Sentencia nº 0704 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Julio de 2010

Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2010
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:08-1478
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

En el juicio por cobro de prestaciones sociales, que sigue la ciudadana M.A.M.M., representada judicialmente por los abogados F.V.B., M.V.V., J.M., F.V.V., M.T.P. y N.E.N.M., contra la sociedad mercantil KITCHEN FAIR DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, representada judicialmente por los abogados L.F.M., D.F.B., C.A.M.G., J.R.G., Joanders Hernández, N.C.F., A.E.F.R. y J.E.P.; el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 12 de junio de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, sin lugar la demanda y confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 1º de abril de 2008, que declaró sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de Alzada, la representación judicial de la parte actora anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Recibido el expediente, en fecha 7 de agosto de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

En fecha 28 de enero de 2010, el Presidente de la Sala, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en concordancia con el artículo 6 de la resolución de Sala Plena Nº 2009-0063 de fecha 11 de noviembre de 2009, que acordó la creación de una Sala Especial, reasignó la ponencia del presente juicio a la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, previa advertencia de que por razones de estricto orden metodológico se alterará el orden de las denuncias en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con el artículo 172, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunció falta de aplicación de los artículos 89, numeral 1, 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 9 literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expone la representación judicial de la parte actora recurrente, que el Juez de Alzada consideró desvirtuada la presunción de laboralidad de los servicios prestados por la ciudadana M.A.M.M., con fundamento en el “contrato de comercialización y distribución no exclusiva” suscrito por ésta con la sociedad mercantil Kitchen Fair, en consecuencia, calificó el vínculo de carácter mercantil.

En tal sentido, arguye que constituye criterio reiterado de esta Sala que la existencia de un contrato mercantil no es suficiente para desvirtuar el carácter laboral del servicio personal prestado por cuenta ajena, ya que de admitirse que las partes contractualmente califiquen el servicio como de carácter civil o mercantil, se estaría violentando el “principio contrato realidad” el cual se fundamenta en la circunstancias efectivas del servicio prestado y no en el acuerdo abstracto de voluntades.

Así las cosas, refiere que en criterio del doctrinario M. deL.C., “resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades, no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerían de valor (…), si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como regidas por el Derecho Civil o Mercantil, el Derecho del Trabajo dejaría de ser imperativo puesto que su aplicación dependería no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes”.

Afirma que de los medios de prueba promovidos se desprende que la ciudadana M.A.M.M., percibía por la venta de los productos Kitchen Fair (baterías de ollas), una retribución mensual mixta integrada por: 1) una parte fija denominada por la empresa “bonificación por desempeño”; 2) parte variable, compuesta de varias comisiones, a saber, comisión equivalente al veinticinco por ciento (25%) sobre las ventas de contado; del veinte por ciento (20%) sobre las ventas a crédito; del cero punto ochenta y nueve por ciento (0,89%) sobre las ventas efectuadas por los vendedores adscritos a la unidad de ventas, y dos punto veinticuatro por ciento (2.24%) del producto de las ventas realizadas por todas las unidades de venta cuya coordinación tenía asignada la trabajadora.

De igual manera, señala que de la declaración de los ciudadanos Z.G., Z.T. y A.C., quedó demostrado que la trabajadora M.A.M.M., no sólo ocupó el cargo de vendedora, sino que ejerció labores de supervisión y coordinación de los vendedores adscritos a las diferentes unidades de venta, motivo por el cual realizaba semanalmente una reunión -específicamente los días lunes-, en las instalaciones de la demandada con el fin de verificar las resultas de las ventas de la semana correspondiente y planificar las ventas de la siguiente semana; sin embargo, el ad quem valoró dichas testimoniales de manera sui generis, inadvirtiendo el “verdadero” alcance y valor probatorio.

En este mismo orden, refiere que de la declaración de los testigos B.N. deO., Y.A., M.P., O.S., Oly Graterol, J.S., Leober Herrera y M.B.; se desprende que los bienes vendidos por la ciudadana M.A.M.M., eran propiedad de la empresa, la cual establecía las condiciones de precio de venta, forma y plazos de pago; que los productos eran enviados directamente por la empresa a los compradores, que los clientes pagaban directamente a la empresa, en consecuencia, ésta era quien asumía los riesgos de la “insolvencia de los clientes” y la garantía en caso de que la batería resultare defectuosa; circunstancias, que denotan “la ajenidad” en la prestación del servicio, por tanto, el ad quem debió calificar el servicio prestado como de carácter laboral, ello en aplicación del principio de “primacía de realidad de los hechos sobre las formas”.

Finalmente arguye:

Ciudadanos Magistrados, en el presente caso la recurrida ignoró sin atenuantes, el principio de primacía de la realidad de los hechos sobre la forma o apariencia de los actos, pues le hubiese bastado con el análisis lógico y racional del ‘contrato de distribución’ que sirvió de fundamento a la defensa de la demandada, para constatar las características de subordinación y ajenidad de los servicios prestados por mi representada, y con ello infringió por falta de aplicación los artículos 89 numeral 1 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 9 literal c del Reglamento (…). Esta infracción fue determinante en el dispositivo de la sentencia pues de haber aplicado la recurrida el principio de primacía de realidad consagrado en las normas denunciadas como infringidas su conclusión hubiese sido radicalmente distinta, esto es, que en el presente caso se trata de una burda simulación de la relación de trabajo bajo la apariencia de una relación mercantil.

Para decidir, la Sala observa:

Constituye criterio reiterado de esta Sala, que con el recurso de casación se persigue la nulidad del fallo dictado en contravención de la ley. Sus efectos anulatorios ponen de manifiesto la importancia de este medio de impugnación, que sólo procede en materia laboral por los motivos señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, se requiere que la formalización del recurso de casación cumpla con los siguientes requisitos: 1) la indicación de los supuestos de casación contenidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) la cita o el señalamiento de los artículos que se consideren infringidos; 3) las razones o fundamentos en que se apoya la denuncia, para así evidenciar en forma precisa dónde se localiza el vicio que se delata.

Pues bien, del estudio de la denuncia que nos ocupa, se puede constatar que la recurrente al fundamentar su denuncia enunció el artículo 172 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no el artículo 168 eiusdem, no obstante, claramente se observa que lo delatado es la infracción de los artículos 89, numeral 1, 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y 9 literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

A tal efecto, indica esta Sala que las normas delatadas como infringidas regulan que el trabajo es un hecho social el cual gozará de la protección del Estado; asimismo, que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias de los actos derivados del vínculo de trabajo; que el Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral; y finalmente, que el juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos y equidad.

Ahora bien, el punto medular en el caso sub examine deviene en determinar el carácter laboral del vínculo que unió a las partes, toda vez que la empresa demandada admitió la prestación personal del servicio, empero, lo calificó de naturaleza mercantil con fundamento en el contrato de comisión denominado “contrato para el otorgamiento del permiso de comercialización y distribución no exclusiva e independiente” suscrito por la ciudadana M.A.M.M. con la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A.

En este mismo orden, señaló la demandada en su escrito de contestación, en un capítulo denominado “La Verdad de Los hechos”, las modalidades contractuales que regularon el servicio prestado por la ciudadana M.A.M.M..

En tal sentido, señala que Kitchen Fair de Venezuela, C.A., se constituyó legalmente en 1999, cuyo objeto social en principio, consistía en la “venta de baterías de ollas” de la citada marca, después amplió el rubro a la venta de purificadores de agua marca “Stefani”; señala, que dado el objeto comercial requería del auxilio de vendedores, por lo que procedió a diseñar una estructura organizativa para sus vendedores independientes, toda vez que éstos, contado con sus propios elementos de trabajo -medios de transporte, medios de comunicación- realizaban la venta de los productos en el horario de conveniencia; no obstante sus ingresos mensuales no sólo quedaban limitados a las ventas de los productos, sino que a través de esta novedosa forma de organización podían escalar posiciones y obtener mayores ingresos, siempre que durante su permanencia como vendedor reclutaran a otros vendedores, y éstos a su vez, a otros vendedores formando así una “Unidad” o un “Grupo”.

Ahora bien, en dicha estructura organizativa, se estableció una clasificación para los vendedores independientes, es por ello, que en principio, se les denominó “Consultor” al “Vendedor” recién ingresado, hasta tanto no ascendiera a su posición de vendedor. Cuando realizaba su primer ascenso, se le denominaba “Gerente de Ventas”, después de éste, “Director” y el último y definitivo acenso era el de “Director Ejecutivo”.

A partir del año 2006, pese a mantenerse dicha estructura organizativa, por razones de estrategia comercial se hizo un cambio en las denominaciones de los cargos, de tal manera, que al vendedor de recién ingreso se le denominó “Consultor Starter”, y luego de realizar ventas por un monto de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) y reclutar a un vendedor, ascendía a “Consultor Premium”; el Gerente pasa a ser “Empresario”, el Director “Empresario Premium” y el Director Ejecutivo “Empresario Ejecutivo”. Asimismo, señaló que dicha estructura organizativa, a su vez se divide en: “equipo”, “unidad” y “grupo”, en tal sentido, describe:

El equipo está integrado por cinco (5) consultores starter o Premiun, y liderado por un Empresario. La unidad está integrada por tres (3) equipos y tres (3) empresarios que lidera cada equipo, incluyendo al empresario Premium que lidera a la unidad y también a su equipo, integrado por los Consultores que haya reclutado.El grupo está integrado por cinco (5) equipos y cinco (5) empresarios que lideran cada equipo, incluyendo al empresario que lidera a todo el grupo y al equipo, integrado por los consultores que haya reclutado.

Sobre la base de dicha estructura organizativa, afirma que cuando una persona manifiesta su deseo de pertenecer a la gran familia Kitchen Fair, se le advierte que el carácter del vínculo es mercantil, en primer lugar, porque puede trabajar para otra empresa, incluso en su tiempo de descanso ofrecer los productos, toda vez que no está obligado a cumplir horario para Kitchen Fair; que sus ingresos dependen de las ventas realizadas; que debe sufragar los gastos que le ocasiona la venta de los productos, entre ellos, traslados, medios de comunicación, y que cada vendedor capta su cartera de clientes y escoge las zonas para que oferte los productos; finalmente se les imparte un entrenamiento -que les permita el acceso y venta a “eventuales compradores”- que incluye las “bondades” de los productos y su reputación en el mercado y posteriormente la firma del contrato con Kitchen Fair, contentivo de las modalidades en las que se va a realizar la venta de los productos.

Ahora bien, ha dicho esta Sala de manera reiterada que admitida la prestación personal de servicios surge a favor de la parte actora la presunción de laboralidad, por tanto, corresponde a la parte demandada desvirtuar la misma mediante la promoción y evacuación de los medios de pruebas conducentes que destruyan la existencia de los elementos del contrato de trabajo.

También ha sostenido esta Sala que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los artículos 376 y 377 del Código de Comercio, definen al comisionista “como aquél que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente”, y regula que el comisionista “no está obligado a declarar a la persona con quien contrata el nombre de su comitente, pero, queda obligado directa y personalmente hacia aquél, como si el negocio fuera suyo propio”.

En este mismo sentido, dispone el artículo 379 eiusdem, que los derechos y obligaciones que produce el contrato de comisión, se determinan por las disposiciones previstas en el Código Civil para el mandato.

Determinado lo anterior, considera oportuno esta Sala reiterar que nuestra legislación sustantiva concibe a la relación de trabajo, como “una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro”.

Ahora bien, todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico. De allí, que surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal-trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1) que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2) que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3) que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

En el caso sub examine observa la Sala que la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A., a efectos de desvirtuar el carácter laboral del vínculo, promovió marcado con la letra “A” (folios 194 al 196. 2da pieza), original de contrato de comisión “para el otorgamiento del permiso de comercialización y distribución no exclusiva e independiente”, suscrito con la ciudadana M.A.M.M., en fecha 16 de abril de 1999. Dicha instrumental no fue impugnada por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiere valor de plena prueba.

De la citada documental se desprende que la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A., y la ciudadana M.A.M.M., denominadas para los efectos del contrato de comisión “La Compañía” y “La Consultor Independiente” respectivamente, suscribieron un “contrato para el otorgamiento del permiso de comercialización y distribución no exclusiva e independiente” mediante el cual “La Compañía” otorga a la “La Consultor Independiente” el permiso de distribución no exclusiva para la comercialización de los productos que explota “La Compañía”, esto es, juego de baterías de ollas; y “La Consultor Independiente”, garantiza tener conocimientos, elementos y personas necesarias para la distribución de los productos por todo el territorio nacional.

De igual manera, observa la Sala que en el referido contrato las partes establecieron las pautas para la comercialización de los productos, mediante un régimen de pedidos facturados sujetos a la aceptación o rechazo de “La Compañía” bajo los modelos de “solicitud de compras” y “contratos de ventas”. Por su parte, “La Consultor Independiente”, al momento de efectuar los pedidos a través de la “solicitud de compra”, debía suministrar a “La Compañía” toda la información crediticia del comprador, y luego de cancelada la inicial para la adquisición del producto “La Consultor Independiente”, no podía cobrar los pagos que resultaren a favor de “La Compañía”, siendo esta última quien se reservaba el derecho de fijar el precio de los productos y la garantía del producto -cláusulas 4 y 5-.

Asimismo, “La Consultor Independiente” debía proporcionar a “La Compañía” la información periódica sobre el desarrollo del mercado, realizar a tiempo el pago de las “solicitudes se compras” emitidas a favor de “La Compañía”, pudiendo ésta retener cualquier cantidad de dinero que le adeude “La Consultor Independiente” e imputarla a cualquier obligación que se tenga contraída -cláusula 7-.

Finalmente, las partes declararon que operarían de manera independiente, esto es, que “La Consultor Independiente” no está en relación de subordinación o ajenidad para con “La Compañía”.

Así las cosas, observa la Sala que cursa al folio 49 (1º pieza), original de oficio emanado del Ministerio de Infraestructura, en fecha 21 de julio de 2004. Dicha instrumental, constituye un documento público administrativo, por tanto, al no ser impugnado por la parte demandada, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le debe otorgar valor de plena prueba. De cuyo contenido se desprende que el ente administrativo informó a la ciudadana M.A.M.M., en su condición de Directora Ejecutiva de Kitchen Fair, la autorización para la colocación de un stand de ventas de los productos en la sede central de MINFRA.

Cursa a los folios 82 al 83, original de boletín informativo, denominado “Notikitchen”. Dicha instrumental, no fue impugnada por la parte demandada, por lo que de conformidad con el artículo 78 se le otorga pleno valor probatorio. De cuyo contenido se desprende que la misma constituye una publicación de prensa, en la cual en la sección “Mujeres Protagonistas”, se destaca, entre ellas, la ciudadana M.A.M.M., señalando que se inició en el mes de abril de 1999 como consultor vendedor de la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A., convirtiéndose en la primera Gerente de la organización y en noviembre de 2000, asciende al cargo de Directora Ejecutiva.

Asimismo, cursa al folio 50 (1º pieza), copia fotostática simple de comunicación dirigida por la Gerente de Cobranza de Kitchen Fair de Venezuela, C.A., a los Directores Ejecutivos, Gerentes y Consultores del listado de los bancos incorporados para el sistema de venta. Dicha instrumental no fue impugnada por la parte demandada, por lo que a tenor del artículo 78 de la Ley adjetiva laboral, se les otorga pleno valor.

En otro orden, observa la Sala de la declaración de las ciudadanas Z.G., Z.T., Isvelis Vilchez, y A.C., que la ciudadana Z.G., manifestó que conocía a la ciudadana M.A.M.M., porque ingresó a la empresa Kitchen Fair como “Consultora de ventas” o vendedora; que en esa oportunidad la demandante dirigía su desempeño de ventas; que -al igual que la demandante- ganaba un porcentaje por ventas el cual del veinticinco por ciento (25%) por las ventas de contado y del veinte por ciento (20%) por las ventas a crédito, cantidad depositada por la empresa en una cuenta que aperturó la empresa -que aún mantiene-; que no dejaba de cobrar si el cliente no cancelaba porque ella vendía y otra persona cobraba, que a ella nunca le dejaron de pagar; que podía ascender por ventas, que no podía explicar la escala de ascenso porque estuvo sólo un año en la empresa.

En relación a las repreguntas formuladas, la testigo manifestó que la primera vez que vio el stand o sitio de ventas de los productos Kitchen Fair fue en la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia, sitio en el cual trabaja; que trabajaba para ambas empresas, y eso fue aceptado por la demandada; que cuando accedió a ser vendedora le dieron su material de trabajo y la demandante siempre la supervisó, que la asesoría y el entrenamiento lo recibió de la señora M.A.M.M., que la asesoría consistía “en explicarle a los vendedores como ganarse al cliente, demostrar la calidad del producto que se está ofreciendo”, que ella siempre le daba instrucciones, que se veían semanalmente los lunes en la sede de Kitchen Fair y luego realizaban las visitas pautadas en el lugar acordado; que en el tiempo que la demandante se ausentó de Venezuela, no recibió ninguna supervisión; que cuando la señora M.A.M.M. regresó, ella la empezó a supervisarla nuevamente; que la empresa Kitchen Fair era atendida directamente por la demandante y si ésta no estaba “no la atendía nadie”.

Con relación a la testimonial de la ciudadana Z.T., se observa que la misma manifestó que conoció a la ciudadana M.A.M.M., porque también trabajó como vendedora o “Consultora de Ventas” de la empresa Kitchen Fair, que la demandante era quien la asesoraba y le “planificaba el trabajo”; que a la demandante le pagaban comisiones como vendedora y directora, que los “contratos de venta” y “solicitudes de compra” que realizaban con ocasión de la venta de los productos Kitchen Fair debían entregarlos a la Sra. Matos Montiel; que todos los lunes y cada fin de mes debían asistir a la sede de Kitchen Fair para el cierre del mes, que los días lunes se le informaba si los productos habían cambiado de precio, que los productos eran propiedad de la empresa, que ésta fijaba los precios, que eran atendidos en la empresa por la demandante, que la demandante les decía qué sitios podían visitar, dónde, cómo; que les dictaba talleres de cómo atender al cliente; cómo hacer toques de puerta para formar un stand en cualquier parte; que podía vender donde quisiera pero bajo supervisión de la ciudadana M.A.M.M.; por cuanto se presentaba en el sitio en que estaban ofreciendo los productos; que la empresa cancelaba la papelería y los materiales de trabajo, que cada vendedor sufragaba los gastos -transporte y teléfono- para poder realizar sus ventas, que ganaba un porcentaje por ventas del veinticinco por ciento (25%) por las ventas de contado y del veinte por ciento (20%) por las ventas a crédito, cantidad pagada por la empresa mediante cheque, que Kitchen Fair no entregó carteras de clientes, empero, la demandante organizaba el trabajo y las asesoraba dónde iban a ir a ofrecer el producto; y que se retiró en octubre de 2001, que en el año 2007 la llamaron para que entrara de nuevo a la compañía, que habían otros planes de venta, formas de pago y ventas.

Referente a la testimonial de la ciudadana A.C., observa la Sala señaló que conoció a la ciudadana M.A.M.M., cuando ingresó como “Consultora de ventas” o vendedora de Kitchen Fair, que la demandante coordinaba y asesoraba a vendedoras y directoras de la empresa, por lo que la compañía le pagada otros beneficios derivados de su condición de coordinadora; que ella terminó su relación laboral en el año 2001; que todos los lunes debía acudir a la empresa y cada mes para recibir sus premios, que era atendida por la señora Matos Montiel, quien les daba instrucciones de cómo abordar al cliente, demostración del producto, que nunca presenció que la demandante despidiera a alguien en nombre de la empresa por no cumplir las metas de ventas, que los vendedores ascendían de acuerdo a su crecimiento, y que como vendedora la supervisaba y le planificaban el trabajo; que como vendedora vendía donde ella quisiera, que ganaba un porcentaje por ventas del veinticinco por ciento (25%) por las ventas de contado y del veinte por ciento (20%) por las ventas a crédito, cantidad pagada por la empresa mediante cheque.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana Isvelis Vilchez se indica que incompareció al acto de la audiencia oral y pública de juicio, por tanto, no tiene materia que valorar. Así se decide.

De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las reglas de la sana crítica, se aprecian las precitadas testimoniales, de cuyas deposiciones se evidencia que la ciudadana M.A.M.M., asesoraba directamente a las vendedoras, que planificaba y coordinaba el trabajo, que las atendía los días lunes de cada semana en la sede de empresa Kitchen Fair para obtener las “solicitudes de compra”, que cada vendedor sufragaba los gastos en que incurriera para realizar la venta del producto, tales como, transporte, teléfono, etc., que los productos eran propiedad de la empresa Kitchen Fair, C.A., que ésta era quien fijaba los precios, que la empresa no entrega una cartera de clientes sino que las vendedoras se valían del asesoramiento dado por la demandante M.A.M.M. para ofertar sus productos; que la empresa les pagaba sus comisiones mediante depósito en cuentas bancarias y cheques y que los vendedores ascendían de acuerdo a su crecimiento de ventas. Así se establece.

Respecto a la naturaleza laboral de las estructuras organizacionales desarrolladas mediante red de crecimiento multinivel, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 865 del 28 de mayo de 2009 (caso: J.E.B.G. contra Forever Living Products Venezuela, C.A. y otro), estableció el carácter mercantil del vínculo por cuanto, los términos en que se efectuó la promoción, distribución y venta -no exclusiva- de los productos, obligaban a cada nuevo “distribuidor independiente captado” a establecer con sus propios recursos, su propia organización -redes multinivel- de promoción, distribución y venta de los productos; y las ganancias dependían de la habilidad comercial del “productor independiente” y la utilidad era la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta -reventa-.

Ahora bien, en este caso concreto, advierte esta Sala de Casación Social Especial, que al margen de las modalidades pactadas por las partes para obtener la comisión por las ventas realizadas, esto es, ganancias por ventas directas e indirectas y los diferentes escalafones a ocupar previstos en el diseño organizacional estructurado por la empresa Kitchen Fair; de las preguntas formuladas a las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria y del cúmulo probatorio valorado ut supra, se colige que la ciudadana M.A.M.M., ingresó a trabajar a la empresa en fecha 16 de abril de 1999 -fecha de constitución de la demandada-; que dentro de sus funciones estaba coordinar, asesorar y entrenar al personal reclutado por los vendedores independientes, que indicaba qué sitios visitar para ofrecer los productos; que supervisaba al personal en los sitios de venta; que la ciudadana M.A.M.M. fungía para los vendedores independientes como representante del patrono, puesto que a ella era a quien le entregaban las “solicitudes de compra” en la reunión semanal celebrada en la sede Kitchen Fair, por tanto, es allí donde emerge la ajenidad como elemento diferenciador de la relación laboral con el carácter mercantil del contrato de comisión, puesto que la empresa Kitchen Fair, hizo suyo el esfuerzo desplegado por la precitada ciudadana, máxime cuando en la dinámica de reclutamiento de vendedores la empresa les impartía un entrenamiento para las ventas, en este caso, -según se desprende de las testimoniales-, efectuado por la ciudadana M.A.M.M., con el fin de facilitar a los “Consultores” el acceso a las ventas de los productos Kitchen Fair y posteriormente la suscripción del contrato; asimismo, quedó establecido en la audiencia que la actora anualmente disfrutó de las vacaciones colectivas otorgadas por la empresa y de viajes de placer con destino nacional e internacional sufragados por la demandada.

En este mismo orden, observó la Sala que aparte de las funciones de supervisión y capacitación de personal desplegadas por la ciudadana M.A.M.M. para Kitchen Fair de Venezuela, C.A., también se observa que coetanéamente realizó ventas de los productos propiedad de la demandada, que una vez efectuado el pago inicial del producto a favor de los clientes y celebrado el “contrato de ventas” las cuotas restantes eran cobradas directamente por la empresa a través de cuentas o tarjetas de crédito domiciliadas por el cliente para efectuar sus pagos; y en caso de que el producto presentare un defecto de fábrica, la demandada Kitchen Fair de Venezuela, C.A., cubría la garantía, lo cual se traduce en que el resultado favorable o adverso de la gestión de venta efectuada por la precitada ciudadana recaía en cabeza de la demandada sin que la trabajadora se viera afectada.

Bajo este contexto probatorio, colige esta Sala que la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A., incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la ciudadana M.A.M.M., por tanto, debe declarar esta Sala que el vínculo que unió a las partes es de naturaleza laboral. Así se establece.

En sujeción a lo expuesto, advierte la Sala que la sentencia recurrida está incursa en el vicio de infracción de ley que le imputa la formalización.

Ahora bien, dada la procedencia de la precedente delación, se hace innecesario el conocimiento del resto de las denuncias formuladas en el escrito recursivo. En consecuencia, se declara con lugar el recurso, se anula el fallo recurrido y pasa esta Sala a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Sostiene la ciudadana M.A.M.M., que comenzó a prestar sus servicios personales el 16 de abril de 1999, que inicialmente se desempeñó en el cargo de “consultora de ventas”, esto es, vendedora de artículos para el hogar, especialmente, baterías de ollas de cocina de la marca Kitchen Fair, recibiendo como remuneración de sus servicios una comisión mensual equivalente al veinticinco por ciento (25%) sobre las ventas realizadas de contado y de un veinte por ciento (20%) sobre las ventas facturadas a crédito.

Refiere que en el mes de julio de 1999, cuando apenas había cumplido tres (3) meses de prestación de sus servicios como “consultora de ventas” fue ascendida al cargo de “Gerente de Ventas”. Agrega, que dicho cargo, implicaba la supervisión y coordinación de un equipo de cinco (05) “consultores de ventas” y el pago adicional a su remuneración como “Gerente de Ventas” y las ventas directas que efectuara, de una comisión especial equivalente al dos punto veinticuatro por ciento (2,24 %) de las ventas efectuadas por “los consultores de ventas” a su cargo, más una comisión del uno punto setenta y nueve por ciento (1,79%) sobre las ventas totales facturadas por el equipo de consultores de ventas que coordinaba, incluyendo sus ventas directas.

Señala que a partir del 1º de diciembre de 1999, fue promovida al cargo de “Directora de Ventas”, con la responsabilidad de coordinar y supervisar una unidad de ventas, integrada por dos (02) Gerentes de Ventas y sus respectivos consultores y vendedores directos o indirectos, percibiendo adicionalmente a las comisiones mencionadas, una comisión accesoria equivalente al cero punto ochenta y nueve por ciento (0.89%) sobre las ventas totales de su unidad.

Refiere que en el mes de noviembre de 2000, fue designada “Directora Ejecutiva de Ventas” cuya responsabilidad era la supervisión y coordinación de por lo menos, cuatro (04) Gerentes de Ventas y sus respectivos equipos, recibiendo además de todas las comisiones indicadas para los gerentes de ventas, una comisión del dos punto veinticuatro por ciento (2.24%) sobre el monto por ventas facturados por las unidades que tuviese a su cargo. Agrega, que además de las referidas comisiones, se le asignó por concepto de “ajustes por desempeño” una cantidad fija de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) mensuales, suma que fue incrementada el 1º de octubre de 2006 a tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) mensuales.

Arguye, que en fecha 12 de abril de 2007, al verificar la remuneración correspondiente al mes de marzo, se percató que la misma le había sido reducida a dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) y que “faltaba” la comisión del dos punto veinticuatro por ciento (2,24%) que le correspondía por las ventas totales a su cargo en su condición de “Directora Ejecutiva”.

Sostiene que tal actuación por parte de la empresa, se tradujo en un traslado a un puesto de inferior jerarquía y una desmejora salarial de mas de seis millones de bolívares mensuales (Bs. 6000.000,00), circunstancias que a la luz de lo previsto en los literales b) y c) del parágrafo primero del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye una causal de despido indirecto, motivo por el cual en fecha 11 de mayo de 2007, procedió a retirarse justificadamente de la empresa.

Sobre las base de las precitadas consideraciones, procede a reclamar el pago de: a) domingos y días feriados transcurridos durante la vigencia del vínculo laboral (abril de 1999 a mayo de 2007): por un monto de ochenta y dos millones doscientos noventa y un mil trescientos noventa y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 82.291.396,72); b) indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; equivalentes a ciento treinta y siete millones doscientos sesenta y tres mil doscientos noventa y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 137.263.297,50); c) vacaciones vencidas y bonos vacacionales vencidos (art. 215 y 223 LOT): estimados en la suma de: ciento sesenta y seis millones veintitrés mil doscientos veintiséis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 166.023.226,50); d) utilidades vencidas y fraccionadas: dejadas de percibir durante el discurrir del vínculo, calculadas a razón de cuatro (4) meses de salarios por cada ejercicio fiscal, para un total de doscientos treinta y ocho millones doscientos diez mil seiscientos sesenta y nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 238.210.669,25); e) prestación de antigüedad (art. 108 LOT): estimados en ciento treinta y cuatro millones diez mil quince bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 134.010.015,67); f) incidencia de utilidades en la prestación de antigüedad: por un monto de cuarenta y ocho millones setecientos diecisiete mil trescientos doce bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 48.717.312,82). La sumatoria de las cantidades demandadas arriba a ochocientos once millones quinientos quince mil novecientos dieciocho bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.811.515.918,46), estimación de la demanda.

Contestación de la demanda:

Negó y rechazó la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio, los cargos aducidos por la parte actora en el escrito libelar; asimismo, negó y rechazó las remuneraciones (quantum de las comisiones) alegadas conforme a su labor desempeñada y las percibidas por concepto de ventas indirectas, con fundamento en que la ciudadana M.A.M.M., prestó sus servicios por cuenta propia -trabajadora independiente- lo cual reputa la naturaleza de la relación como de carácter mercantil.

Negó y rechazó el salario variable alegado, conformado por una parte fija, denominada por la demandante “ajuste por desempeño” y otra variable, conformada por las comisiones por ventas; asimismo, negó y rechazó los días domingos y feriados reclamados, por cuanto el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil.

Negó y rechazó la subordinación, el carácter salarial de las comisiones pagadas, la desmejora en las condiciones de prestación de servicio, esto es la reducción de la bonificación de “ajuste por desempeño” que, a decir de la parte actora, constituye una causal de despido indirecto, motivo por el cual se retiró justificadamente de la empresa en fecha 11 de mayo de 2007.

Negó y rechazó cada uno de los conceptos demandados y la estimación de la demanda.

En otro orden, con fundamento en el carácter mercantil del vínculo que le unió con la ciudadana M.A.M.M., señaló la parte demandada, en un capítulo denominado “La Verdad de Los hechos”, las modalidades contractuales que regularon el servicio prestado.

En tal sentido, señala que Kitchen Fair de Venezuela, C.A., se constituyó legalmente en 1999, cuyo objeto social en principio, consistía en la “venta de baterías de ollas” de la citada marca, después amplio el rubro a la venta de purificadores de agua marca “Stefani”; señala, que dado el objeto comercial requería del auxilio de vendedores, por lo que procedió, a diseñar una estructura organizativa para sus vendedores independientes, toda vez que estos, contado con sus propios elementos de trabajo -medios de transporte, medios de comunicación- realizaban la venta de los productos en el horario de su conveniencia; no obstante su ingresos mensuales no sólo quedaban limitados a las ventas de los productos, sino que a través de esta novedosa forma de organización podían escalar posiciones y obtener mayores ingresos, siempre que durante su permanencia como vendedor reclutaran a otros vendedores, y estos a su vez, a otros vendedores formando así una “Unidad” o un “Grupo”.

Ahora bien, en dicha estructura organizativa, se estableció una clasificación para los vendedores independientes, es por ello, que en principio, se les denominó “Consultor” al “Vendedor” recién ingresado, hasta tanto no ascendiera a su posición de vendedor. Cuando realizaba su primer ascenso, se le denominaba “Gerente de Ventas”, después de éste, “Director” y el último y definitivo acenso era el de “Director Ejecutivo”.

A partir del año 2006, pese a mantenerse dicha estructura organizativa, por razones de estrategia comercial se hizo un cambio en las denominaciones de los cargos, de tal manera que al vendedor de recién ingreso se le denominó “Consultor Starter”, y luego de realizar ventas por un monto de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) y reclutar a un vendedor, ascendía a “Consultor Premium”; el Gerente pasa a ser “Empresario”, el Director “Empresario Premium” y el Director Ejecutivo “Empresario Ejecutivo”.

Esta estructura organizativa, a su vez se divide en: “equipo”, “unidad” y “grupo”, en tal sentido, describe:

El equipo está integrado por cinco (5) consultores starter o Premiun, y liderado por un Empresario.

La unidad está integrada por tres (3) equipos y tres (3) empresarios que lidera cada equipo, incluyendo al empresario Premium que lidera a la unidad y también a su equipo, integrado por los Consultores que haya reclutado.

El grupo está integrado por cinco (5) equipos y cinco (5) empresarios que lideran cada equipo, incluyendo al empresario que lidera a todo el grupo y al equipo, integrado por los consultores que haya reclutado.

Sobre la base de dicha estructura organizativa, afirma que cuando una persona manifiesta su deseo de pertenecer a la gran familia Kitchen Fair, se le advierte que el carácter del vínculo es mercantil, en primer lugar, porque puede trabajar para otra empresa, incluso en su tiempo de descanso ofrecer los productos, toda vez que no está obligado a cumplir horario para Kitchen Fair; que sus ingresos dependen de las ventas realizadas; que debe sufragar los gastos que le ocasiona la venta de los productos, entre ellos, traslados, medios de comunicación, y que cada vendedor capta su cartera de clientes y escoge las zonas para que ofrecer los productos; finalmente se les imparte un entrenamiento -que les permita el acceso y venta a “eventuales compradores”- que incluye las “bondades” de los productos y su reputación en el mercado y posteriormente la firma del contrato con Kitchen Fair, contentivo de las modalidades en las que se va a realizar la venta de los productos.

Determinado lo anterior, señala la demandada que el “Consultor Startet” debe cumplir con una meta de venta mínima de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), para una contraprestación -comisión- del quince por ciento (15%) sobre las ventas a crédito y del veinte por ciento (20%) sobre las ventas de contado. Adicionalmente, el “Consultor” que acompañe a otro “Consultor” y lo ayude en la venta de los productos podrá percibir un cinco por ciento (5%) de comisión una vez que se concrete la venta.

Del mismo modo, todo “Consultor” por cada vendedor que logre reclutar, vale decir, que presente ante la empresa y celebre contrato, recibirá una comisión de patrocinaje personal equivalente al dos punto veinticuatro por ciento (2.24) de las ventas que mensualmente logre realizar el vendedor reclutado. Finalmente cuando el “Consultor Startet” acumule diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) en venta y haya incorporado un vendedor, pasará al nivel de “Consultor Premium” anteriormente denominado “Gerente”.

Ahora bien, el “Consultor Premium”, percibe comisión por ventas personales, del veinte por ciento (20%) sobre las ventas a crédito y del veinticinco por ciento (25%) sobre las ventas de contado; asimismo, el “Consultor Premium” que acompañe a otro “Consultor” y lo ayude en la venta de los productos podrá percibir un cinco por ciento (5%) de comisión una vez que se concrete la venta, y por cada vendedor que logre reclutar y celebre contrato recibirá una comisión de patrocinaje personal equivalente al dos punto veinticuatro por ciento (2.24%) de las ventas que mensualmente logre realizar el vendedor reclutado.

Ahora bien, el “Consultor Premium” pasa a ser “Empresario” si durante dos (2) meses consecutivos cumple con los siguientes requisitos: a) recluta a cinco (5) personas o más que ingresan y se mantienen como “Consultores Startet” y venden de manera personal mas de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00); b) el equipo del cual forma parte vende mas de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), en consecuencia, el “Empresario” recibirá el mismo tipo de comisiones que el “Consultor Premium”, pero además recibe una comisión mensual por las ventas que realicen todos los miembros del equipo del cual forma parte y por sus ventas personales equivalente a un punto setenta y nueve por ciento (1.79%), y una ganancia por meta mensual, utilizando como base de cálculo el total de ventas mensuales celebradas por el equipo del cual forma parte, según la siguiente tabla:

METAS GANANCIA por meta mensual
Bs.20.000.000,00 Bs.600.000,00
Bs.25.000.000,00 Bs.750.000,00
Bs.30.000.000,00 Bs.900.000,00
Bs.35.000.000,00 Bs.1.050.000,00
Bs.40.000.000,00 Bs 1.200.000,00
Bs.45.000.000,00 Bs.1.350.000,00
Bs.50.000.000,00 Bs.1.500.000,00
Bs.55.000.000,00 Bs.1.650.000,00
Bs.60.000.000,00 Bs.1.800.000,00

No obstante, para mantenerse el “Empresario” en dicha categoría debe vigilar que en el equipo del cual forma parte se mantengan cinco (5) “Consultores” reclutados por él, sus ventas personales mensuales no pueden ser inferiores a dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), por lo que de no mantenerse estos requisitos en el período de tres (3) meses consecutivos, el “Empresario” bajaría a la categoría de “Consultor Premium” y sus comisiones se reducirían a dicha categoría.

Por su parte, el “Empresario” puede ascender a la categoría de “Empresario Premium” -anteriormente denominado Director-, pero debe cumplir durante tres (3) meses consecutivos los siguientes requisitos: a) que promueva dos (2) “Empresarios” uno por cada equipo; b) efectuar ventas personales mensuales por el orden de dos millones de bolívares mensuales (Bs. 2.000.000,00); c) que el equipo que lidera venda treinta millones de bolívares mensuales (Bs. 30.000.000,00) o más; d) que mantenga ocho (8) “Consultores Starte” o “Premium” -en el equipo que lidera- de los cuales cinco (5) deben ser reclutados por el “Empresario Premium”; e) y que la unidad de la cual forma parte mantenga ventas mensuales por mas de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00).

Adicionalmente, el “Empresario Premium” mantiene sus ingresos por comisión por ventas personales que venía recibiendo como “Consultor Premium” y como “Empresario” percibe el pago del dos punto veinticuatro por ciento (2.24%) de comisión por patrocinaje de uno punto setenta y nueve por ciento (1.79%), y adicionalmente recibe una comisión del cero punto ochenta y nueve por ciento (0.89%) por las ventas realizadas por la unidad de la cual forma parte y lidera, y recibe una ganancia mensual de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) por las ventas realizadas por la unidad, siempre que los empresarios que integran dicha unidad mantengan ventas mensuales superiores a treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00) y de manera grupal ventas mensuales superiores a cien millones de bolívares mensuales (Bs. 100.000.000,00). De igual manera, puede perder la condición de “Empresario Premium” cuando incumpla con los requisitos señalados anteriormente.

Ahora bien, el “empresario Premium” puede ascender a “Empresario Ejecutivo” -anteriormente denominado Director Ejecutivo- cuando cumpla los siguientes requisitos: a) que haya sido “empresario Premium” en un período de tres (3) meses consecutivos; b) que haya promovido y mantenga cuatro (4) empresarios directos de su equipo; c) que su equipo mantenga ventas equivalentes a treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00); d) que mantenga un mínimo de ocho (8) “Consultores Startet” o “Premium” en su equipo de los cuales cinco (5) hayan sido reclutados por el “Empresario Ejecutivo”; e) que su equipo tenga ventas mensuales de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00).

El “Empresario Ejecutivo” continuará percibiendo las comisiones recibidas como “Consultor Premium, Empresario y Empresario Premium”, como también una ganancia por la actividad de grupo calculada sobre la base de las ventas mensuales realizadas por el equipo y grupo que lidera, determinada de la siguiente manera:

Ventas de la Unidad Ventas del grupo GANANCIA por meta mensual
Bs.35.000.000,00 Bs.150.000.000,00 Bs.2.500.000,00
Bs.35.000.000,00 Bs.200.000.000,00 Bs.3.000.000,00

Para decidir, la Sala observa:

Constituye criterio reiterado de la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Ahora bien, en el presente caso, la parte demandada negó la existencia de una relación jurídica de tipo laboral con la parte accionante, invocando que la parte demandante era una vendedora independiente, por tanto, surge a favor de la parte actora la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre el particular, esto es, lo relativo a la naturaleza laboral del vínculo, se reproduce la motivación dada en el recurso de casación declarado con lugar a favor de la parte actora. Así se decide.

Establecido lo anterior, debe esta Sala pronunciarse sobre los conceptos demandados, y la distribución de la carga de la prueba respecto al fondo de lo debatido.

En sujeción a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advierte esta Sala que corresponde a la parte actora demostrar la procedencia de las acreencias extraordinarias demandadas, esto es, días domingos y feriados; el retiro justificado y el pago de las utilidades en base a ciento veinte (120) días; asimismo, corresponde a la demandada demostrar el salario percibido por la trabajadora durante el discurrir del vínculo laboral y el pago de los conceptos prestacionales demandados.

En este orden, observa esta Sala que la ciudadana M.A.M.M., demandó el pago de: a) domingos y días feriados transcurridos durante la vigencia del vínculo laboral (abril de 1999 a mayo de 2007; b) indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) vacaciones vencidas y bonos vacacionales vencidos (art. 215 y 223 LOT; d) utilidades vencidas y fraccionadas: dejadas de percibir durante el discurrir del vínculo, calculadas a razón de cuatro (4) meses de salario por cada ejercicio fiscal; e) prestación de antigüedad (art. 108 LOT); f) incidencia de utilidades en la prestación de antigüedad.

Ahora bien, debe esta Sala pronunciarse como punto previo, lo relativo a la base salarial percibida por la trabajadora, durante el discurrir del vínculo de trabajo.

En tal sentido, cursa a los folios 56 al 81 (1º pieza) impresiones electrónicas -realizadas en papelería de la empresa- contentivas de la relación de pago de comisiones percibidas por la ciudadana M.A.M.M., en su condición de Directora Ejecutiva, en los meses de abril a diciembre de 2005; de enero a diciembre de 2006 y de enero a marzo de 2007. Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada; no obstante, carecen de firma para establecer la autoría del instrumento, en razón de ello no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que la sociedad mercantil demandada en su escrito de contestación de la demanda, detalló las remuneraciones percibidas por los vendedores de su empresa, las cuales variaban de acuerdo a la jerarquía que ocupare el vendedor dentro de la estructura organizativa diseñada, remuneraciones que coinciden con las alegadas en el escrito libelar, esto es, para el período compendio de abril a junio de 1999, la trabajadora percibió una comisión mensual equivalente al veinticinco por ciento (25%) sobre las ventas realizadas de contado y de un veinte por ciento (20%) sobre las ventas facturadas a crédito -para el período comprendido de abril a junio de 1999-; para el período de julio a noviembre de 1999, percibió las referidas comisiones mas una comisión especial equivalente al dos punto veinticuatro por ciento (2,24 %) de las ventas efectuadas por “los consultores de ventas” a su cargo, más una comisión del uno punto setenta y nueve por ciento (1,79%) sobre las ventas totales facturadas por el equipo de consultores de ventas que coordinaba; para el período de diciembre de 1999 a noviembre de 2000, percibió adicionalmente a las comisiones mencionadas, una comisión accesoria equivalente al cero punto ochenta y nueve por ciento (0.89%) sobre las ventas totales de su unidad; para el período de noviembre de 2000 a mayo de 2007, percibió además de todas las comisiones indicadas para los gerentes de ventas, una comisión del dos punto veinticuatro por ciento (2.24%) sobre el monto por ventas facturados por las unidades que tuviese a su cargo y una ganancia por la actividad de grupo calculada sobre la base de las ventas mensuales realizadas por el equipo y grupo que lidera, que puede variar entre dos millones quinientos mil bolívares mensuales (Bs. 2.500.000,000) si las ventas de la unidad superan los treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00) y las del grupo superan las ventas de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00); y de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), siempre que las ventas de la unidad superen los treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00) y las del grupo superen las ventas de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00). Así se establece.

Determinada la base salarial, procede esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos -en el orden- peticionado:

  1. Días domingos y feriados: constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que dichas acreencias exceden de los términos de la jornada ordinaria de trabajo, por tanto, corresponde la carga de la prueba a la parte actora.

    Del escudriñamiento de las actas procesales, observa la Sala que la parte incumplió con su carga probatoria, por lo que resulta improcedente ordenar el pago de dichos conceptos. Así se decide.

  2. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la parte actora no demostró que la sociedad mercantil demandada incurrió en alguna conducta que pueda catalogarse como causa del despido indirecto a efectos de sustentar el retiro justificado alegado, en consecuencia, el retiro de la trabajadora debe ser reputado como injustificado, por tanto, no resulta procedente ordenar el pago de las indemnizaciones reclamadas. Así se decide.

  3. Vacaciones vencidas y bonos vacacionales vencidos: se declara improcedente dicho concepto, en virtud de que la parte actora reconoció en la Audiencia, Oral, Pública y contradictoria del recurso de casación, haber disfrutado de las vacaciones colectivas que otorgaba la empresa y de viajes de placer con destino nacional e internacional sufragados por la empresa. Así se establece.

  4. Utilidades vencidas y fraccionadas: calculadas a razón de cuatro (4) meses de salario por cada ejercicio fiscal.

    En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores -el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

    En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite. Véase sentencia Nº 314 de fecha 16 de febrero de 2006 (caso: J.J.A.O. contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A.)

    En sujeción a lo expuesto, advierte esta Sala que la ciudadana M.A.M.M., incumplió con su carga probatoria de demostrar que la empresa obtuvo en cada ejercicio anual beneficios líquidos repartibles que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 de la Ley orgánica del Trabajo, generasen a su favor el pago de dicho concepto conforme al límite máximo establecido en el artículo 174 eiusdem.

    En sujeción a lo expuesto, advierte esta Sala que por concepto de utilidades corresponde a la trabajadora M.A.M.M., el equivalente a quince (15) días de salario por cada ejercicio fiscal vencido, esto es, ejercicios 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Asimismo, señala esta Sala que sobre tal base debe efectuarse el cálculo y pago de las utilidades fraccionadas correspondientes a los ejercicios fiscales 1999 -16 de abril fecha de ingreso- y 2007- 11 de mayo fecha de egreso-.

    Lo anterior, en términos exponenciales:

    Período fiscal Número de días por concepto de utilidad
    1999 10 días
    2000 15 días
    2001 15 días
    2002 15 días
    2003 15 días
    2004 15 días
    2005 15 días
    2006 15 días
    2007 6.25
    TOTAL 121,25 días

    La sumatoria de los días ordenados a pagar por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas, arriba a ciento veintiún días con veinticinco, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, en aplicación del artículo 179 de la ley Orgánica del Trabajo, deberá emplear el salario promedio del año percibido por la trabajadora en el respectivo ejercicio fiscal, por tanto debe la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A., exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario conformado por las comisiones percibidas por ventas directas- porcentajes por ventas de contado y a crédito- ventas indirectas -porcentajes por las personas a su cargo-, y ganancias por metas en los términos referidos en la motiva. Así se establece.

  5. Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor de la trabajadora el referido concepto a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio, tomando como fecha de ingreso el 16 de abril de 1999 y fecha de egreso el 11 de mayo de 2007.

    Lo anterior, se traduce en:

    Concepto Período Número de días
    Prestación de Antiguedad 16/04/1999 al 15/04/2000 45 días
    Prestación de Antiguedad 16/04/2000 al 15/04/2001 62días
    Prestación de Antiguedad 16/04/2001 al 15/04/2002 64 días
    Prestación de antigüedad 16/04/2002 al 15/04/2003 66 días
    Prestación de antigüedad 16/04/2003 al 15/04/2004 68 días
    Prestación de antigüedad 16/04/2004 al 15/04/2005 70 días
    Prestación de antigüedad 16/04/2005 al 15/04/2006 72 días
    Prestación de antigüedad 16/04/2006 al 11/05/2007 74 días

    El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario variable mensual que percibió la trabajadora, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades a efectos de conformar el salario integral-, lo cual fija esta Sala en los términos de los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año -bono vacacional-, y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades.

    Lo anterior, en términos gráficos, se expresa:

    Concepto Número de días Bono vacacional Utilidades
    Prestación de Antigüedad 45 días 7 15
    Prestación de Antigüedad 62 días 8 15
    Prestación de Antigüedad 64 días 9 15
    Prestación de Antigüedad 66 días 10 15
    Prestación de Antigüedad 68 días 11 15
    Prestación de Antigüedad 70 días 12 15
    Prestación de Antigüedad 72 días 13 15
    Prestación de Antigüedad 74 días 14 15

    Para el cálculo de los días ordenados a pagar por concepto de prestación de antigüedad, deberá la sociedad mercantil Kitchen Fair de Venezuela, C.A., exhibir los libros de contabilidad a los fines de determinar los salarios variables mensualmente percibidos por la trabajadora -en los términos expresados en la motiva- en los meses de agosto de 1999 -mes en que nace el derecho al depósito de la prestación de antigüedad- a mayo de 2007 -fecha de terminación del vínculo laboral-, y establecer su quantum conforme a los días ordenados en el presente fallo. Así se establece.

  6. Incidencia de utilidades en la prestación de antigüedad: advierte la Sala que la incidencias de las utilidades forman parte del salario integral mensual a efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, tal como fue ordenado precedentemente; no obstante, dicha incidencia no pueden ser demandada en forma autónoma, por no estar previsto en nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, se declara improcedente dicho pedimento. Así se establece.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral -11 de mayo de 2007- hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    Asimismo, se ordena el pago de intereses de mora por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es el 11 de mayo de 2007, hasta la oportunidad efectiva del pago. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    Asimismo, se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral -11 de mayo de 2007- hasta la oportunidad del pago efectivo; y de las utilidades vencidas y fraccionadas desde la fecha de la notificación de la demandada -25 de junio de 2007- hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales correspondientes a los ejercicios fiscales, 2007, 2008 y 2009. Así se decide.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante M.A.M.M., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 12 de junio de 2008; 2) ANULA el fallo recurrido; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

    Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que sea remitido al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remítase copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior de origen.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1°) día del mes de julio de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    Presidenta de la Sala, y Ponente _________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
    Primer Conjuez Principal, ________________________ J.R. TORRES Segunda Conjuez Principal, _________________________________ E.E. SALAS MORENO
    Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

    R.C. Nº AA60-S-2008-001478

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,