Decisión nº 1A-a-8095-10 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 21 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuis Armando Guevara
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

Los Teques,

200º y 151º

CAUSA Nº 1A-a-8095-10.

ACUSADO: A.M.O.A.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

DEFENSOR PRIVADO: ABG. J.A.C.R.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ANTHONELLA BORGES, FISCAL AUXILIAR QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN GUARENAS.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

MAGISTRADO PONENTE: DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ.

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2010, por el Profesional del Derecho: J.A.C.R., Defensor Privado del ciudadano: A.M.O.A., contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO; en fecha 17 de junio de 2010, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, así como SIN LUGAR los medios de prueba ofrecidos por la defensa, por cuanto no guardan relación con la incautación de la sustancia, es decir, no son necesarias, pertinentes y útiles, por cuanto no estuivieron presentes en el procedimiento practicado por los funcionarios policiales.

En fecha 13 de agosto de 2010, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 8095-10, designándose ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ.

En fecha 19 de agosto de 2010, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en los artículos 196 y 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

PRIMERO

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 17 de junio de 2010, el Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, celebró acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida a: ARROLLO O.Á.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

… PUNTO PREVIO: Este Tribunal considera que en el transcurso de la investigación y el procedimiento practicado por la policía del Estado Miranda, no se violaron derechos constitucionales ni principios procesales cuando se practicó la visita domiciliaria la cual realizada de conformidad con el artículo 210 del copp, haciéndose acompañar dichos funcionarios por dos testigos quienes presenciaron la incautación de la droga, asi mismo que dicha investigación fue ordenada por el Ministerio Público en su oportunidad siendo acordada dicha visita domiciliaria como lo establece la ley, igualmente que el Ministerio Público fue diligente en la presente investigación, es por lo que este Tribunal declara improcedente la solicitud de la defensa, es dcir la nulidad con relación a las excepciones revista (sic) en el artículo 28 ordinal 4 numeral 1, en ralción al numeral segundo del 326 estima este Tribunal, que se encuentra en la narración clara precisa y circunstanciada del hecho punible se (sic) le atribuye al imputado. Así mismo observa este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para el enjuicimiento del imputado. Con relación a los preceptos jurídicos aplicables este Tribunal considera que la conducta se encuentra subsumida en el segundo aparte del artículo 31 de la ley especial. Declara Sin Lugar los medios ofrecidos por la defensa por cuanto no guardan relación con la incautación de la sustancia, es decir no son necesarias pertinentes y útiles, por cuanto no estuvieron presentes en el (sic) en el (sic) procedimiento practicado por los funcionarios policiales. Con relación a la modificación de la medida de coerción considera este Tribunal que ni (sic) han variado las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad. Con relación a la solicitud de la defensa con relación de la nulidad absoluta a que no constaba en autos para el momento de presentar la acusación, este Tribunal considera que por el volumen de causas que conoce el Ministerio Público y los Órganos Policiales que practican dicha experticia es por lo que se les hace dificil presentarlo al momento de presentar la acusación en consecuencia este Tribunal lo considera improcedente y declara SIN LUGAR la solicitud.

PRIMERO: Admite al (sic) acusación parcialmente, a excepción de los preceptos jurídicos aplicables por cuanto es (sic) juzgador considera que la conducta queda subsumida en el segundo aparte de (sic) artículo 31 de la ley Orgánicas de Sustancias y (sic) Psicotrópicas (sic) que establece si la cantidad de droga no excede de mil gramo (sic) de cantidad de marihuana, cien gramo (sic) de cocaina, sus mezclas de o (sic) sustancias estupefacientes a base de cocaina, 20 gramo (sic) derivados (sic) de la amapola, o 200 gramo (sic) de droga sintética, la pena sería de 86 (sic) a ocho años de prisión, en virtud de las resulta (sic) de la experticia practicada a la droga incautada donde se determinó el peso neto de 133 gramos con 200 miligramos de marihuana cannabis sativa1. Y un /1) (sic) gramo de cocaina base (crack) Se admite los medios de pruebas ofrecido (sic) por el Ministerio Público. Tanto testimoniales como documentales.

Por el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Una vez admitida como ha sido parcialmente la acusación, éste juzgador pasa a imponer al acusado de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso como lo es la admisión de los hechos contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se le cede la palabra al referido ciudadano A.M.O.A., quien manifestó: ‘NO me acojo a la medida de admisión de los hechos’. Es todo. Seguidamente la defensa manifiesta: ‘de común acuerdo con mi defendido, estoy de acuerdo en que no se aplique el procedimiento por admisión de los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del copp9, es todo’. Acto seguido el ciudadano Juez expone: Por todo lo antes expuesto este TRIBUNAL QUINTO ITINERANTE EN FUNCIÓN DE CONTROL ADMINISTRANDOJUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE LA ACUSACIÓN parcialmente (sic) presentada por el Fiscal 5° del Ministerio Público del Estado Miranda, así como los medios de prueba tanto testimoniales como documentales, por ser lícitos legales y pertinente (sic), las cuales se especifican en el auto de apertura a juicio. SEGUNDO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no han variado los extremos que dieron lugar a la privación de libertad. TERCERO: Visto que el acusado no admitió los hechos, es por lo que este Tribunal ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se insta a las partes a comparecer en un lapso de cinco días hábiles ante el Tribunal de juicio que corresponda conocer sobre la presente causa, por lo que se insta a la ciudadana Secretaria su (sic) remisión…

RECURSO DE APELACION

En fecha 28 de Junio de 2010, el Profesional del Derecho J.A.C.R., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano A.M.O.A., interpuso Recurso de Apelación contra el fallo dictado en fecha 17 de junio de 2010, por el JUZGADO QUINTO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO. En dicho recurso de apelación expresó lo siguiente:

…VIOLACION A DERECHO A LA DEFENSA Y LA IGUALDAD AL IMPEDIR PRODUCIR LAS PRUEBAS DE DESCARGO EN EL JUICIO ORAL POR CONSIDERARLAS IMPERTINENTES, INÚTILES INNECESARIAS.

Mediante escrito presentado en fecha 19/01/10, esta defensa presentó escrito contentivo de las facultades y cargas de conformidad con lo previsto en artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el citado escrito además de solicitar la nulidad de la acusación, y oponer excepciones, también se hizo el ofrecimiento de las pruebas que se producirian en el juicio oral, específicamente se ofrecieron las siguientes:

J.M.V., titular de la cédula de identidad 26.621.372, residenciado en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

MAGALlS BARRIOS VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 22.561.450, domiciliada en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

BERUSKA VERGARA BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.094.949, residenciada en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

C.I.B.V., titular de la cédula de identidad V-22.560.972, residenciada en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

Y.E.P.M., titular de la cédula identidad N° V-18.555.767, domiciliada en El Cercado, calle A.B. casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

WILLlANS A.P.S., titular de la cédula de identic N° V-16.097.208, residenciado en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

R.M.S., titular de la cédula de identidad N° 7.408.414, domiciliada en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

A.R.G.S., titular de la cédula de identidad N° V4.237.655, domiciliado en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

LlLlBETH M.P.S., titular de la cédula de identidad N° V-13.321.165, residenciado en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

SOLlBETH A.P.S., titular de la cédula de identidad N° V-17.662.203, residenciada en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

11. CHAIN L.M., titular de la cédula de identidad N° V-12964.865, domiciliada en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

12. J.D.P.S., titular de la cédula de identidad N° 17.652.202, residenciado en El Cercado, calle A.B., casa S/N, Municipio Plaza, Estado Miranda.

13. A.M.O.P., titular de la cédula de identidad N° E81.674.134, domiciliado en el Cercado, Calle A.B., casa N° 32, Municipio Plaza, Estado Miranda.

En cuanto a su pertinencia, necesidad y utilidad se expresó:

‘Todas estas entrevistas son pertinentes y útiles para el proceso, toda vez que estas personas por ser los vecinos que residen al lado de la vivienda donde reside mi defendido, observaron cuando llegó la comisión policial, y vieron el procedimiento efectuado por los efectivos policiales en la residencia de mi patrocinado. Así mismo conocen bien a mi representado y pueden indicar de manera precisa que no se trata de la persona que los funcionarios identifican con el apodo del ‘GAGO’ a quien dicen los funcionarios policiales observaron llevando a cabo presunto hechos delictivos.

En lo que respecta al número 13, se trata del padre de mi patrocinado, quien se encontraba en la residencia al momento en que llegó la comisión policial y observó todo el procedimiento, por lo que pudo verificar que en la residencia no hubo hallazgo alguno de sustancia estupefaciente y psicotrópica. Conoce igualmente el momento en que los funcionarios actuantes manifiestan haber encontrado una supuesta droga, en virtud de que él también lo había detenido y luego le otorgaron la libertad’.

Respecto a las pruebas ofrecidas, dice la decisión recurrida que estas no guardan relación con la incautación de la sustancia, por lo que a su juicio, no son necesarias, pertinentes y útiles, por cuanto no estuvieron presente en procedimiento practicado por los funcionarios policiales.

Se equivoca la decisión en cuanto a que no estuvieron presentes durante incautación, pues con estas testimoniales, en especial la del padre de mi representado, cuyo nombre es idéntico al imputado, vale decir, A.O.; se pretende establecer que durante la inspección al inmueble no hubo incautación alguna, por lo que las pruebas serán útiles, necesarias pertinentes en la medida que estén relacionadas directa o indirectamente con el objeto del proceso, y con ellas se acreditarán los argumentos de las parte en cuanto a ese objeto del proceso.

El caso que nos ocupa ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público pretende acreditar tanto la incautación de una supuesta droga en la vivienda de mi patrocinado, así como su responsabilidad penal en el ocultamiento de dicha sustancia, por lo que solicitó se celebrase juicio para acreditarlo con Ias pruebas ofrecidas. Por nuestra parte, se pretende establecer que no hubo hallazgo de sustancia alguna por parte del órgano policial en la vivienda donde se encontraba mi defendido y de ello puede dar fe todas las personas promovidas para el debate oral quienes conocieron del procedimiento policial desde que llegaron a esa residencia.

El señor A.O., por su parte, se encontraba en el interior de Ia vivienda al momento en que llegó la comisión policial, además conoce que en el citado inmueble que le pertenece no encontraron sustancia ilícita alguna, aun más podrá indicar durante el debate que él también fue detenido y después Io liberaron sin tomarle entrevista.

En este estado cobra vital importancia la denuncia sobre la nulidad que ha hecho la defensa en cuanto a la no practica de las diligencias pedidas al Ministerio Público, pues con ello impidió al no documentar las entrevistas de estas personas, explicar lo que conocen sus deponentes sobre el hecho objeto del presente proceso, por lo que no puede entonces el órgano jurisdiccional saber sobre su pertinencia y utilidad sino por lo expresado por esta defensa.

Vale destacar que no puede admitirse solo pruebas de cargo, en eso consistirían las pruebas que sólo puedan estar encaminadas a acreditar la existencia de un hallazgo e incautación de una sustancia ilícita. También deben admitirse pruebas de descargo, vale decir, aquellas que van dirigidas a impugnar y contradecir el hecho que se le atribuye al justiciable, por ejemplo la inexistencia del hallazgo.

Dice E.M. JAUCHEN en su obra TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL, pág. 24:

‘Prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien a la participación que en él tuvo el imputado’.

En el presente caso, ha sostenido la defensa que no hubo tal hallazgo en la residencia donde fue aprehendido mi patrocinado, y también se argumenta que no le puede ser atribuido la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y para ello nos servimos de las testimoniales ofrecidas en tiempo oportuno de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para probar tales argumentos en el debate oral.

La no admisión de tales pruebas por impertinentes por parte del Tribunal Quinto Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, violenta flagrantemente el derecho a la defensa, en especial el derecho a probar, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y pido respetuosamente así sea declarado; así lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia vinculante N° 1303 de fecha 20-06-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada por dicha sala, mediante sentencia número 759 de fecha 06-04-06, en la cual entre otras cosas indicó:

"Esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medio que aquél yaya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia ... "

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, solicito que se revoque la decisión dictada en fecha 17/06/10 por el Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano A.M.O.A. y, además, declaró la no admisión de los medios de pruebas ofrecidos por esta defensa para ser producidos en el juicio oral y público que se celebrará contra mi defendido.

En consecuencia, solicito se acuerde la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en fecha 15-12-09, contra el referido ciudadano y por ende se decrete libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, especialmente la presentación periódica ante el Tribunal de Control, por cuanto habría operado la consecuencia contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que la acusación no debió ser presentada debido a que no contaba con los fundamentos serios derivados de la investigación penal, tal como lo exige el artículo 326 del citado texto legal.

Así mismo pido sea revocada la decisión impugnada toda vez que se ha violentado el derecho a la defensa y el debido proceso, así como el derecho a la igualdad, al no haber admitido las pruebas ofrecidas por esta defensa en tiempo oportuno y en estricto cumplimiento de las exigencias legales.

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen un gravamen irreparable para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación.

Observa esta Alzada que la decisión que se recurre, fue proferida por el Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, en la que consta que el Tribunal a-quo declaró sin lugar los medios ofrecidos por la defensa, por cuanto no guardan relación con la incautación de la sustancia ilícita, es decir no son necesarias, pertinentes y útiles.

Contra dicha decisión proferida por el Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la defensa del acusado, ejerció recurso de apelación, denunciando la violación del derecho a la defensa y la igualdad, al haber impedido producir las pruebas de descargo en el juicio oral y público.

El debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 552, de fecha 12 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha sido concebido como:

… el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

El profesional del derecho J.A.C.R., actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano A.M.O.A., considera que se infringió el derecho fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso a su patrocinado, causándole al mismo un daño irreparable, por el hecho de haber negado la admisión de las pruebas, específicamente entrevistas a los ciudadanos: J.M.V., MAGALIS BARRIOS VARGAS, BERUSKA VERGARA BARRIOS, C.I.B.V., Y.E.P.M., W.A. PERDOMO SIVIRA, R.M.S., A.R.G.S., LILIBETH M.P.S., SOLIBETH A.P.S., CHAIN L.M., JEFERSON D.P.S. y Á.M.O.P., por considerar el Tribunal que las mismas no guardan relación con la incautación de la sustancia ilícita, es decir no son necesarias, pertinentes y útiles, en virtud que los mismos no se encontraban presente para el momento del procedimiento policial.

Es así mismo de observar, que en el caso bajo examen ha quedado evidenciado en los autos, que la Juez de la recurrida en la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra el acusado A.M.O.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte del la Ley Orgánica Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Visto lo anterior, observa esta Instancia Superior, que para aclarar el punto controvertido, es importante traer a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, Sentencia Nº 1303, que estableció:

… esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal- siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que la inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de lo anterior, a reafirmar su inocencia….

Resulta de importancia destacar que de la motivación realizada por el Juez Quinto Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, específicamente en la parte dispositiva en el punto Previo, explana lo siguiente:

…Declara Sin Lugar los medios ofrecidos por la defensa por cuanto no guardan relación con la incautación de la sustancia, es decir no son necesarias pertinentes y útiles, por cuanto no estuvieron presentes en el (sic) en el (sic) procedimiento practicado por los funcionarios policiales.

Aprecia esta Corte de Apelaciones del contenido del fallo apelado, que del texto del mismo no se desprende fundamentación jurídica que sustente tal pronunciamiento y en tal sentido la defensa en su escrito de apelación alega que tal decisión violenta flagrantemente el derecho a la defensa, en especial el derecho a probar, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; advirtiendo este Tribunal de Alzada que el derecho procesal penal acoge el principio de la libertad probatoria y en él las pruebas serán apreciadas por el juez o jueza, según sea el caso, aplicando la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (Art. 22 del Código Orgánico Procesal Penal).

De igual forma cabe advertir que siempre que la prueba sea promovida en la forma y tiempo previstos en la ley, y constatada la licitud, necesidad y pertinencia de la misma, el Juez de Control puede admitirla, al respecto, este Tribunal Colegiado observa lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artículo 330. “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda…

  1. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”

    Asimismo se observa que, los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control en principio no son jueces valoradores del fondo del asunto, es decir, no pueden entrar a valorar los medios probatorios promovidos por las partes para lograr la certidumbre acerca de la culpabilidad del acusado en el hecho punible que se le atribuye, en virtud que ésta es una función propia de los Juzgados en funciones de Juicio.

    Así las cosas, considera esta Alzada, que los medios de prueba promovidos por la Defensa en su oportunidad legal, cumplen con las limitaciones de la libertad probatoria, es decir, son lícitas, se refieren directa o indirectamente a lo que se pretende demostrar, en otras palabras, son idóneas y son útiles, siendo que constituyen hechos que deben y tienen que ser discernidos en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal al cual le corresponda el conocimiento del presente asunto, ya que este es el Juez valorador por excelencia y no el Juez en Funciones de Control.

    Es por ello que, considera esta Alzada, en el caso que hoy nos ocupa resulta totalmente pertinente, apropiado, útil y lícito, los medios de prueba consistentes en: entrevistas a los ciudadanos: J.M.V., MAGALIS BARRIOS VARGAS, BERUSKA VERGARA BARRIOS, C.I.B.V., Y.E.P.M., W.A. PERDOMO SIVIRA, R.M.S., A.R.G.S., LILIBETH M.P.S., SOLIBETH A.P.S., CHAIN L.M., JEFERSON D.P.S. y Á.M.O.P.. Y ASÍ SE DECLARA.

    Ahora bien, solicita el recurrente la nulidad del pronunciamiento del Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, en cuanto a la admisión de la Acusación presentada por el Ministerio Público.

    En este sentido, es necesario señalar que el Ministerio Público requiere recabar conocimientos de los hechos que se investigan y persiguen, hechos además que deben constituir delito, a los fines de no perder tiempo y recursos; esto es, debe estar seguro de que los hechos que investiga y que debe imputar a una persona, constituyen efectivamente delito (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege).

    De esta manera el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabados los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

    El punto impugnado por la Defensa Privada del ciudadano Á.M.O.A., con relación a la nulidad de la acusación fiscal, lo constituye el hecho de que, a juicio del recurrente, se violó La Tutela Judicial Efectiva, por no declarar la nulidad de la acusación Fiscal, la cual se fundó en el quebrantamiento de los derechos a la defensa, presunción de inocencia y por ende al debido proceso, al no haberse ordenado las practicas de las diligencias que se habían requerido en tiempo oportuno, sino que, el Ministerio Público, guardó silencio con respecto a las mismas, igualmente por no presentar la acusación fundamentos serios para interponerla, ya que la investigación no proporcionó suficientes elementos para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado, así mismo alega que: 1) en la acusación se hace el ofrecimiento de unos expertos que no identifica, igualmente ofrece el resultado de una experticia química y botánica, practicada por expertos no identificados; 2) le atribuye a su derfendido la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, sin expresar en el escrito en qué norma se encuentra consagrado y muy especialmente en qué parte; con lo cual, a criterio del recurrente, se patentiza la falta de elementos serios para presentar la acusación, violando de esta manera la presunción de inocencia y el debido proceso, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Al respecto, se observa que la Profesional del Derecho Corolina Montes de Oca, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, al momento de concedérsele el derecho de palabra, en relación a las excepciones planteadas por la defensa, en el acto de la Audiencia Preliminar, dejó constancia de lo siguiente:

    …Se le informa que de conformidad con el artículo 330 numeral 1ro. del copp que dice que podrá subsanar en la presente audiencia: quien manifiesta: (sic) El Ministerio Público en contestación a la excepción señalada en cuanto a la excepción contenida al 326 ordinal 2, en (sic) a que la defensa la carencia en el escrito de acusación formal de una declaración precisa clara y circunstanciada del hecho punible que acredita al imputado, observa que efectivamente se relaciona no solamente la circunstancia en que fue aprehendido el imputado, sino tambien los extremos llenados por ki (sic) funcionario (sic) policiales actuante (sic) en relación de la práctida de dicha orden de visita domiciliaria acordado por el Tribunal 3ero de control, por la denuncia (sic) investigaciones de los mismo (sic) funcionarios policiales quienes reciben llamadas telefónicas y es así como está asentado que el ciudadano Willam Quintana en fecha 23 de Octubre es quien alerta a los funcionarios y los pone a su conocimiento de que los ciudadanos A.O. apodado el Gago y Á.O. apodado el Angelito deforma (sic) reiterada y notoria distribuyen sustancia (sic) en la comunidad inclusive refieren en dicha denuncia a la amenaza de muerte (sic) el ciudadano aquí presente hace al ciudadano de la comunidad el cual es aprehendido en la misma dirección o domicilio a donde estaba dirigido (sic) la orden ala (sic) cual fue practicada cumpliendo las exigencias de ley, al estar presentes los ciudadanos H.R. y Ralliginel quien (sic) fueron entrevistados y son conteste sus declaraciones al afirmar la práctica ilícita, y apegada da(sic) a derecho a la orden de allanamiento. En cuanto a la excepción del artículo 326.3 del copp REFERENTE a los fundamentos de la acusación en el escrito acusatorio se ofrece el contenido del acta policial y los testimonios presente (sic) en el momento de la aprehensión y el resultado del al (sic) experticia química botánica practicada a la droga incautada en dicho procedimiento, en cuanto al artículo 326.4 del copp, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del numeral primero esta represwentación fiscal subsana el error de forma de la acusación en cuanto a los preceptos jurídicos aplicables el Ministerio Público Subsana dejando constancia a el delito a (sic) que se refiere que se imputa el contenido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en este acto los hechos que se le atribuyen al ciudadano Á.O. y que estan contenido (sic) en la narración de los hechos, es decir ser la persona que fue aprehendida en la práctica de una orden domiciliaria acordade en fecha 27 de octubre por el tribunal 3ro. de control y en presencia de los testigos donde incautan droga, siendo marihuana y cocaina, en especificamente en (sic) una mesa de noche de la sala de la referida vivienda, vale decir que dicha orden de allanamiento está dirigida o fue acordada en contra del ciudadano Á.M. apodado El Ángel, acusado en el referido escrito, y en cuanto a la experticia igualmente subsana el error de forma dejando constancia a que sew refiere a la experticia nro. 9700-130-0193 de fecha 16 de noviembre del 2009, suscrita por los expertos Karibay del Valle Rivas Vizcaya y Maryorie Marcano, expertos profesionales 2 y 1 respectivamente adscrityos al CICPC, quienes dejaron constancia que la droga incautada en el procedimiento tiene un peso neto de 133gramos con 200 miligramos arrogando sic) positivo para marihuana y un gramos de cocaina. Ofreciendo igualmente sus testimoniales. El Ministerio Público considera que fue diligente en la práctica de diligencias de la declaración de los testigos, y la solicitud de la experticia asi como la presentación del acto conclusivo. Es todos (sic)…

    Ahora bien, analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, concretamente efectuada una revisión exhaustiva a la acusación fiscal contra el ciudadano Á.M.O.A.; se observa que efectivamente, constan insertas en la presente compulsa, las siguientes actuaciones, las cuales, sirven de sustento a la acusación presentada por el Ministerio Público:

    1. Transcripción de Novedad, de fecha 31-10-2009, suscrita por el Jefe de Guardia, adscrito a la Sub Delegación de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 03 de la compulsa).

    2. Acta de Denuncia de fecha 23-10-2009, suscrita por el funcionario S.N., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 05 de la compulsa).

    3. Acta de Investigación Penal de fecha 24-10-2009, suscrita por el funcionario VARGAS EDWUARD, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 06 de la compulsa).

    4. Acta de Visita Domiciliaria de fecha 30-10-2009, suscrita por los funcionarios H.G., JOSÉ ROJAS, S.N. y C.V., adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folios 10 y 11 de la compulsa).

    5. Acta de Investigación Penal de fecha 30-10-2009, suscrita por el funcionario C.V., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 12 de la compulsa).

    6. Acta de Investigación Penal de fecha 30-10-2009, suscrita por el funcionario C.V., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 13 de la compulsa).

    7. Acta de Entrevista, de fecha 30-10-2009, rendida por el ciudadano H.G., ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 15 de la compulsa).

    8. Acta de Entrevista, de fecha 30-10-2009, rendida por el ciudadano RAGINGER SANCHEZ, ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 16 de la compulsa).

    9. Acta de Aseguramiento de fecha 30-10-2009, suscrita por el funcionario S.N., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 17 de la compulsa).

    10. Acta de Cadena de C. deE., de fecha 30-10-2009, suscrita por el funcionario C.V., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Extensión Guarenas Guatire. (folio 18 de la compulsa).

    11. Acta de Investigación Penal de fecha 31-10-2009, suscrita por el funcionario ELORZA FRANKIE, adscrito a la Sub Delegación de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 19 de la compulsa).

    En este estado, es necesario para esta Alzada, señalar el contenido de los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establece lo siguiente:

    Artículo 329. — Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

    Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

    El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

    En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    Artículo 330. — Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

  2. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuar dentro del menor lapso posible;

  3. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

  4. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

  5. Resolver las excepciones opuestas;

  6. Decidir acerca de medidas cautelares;

  7. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

  8. Aprobar los acuerdos reparatorios;

  9. Acordar la suspensión condicional del proceso;

  10. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    Ahora bien, observa esta Alzada que, el Juez A-quo, antes de emitir pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, consideró que los defectos de la acusación podían ser subsanados, de conformidad con la norma antes descrita, por lo que procedió a darle el derecho de palabra a la representación fiscal, quien subsanó el acto, y una vez concluida la exposición fiscal, pasó a decidir sobre la admisión de la acusación, por lo que, luego del análisis de las actas que conforman el presente expediente declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal. Por lo cual considera esta Corte de Apelaciones que, con respecto a la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, el Juez A-Quo, no violentó el derecho a la defensa ni el Debido Proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir pronunciamiento, con ocasión al acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17-06-2010.

    Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, por todo lo antes esgrimido y señalado de nuestro M.T., en aras de garantizar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, solicitada por el Profesional del Derecho: J.A.C.R., Defensor Privado del ciudadano: A.M.O.A., fundamentada en los artículos 26 y 51 Constitucional, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen a criterio de quien aquí decide, vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad entre las partes en el proceso que le afecten de nulidad, por el contrario, el Tribunal Quinto Itinerante de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, dictó un pronunciamiento motivado, verificando la observancia de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo los demás argumentos de la defensa, materia que deben debatirse en el desarrollo del debate oral y público en la búsqueda de la verdad de los hechos que son objeto del presente proceso penal.Y ASI SE DECLARA.-

    En base a lo antes expuesto el presente recurso de apelación debe ser DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR, en los términos expuestos en el presente fallo, en consecuencia, se modifica la decisión apelada y en su lugar SE ADMITEN los medios de prueba consistentes en: entrevistas a los ciudadanos: J.M.V., MAGALIS BARRIOS VARGAS, BERUSKA VERGARA BARRIOS, C.I.B.V., Y.E.P.M., W.A. PERDOMO SIVIRA, R.M.S., A.R.G.S., LILIBETH M.P.S., SOLIBETH A.P.S., CHAIN L.M., JEFERSON D.P.S. y Á.M.O.P., promovidos por la Defensa Privada del ciudadano A.M.O.A., en su oportunidad legal, por ser lícitos, idóneos y útiles. Téngase la presente decisión como parte integrante del auto a apertura a juicio. Agréguese copia certificada de la presente decisión a las actuaciones originales. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA PÁRCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.A.C.R. PEREZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano A.M.O.A., a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte del la Ley Orgánica Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 17 de junio de 2010, por el Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento.

SEGUNDO

SE ADMITEN los medios de prueba consistentes en: entrevistas a los ciudadanos: J.M.V., MAGALIS BARRIOS VARGAS, BERUSKA VERGARA BARRIOS, C.I.B.V., Y.E.P.M., W.A. PERDOMO SIVIRA, R.M.S., A.R.G.S., LILIBETH M.P.S., SOLIBETH A.P.S., CHAIN L.M., JEFERSON D.P.S. y Á.M.O.P., promovidos por la Defensa Privada del ciudadano A.M.O.A., en su oportunidad legal, por ser lícitos, idóneos y útiles. Téngase la presente decisión como parte integrante del auto a apertura a juicio. Agréguese copia certificada de la presente decisión a las actuaciones originales.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO PONENTE

DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Causa 1A-a-8095-10

JLIV/LAGR/MOB/pff.

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