probatorio, no se evidencia tal situación y por la otra el Tribunal a quo no se pronunció acerca de este punto y la parte demandada apelante nada dijo en la audiencia oral al respecto, por lo que considera esta Alzada que se conformó con la decisión de Primera Instancia.

El Tribunal pasa a determinar los conceptos que le corresponden al actor con base en un salario básico de Bs. 1.199.890,15 mensuales o Bs. 39.996,33 diarios y a un salario integral de Bs. 1.512.681,90 mensual o Bs. 50.422,73 diarios (alícuota de utilidades Bs. 7.204,48 + la alícuota del bono vacacional Bs. 3.221,92), y a un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y cuatro (4) días antes de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de Junio de 1997 y de un (1) año, siete (7) meses y doce (12) días posteriores, de la siguiente manera:

1. - Indemnización sustitutiva de preaviso: le corresponden 60 días a razón de Bs. 33.333,33 diarios que equivale a 10 salarios mínimos para la fecha de terminación de la relación de trabajo según Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 2.846 de fecha 19 de Febrero de 1998, toda vez que el salario integral devengado por el actor excede de dicha cantidad, total Bs. 1.999.999,80.

2. - indemnización por despido: le corresponden 150 días a razón de Bs. 50.422,73, total Bs. 7.563.409,50.

3. - Antigüedad viejo régimen: 150 días a razón de Bs. 9.722,50 (salario alegado por la actora y aceptado por la demandada), total Bs. 1.458.375,00.

4. - Compensación por transferencia: 150 días a razón de Bs. 9.722,50 (salario alegado por la actora y aceptado por la demandada), total Bs. 1.458.375,00.

6. - Antigüedad: le corresponden 120 días calculados con el salario integral de cada mes incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades, tomando en cuenta lo establecido en las cláusulas 34 y 35 de la contratación colectiva que consta en autos, que debe calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que determine cual fue el salario del demandante en cada mes del período 19 de Junio de 1997 hasta el 31 de Enero de 1999; una vez obtenido el salario calcule la antigüedad en la forma señalada.

7. - Bono vacacional: 14,52 días a razón de Bs. 39.996,33, total Bs. 580.746,71.

8. - Vacaciones: 21 días a razón de Bs. 39.996,33, total Bs. 839.922,93.

9. - Vacaciones fraccionadas: 10,50 días a razón de Bs. 39.996,33, total Bs. 419.961,46.

10. - Utilidades fraccionadas: le corresponden el equivalente a un (1) mes toda vez que durante el período fiscal del año 1999 el actor sólo laboró durante dicho espacio de tiempo, sin embargo, la demandada en su escrito de contestación reconoció que le correspondían siete (07) meses a razón del salario a que hace referencia la cláusula 35 de la convención colectiva que rige a las partes, por lo que se ordena pagar el 16,67% de lo devengado por el actor durante los últimos siete (7) meses de servicio a razón del salario a que hace referencia la convención colectiva que regula a las partes de Bs. 43.218,25 diario, esto es, Bs. 9.075.832,50, para un total de Bs. 1.512.941,27.

11. - Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden intereses sobre prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral desde el 15 de Septiembre de 1992 hasta el 31 de Enero de 1999, calculada la primera anualidad el 15 de Septiembre de 1993, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo antes y después del 19 de Junio de 1997, según el caso.

12. - Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 31 de Enero de 1999 hasta el 30 de Diciembre de 1999 al 3% anual y desde el 30 de Diciembre de 1999 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho, cuyas cantidades identificadas en los numerales 11 y 12 de este fallo, serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el Tribunal.

13. - Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 27 de Enero de 2000 hasta el pago de la obligación, lo cual hará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación debe ser calculadas hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, lo cual será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada H. L. BOULTON & Co. S.A.C.A., debe pagar al ciudadano A.V., la cantidad de Bs. 15.833.731,67, menos Bs. 11.651.526,56 deducidos por la sentencia de Primera Instancia, total CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 4.182.205,11) por los siguientes conceptos: indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 1.999.999,80, indemnización por despido Bs. 7.563.409,50, a Bs. 1.458.375,00, compensación por transferencia Bs. 1.458.375,00, bono vacacional Bs. 580.746,71, vacaciones Bs. 839.922,93, vacaciones fraccionadas Bs. 419.961,46, utilidades fraccionadas Bs. 1.512.941,27, más lo que resulte por concepto de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que se calculará por experticia complementaria del fallo, más los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogado Y.P.M. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha 02 de Septiembre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Agosto de 2004, en el juicio seguido por A.V. contra H. L. BOULTON & Co., S.A.C.A., ambas partes identificadas. SEGUNDO: DESISTIDA la apelación interpuesta por el abogado J.C.L. actuando como apoderado judicial de la parte actora en fechas 31 de Agosto de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Agosto de 2004. TERCERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción interpuesta por la parte demandada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano A.V. contra H. L. BOULTON & Co., S.A.C.A, ambas partes identificadas. QUINTO: Se ordena a la empresa H. L. BOULTON & Co., S.A.C.A, pagar al ciudadano A.V. la cantidad de Bs. 15.833.731,67, menos Bs. 11.651.526,56 deducidos por la sentencia de Primera Instancia, total diferencia CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 4.182.205,11) cantidad que resulta de los siguientes conceptos: indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 1.999.999,80, indemnización por despido Bs. 7.563.409,50, a Bs. 1.458.375,00, compensación por transferencia Bs. 1.458.375,00, bono vacacional Bs. 580.746,71, vacaciones Bs. 839.922,93, vacaciones fraccionadas Bs. 419.961,46, utilidades fraccionadas Bs. 1.512.941,27, más lo que resulte por concepto de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que se calculará por experticia complementaria del fallo, más los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. SEXTO: SE MODIFICA la decisión apelada dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Agosto de 2004. SÉPTIMO: No hay expresa condenatoria en costas del juicio, ni del recurso dada la naturaleza de este fallo y conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de Octubre de 2006. AÑOS: 196º y 147º. –

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, treinta y uno (31) de Octubre de 2006, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto: AC22-R-2004-000044.

JCCA/JPM/mn.