Sentencia nº RC.00848 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 10 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2008
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:07-163
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2007-000163

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por indemnización de daños y perjuicios, materiales, emergentes, morales y lucro cesante, derivados de hecho ilícito por accidente de tránsito, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, por los ciudadanos A.A. y J.Y.R.D.A., en representación de su menor hijo J.C.A.R., y como representantes de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle Arenas Rengifo, Y.C.A.R. y R.A.R.; GREGOMAR J.C.V., en representación de su menor hija GREIMAR B.C.A., causahabiente de la de cujus R.A.R.; A.E.G., en representación de sus menores hijos E.J.G.A. y G.A.G.A., causahabientes de la de cujus Y.C.A.R.; M.M., en representación de su menor hija YERLIS M.M.M., causahabiente del de cujus C.V.M.; M.D.C.G.G., en representación de sus menores hijas J.D.M.G. y YENIREE CARLEYDY M.G., causahabientes del de cujus C.V.M.; representados judicialmente por los profesionales del derecho Z.C.A.M., L.A.R. y E.B.G.C., contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., patrocinada judicialmente por los abogados M.M., J.J.G.M., y S.R.Y.R., y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., representada judicialmente por los abogados A.R.F.D.A., J.A.A., y E.P.V.. En cuanto al ciudadano E.D.J.C.G., inicialmente fue demandado, pero con posterioridad en fecha 22 de noviembre de 2004, se desistió de la acción y el procedimiento incoado en su contra, y dicho desistimiento se homologó en la misma fecha. El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 1º de diciembre de 2006, dictó sentencia declarando lo siguiente: “...PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción de Reclamación de Daños Derivados en Accidente de Tránsito, intentado por la parte actora Ciudadanos GREGOMAR J.C.V., A.E.G., M.M. y M.D.C.G.G., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.308.190, V-3.615.868, V-15.742.174, V-10.498.357, V-9.418.716 y V-9.437.349, con domicilio en el Municipio San J. deG. delE.G., en representación de los hijos de los occisos: JERLIS MEDELEIN M.M.; J.D.M.G.; YENEREE CARLEYDIS M.G.; GREIMAR B.C.A.; E.J. y G.A.G.A.. Se condena a la co-accionada SEGUROS MERCANTIL, al pago a favor de las seis (6) herederas antes mencionadas de la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs.4.980.057,71), a cada una, producto de dividir el monto de la cobertura, previa exclusión de los pagos efectuados a la victima J.C.A.R.. Se condena a la co-accionada SERVIQUIM C.A., al pago a favor de las Ciudadanas YERLIS M.M.M.; J.D.M.G.; YENIREE CARLEYDIS M.G., debidamente representada la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,00), por el daño material sufrido por el vehículo propiedad de su difunto padre y la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.200.000.000,00), por daño moral, previa deducción del monto cancelado a cada una de ellas por la aseguradora. De la misma manera se condena a la co-accionada SERVIQUIM C.A., al pago a favor de la Ciudadana GREIMAR B.C., debidamente representada, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00), por concepto de lucro cesante dejado de percibir con ocasión de la muerte de su madre y la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,00), por concepto de daño moral, previa deducción del monto cancelado por la Aseguradora. De la misma manera se condena a la co-accionada SERVIQUIM C.A. al pago a favor de los Ciudadanos E.J. y G.A.G.A. de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.220.000.000,00), por concepto de daño moral, previa deducción del monto cancelado por la Aseguradora. Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de la recurrida, (sic) emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 27 de Julio del año 2.006. Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones intentadas por las co-accionadas, y así se decide. SEGUNDO: Por cuanto no existe vencimiento total no hay expresas condenatorias de las COSTAS del recurso y así se establece...”.

Contra la citada sentencia, y su aclaratoria de fecha 16 de enero de 2007, las sociedades mercantiles demandadas anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos y formalizados. Hubo impugnación y replica. No hubo contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso, y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PRIMER PUNTO PREVIO

Del libelo de la demanda se desprende, que la parte demandante en este juicio está constituida por varios ciudadanos adultos y varios menores de edad, ante lo cual se observa:

La competencia por la materia constituye materia de orden público y no puede ser prorrogada, así lo a establecido esta Sala, entre otras decisiones en su fallo Nº 311, del 2 de julio de 1987, expediente Nº 85-275, caso R.A.T. contra C.P. y A.P., que ratifica sentencia del 15 de marzo de 1973, doctrina que en esta oportunidad se ratifica y que dispuso:

...[e]s doctrina del Alto Tribunal de la República que la incompetencia en razón de la materia puede ser planteada por primera vez en casación, sin necesidad de hacerlo antes en instancia, por tratarse de que por ser su fijación de orden público, las partes pueden plantearla en cualquier momento del juicio, inclusive en casación, así como que los Jueces pueden también dirimir de oficio sobre la misma. Este criterio que ahora se sustenta ha sido acogido por la Sala en otros fallos, entre ellos el 15 de marzo de 1.973.

Por su parte, la Sala, en vista del hecho de que el mismo actor que ahora alega en casación el problema de la incompetencia de los Tribunales Civiles, para conocer de este juicio, presentó la demanda ante éstos y no ante los Agrarios, como ahora reclama, se pasa por alto esta incongruencia, pues en la misma sentencia arriba citada se establece que, por afectar el punto al orden público, la competencia en razón de la materia no puede ser prorrogada. Sí por tal hecho la Sala negara el alegato, se llagaría a aceptar la prorrogabilidad de esta competencia, lo cual por las razones expuestas no puede ser...

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Respecto al concepto de orden público esta Sala, apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-01374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., y ratificada en este fallo, estableció lo siguiente:

“...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…omissis…).

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”. (Resaltado de la sentencia citada de la Sala).

También es de señalar que es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Destacado de la Sala).

De igual forma cabe observar reciente sentencia de esta Sala No RC-367 de fecha 12 de junio de 2008, expediente No 2007-709, donde se señalo lo siguiente:

“...Esta Sala estima oportuno, antes de resolver el recurso de casación anunciado, referirse a la competencia de la Sala para conocer y decidir dicho recurso, por cuanto, en la oportunidad en que fue interpuesta la presente causa la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, era menor de edad.

En este sentido, esta M.J. en decisión N° 969 de fecha 19 de diciembre de 2007, en el juicio seguido por Eglee G.C.A. y Otra contra P.E.H.L. y otra, expediente N° 07-376, dejó sentado lo siguiente:

“…La Sala Plena de este Alto (sic) Tribunal (sic), en decisión N° 33 de fecha 24 de octubre de 2001, caso: B.E.R., estableció que:

...estima la Sala Plena que el conocimiento y decisión del recurso de casación interpuesto por abogada T.C.N.R. corresponde a la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de un asunto de la competencia de la jurisdicción ordinaria y ajeno a la competencia de los Tribunales de Protección del Menor y del Adolescente y, por ende, ajeno también a la competencia de la Sala de Casación Social de este M.T.. Así se decide...

.

Conforme con el criterio anterior, la Sala Plena consideró que el conocimiento y decisión del recurso de casación interpuesto con ocasión de una demanda de naturaleza patrimonial propuesta por niños o adolescentes, correspondía a la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de un asunto de la competencia de la jurisdicción ordinaria y ajeno a la competencia de los Tribunales de Protección del Menor y del Adolescente y, por ende, ajeno también a la competencia de la Sala de Casación Social de este M.T..

Sin embargo, ese criterio fue modificado por esa misma Sala, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: interpuesto por Sucesión Carpo de Monro Cesarina, mediante la cual dejó sentado que:

...esta Sala considera necesario abandonar el criterio establecido en la sentencia Nº 33 del 24 de octubre de 2001, y establecer que en lo adelante los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente serán competentes para conocer de los asuntos de carácter patrimonial, en los que figuren niños, niñas y adolescentes, independientemente del carácter con que éstos actúen. ASÍ SE DECIDE...

.

De tal modo, conforme con el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que a partir del 16 de noviembre de 2006, corresponde conocer a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, los asuntos de carácter patrimonial, en los que figuren niños, niñas y adolescentes, indistintamente del carácter con que éstos actúen. (Subrayado y negrillas de esta Sala)

En el sub iudice, la causa fue admitida el 3 de julio de 1.997, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, evidenciándose de este modo, que para dicha fecha no había sido promulgada la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, por tal motivo, al ventilarse en el presente juicio un asunto de la competencia de la jurisdicción ordinaria, ajena a la competencia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, corresponde a esta Sala de Casación Civil conocer y decidir el recurso de casación anunciado por la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera...” (Destacados del fallo citado)

Ahora bien, en el presente caso, la demanda fue admitida en fecha 24 de septiembre de 2.004, y su reforma fue admitida el 31 de marzo de 2.005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, como se desprende a los folios 98 y 99 de la pieza uno, y folios 2 al 6 de la pieza dos de este expediente, fecha anterior al citado fallo de la Sala Plena, publicado en fecha 16 de noviembre de 2006, y señalado en la sentencia de esta Sala del 12 de junio de 2008, antes citada, con lo cual queda claro que al presente caso, no le es aplicable el nuevo criterio en cuestión. A+sí se declara.

De igual forma, en atención a la decisión antes indicada se concluye, que es criterio de esta Sala, que en todos aquellos casos en que se encuentre discutido el carácter patrimonial, y que además figuren niños, niñas y/o adolescentes, no importando si actúan como demandantes o demandados, corresponde la competencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, siempre y cuando la demanda sea admitida con posterioridad al 16 de noviembre de 2006, fecha en la cual se publico el fallo que fijó el nuevo criterio por parte de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia.

En este caso, aun cuando se discute el carácter patrimonial, siendo varios niños y adultos los integrantes de la parte demandante, no es menos cierto que la demanda fue admitida con anterioridad al nuevo criterio de competencia, y en consecuencia, esto hace que esta Sala sea la competente para conocer del presente recurso, al estar conforme con el criterio anterior, vigente para la fecha de admisión de la demanda y su reforma, que establecía la competencia de la jurisdicción civil ordinaria en los casos que figuraran como demandantes niños, niñas o adolescentes. Así se decide.

Resuelta como punto previo la competencia de esta Sala de Casación Civil, para conocer de este juicio, al ser materia de orden público, se pasa a resolver el segundo punto previo de la siguiente forma:

SEGUNDO PUNTO PREVIO

Ante la Secretaría de esta Sala fue presentado en fecha 6 de marzo de 2.007, a las 12:07 p.m., el escrito de formalización de la parte co-demandada sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., en el que se formularon varias denuncias por defectos de actividad y por infracción de ley. En fecha 14 de marzo de 2007, siendo las 10:01 a.m., fue consignado escrito de formalización de la parte co-demandada sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en la que igualmente formularon varias denuncias por defectos de actividad y por infracción de ley.

La Sala conforme al orden cronológico de presentación de los escritos de formalización establece que: Conocerá primero de las denuncias por defecto de actividad formuladas por la parte co-demandada sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., por haber consignado su escrito con antelación a la otra co-demandada, y seguidamente conocerá de las denuncias por defecto de actividad formuladas por la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., y de no ser procedente alguna de ellas, pasará a examinar las de infracción de ley formuladas por ambos formalizantes, en el orden de presentación de sus escritos, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

FORMALIZACIÓN DE LA CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERVIQUIM C.A.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, por inmotivación.

Por vía de argumentación el formalizante señala:

...En el caso de autos, tenemos que se ha producido una inusual situación, como lo es de la carencia absoluta de motivación en el fallo recurrido, particularmente, en cuanto al daño moral acordado por el Superior en la sentencia recurrida. En efecto, en la sentencia impugnada se puede apreciar que el sentenciador de la Segunda Instan cia no motivó el fallo, incurriendo en el denunciado vicio, en razón de que la decisión recurrida no contiene ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo en lo concerniente al daño moral, por lo que no es posible conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictarla.

En efecto, el incumplimiento por el juzgador de alzada del deber de expresar e la decisión, las razones de hecho y de derecho que lo condujeron al dispositivo del fallo, constituyen requisitos de forma que intrínsecamente debe llenar la sentencia, cuya expresión externa se patentiza cuando el juez para fundamentarla y que ésta sea el resultado de un juicio lógico, manifiesta tanto los motivos de hecho como los de derecho, lo que permite, de conformidad con el criterio sustentado por esta Sala, el control de la legalidad de la sentencia y facilitar a la comunidad el conocimiento de tales motivos para que el convencimiento sobre la solución de la controversia se genere por el peso de la razón, y no sea la consecuencia del mero capricho del sentenciador. Por tanto, el incumplimiento u omisión de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe ser sancionada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, con la nulidad de la sentencia, por efecto de haber incurrido el sentenciador en el vicio de inmotivación o falta de fundamentos.

(...omisis...)

En el caso de autos tenemos, que el Juez de la recurrida señala correctamente que el daño moral está exento de pruebas, más para cuantificarlo, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia patria, debe explicar las razones y motivos del por qué está estableciendo como compensación una cantidad determinada, lo que en el caso de autos se omite. En efecto, al pronunciarse sobre el daño moral el Juez de la recurrida, expresa lo siguiente:

(...omisis...)

Como podrán apreciar, los señores magistrados, el Juez de la recurrida omitió consideración acerca de las razones por las que concedió a los actores las sumas de dinero expresadas en el fallo impugnado, por concepto de daño moral, ya que si bien su determinación está dentro de la soberanía del Juez, no es menos cierto, por una parte, que el artículo 1.196 del Código Civil no es imperativo, ya que establece la posibilidad de que se conceda el daño moral, más no es una imposición, por lo que se ha elaborado una doctrina, acogida por este Alto tribunal, que posteriormente, con la venia de esta Sala nos permitiremos transcribir, en la que deben tomarse en cuenta diversos elementos que sirven de quía para cuantificar el monto de la indemnización, si el Juez considera debe condenarse a pagar una indemnización por concepto del daño moral. De allí, es que el Superior debió basarse en esos parámetros y con ello motivar las razones por las que concedió como indemnización a los demandantes por concepto de daño moral, las sumas de dinero expresadas en la sentencia, lo que no hizo, infringiendo con ello el delatado artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil.

(...omisis...)

En el caso de autos, tenemos, entre otros elementos, que nuestra representada, de manera directa, no tuvo responsabilidad alguna en el accidente, por el contrario, se determinó que el vehículo de su propiedad involucrado en el accidente estaba en perfectas condiciones de funcionamiento, que era la única carga que corresponde al propietario del vehículo; por esa razón, es la exigencia del grado de culpabilidad del autor del daño, que no fue mi representada. Adicionalmente, debe indicarse que en este caso fue desistida la acción y el procedimiento, por los demandantes, en relación con el conductor del vehículo a quien imputan la responsabilidad del hecho, lo que es significativo, ya que al accionar solo a personas jurídicas a las que se atribuye la existencia de un patrimonio, debe inferirse que intención de los demandantes no es el resarcimiento de un daño moral, sino enriquecerse por un lamentable y desafortunado hecho. Por ese motivo, s (sic) que se ha considerado este último uno de los elementos que debe considerar el juez cunado (sic) cuantifique el daño moral.

(...omisis...)

De acuerdo a las sentencias que nos hemos permitido citar y transcribir, tenemos que las Salas Político Administrativa y de Casación Social de este Alto Tribunal, en consonancia con la doctrina, han indicado los elementos que deben ser tomados en consideración par (sic) la cuantificación del daño moral, con el agregado de que el Juez debe expresar razonadamente el por qué determina una cantidad. Dichos requisitos, respetuosamente, nos permitimos sintetizarlos, y son los siguientes:

1) Importancia del daño.

2) El grado de culpabilidad del autor.

3) La conducta de la víctima.

4) La llamada escala de los sufrimientos morales.

5) El grado de educación y cultura del reclamante.

6) Su posición social y económica.

7) La participación de la víctima en el accidente.

8) Que el monto que se dispone como indemnización por concepto de daño moral, constituye el equivalente en dinero del perjuicio sufrido por el accionante y no una forma de enriquecimiento.

De una lectura de la recurrida, y en particular del párrafo que, con la venia de los señores Magistrados, nos hemos permitido transcribir, concerniente al daño moral, si se relaciona con las sentencias de referencia, es evidente que en el fallo impugnado se ignoraron todos los indicados elementos ya que el Superior omitió las razones y motivos por los que cuantificó el daño moral. Obviamente, las señaladas omisiones en que incurre la recurrida no se compadecen con el dispositivo de la sentencia, ya que éste no aparece como resultado del juicio lógico que debió haber realizado el juez, fundado en las normas de derecho y en la circunstancias de hecho comprobadas en el proceso, ya que los elementos cursantes en los autos no fueron cuidadosamente examinados y valorados por el

Juez Superior, como era su obligación por mandato expreso del tantas veces citado ordinal cuarto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, delatado como infringido, razón por la cual la presente denuncia debe prosperar.

En efecto, entre otros elementos el Superior ignora el hecho de que todos los ocupantes del vehículo conducido por el ciudadano C.V.M., incluido él, no portaban el cinturón de seguridad, lo que es obligatorio, de acuerdo a la normativa respectiva. Por tanto, ello constituye un elemento de hecho que debe tomarse en consideración a los fines de cuantificar el daño moral, que es omitido en la recurrida.

Por las razones expuestas, la presente denuncia debe prosperar, como formalmente solicitamos a esta Sala se sirva declararlo.

(Negrillas, subrayados y mayúsculas del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

De la delación antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del ordinal cuarto 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación del fallo, lo que acarrea la nulidad del mismo, conforme a lo preceptuado en el artículo 244 eiusdem, al considerar que el Juez de alzada omitió la motivación necesaria que requería la cuantificación del daño moral por el cual fue condenada su representada, sin tomar en consideración, la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, la llamada escala de los sufrimientos morales, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la participación de la víctima en el accidente, y que el monto que se dispone como indemnización por concepto de daño moral, constituye el equivalente en dinero del perjuicio sufrido por el accionante y no una forma de enriquecimiento.

La doctrina de esta Sala de Casación Civil, con respecto a los supuestos de hecho, que deben ser analizados por el Juez al momento de determinar el monto del daño moral condenado a resarcir, vertida entre otros fallos, en el de fecha 20 de diciembre de 2002, sentencia Nº RC-495, expediente Nº 2001-817, en el juicio de R.F.C. contra R.T., refiriendo al criterio sostenido en decisiones del 18 de noviembre de 1998, 3 de noviembre de 1993, 9 de agosto de 1991 y 12 de febrero de 1974, que se dan en este acto por ratificadas, expresa lo siguiente:

“...Para decidir, se observa:

Ciertamente, la doctrina vigente de la Sala de Casación Civil, ha expresado que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

“...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.

En el caso en examen, el sentenciador de la recurrida dio por probado el daño moral con las demostraciones que hizo el actor de haber presentado al Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A., donde mantenía un depósito en cuenta corriente, un cheque por la cantidad de Bs. 400,oo el cual no obstante tener en su haber fondos disponibles, le fue rechazado. Ello trajo como consecuencia, que el actor resultare perjudicado en su buen nombre y reputación con el agravante de que fue sometido a varios días en prisión, afectándose de ese modo, sus actividades profesionales y comerciales. Tales circunstancias a juicio del sentenciador infringieron (sic) un daño moral al actor que el sentenciador de la recurrida estimó en la cantidad de Bs. 800.000,oo.

La condena a reparar un daño de tal magnitud obligaba a exponer una relación sustanciada de los hechos para justificarla, como de los alcances y de los pormenores y circunstancias que determinaron en el ánimo del Juez establecer el montante de la indemnización en la cantidad de Bs. 800.000,oo. En sus comentarios sobre el daño moral Planiol y Ripert, Tomo XIII, pág. 281, señalan el ‘fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula, por falta de motivación.’ En ese aspecto es de observar, que en los últimos cincuenta años nuestra casación ha ido ampliando su censura y el conocimiento de los hechos a través de las motivaciones de las sentencias y es constante su jurisprudencia al rechazar las calificaciones impropias aplicando el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. (G.F.N° 83, 2ª etapa, pág. 321).

...La sentencia que no contenga estos extremos es nula por falta de motivación, tal como ha acontecido en el caso de autos, en que la alzada condena al pago en Bs. 800.000,oo sin que exista la fundamentación específica que la doctrina y la jurisprudencia exigen en este tipo de condena.’

(Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, en el juicio de M.Y.M. y otras contra Expresos La Guayanesa, C.A., expediente N° 95-340, sentencia N° 905). (Destacados de la sentencia transcrita).

De igual forma en reciente sentencia de esta Sala Nº RC-211, de fecha 17 de abril de 2008, expediente Nº 2007-528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., se señalo lo siguiente:

“...En ese mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia N° 159 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: Baninvest Banco De Inversión C.A., contra C.E.A.D.; G.Y.Q.P. y W.A.H., en la que se ratifica el criterio sobre el vicio de inmotivación en materia del daño moral, en sentencia N° 00171 de fecha 2 de mayo 2005, caso: E.N.C. c/ Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, entre otras, señaló lo siguiente:

(...omisis...)

Es claro, pues, que la motivación de la sentencia consiste en el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y los motivos de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a los hechos establecidos en el caso concreto, lo cual garantiza a las partes su derecho a conocer los motivos en que se funda la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el juez, podrán interponer los recursos previstos en la ley para obtener la revisión de la legalidad del fallo.

Por otra parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso M.Y.M. y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A., reiterada entre otras, mediante decisión del 20 de diciembre de 2002, caso: R.F.C., contra Sucesión de R.T., ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

“...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

‘Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.’

(...omisis...)

...Conforme al criterio de la Sala precedentemente transcrito, que hoy se reitera, corresponde al Juez que decida una demanda de indemnización por daño moral, expresar obligatoriamente en el fallo “…la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”. .

Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena...

(Destacado de la Sala)

De la doctrina de esta Sala antes citada se desprende que, en la sentencia que condene al pago de una indemnización por daño moral, es necesario que el Juez se pronuncie sobre los siguientes supuestos de hecho, para que no sea considerada inmotivada en cuanto a la determinación del monto del mismo, los cuales son: 1.- La importancia del daño. 2.- El grado de culpabilidad del autor. 3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño. 4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable. 5.- El alcance de la indemnización, y 6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral.

Siendo este el criterio doctrinal de la Sala, es necesario examinar la sentencia recurrida, a fin de verificar si en ella se cumplieron los extremos para que pueda considerarse motivado el fallo, la cual expresa lo siguiente:

“...En relación al Daño Moral, puede establecerse que éste consiste en una lesión a los derechos subjetivos de la persona humana, de manera, que entiende ésta Alzada que no son daños patrimoniales de contenido económico y, que por tanto, son diferentes de los llamados daños y perjuicios patrimoniales. De manera que: “el llamado patrimonio moral es una ficción que identifica a los derechos subjetivos no patrimoniales, es decir, que per se no tienen una tasación o valoración metálica absoluta”.

Para Maduro Luyando, “El daño Moral, es, por exclusión el daño no patrimonial, es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, es pues un daño espiritual, inferido en los derechos de la estricta personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material y económica”. Dalmartello , caracteriza los daños morales expresando que: “son aquellos constituidos por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor preciso en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.”.

Para esta Alzada es evidente, que se causó un daño a las hijas del conductor C.V.M., Ciudadanas YERLIS, JENNIFER y YENIREE, por la perdida de su padre, pues el padre, ejerce una influencia directa en la formación y conducción de los hijos, y resulta por lo tanto un soporte invalorable para el desarrollo de la personalidad de esas Ciudadanas, quienes sufrieron evidentemente un profundo dolor que deja huella en su espíritu y en su desarrollo, y que no siendo objeto de prueba, esta Alzada establece tal dolor sufrido por las Ciudadanas antes mencionadas en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, (Bs.200.000.000,00), entre las tres (03) co-accionantes.

De la misma manera, la hija menor de la occisa R.A.R., Ciudadana GREIMAR B.C., ha sufrido un profundo dolor al perder una madre tan joven, y en el caso de las niñas la madre es el soporte fundamental y la base de su desarrollo en sociedad, orientadora y prestadora del calor hogareño, a parte de quien conforme a las máximas de experiencias de éste Juzgador, revisa sus ropas, ayuda en las tareas, hace su comida; pérdida ésta, cuyo montos es insustituible en valor monetario, por la misma huella profunda que deja en el alma de la Ciudadana GREIMAR, por lo que se acuerda como indemnización por daño moral la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,00).

De la misma manera, los hijos de la hoy occisa Y.C.A.R., ciudadanos E.J. y G.A.G.A., perdieron a su madre, una mujer muy joven, cuyo dolor al perder la progenitora influye en el desarrollo de ellos y se contiene en situaciones intimas de las personas, su dolor, su espíritu, su sufrimiento, tienen consecuencias en el orden de su patrimonio moral, en los valores preciosos de la vida como son la tranquilidad de espíritu, la vida y los más sagrados afectos. Todas estas perdidas ocasionaron a dichos jóvenes venezolanos sufrimientos de dolor, disgustos y padecimientos soportados a raíz del hecho dañoso.

El daño moral apareja consecuencias patrimoniales mediante el mecanismo de la reparación, sin que la percepción económica sea una traducción exacta del valor que tiene el derecho subjetivo violado, que sólo adquiere vida material como pena privada o sanción específica, necesarias para castigar al agraviante, ya que los derechos subjetivos no tienen valoración económica determinada o determinable. La cuantificación, por ende, del daño moral pertenece al mundo potestativo del Juez, quien no tiene, ni debe tener, referencias condicionante en el orden legal, sino parámetros surgidos de la experiencia y la realidad, lo que debe tomar en cuenta al momento de fijar el monto de una reparación. Es un arbitro y una soberanía del juzgamiento cuantificar el monto de la reparación, que atiende a los Principios de la tranquilidad del espíritu de la existencia del ser humano, de la afección, del derecho moral y su lesión por ende, debe producir una compensación satisfactoria para la victima, (sic) en el presente caso se fija en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.220.000.000,00), divididos entre cada uno de los hijos Ciudadanos E.J. y G.A.G.A..

Así mismo debe repararse el daño moral a favor de los padres de la menor DANYALY DEL VALLE ARENAS RENGIFO, por la pérdida de su hija. En efecto, para ésta Alzada, debe indemnizarse a los padres de la referida menor A.A. y J.R., al pago a su favor de la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 50.000.000,oo), como consecuencia del dolor acaecido por la perdida de su menor hija, que se trasluce en el sufrimiento y dolor irreparable.

Para esta Alzada es claro, que existe la obligación tanto de la Aseguradora como de la empresa co-accionada, de cancelar tanto el lucro cesante, como el daño moral, pues si bien es cierto, la Aseguradora co-accionada alega que su póliza no cubre el daño moral, éste forma parte de los daños y perjuicios que sufren las victimas y dentro de la póliza y su cobertura de responsabilidad del vehículo propiedad de la accionada se establece un exceso de limites por los daños ocasionados, sobre los cuales evidentemente debe responder la Aseguradora. Tal cual lo establece el artículo 132 del la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, que les otorga a las victimas (sic) de accidente de tránsito o a sus herederos, acción directa contra el Asegurador por las indemnizaciones debidas por los propietarios.

Igualmente, esta Alzada debe observar que existe solidaridad entre los co-demandados en relación al daño material; pero en relación al daño moral, nuestra Jurisprudencia en forma por demás reiterada, ha venido expresando:

“…ahora bien, establece el in fine del artículo 21 de la ley de tránsito terrestre, que la obligación de reparar el daño moral se regirá por las disposiciones del derecho común, por tanto,

…no basta únicamente alegar la responsabilidad de los dueños o principales o directores por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado, sino que es necesario demostrar, entre otros requisitos, que el daño ha sido causado por el agente material del ilícito en el ejercicio de sus funciones propias, para las cuales fue empleado, pues si bien en doctrina se acepta que existe una presunción de culpa por parte del dueño o principal en relación con el daño cometido por el sirviente o dependiente, tal presunción sólo funciona cuando se ha logrado evidenciar los extremos antes mencionados: vale decir que si el dependiente es, a su vez culpable, que actuó en el ejercicio de las funciones, entonces el principal responde del hecho ilícito, atribuyéndosele culpa en la elección o vigilancia de su dependiente

. (s.de 7-12-88). …

…conforme al criterio expuesto en este fallo, el daño moral en sí no requiere de prueba como lo expresa la sentencia del año 1.973, ante transcrita, sino que cuando se pretende hacer extensible el daño moral al dueño del vehículo, es indispensable traer a los autos la prueba de su culpabilidad en la elección de sus sirvientes o dependientes y que se encontraba en el ejercicio de sus funciones para así poder establece la relación de causalidad entre el dueño o principal y su sirviente o dependiente, conforme a lo establecido en el artículo 1.191 del código (sic) civil (sic). por (sic) tanto reitera, que el juez de la recurrida incurrió en error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma del artículo 1.196 del código civil, cuando estableció que “para resulte procedente menester es que el monto de los daños se acredite debidamente”, pues esa determinación es facultad exclusiva del juez como así lo prevé el citado artículo 1.196. así (sic) decide. en (sic) virtud de las razones expuestas, se declara procedente, la preindicada denuncia. Así se decide. EXP. N° 99.496. SENT.103. (...)

Así, el artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre establece que el conductor, el propietario del vehículo y su empresa Aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo el daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, y en el caso de autos, esta demostrado plenamente, que el daño ha sido causado por el chofer del vehículo Ciudadano E.D.J.C.G., que según expresa la co-accionada SERVIQUIM C.A., en su escrito de contestación: “…que el conductor del vehículo de carga es dependiente de la empresa propietaria del mismo, por cuanto existió una relación laboral…”. Sin que se negara en ningún momento tal circunstancia, y sin que se alegara igualmente, que estaba fuera del horario de trabajo. Además se admite que el chofer conducía el vehículo propiedad de la empresa SERVIQUIM C.A., marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Servicio de carga, camión Placas 71G-GAB, color Blanco, año 1.996, que se desplazaba en sentido A. deO.-Paso Real, por lo cual es evidente, que se encontraba en funciones de trabajo, lo cual se da por demostrado por la admisión de los hechos expresados por la co-accionada, de lo cual se induce que realizaba funciones propias para las cuales fue empleado naciendo entonces la presunción de culpa por parte del dueño, con ocasión del daño cometido por el dependiente, generándose así una culpa en la elección o vigilancia de su dependiente y por ende, la responsabilidad por el daño moral que en el caso de autos se condena, tal cual lo establece el artículo 1.191 del Código Civil, que establece:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

.

De la misma manera se observa a los autos, una experticia realizada por los funcionarios de Tránsito, conforme al artículo 138.3 de la Ley de T.T., que corre al folio 65 de la Primera Pieza, donde el perito C.I.J., legalmente juramentado determinó daños en el guardabarro, vidrio, puertas, frontal, techo, maletera, capot, parachoques, luces traseras y delanteras, tapicería, dirección, motor, monto el cual asciende a la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,00). Tal experticia de tránsito constituye una documental administrativa, que como se ha dicho en la presente motiva, goza de una presunción de certeza, por lo cual, no bastaba la simple impugnación de las co-accionada, sino que éstas debían traer a su vez la plena prueba en contra de lo valorado por el perito, y al no haber asumido tal carga probatoria, debe hacerse efectiva la presunción de certeza de la referida experticia, que debe ser cancelada, por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,00), a favor de las Ciudadanas JENIFER, YENIRE y YERLIS, hijas del propietario del vehículo, según consta de documento autenticado con valor de plena prueba, otorgado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Monagas del Estado Guárico, de fecha 04 de Mayo del año 2.001, anotado bajo el N° 138 y que tiene valor de plena prueba, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, al ser un documento privado reconocido en relación a que el occiso C.V.M., es propietario del vehículo marca FIAT, clase Automóvil, tipo Sedan, modelo REGATA RESTYLIN, color Rojo, serial del motor 6595329, Serial de carrocería ZFA138BA5J7704899, año 1.988, placas XJY-355, y así se establece. En efecto, no bastaba como prueba en contra de la experticia, lo establecido en el documento de venta del vehículo, pues su fecha de adquisición, fue el 04 de Mayo del año 2.001, siendo que el accidente ocurrió unos años después, debiendo haber asumido tal prueba a través de una experticia que era el medio conducente para traer al proceso el verdadero valor de los daños ocasionados al bien mueble. Aunado a ello, la co-accionada aseguradora, invoca la inadmisibilidad de la pretensión por parte de las herederas del conductor, de solicitar la indemnización por el daño material sufrido por el vehículo, pues según expresa, a parte de esas herederas, existen como herederas además, los Ciudadanos J.C. y ELLYS ORASIA M.M.. Ante tal alegato, esta Alzada observa, que cuando la relación jurídica se integra con varios demandantes o varios demandados surge el fenómeno conocido con el nombre de litisconsorcio como bien lo establece el procesalista H.C.; en el Tomo I, de su obra: Derecho Procesal Civil; ahora bien, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, establece que podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes cuando se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, tal comunidad surge de la prueba de sus derechos sucesorios o sucesorales, pero el acta de defunción invocada por la accionada no prueba la cualidad de herederos, y al ser así, no es necesaria la conformación del litisconsorcio activo para la pretensión de indemnización del daño material sufrido por el vehículo y así se establece.

De la misma manera observa esta Alzada que dentro de las excepciones opuestas por la co-accionada SERVIQUIM C.A., se encuentran las del hecho de la propia victima (sic) y las del tercero, más sin embargo, a los autos quedó plenamente demostrada la responsabilidad y la culpa aunado al daño, generada por la conducción del chofer dependiente de la empresa SERVIQUIM C.A., por lo que mal puede generarse el hecho de la victima (sic) o el hecho del tercero, más a los autos, no existe ningún medio de prueba que lleve a la convicción del Juzgador tal afirmación fáctica, que debe desecharse y así se establece. De la misma manera, se alegó por parte del actor y se excepcionó por parte de la co-accionada SERVIQUIM, C.A. el hecho de que dicha empresa tiene un gran poder económico, circunstancia ésta, impertinente a los fines de la acción de daños y perjuicios, que no tiene relación con el contenido propio de la acción o de las excepciones, debiendo excluirse de la dispositiva del fallo o de pronunciamiento alguno, pues es evidente que en el caso sub iudice, lo que se pretende es la declaratoria o cuantificación de los daños producto de un hecho ilícito extracontractual.

Asimismo, la excepcionada Aseguradora alega un punto que comparte en su totalidad esta Superioridad, y es el relativo al limite de la responsabilidad de la garante que se desprende de la Póliza N° 1-32-0111453, y del certificado del seguro de vehículos terrestre que amparan la cobertura del camión placas 71G-GAB que ocasionó el accidente, de donde se desprende, -según expresa el propio co-accionado -, un exceso de límites hasta por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), monto éste que debe ser utilizado a los fines de cubrir, soportar la responsabilidad de la Asegurada, tanto en el lucro cesante como en los daños materiales y morales siendo el caso también, que dicha empresa de seguros canceló la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), a favor del menor J.C.A.R., a través de un acuerdo reparatorio, suscrito con los padres del menor, acuerdo éste que fue cumplido en su totalidad por lo que, de conformidad con el artículo 132 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, es claro que las victimas (sic) de accidentes de tránsito o sus herederos, tienen acción directa contra el asegurador dentro de los limites (sic) de la suma asegurada por el contrato, siendo de establecerse, que de la cantidad asegurada de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00) debe restarse la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), cancelada por la Aseguradora a una de las victimas (sic) del referido accidente de transito, (sic) quedando como monto a repartir entre los herederos de los occisos la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs.34.860.404,00), tal cual lo establece la parte “In Fine” del artículo ut supra citado, cuando expresa:

…si hay varios perjudicados y el total de las indemnizaciones debidas por los propietarios excede de las sumas aseguradas, los derechos de aquellos contra el asegurador se dividirán proporcionalmente hasta la concurrencia de ésta suma. No obstante, el asegurador que pruebe haber pagado de buena fé algunos de los perjudicados una cantidad mayor a la que le correspondía, queda liberado de responsabilidad respecto a los demás perjudicados hasta la concurrencia de la cantidad pagada.

.

Y siendo que en el caso sub iudice se demostró la plena cualidad de las herederas y herederos de los occisos, quedando éstos establecidos como YERLIS M.M.M.; J.D.M.G.; JENIREE CARLEYDIS M.G.; GREIMAR B.C.A.; E.J. Y G.A.G.A. y DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO por lo cual, el monto de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs.34.860.404,00), producto de la suma asegurada, debe dividirse en proporciones iguales a favor de los referidos herederos, quedando un monto a favor de cada uno de ellos de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs.4.980.057,71); monto éste que debe deducirse de los montos condenados a cancelar a la co-accionada SERVIQUIM C.A. y así se establece, debiendo la empresa aseguradora cancelar los referidos montos a cada una de los beneficiados como indemnización por el presente proceso.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de dar cumplimiento al Principio de la Exahustividad de las pruebas, esta Alzada pasa a analizar el resto de los medios probatorios producidos a los autos de la siguiente manera: De los Folios 28 al folio 31 ambos inclusive, constan las partidas de defunción de los occisos, hecho éste que quedó exento de pruebas por lo que esta Alzada no entra en su análisis, debido a que la co-accionada SERVIQUIM, C.A., expresamente reconoció dichas muertes y la co-accionada aseguradora, no contradijo ni negó tal hecho. Habiendo sido negado el derecho de los padres de los occisos al cobro de indemnizaciones por daños y perjuicios, al no tener el carácter de herederos, también se hace innecesario el análisis de las partidas de nacimiento de DANYALI, YUMEY, ROSANGELA y J.C.A.R.. Al folio 36 consta partida de nacimiento de YERLIS M.M.M., emanada de la Registradora Civil del Municipio de San J. deG. delE.G. y donde se establece que la misma fue presentada por el occiso C.V.M., por lo cual, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga valor de plena prueba en relación a su carácter de hija del occiso y por ende heredera y así se establece. De la misma manera consta al folio 37 de la Primera Pieza, partida de nacimiento del Ciudadano E.J.G.A., como hijo de la occisa Y.C.A.R., dicha partida de nacimiento es certificada por la Registradora Civil del Municipio de San J.G. delE.G., otorgándosele por ende a dicho medio, valor de plena prueba de conformidad del artículo 1.359 del Código Civil, en relación a su carácter de hijo de la occisa Y.C.A.R.. Al folio 38 consta partida de nacimiento del Ciudadano G.A.G.A., en certificación librada por la Registradora Civil del Municipio de San J. deG. delE.G., en donde consta que dicho Ciudadano es hijo de la occisa Y.C.A.R., por lo cual se demuestra su carácter de heredero con valor de plena prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. Al folio 39 consta certificación de partida de nacimiento, emanada de la Registradora Civil del Municipio San J. deG. delE.G., donde se acredita que GREYMAR B.C.A., es hija de la occisa R.A.R., por lo cual se acredita su carácter de heredera de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 Código Civil, y así se establece. Al folio 40 consta certificación de partida de nacimiento emanada del Coordinador de Registro Civil del Municipio Camatagua del Estado Aragua, donde se establece que JENNIFER DESSIRRE M.G., es hija del occiso C.V.M. y por lo tanto se acredita su carácter de heredera de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, y así se decide. De la misma manera corre al folio 41, partida de nacimiento certificada por la Registradora Civil del Municipio Urdaneta del Estado Aragua, donde consta que JENIREE CARLEYDI es hija del occiso C.V.M.; con lo cual se acredita su carácter de heredera de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, y así se establece. Al folio 42 de la Primera Pieza, consta copia simple de Guía Master del Despacho, que al ser consignada en copia simple, no produce ningún valor probatorio debiendo desecharse y así se establece, todo ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De los folios 72 al 77 ambos inclusive, corre copia simple valorada por efecto del artículo 429 del Código Adjetivo Civil, con valor de plena prueba, de la audiencia privada celebrada el 16 de Septiembre del 2.004, por ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, donde el chofer del camión propiedad de la co-accionada E.D.J.C.G. declara: “… yo admito los hechos que se me imputan y lamento lo sucedido yo traté de evitar el accidente y no pude más de ahí y solicito al Tribunal la imposición de la pena…”. Tal declaración de parte en el proceso penal, no puede ser traída al proceso civil por traslado probatorio, pues para que opere tal figura procesal es necesario que todas las partes del proceso civil hayan tenido el control de la prueba, que no es el caso de autos, por lo cual tal declaración, tampoco puede surtir efecto en contra de los co-accionados, al no existir dicho control del medio de prueba. Asimismo, el hecho de que se haya otorgado el sobreseimiento por extinción de la acción penal en contra del conductor del vehículo, en la referida audiencia, no involucra la inexistencia de la responsabilidad civil, que se genera como consecuencia del acaecimiento de un hecho ilícito, distinto de los delitos y de las penas establecidas en la legislación penal, por lo que bien puede existir, como en el caso de autos, un Sobreseimiento Penal y una Condenatoria Civil y así se establece. De la misma manera, consta fallo dictado por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción judicial del Estado Guárico, de fecha 20 de Septiembre del año 2.004, donde consta la existencia de un acuerdo reparatorio entre los representantes del adolescente J.C.A.R. y la empresa Seguros Mercantil, por la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), que al ser un traslado probatorio en copia simple, de un documento público, donde estuvo presente la Aseguradora Mercantil, tal documental prueba la celebración de tal audiencia y el pago del referido monto y así se establece. De los folios 91 al 94, constan documentales privadas, emanadas de terceros, que no fueron ratificadas en el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual deben desecharse las mismas y así se establece. De la misma manera, consta al folio 95, constancia de trabajo emanada de la Constructora Monal, que siendo impugnadas por las demandadas la misma debe desecharse y así se establece. Al folio 97, consta regularización de la unión concubinaria o matrimonio, celebrado entre A.A. y J.Y.R., documental ésta que no es pertinente a los fines de la trabazón de la litis, sin que pruebe ningún elemento por lo cual debe desecharse y así se establece. Al folio 209, consta documental administrativa emanada del Ministerio de Infraestructura, específicamente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, sobre la certificación de datos del vehículo de la actora, hecho exento de pruebas, pues en la contestación perentoria la co-accionada SERVIQUIM C.A., reconoce la propiedad del referido camión marca Chevrolet, modelo Kodiak y así se establece. De los folios 162 al 171 ambos inclusive, consta la póliza de seguros de vehículos terrestres, traídas a los autos por la propia co-accionada Seguros Mercantil C.A., que no fue impugnada por ninguna de las partes del proceso, por lo cual, al ser una documental privada no impugnada, pasa hacer una instrumental privada tenida legalmente por reconocida, donde consta, que el vehículo propiedad de la co-accionada marca Chevrolet versión Kodiak, placas 71G-GAB, tiene una cobertura como lo expresó el propio Co-accionado Seguros Mercantil de exceso de limites de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), por los cuales responde la aseguradora todo ello con valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil y así se establece. De los folios 172 al 176, consta el acuerdo reparatorio, ya analizado, con valor de plena prueba, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, donde consta el ofrecimiento hecho por la co-accionada Seguros Mercantil a los padres del adolescente J.C.A., por la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00); de la misma manera, consta documento autenticado en copia simple, celebrado entre el padre del adolescente J.C.A., producto del acuerdo reparatorio, a través del cual recibe la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.1.950.876,00). Al folio 144 consta el resultado de las pruebas de informes sustanciada conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, donde se establece que la Ciudadana R.A.R., no se encuentra inscrita en la base de datos de dicho instituto, por lo cual esta Alzada valora dicha prueba de conformidad con la Sana Crítica establecida en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual, el hecho de que la Ciudadana R.A.R., no aparece inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no indica, la no existencia de una relación laboral y por ende de la existencia de una subordinación, salario y dependencia de la Oficina Contable “El Capital” C.A., por lo cual, dicha prueba debe rechazarse por impertinente al no demostrar ningún hecho producto de la trabazón de la litis y así se establece.

Observa esta Superioridad, que llegada la oportunidad de los informes ante esta Superioridad, se presente el abogado S.Y., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.566, quien de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Abogados procede a informar y a presentar conclusiones escritas a favor de la expresa SERVIQUIM C.A., estableciendo en el Capitulo V, un titulo referido a: “fraude procesal…”, donde entrando en contradicciones se interroga asimismo, ¿Si habría una combinación fraudulenta entre ese conductor y los hoy demandantes?. Pero no lo afirma, sino que dice que se puede presumir la combinación fraudulenta. Tal alegato resulta contradictorio, pues si existen presunciones debería el informante establecer y alegar la existencia de un fraude procesal con una referida afirmación, y no con una interrogante. Aunado a ello, como fundamento de esta combinación fraudulenta agrega que hay sanciones penales y hay consecuencias pecuniarias, pero en el caso de autos, y en relación al conductor, la sanción penal o el fallo penal no tuvo influencia en la presente decisión civil, y tampoco hubo consecuencias pecuniarias ni de combinaciones fraudulentas, porque el conductor no fue parte dentro del presente proceso, por lo cual debe desecharse tal alegato y así se establece.

En consecuencia al encontrarse plenamente demostrado el hecho ilícito extracontractual, la culpa del conductor del vehículo, la responsabilidad de las co-accionadas y su relación con el daño, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, procede parcialmente la indemnización de los daños solicitados y así se establece.

De la lectura del fallo recurrido antes transcrito se desprende que, el Juez de la recurrida, después de determinar el hecho generador del daño y su existencia, cuantificó el daño moral por el condenado a los demandados, señalando lo siguiente:

  1. -En cuanto a la importancia del daño, estableció que se trata de la muerte de varias personas en un penoso accidente de tránsito, donde murieron madres, padres e hijos, y que la indemnización la fijó considerando el dolor sufrido por las victimas del accidente, por la muerte de sus familiares.

  2. - En cuanto al grado de culpabilidad del autor, estableció que este admitió los hechos y esta comprobado que causo el accidente.

  3. - En cuanto a la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño, fue claro al establecer que no hubo intencionalidad de las victimas, pues el causante del accidente esta comprobado que fue el conductor, que admitió los hechos.

  4. - En cuanto a la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable, el Juez de la recurrida estableció cada caso en particular, considerando el dolor sufrido por los familiares reclamantes, al ser sus hijos y sus padres.

  5. - En cuanto al alcance de la indemnización, la determino bajo su libre arbitrio, tomando en consideración todas las situaciones de hecho que se derivan del caso y las consecuencias por él especificadas, en cuanto al daño que causa la perdida de la madre, el padre o un hijo.

  6. - En cuanto a los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral, el Juez de la recurrida, fue por demás claro y acucioso al respecto, como se desprende de la trascripción de la sentencia recurrida hecha en este fallo, donde dejó claro los hechos que originaron el accidente, el causante del mismo y el daño ocasionado a las victimas, así como el daño causado a sus familiares demandantes.

Ahora bien, uno de los requisitos formales de la sentencia es el que prevé el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, esto es, el referido a la motivación del fallo, que obliga a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión y, al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa.

La inmotivación de la sentencia se puede producir de la siguiente manera: a) cuando no presenta materialmente ningún razonamiento que la apoye. b) las razones dadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión o la excepción. c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y d) todos los motivos son falsos.

Dicha motivación se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el Juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes.

En este sentido, la Sala ha sostenido en relación al vicio de inmotivación, en sentencia N° 164, de fecha 2 de mayo de 2005, expediente N° 04-749, lo que a continuación se transcribe:

“…En relación al vicio de inmotivación, la Sala en decisión N° 231 de 30 de abril de 2002, juicio N.R.Q. y otros contra Instituto Autónomo de Policía del estado Yaracuy y otro, expediente N° 01-180, ratificada en fallo Nº 476 de 26 de mayo de 2004, juicio A.J.T. contra Inversiones El Rolito, C.A., expediente Nº 2002-000099, se dijo lo siguiente:

“...El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error.

Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 83 del 23 de marzo de 1992, lo siguiente:

…La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones...

. (Destacados del fallo citado).

Por todo lo antes expuesto, esta Sala sin entrar a emitir criterio alguno sobre el fondo del asunto planteado, se limita simplemente a señalar que la recurrida expresó sus motivos, de acuerdo a la doctrina vigente antes transcrita, pues el Juez em

itió opinión, con sus argumentos y razones, sobre la importancia del daño, la relación de causalidad, la gravedad de la culpa, la posibilidad de un hecho de la víctima que exima de responsabilidad al agente, y dio una explicación del por qué asume que todos estos hechos generaron daños morales en la vida cotidiana de los demandantes.

Por lo cual, los requisitos exigidos por el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil se cumplieron en la recurrida y por ello, la presente denuncia de infracción de dicha norma se declara improcedente. Así se decide.

-II-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12 y ordinal 5º del 243 eiusdem.

Como sustento de su denuncia el formalizante expresa lo siguiente:

...Costa en autos que el Superior que profirió el fallo impugnado estableció la responsabilidad por daño moral de la hoy recurrente, en su condición de propietaria de uno de los vehículos involucrados en el accidente a que se refiere el caso sub iudice. En efecto, la responsabilidad que dictaminó el Superior fue determinada sin que se explicaran los argumentos de hecho y de derecho respecto a nuestra representada, ya que, simplemente el Juez de Alzada la dictamina por la aceptación de la culpabilidad del conductor e el proceso penal que se le siguió, ya que éste no es parte de este juicio, por haber desistido los demandantes, de la acción y del procedimiento en su contra, en el presente juicio. Por ello, el Superior traslada de manera automática la responsabilidad por daño moral a nuestra representada, sin dar otros motivos para ello, ya que solo arguye las posibles consecuencias que la pérdida de un familiar puede ocasionar, como lo puede ser el supuesto trato que tiene un padre con un hijo. Con el mayor respeto, debemos indicar que si bien, de acuerdo al derecho natural, corresponde a los padres ocuparse del día a día de sus hijos, en el caso de autos se presenta una situación atípica, ya que la reclamación que por daño moral se hace a nombre de los descendientes del ciudadano C.V.M., se debe a varios uniones simultáneas (lo que se desprende de la edad de los hijos), en las que procreó hijos, por lo que, por máximas de experiencia, no podía ocuparse de la misma manera de toda la prole como sugiere el Superior; inclusive, si los hijos hubiesen sido procreados de uniones sucesivas, estaríamos en el mismo supuesto, ya que el padre no podía convivir simultáneamente con todos los descendientes, ya que no se trata de un caso de viudez y ulteriores nupcias, sino de uniones voluntarias, ya que las progenitoras de los reclamantes son las que comparecen a este juicio en representación de sus hijos.

Por otra parte, debe indicarse que en la oportunidad de contestar la demanda, nuestra representada negó que el conductor del vehículo de su propiedad condujera con imprudencia y a exceso de velocidad, no habiendo la actora probado dicho hecho, no obstante que era de su incumbencia dicha prueba.

Negó que el croquis fuera demostrativo que el punto de impacto ocurriera en el extremo derecho del canal de circulación del vehículo número 1, de lo que no existe pronunciamiento en autos.

Observó que del croquis no podía desprenderse cual de los conductores iba a exceso de velocidad, por lo que debía aplicarse la presunción establecida en la Ley, que a ambos conductores incumbe igual responsabilidad, hasta que se pruebe lo contrario, la que no existe en autos, pero tampoco el Juez de la recurrida hace ningún pronunciamiento al respecto.

Negó que el conductor del vehículo número 2 (de mi representada) hubiese invadido el otro canal de circulación de manera violenta, observando que ello lo corroboran las declaraciones, cursantes en autos, de los testigos R.L. y Y.S., quienes afirmaron que el accidente se produjo por el hecho de un tercero, así como por el hecho de la propia víctima. En consecuencia, la prueba de aquel hecho, en todo caso, incumbía a la parte actora, quien no cumplió con dicha carga, y sin que el a quem se pronuncie sobre este aspecto.

Negó que el arrastre del vehículo número 1 denote el supuesto exceso de velocidad del vehículo de carga, sobre lo cual tampoco hubo pronunciamiento.

Negó la responsabilidad solidaria entre el conductor y el propietario del vehículo número 2, en razón de la falta de prueba del hecho generador del daño, la que no existe en autos, y simplemente el a quem le arroga responsabilidad a nuestra mandante, por ser la propietaria del vehículo.

Tal y como lo tiene decidido esta honorable Sala, en la sentencia 01030 del 07 (sic) de Septiembre (sic) de 2004, la responsabilidad por daño moral del conductor y la del propietario, son aspectos jurídicamente distintos, que implican fundamentos individuales, que desarrollen los alegatos de culpa expuestos por la actora y las defensas esgrimidas por los accionados, debiendo el Juez emitir una decisión motivada sobre cada uno de estos aspectos. Es por ello, que concluye, esta Sala, señalando que la obligación de reparar o indemnizar el daño moral, respecto al propietario del vehículo, implica necesariamente el establecimiento en el fallo de motivos de hecho y de derecho que la fundamentan, lo que no existe en el presente caso.

Es por ello, que muy respetuosamente solicitamos a esta Sala de Casación Civil declare procedente la presente denuncia.

(Destacados del recurrente)

Para decidir, la Sala observa:

De la delación antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del ordinal quinto (5º) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, “...por no expresar los motivos de hecho y de derecho que soportan la conclusión a la que llegó el Juez de la recurrida, para condenar a nuestra representada al pago de indemnización correspondiente al daño moral...”, y posteriormente señala el formalizante que el Juez de la recurrida no se pronunció sobre los alegatos expuestos en la contestación de la demanda por su representada referentes a: I.- Que negó que el conductor del vehículo de su propiedad condujera con imprudencia y a exceso de velocidad. II.- Que el croquis fuera demostrativo que el punto de impacto ocurriera en el extremo derecho del canal de circulación del vehículo número 1. III.- Que del croquis no podía desprenderse cual de los conductores iba a exceso de velocidad, por lo que debía aplicarse la presunción establecida en la Ley, que a ambos conductores incumbe igual responsabilidad, hasta que se pruebe lo contrario, que el conductor del vehículo número 2 hubiese invadido el otro canal de circulación de manera violenta, observando que ello lo corroboran las declaraciones, cursantes en autos, de los testigos R.L. y Y.S., quienes afirmaron que el accidente se produjo por el hecho de un tercero, así como por el hecho de la propia víctima. IV.- Que en consecuencia, la prueba de aquel hecho, en todo caso, incumbía a la parte actora, quien no cumplió con dicha carga. V.- Que el arrastre del vehículo número 1 denote el supuesto exceso de velocidad del vehículo de carga. VI.- Que negó la responsabilidad solidaria entre el conductor y el propietario del vehículo número 2, en razón de la falta de prueba del hecho generador del daño, y que la obligación de reparar o indemnizar el daño moral, respecto al propietario del vehículo, implica necesariamente el establecimiento en el fallo de motivos de hecho y de derecho que la fundamentan, lo que no existe en el presente caso.

De lo antes expuesto observa esta Sala, que el formalizante entremezcla en su denuncia dos motivos distintos de casación por defecto de forma de la sentencia, como son la inmotivación del fallo y la incongruencia negativa, por lo que se pasa a conocer de dichos dos aspectos, de forma separada de la siguiente forma:

En cuanto a la falta de motivación para la condenatoria en daño moral a la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., se observa que dicho aspecto ya fue decidido en la denuncia anterior, y que la sentencia de Alzada, si expresó los motivos de hecho y de derecho que lo llevaron a tomar dicha determinación.

Por lo cual, los requisitos exigidos por el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en lo referente a los aspectos indicados por el formalizante, se cumplieron en la recurrida y por ello, la presente denuncia por supuesta inmotivación se declara improcedente. Así se decide.

En cuanto a la incongruencia negativa alegada se observa, que va dirigida a la falta de pronunciamiento en torno a los hechos descritos en esta denuncia bajo los números I al VI, que se dan aquí por reproducidos, y como ya se estableció en la denuncia anterior, la recurrida si se pronunció expresando sus motivos, sobre la importancia del daño, la relación de causalidad, la gravedad de la culpa, la posibilidad de un hecho de la víctima que exima de responsabilidad al agente, y dio una explicación del por qué asume que todos estos hechos generaron daños morales en la vida cotidiana de los demandantes.

De igual forma el fallo recurrido expresa:

“...Al dar contestación al fondo de la demanda admitió la competencia del Tribunal de la Causa para conocer de la presente demanda; Que hubo un accidente de tránsito el día 29 de septiembre de 2.003; Que el ciudadano E. deJ.C.G., conducía un vehículo de carga, propiedad de la Empresa SERVIQUIM, C.A.; Que dicho impacto produjo la muerte del conductor y propietario del vehículo N° 1 y sus acompañantes; Que resultó lesionado J.C.A.R.; Que en fecha 16 de septiembre, se llevó a efecto la audiencia privada en la causa seguida al imputado E. deJ.C.G., quien admitió los hechos y declaró que trató de evitar el accidente; Que el conductor del vehículo de carga es dependiente de la empresa propietaria del mismo, por cuanto existió una relación laboral. Para continuar negando y rechazando los siguientes conceptos: Que el Ciudadano E. deJ.C.G., conducía con imprudente exceso de velocidad, el vehículo de carga, propiedad de la Empresa SERVIQUIM, C.A.; Que en el croquis del accidente se puede apreciar que el punto de impacto ocurrió en el extremo derecho del canal de circulación del vehículo distinguido con el N° 1; Que el conductor del vehículo N° 2 se desplazaba a exceso de velocidad; Que dicho conductor, haya invadido totalmente el otro canal de circulación de manera violenta; Que del croquis se pueda apreciar el punto de impacto; Que dicho impacto ocurrió en el extremo derecho del canal de circulación del vehículo N° 1; Que el arrastre que sufrió el vehículo N° 1, a unos Treinta y Dos (Mts.32) metros, denote solamente el exceso de velocidad del conductor del vehículo de carga, ya que de las pruebas traídas por el propio actor, así como de los recaudos acompañados por ellos, no arroja elemento alguno ni indicios suficientes que logren demostrar a favor de la víctima, que no se desplazaba con exceso de velocidad; Que el hecho generador del daño ocurrido haya quedado comprobado en autos; Que exista responsabilidad solidaria entre el conductor y el propietario del vehículo N° 2; La estimación del valor de los daños producidos al vehículo del occiso por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.3.000.000,oo), por excesiva e impugnó el avalúo; Que la Empresa SERVIQUIM, C.A. es una sociedad mercantil de gran poder económico; Que su representada no quiso solidarizarse con las víctimas del lamentable accidente; Que la admisión de los hechos por parte del conductor E.C.G., en el juicio penal realizado en su contra, alcance a su representada en la responsabilidad civil por el hecho ilícito ocurrido; Que el hecho ilícito este plenamente demostrado; Que los actores tengan derecho a reclamar la indemnización del daño material, el daño emergente, gastos médicos, hospitalización y exequias, lucro cesante e indemnización del daño moral, por haber existido un acuerdo reparatorio por parte del imputado y respondió la empresa de seguros; Que el grupo familiar M.M. y M.G., tengan derecho a reclamar los conceptos de daño material, ni lucro cesante; Que el occiso laboraba para la empresa mercantil Constructora Monal, C.A., como supervisor de obras, con una remuneración mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.350.000,00); La estimación de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.300.000.000,oo), efectuada por el grupo familiar antes citado en relación al daño moral; Que el grupo familiar Castañeda Arenas, tenga derecho a reclamar lucro cesante, por no demostrar en la demanda que la ciudadana R.A.R., laboraba para el momento de su muerte como asistente contable de la Oficina Contable El Capital, y devengaba un salario mensual de TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs.380.000,oo), cuya estimación efectuó en la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.87.552.000,oo); La estimación del daño moral, en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.250.000.000,oo), efectuada por el grupo familiar Castañeda Arenas; La reclamación del lucro cesante del grupo familiar G.A., estimado en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.148.000.000,oo), en ocasión al oficio de vendedora independiente, nada se trajo a los autos que demostrara tal hecho, así como tampoco el que era estudiante; La estimación del daño moral en la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.400.000.000,oo), efectuada por el grupo familiar G.A.; La estimación efectuada por el grupo familiar A.A. y J.Y.R., efectuada por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,oo), por concepto de daño moral; Los conceptos reclamados hayan sido especificados; Que la reclamación efectuada por la parte actora ascienda a la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.670.450.000,oo); Los costos y costas del proceso; La indexación o corrección monetaria solicitada. Promovió como pruebas de informes que el Tribunal requiera del Seguro Social, si estuvo registrado el occiso como trabajador de la empresa mercantil Constructora Monal, C.A., y por cuanto tiempo, así como también la accisa R.A.R., como trabajadora de la Oficina Contable El Capital, y cuanto tiempo estuvo inscrita; requiriera del Seniat, si la empresa Constructora Monal, C.A., representada por el ciudadano R.M.C., tiene actividad comercial, desde que fecha y si en la actualidad tiene dicha actividad, así como también, si el ciudadano A.P.M., declara su actividad comercial y desde cuando, mediante la retención del impuesto causado. De igual forma promovió la testifical jurada de los ciudadanos R.R.L.R. y Y.S.. Impugnó las facturas marcadas con las letras “W” y “X”, por haber sido emitidas por personas jurídicas ajenas al proceso. Acompaño a su escrito de contestación, anexos marcados “A” copia simple de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Junio de 2.002; “B”, copia certificada del balance presentado por la Empresa SERVIQUIM, C.A., por ante el Registro Mercantil; “C”, copia simple del escrito de A.C., la decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico...”

(...omisis...)

“...Así, conforme al criterio de esta Alzada, sostenido por la Doctrina Nacional mayoritariamente, el documento administrativo emanado de la Inspectoría del Tránsito en ejercicio de sus funciones, se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos (Artículo 1.363 Ejusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio dado que en ambos casos, se tiene por ciertos su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier genero de pruebas capaz de desvirtuar su presunción de veracidad. Tal criterio viene siendo sostenido, no sólo por la Sala Político Administrativa a través del Magistrado Dr. L.I.Z.; sino a través de la Sala Social, la cual en Sentencia de fecha 21 de Junio de 2.000, Sentencia N° 209, con ponencia del Magistrado Dr. A.M.U., expuso:

…al respecto considera esta Sala que el documento administrativo por su carácter no negocial o convencional, no se asimila al documento público definido en el Artículo 1.357 del Código Civil, pero, en razón de su autenticidad, es decir, certeza de su autoría, de su fecha y de su firma, en lo que respecta a su eficacia probatoria sí se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos a que se contrae el Artículo 1.363 del Código Civil, de la verdad de la declaración en él contenida, la cual hace fe hasta prueba en contrario…

Ahora bien, de tal expediente de tránsito, se observa el hecho de que el accidente ocurrió el día 29 de Septiembre del año 2.003, aproximadamente a las 8:30 a.m., y específicamente del folio 56 de la Primera Pieza se observa que el vehículo signado con el N° 1, es decir el vehículo donde circulaban los occisos, transitaban en el sentido Paso Real-Altagracia y que el vehículo N° 2, propiedad de la co-demandada circulaba en sentido Altagracia-Paso Real, observándose, en el trazado de ruta del vehículo N° 2, que las flechas del croquis en la semicurva se inclinan en dirección al canal de circulación del vehículo N° 1, y que las partículas de micas, pinturas del vehículo N° 1, se encuentran en el canal de circulación de ese vehículo N° 1, aunado a que, el vehículo N° 2, quedo depositado, después del accidente, en la parte del área verde fuera del canal de circulación del vehículo propiedad de los actores, donde se puede observar 17 metros de huellas de marca de arrastre del vehículo de la demandada, lo que involucra evidentemente aunado a los 28.20 metros de huellas en zona verde del vehículo N° 2, que el vehículo propiedad de la empresa SERVIQUIM C.A., colisionó al vehículo propiedad de los difuntos en el canal de circulación de éste, es decir, que se produjo el impacto dentro del canal de circulación de la vía Paso Real-Altagracia, por donde circulaban los difuntos, siendo que el vehículo propiedad de la empresa allí lo impactó y quedó fuera en el área posterior de esa ruta de circulación, cúmulo indiciario suficiente que se desprende del croquis de tránsito de la invasión del vehículo propiedad de la demandada, del canal de circulación del vehículo de los difuntos; circunstancia ésta que hace evidentemente responsable a la empresa demandada del acaecimiento del siniestro.

En efecto, el artículo 190 del Reglamento de la Ley de T.T., publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.240 de fecha 26 de Junio de 1.998, establece que los vehículos de carga deberán cumplir, los preceptos establecidos en las normas generales de circulación previstas en este reglamento, debiendo siempre circular por su derecha. Tal conducta en la circulación, se refleja igualmente en el artículo 154 Ibidem, que establece que todo conductor deberá mantener el control del vehículo durante la circulación y conducirlo conforme a las normas de seguridad determinadas en la Ley, su Reglamento y cualquier otra norma de cumplimiento obligatorio, debiendo señalarse además, los contenidos normativos de los artículos 242 y 246 que obligan a los conductores en la vía pública a mantener siempre su circulación en el lado derecho y lo más cercano posible al borde de la calzada, circunstancia ésta que no cumplió el vehículo propiedad de la demandada, al invadir el canal de circulación e impactar al vehículo propiedad de los difuntos y así se establece.

Aunado a ello, observa quien aquí decide, que la parte co-accionada propietaria del vehículo se limita única y exclusivamente a negar los hechos del croquis como es el caso de la existencia del punto de impacto, y el de que haya invadido el canal de circulación del otro vehículo, circunstancia esta, que no bastan para dejar sin efecto el valor probatorio de la documental administrativa, que goza de una presunción de certeza en relación a que los hechos ocurrieron de esa manera, por lo cual, tendría el accionado que impugnar tal declaración del funcinario de Tránsito, y hacer contraprueba en contrario que destruya la “Presunción Tantum” de que goza la documental administrativa.

Ahora bien, para esta Alzada es claro el contenido normativo de la parte ut supra del artículo 1.185 del Código Civil, que establece:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…

.

Dicho artículo siguiendo a los hermanos MAZEAUD, (Henri y León) “Traité Theorique Et Practique de la Responsabilité Civile”, Tomo I. N° 42. Quienes han expuesto, que la referida norma ut supra establecida, consagra una doble regla: 1°.- Quien reclame indemnización por un daño que en virtud de una relación causal de orden físico pueda ser atribuida al hecho de una persona, deberá demostrar que éste hecho constituye una culpa; 2°.- El autor del hecho al cual se atribuye el daño quedará libre de toda responsabilidad si prueba que no incurrió en culpa, esto es, si logra establecer que él actuó en ejercicio de un derecho o que la verdadera causa del daño fue un caso fortuito o de fuerza mayor o el hecho de un tercero o de la propia victima susceptible de ser calificado como culposo. Esta doble regla admite, sin embargo, una excepción aparente cuando el hecho que causa el daño no es un hecho personal del declarado responsable por la Ley, sino de una persona que está bajo su vigilancia y dirección (menor, aprendiz, sirviente o dependiente), o de un animal o cosa que estaba bajo su guarda, que como dice el artículo 1.384 del Código Civil Francés: “…on est Responsable Non –seulement du dommage que l´on cause par son progre fair, mais encore de selui qui est causé par le fair tes personnes dont on droig repondré, out es coses que l´on a sous sa garde …”, es decir, que los sujetos en ciertas circunstancias son responsables personalmente por los hechos de personas por las cuales en determinadas circunstancias fácticos jurídicas la Ley le obliga a responder. Lógicamente también en éstos casos debería demostrarse la culpa del declarado responsable civil (padre, preceptor, artesano, patrono o guardián), pues a los principios jurídicos que inspiran la organización de una sociedad repugna la idea de que alguien pueda resultar obligado a prestar una indemnización que no encontraría sus fuentes, ni en la autonomía de la voluntad, ni en la idea de sanción a un acto responsable. No obstante, sería tan difícil suministrar la prueba de la culpa en éstos casos, que exigirla equivaldría normalmente a dejar sin reparación a la victima. La Ley, con gran sentido práctico, presume la culpa, invirtiendo así la carga de la prueba, porque, como dijo el tribuno TREILHARD al defender las disposiciones del Código de Napoleón ante el cuerpo legislativo expresó: “…que siempre será posible encontrar en estos casos una negligencia o una imprudencia del responsable civil…”.

En el caso de autos, existe un hecho ilícito extracontractual, consistente en el hecho de haber invadido el conductor con el vehículo propiedad de la empresa co-accionada, el canal de circulación del vehículo de los difuntos, lo cual hace generar una culpa entendida ésta como el hecho ilícito imputable a su autor o la actividad consistente en lesionar un derecho de otro sin poder alegar un derecho superior o por lo menos equivalente, vale decir, sin poder invocar un motivo legítimo. Siendo más precisa la definición del civilista SALVATIER (Salvatier René: Traité de la Responsabilite Civil Endroit Francais. Deuxiéme Edición. Libraidie Generale de Droit et de Jurisprudente. Paris. 1.951, Tomo I. N° 4), donde define la culpa como la inejecución de un deber que la gente podía conocer y observar, vale decir, la que debió observar el conductor del vehículo propiedad de la accionada, de conservar el canal derecho de circulación, y no invadir el canal de circulación de los difuntos. Esa culpa producto del hecho ilícito, se genera a través de una relación de causalidad que no es otra cosa que el nexo causal entre el hecho ilícito, la culpa y el daño que se produce, vale decir, que los elementos que concurren a la producción del daño son causas del mismo; como dice el filósofo Alemán VON KRIES, donde el acontecimiento de haberse introducido el camión de la co-accionada en el canal de circulación del vehículo de los difuntos jugó un papel preponderante en la realización del daño, entendiéndose por éste, un menoscabo de valores económicos o morales que padezca un sujeto determinado, éste último reconocido por el propio demandado SERVIQUIM C.A., al expresar en su perentoria contestación que: “…en dicho impacto se produjo la muerte del conductor y propietario del vehículo N° 1, Ciudadano C.V.M., de 45 años de edad y sus acompañantes Y.C.A.R., de 22 años de edad, R.A.R., de 24 años de edad, DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO, de 12 años de edad. Que resultó lesionado J.C.A.R. de 14 años de edad…”. Correspondiéndole a esta Alzada entonces, entrar a conocer sobre los aspectos relacionado a la cualidad de demandar y a la procedencia de los daños solicitados...”

De la sentencia antes transcrita parcialmente, se evidencia que el Juez de Alzada si se pronunció, sobre la conducta asumida por el conductor del vehículo, propiedad de la co-demandada SERVIQUIN, mediante el análisis del expediente administrativo, levantado por la autoridad de tránsito, concatenado con el análisis de la aceptación de los hechos manifestada por el chofer, con lo cual dio por demostrada su responsabilidad.

También estableció “...que la parte co-accionada propietaria del vehículo se limita única y exclusivamente a negar los hechos del croquis como es el caso de la existencia del punto de impacto, y el de que haya invadido el canal de circulación del otro vehículo, circunstancia esta, que no bastan para dejar sin efecto el valor probatorio de la documental administrativa, que goza de una presunción de certeza en relación a que los hechos ocurrieron de esa manera, por lo cual, tendría el accionado que impugnar tal declaración del funcinario (sic) de Tránsito, y hacer contraprueba en contrario que destruya la “Presunción Tantum” de que goza la documental administrativa...”

En base a lo anterior se observa, que los alegatos señalados como objeto de omisión de pronunciamiento por parte del recurrente, si fueron atendidos por el Juez de Alzada con el debido pronunciamiento, y aunado a ello también cabe señalar, que esta Sala evidencia que no constituyen alegatos de vital importancia en el proceso, pues no son más que situaciones referenciales, las cuales dadas sus características debieron ser objeto de prueba en la oportunidad procesal que se abrió al efecto.

Por tal motivo, al tratarse de situaciones referenciales que deben ser objeto de prueba, la recurrida mal podría incurrir en el vicio de incongruencia negativa, y que de ser ignoradas, darían fundamento a las respectivas infracciones de Ley pero nunca de actividad, tal y como lo sostiene el formalizante, dado que es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento, también denominada incongruencia omisiva, o incongruencia negativa- -sobre los alegatos esgrimidos en la contestación a la demanda, destacándose que esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº RC-457 de fecha 21 de julio de 2008, expediente Nº 2008-050, en el juicio de A.C.S.D.P. contra los ciudadanos J.O.P., Velandia o Velandria y J.O.P.S., que hoy se ratifica, estableció:

“...La Sala para decidir observa:

(...omisis...)

El vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, desde vieja data, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.

(Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del Juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento –incongruencia negativa- sobre los alegatos esgrimidos en la contestación a la demanda, esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº RC-1197 del 14 de octubre de 2004, caso: M. delC.J.B. c/ Seguros La Seguridad, C.A., expediente Nº 2004-478, ratificada en fallos Nros. RC-679, del 11 de agosto de 2006, RC-915 del 10 de diciembre de 2007 y RC-4 del 17 de enero de 2008, con ponencia del magistrado que con tal carácter suscribe la presente sentencia, indicó:

…En relación a la incongruencia negativa, esta Sala en sentencia N° 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, expediente N° 00-405, (...) señaló lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

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De manera pues, para que se patentice el vicio de incongruencia negativa en el fallo es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones, y que no se omita el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), lo que conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes –Thema decidendum-, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad, más no las situaciones referenciales alegadas como parte de una defensa o mediante las cuales se argumenta una serie de hechos para poder concluir en un alegato de defensa.

También cabe señalar la sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoado por la sociedad mercantil Festejos Plaza, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de enero de 2006, que dispuso lo siguiente:

“...Al respecto, es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por que ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de “(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José G.D.V.”-.

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto “(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)”-Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José G.D.V.”-

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló: “(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)”.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que:

(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)

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Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil (...)

Del fallo antes citado se desprenden los supuestos establecidos por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, para que se considere cumplido el principio de congruencia del fallo, y al respecto es claro al determinar que se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, y su infracción conlleva a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llegó a conclusiones erróneas que fundamentaron la declaratoria de esta Sala y, en consecuencia, modificó de forma sustancial los términos del litigio principal, con la consecuente vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución. Así se decide.

En este sentido esta Sala en sentencia No RC-18, del 18 de febrero de 2000, expediente Nº 1999-348, en el juicio de la empresa Inversiones Charbin, C.A., contra las sociedades mercantiles, Inversiones Frutmar, C.A. y otra señalo lo siguiente:

....En el sentido expuesto esta Sala de Casación Civil, ha indicado en anteriores oportunidades, como en fallo de fecha 8 de abril de 1999, que:

En efecto, según la moderna doctrina procesal foránea ha quedado claramente delineada la naturaleza de infracción de orden público y progenie constitucional que inconcusamente corresponde al vicio de actividad de los fallos judiciales.

Sobre este último aspecto, la mencionada dogmática, con pleno asidero, ha observado: (…)

(…) Cuando la desviación en qué consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa (…).

En definitivas, esta incongruencia se traduce en una vulneración del principio de defensa. A objeto de no incurrir en la incongruencia extra petitum, el Juez o Tribunal no puede alterar o modificar los términos del debate judicial, debiendo ajustarse al objeto del proceso. (Pico I. Junoy, Joan, Las Garantías Constitucionales del proceso, J.M. Bosch Editores, Barcelona, España, 1997, pp. 67 y 68)

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Se concluye que la resolución judicial recurrida además de incumplir los postulados que le impone la Ley adjetiva que rige la materia, violenta principios constitucionales que regulan la actividad jurisdiccional en vista de que la sentencia al resolver asuntos siquiera planteados, incumple con su función como acto que asegura la tutela jurídica efectiva de las pretensiones aducidas, en vista de que los particulares no llegan a obtener la respuesta jurisdiccional demandada, sino un pronunciamiento, que tienen como base un supuesto diferente al resultado judicial adoptado en el fallo.

En el sentido expuesto el profesor A.C.P., señala en su obra Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, que:

“Teniendo en cuenta que el proceso civil, son las partes quienes a través de sus peticiones y alegaciones, fijan los términos del debate procesal, se ha puesto de manifiesto por la doctrina y jurisprudencia más moderna, que un pronunciamiento del Tribunal que excede tales límites, importa una violación de la garantía de la defensa.

Este aspecto de la garantía dice directa relación con las facultades del juez, para la aplicación del derecho. (…).

En realidad, la violación de la garantía de la defensa, la indefensión, en este ámbito, puede producirse, a consecuencia no de cualquier tipo de incongruencia, sino de algunas específicas, cuáles son las incongruencias por ultra petita y extra petita, y la incongruencia omisiva.

Las incongurencias por ultra petita o por extra petita, son las primeras que implican una infracción de la garantía en estudio, porque >. (…)

Una alteración de este tipo, >.

Es decir, esta incongruencia produce indefensión, porque implica un >.

Según el Tribunal Constitucional, >”. (A.C.P., Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, pág. 342 y ss).

De igual forma esta Sala en sentencia Nº RC-226 del 23 de marzo de 2004, expediente Nº 2003-339, estableció lo siguiente:

“...El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

La citada norma regula la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, esta Sala mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/ D.A.S. y A.E.C.), expresó:

En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

...omissis...

La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63).

Del fallo antes citado se desprende sin lugar a dudas, que conforme a la tesis basada en el principio del contradictorio que se denomina “carga subjetiva de la prueba”, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al Juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho. Lo cual en el presente caso, al corresponder con situaciones referenciales, debieron ser probadas en su oportunidad procesal, y que de ser ignoradas, dará fundamento a las respectivas infracciones de Ley pero nunca de actividad, tal y como lo sostiene el formalizante dado que es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad, más no las situaciones referenciales alegadas como parte de una defensa o mediante las cuales se argumenta una serie de hechos para poder concluir en un alegato de defensa.

Y en el presente caso esta claro para esta Sala, que lo resuelto por el Juez de la recurrida es consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes, sin que se rebasaran ni menguaran los elementos de las peticiones de las partes, conforme al principio de exhaustividad de la sentencia, sin omisión de pronunciamiento, otorgando la debida tutela jurídica sobre los alegatos de las partes, decidiendo el Juez de Alzada sobre el fondo del asunto litigado, pues como ya se dejó establecido en este fallo, emitió opinión con sus argumentos y razones, sobre la importancia del daño, la relación de causalidad, la gravedad de la culpa, la posibilidad de un hecho de la víctima que exima de responsabilidad al agente, y dio una explicación del por qué asume que todos estos hechos generaron daños morales en la vida cotidiana de los demandantes.

Por lo cual, los requisitos exigidos por el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil se cumplieron en la recurrida y por ello, la presente denuncia por supuesta incongruencia negativa se declara improcedente. Así se decide.

-III-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12 y ordinal 5º del 243 eiusdem, por incongruencia negativa.

Por vía de argumentación señala el formalizante:

...Es por ello que este Supremo Tribunal ha considerado que la incongruencia negativa equivale siempre a una omisión de pronunciamiento, y se produce cuando el juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes. Según la doctrina de esta honorable Sala de Casación Civil, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela judicial solicitada sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el juez esté eximido de cumplir con ese deber. Como lo ha establecido esta misma Sala de Casación Civil, por acción o pretensión deducida debe entenderse no sólo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurren en desacato al debe legal de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

En el caso de autos tenemos que (sic) a quem incurrió en el denunciado vicio de citrapetita, al no haber decidido todos y cada uno de los alegatos formulados por las demandadas, y en particular por nuestra representada.

En efecto, consta en autos que en la oportunidad legal correspondiente, nuestra representada hizo diversos alegatos en su defensa, y en los informes consignados en el Superior procedió a alegar que la decisión dictada por el a quo, que fue apelada adolecía de diversos vicios que la hacían nula. (...)

Dichos alegatos correspondían a algunas de las omisiones incurridas por el a quo. Sin embargo, el Juez de la recurrida prescindió de todo pronunciamiento con respecto a dichos puntos, ya que no existe decisión alguna sobre las nulidades solicitadas, la inmotivación del fallo del Juez de primer grado o la reposición de la causa por falta de notificación al Fisco Nacional, ya que solamente se pronuncia negativamente en relación al emplazamiento del Ministerio Público, como más adelante se indica. De allí es que la recurrida incurre en el defecto de actividad denunciado, es decir en incongruencia negativa o citrapetita, al violar la norma que se ha delatado como infringida.

(...omisis...)

Como consecuencia de lo expresado, y al no haber resuelto la recurrida los planteamientos de hecho argüidos ante el juez de la primera instancia, y tampoco haber decidido sobre los alegatos de derecho esgrimidos por nuestra mandante, en la oportunidad de presentar informes ante la Alzada, es evidente que – la recurrida –violó el principio de exhaustividad contenido en la norma denunciada, es decir el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y la violación de este mandato anula la sentencia por haber incurrido en el denunciado vicio de incongruencia; y por vía de consecuencia, el a quem violó el dispositivo del artículo 12 eiusdem, al no haber “decidido conforme a lo alegado y probado en autos...”.

La Sala para decidir, observa:

De la delación antes transcrita se comprende, que el formalizante acusa la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa, al señalar que el Juez de Alzada no se pronunció sobre los alegatos por él planteados en el escrito de informes ante el Tribunal Superior, en los cuales señaló que la sentencia de Primera Instancia, estaba viciada de nulidad, sustentado en lo estatuido en los artículos 209, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y que solicitaba la reposición de la causa por falta de notificación al Fisco Nacional.

Al respecto cabe observar sentencia de esta Sala Nº RC-139 del 4 de abril de 2003, expediente Nº 2001-302, que dispuso lo siguiente:

“...Para decidir la Sala observa:

El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas que el juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador:

  1. Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento a los no controvertidos por las partes; y, b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, so pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Este requisito de congruencia está referido a aquellos hechos alegados en la demanda y en la contestación, pues luego de ello no es posible alegar nuevos hechos, por disposición del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, por vía jurisprudencial la Sala ha extendido esta exigencia respecto de aquellos alegatos formulados en el escrito de informes, que sean de imposible presentación en la demanda y en la contestación, por referirse a cuestiones presentadas luego de verificados dichos actos, siempre que éstos sean determinantes en la suerte de la controversia, y a título de ejemplo ha señalado la confesión ficta, o la cosa juzgada sobrevenida.

Ahora bien, la Sala deja sentado que la falta de pronunciamiento sobre los motivos de nulidad de la sentencia de primera instancia, que fueren alegados en los informes, no determina la existencia del vicio de incongruencia negativa, por las siguientes razones:

De conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Sentenciador Superior revisar la sentencia apelada y decretar la existencia de los vicios previstos en el artículo 244 eiusdem, que las partes hubiesen hecho valer mediante la apelación. Asimismo, establece que la declaratoria del vicio de forma no será motivo de reposición de la causa, sino que el juez de alzada debe resolver el fondo del litigio.

En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ha indicado reiteradamante que si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelación y el juez de alzada no se pronuncia sobre ello de forma expresa, positiva y precisa, ese defecto de actividad no puede trascender a la casación, porque dicho precepto legal determina que los posibles vicios de la decisión apelada no serán examinados por la casación y de persistir éstos en la sentencia del Tribunal de alzada, se debe denunciar la infracción del correspondiente ordinal del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del superior, y no respecto del examen de la decisión de primera instancia.

En ese sentido, esta Sala se pronunció, entre otras, en sentencia de fecha 29 de julio de 1994, reiterada el 30 de marzo de 2000, Sentencia No. 81 (Caso: B.C.R. y otros c/ F.G.D. y otra), en la cual dejó sentado:

...De acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia definitiva de la instancia inferior se hace valer mediante la apelación; la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición, y éste decidirá el fondo del asunto.

En la legislación derogada, tal declaratoria conducía a la nulidad de la sentencia de primera instancia, y a la consiguiente reposición de la causa, al estado de que el a quo dicte nueva sentencia. Esta decisión era el contenido de una sentencia definitiva formal, inmediatamente recurrible en casación. Al modificar el legislador el sistema, y establecer que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de nulidad a la existencia de quebrantamiento de formas procesales, cometidos en el íter que conduce a la sentencia; por tanto, carece de trascendencia en el curso del proceso el examen que al respecto realiza el Superior.

Si bien, en nuestra legislación, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, está inmerso en el recurso de apelación el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelación no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisión de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casación, a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida.

Por no tener en este caso trascendencia para la resolución de la apelación el examen de la sentencia apelada, en cuanto a los vicios que ésta pudiese contener, carecería de propósito útil el examen de esta Corte acerca de la apreciación realizada por el Juez sobre esa sentencia.

Al establecer el legislador que la nulidad de ésta no impediría a la Alzada resolver sobre el fondo, quiso poner punto final al examen de los requisitos de forma de la sentencia apelada, lo cual conduce a que no debe esta Corte examinar la denuncia planteada...

. (Destacado de la Sala).

La Sala, al reiterar el criterio jurisprudencial transcrito, establece que si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelación, y el juez de alzada no se pronuncia de forma expresa, positiva y precisa sobre los pretendidos vicios de forma, ello no trasciende a casación, pues el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia sin cometer los alegados defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación en cuanto a la forma de la sentencia del superior y no respecto del examen de la decisión apelada.

Por esa razón, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 243 ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente desestima el alegato de violación del artículo 15 eiusdem, por cuanto constituye el fundamento de una denuncia por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales del proceso con menoscabo del derecho de defensa, pero no de incongruencia. Así se establece.” (Destacados del fallo citado).

De igual forma cabe señalar fallo de esta Sala Nº RC-629 del 3 de agosto de 2007, expediente Nº 2007-275, que ratificó el criterio sostenido en el fallo anteriormente citado, y que dispuso lo siguiente:

...Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, la Sala evidencia del texto de la misma, que se pretende delatar un supuesto vicio de incongruencia, dado que la recurrida no se pronunció –según su dicho- acerca de los supuestos vicios de nulidad de la sentencia del a quo que fueron alegados en los informes.

Sobre este particular, la Sala en decisión N° 139 de fecha 4 de abril de 2003, caso Chichi Tours, C.A. contra Seguros La Seguridad, C.A., expediente N° 2001-000302, ratificada en sentencia Nº RC.00272, del 31 de mayo de 2005, caso Z.R.M. y Otros contra F.N.M. y Otra, (...) expediente 2005-000058, estableció:

(...omisis...)

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, los vicios de que pudiera adolecer la sentencia dictada en la Primera Instancia no transcienden a esta Suprema Jurisdicción, dado que si el Juez Superior en su fallo no se pronuncia de manera expresa, positiva y precisa sobre los alegatos de nulidad expuestos por el apelante, tal conducta sólo podrá ser denunciada como vicios propios de la sentencia del Sentenciador de Alzada, y no –se repite- con referencia a la decisión del a quo.

Cabe destacar que en todo caso la decisión que dicte el Juez de alzada, sea ésta confirmando, revocando o modificando la del a quo apelada, es la que causará la cosa juzgada, sustituyéndose al fallo dictado por el Tribunal de la cognición, motivo suficiente para que el formalizante al fundamentar su denuncia ante esta Sede Casacional Civil, deberá limitar los posibles vicios que se delaten a la sentencia del Sentenciador de Alzada y no al del Tribunal de Primera Instancia.

En atención a las anteriores consideraciones y siendo lo planteado en esta denuncia una supuesta omisión de pronunciamiento respecto a alegatos de nulidad de la sentencia apelada, hechos en los informes de alzada, en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, la Sala concluye que no existe la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto aún cuando existiera tal omisión, el juez tiene plena jurisdicción para conocer el fondo y, de conformidad con el artículo 209 eiusdem, aunque existieran los vicios alegados en la decisión de la cognición, igual estaba obligado a resolver la controversia al fondo sin que ello hubiese influenciado en su decisión, tal como lo hizo declarando con lugar la demanda; todo lo cual conlleva, a declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

De los fallos antes citados se desprende claramente, que es improcedente la denuncia de incongruencia negativa, por la falta de resolución de los alegatos esgrimidos en los informes ante el Juez de Alzada, cuando se refieren a la falta de pronunciamiento en torno a los alegatos de nulidad de la sentencia de Primera Instancia, por contener los vicios de forma a que se contraen los artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Dado que de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Sentenciador Superior revisar la sentencia apelada y decretar la existencia de los vicios previstos en el artículo 244 eiusdem, que las partes hubiesen hecho valer mediante la apelación. Asimismo, establece que la declaratoria del vicio de forma no será motivo de reposición de la causa, sino que el Juez de Alzada debe resolver el fondo del litigio.

En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ha indicado reiteradamente que si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de Primera Instancia mediante la apelación y el Juez de Alzada no se pronuncia sobre ello, ese defecto de actividad no puede trascender a la Casación, porque dicho precepto legal determina que los posibles vicios de la decisión apelada no serán examinados por la Casación y de persistir éstos en la sentencia del Tribunal de Alzada, se debe denunciar la infracción del correspondiente ordinal del artículo 243 o la infracción del artículo 244, ambos del Código de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del Superior, y no respecto del examen de la decisión de Primera Instancia.

Por estas razones, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 243 ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto al alegato de incongruencia negativa, mediante el cual el formalizante solicitaba la reposición de la causa por falta de notificación al Fisco Nacional, se observa:

Doctrina reiterada de esta Sala contenida entre otras, en sentencia Nº RC-409 de fecha 19 de junio de 2006, expediente Nº 05-683, ha sostenido lo siguiente:

“...De la delación supra transcrita se evidencia que el formalizante endilga a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, sobre la base de unas supuestas omisiones de pronunciamientos atinentes a la solicitud y al alegato que él mismo expuso ante el juzgador con competencia funcional jerárquica vertical, en la oportunidad en que presentó el escrito de informes, referidos a la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda ante la aducida “...falta de cualidad...” (sic) de su patrocinada, la ciudadana T.A.D., para representar, obligar y, en consecuencia, convenir, como en efecto reconoce que ocurrió, en nombre de la accionada.

Ahora bien, en idéntica relación con la denuncia y el vicio planteados, la Sala en sentencia N° 336, de fecha 27 de abril de 2004, Exp. N° 2003-000636, en el caso de R.A.M.V. contra Tecnoagrícola Los Pinos, Tecpica, C.A., (...) estableció:

“...aduce el formalizante que el juzgador de segundo grado incurrió en el vicio de incongruencia negativa al dejar de pronunciarse sobre su solicitud de reposición de la causa, alegada en informes.

Respecto a la falta de pronunciamiento del sentenciador sobre el pedimento de reposición alegado en informes y el vicio que ello configura, esta Sala señaló en sentencia N°. 343, de fecha 30 de julio de 2002, Exp. 2001-0281, en el caso de Venezolana de Inversiones y de Proyectos, (VEINPRO, C.A.), contra Asociación Civil Pro-Vivienda Dr. J.D.P.G., (...) lo siguiente:

...En relación con el pronunciamiento de los jueces sobre el alegato de reposición esgrimido por las partes en el escrito de informes, esta Sala en fallo de fecha 23 de noviembre de 2001, caso P.S.R., contra la (sic) Seguros Mercantil S.A., abandonó el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, y se pronunció en los siguientes términos:

‘Mientras que el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, nuestro actual Código la recoge dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa. De esta manera, la reposición preterida conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa’.

Por tanto, mediante una denuncia de reposición preterida el recurrente obtendrá una solución expedita sobre la irregularidad ocurrida respecto al orden del proceso, porque el pronunciamiento equivale a una solución directa del problema, es decir, la declaratoria de procedencia de la denuncia conduce a la nulidad del acto o actos afectados por la irregularidad y a la consecuente reposición de la causa al estado en que se haga renovar el acto o actos nulos, como se desprende del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. No sucede lo mismo cuando se denuncia que la reposición fue alegada en los informes, y tal alegato no fue resuelto por la recurrida (incongruencia negativa), porque la solución no es otra que ordenar al Juez Superior que se pronuncie sobre el alegato omitido, al margen de que sea o no procedente la reposición, con lo cual muchas veces se estaría declarando la nulidad del fallo y reponiendo la causa para que un nuevo Juez se pronuncie sobre la solicitud de reposición no resuelta, sin reparar en su eventual inutilidad por la improcedencia de la reposición preterida, en violación del mandato constitucional contenido en el artículo 257, que establece:

‘...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...’

Por estas razones, esta Sala abandona el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, mediante el cual la Sala estableció que es obligatorio para el Juez pronunciarse sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares bajo pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa, y todos aquellos que se opongan a lo establecido en la presente decisión. En consecuencia, deja sentado que aun cuando sea solicitada la reposición de la causa en el escrito de informes, si el juez no se pronuncia sobre ello, la parte interesada debe formular la respectiva denuncia por reposición no decretada, y no mediante el alegato de incongruencia negativa del fallo....’. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con el criterio arriba transcrito, si el Juez omite pronunciarse acerca de una solicitud de reposición alegada en informes, la parte interesada debe denunciarlo en casación a través de una denuncia de reposición no decretada y no mediante un alegato de incongruencia negativa...

. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, cuando se plantee una solicitud de reposición de la causa aún en informes y el juez silencie tal pedimento, ello configura el vicio de reposición preterida y como tal debe denunciarse. Ahora bien, contrario a lo señalado, el formalizante basa su argumento amparado en una denuncia de incongruencia negativa incumpliendo de esta forma, lo establecido por esta Sala, razón suficiente para desechar dicho aspecto de la denuncia...” (Cursivas del texto).

En el sub iudice, el formalizante contrario a lo dispuesto en el precedente jurisprudencial supra transcrito, ante la supuesta omisión de pronunciamiento del ad quem sobre la solicitud de reposición de la causa contenida en el escrito de informes, delata, se repite, el vicio de incongruencia negativa, siendo lo correcto a los fines de cumplir con la técnica adecuada para plantear tal quebrantamiento, denunciar el vicio de reposición preterida o no decretada. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Quedando claro de la jurisprudencia antes transcrita, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos articulados en el escrito de informes ante el Juez de Alzada, solo se configura cuando éste no se pronuncie sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, mas no si se solicitare la reposición de la causa, dado que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición preterida o no decretada.

Por estas razones, la Sala desestima esta denuncia de infracción de los artículos 243 ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

-IV-

De conformidad con lo estatuido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12, 170 y 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concatenación con lo estatuido en los artículos 15, 131, 132, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, imputándosele a la recurrida el vicio de reposición preterida.

Por vía de argumentación el formalizante señala:

“...Tal como consta en autos, tanto en la primera como en la segunda instancia nuestra representada solicitó se decretara la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, a fin de que se ordenara citar al representante del Ministerio Público (...) lo cual fue negado por el a-quo razón por la cual se apeló de dicha decisión recurso que fue negado con fundamento a que el presente procedimiento se sustanció por el procedimiento relativo al juicio oral, que niega la apelación de cualquier decisión interlocutoria. Es el caso, que en la recurrida el Superior niega la reposición por considerarla que es inútil, ya que según su parecer no afecta en modo alguno los intereses de mi representada. (...)

En el presente caso, como se podrá constatar, están involucrados intereses de niños, tutelados por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que es de orden público, por disponerlo así su artículo 12; en consecuencia de conformidad con lo pautado en los artículos 170 de la citada Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente, en concordancia con el artículo 131.5 del Código de Procedimiento Civil, era necesario e impretermitible que en este proceso, desde la admisión de la demanda, la intervención del Ministerio Público, y su omisión conlleva necesariamente la reposición de la causa, de conformidad con lo establecido en el delatado artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, concordado con los artículo 206 y 208 eiusdem.

Para decidir la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12, 170 y 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concatenación con lo estatuido en los artículos 15, 131, 132, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al no decretar la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, a fin de que se ordenara notificar al Ministerio Público.

Al respecto esta Sala en reciente sentencia Nº RC-367 del 12 de junio de 2008, expediente Nº 2007-709, con respecto a la notificación del Ministerio Público, en los juicios en los que intervengan menores de edad, señalo lo siguiente:

“...Como se observa de la transcripción precedente, el juzgador de alzada ante la petición de nulidad de todo lo actuado por la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, por omisión en el sub iudice de formalidades del procedimiento, las cuales son de eminente orden público, por cuanto, en la presente causa era necesaria la intervención de la Procuraduría de Menores, en razón, que para la época de la interposición de la demanda la mencionada co-demandante era menor de edad, indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 151, numeral 6° de la derogada Ley Tutelar de Menores, lo pertinente en el caso in comento era la notificación de la Procuraduría de Menores, situación que fue omitida por el a quo, sin embargo, consideró que declarar la nulidad de todo lo actuado, con la consecuente reposición de la causa al estado de practicar la referida notificación, sería fuente de demora y carecería de finalidad procesalmente útil, por motivo, que la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, ya alcanzó su mayoría de edad, encontrándose a derecho en el proceso, lo cual, le ha permitido ejercer la apelación contra el fallo proferido por el juzgado de la cognición, así como, la intervención en el proceso por sí o por medio de sus apoderados judiciales, todo ello, en garantía del derecho al debido proceso y defensa de las partes.

Ahora bien, esta Sala en decisión N° 998, de fecha 12 de diciembre de 2006, en el juicio seguido por P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente C.A. (PROYCOR), expediente N° 04-308, señaló lo siguiente:

...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa”.

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”. (Negrillas de la Sala).

De conformidad con el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que es imprescindible para que proceda la reposición que se haya demostrado en el juicio que la infracción de la actividad procesal causó indefensión a las partes o a una de ellas, así como, que la actividad procesal incumplida no haya alcanzado su finalidad; que la misma sea imputable al juez; que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas.

Ahora bien, esta Sala evidencia del recuento de los eventos procesales acaecidos en el caso in comento, que tal y como lo señaló el juzgador de alzada de conformidad con lo dispuesto en la Ley Tutelar de Menores, aplicable para la fecha de la interposición de la demanda, era necesaria la intervención del Ministerio Público de Menores a través de los Procuradores de Menores, por cuanto, la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, era menor de edad.

Ello en razón de que la derogada ley exigía la mediación de los Procuradores de Menores, con la finalidad de resguardar la recta aplicación de las leyes protectoras del menor y de cualquier otra ley que concierna al interés de éste; intervenir en todo procedimiento en que tengan interés los menores; actuar como parte de buena fe en la defensa de los derechos del menor, así como, prestar colaboración con la administración de la Justicia Tutelar y con el Instituto Nacional del Menor.

De modo que, en el caso in comento el juzgado de la cognición ante el conocimiento de una demanda de naturaleza patrimonial propuesta por una menor de edad, debió ordenar la notificación del Ministerio Público, a los fines de salvaguardar los derechos de la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, menor de edad para el momento de la interposición de la demanda; sin embargo, el juzgador de alzada, ante tal omisión estimó que decretar en el presente juicio la nulidad del fallo y consiguiente reposición de la causa al estado de tal notificación, era realmente inútil en el proceso.

Ante tal omisión del a quo y la convalidación del ad quem, esta Sala constata que, si bien es cierto, que para la fecha de la interposición de la demanda existió una menor de edad (parte co-demandante) en el juicio, hecho éste que hacía necesaria la intervención del representante del Ministerio Público, con el propósito de que se velara y resguardara los intereses de dicha menor, también es cierto que durante la tramitación del mismo se evidenció que la menor pudo ejercer su derecho a la defensa a través de sus representantes judiciales, tal como se desprendió en cada una de las actuaciones que realizó desde la interposición de la demanda hasta la oportunidad de ejercer el recurso de apelación contra el fallo proferido por el a quo en fecha 11 de noviembre de 2002, así como, en la oportunidad de consignar su escrito de informes ante la alzada.

Igualmente, la Sala observa que en los alegatos vertidos en el escrito de apelación y el de informes ut supra transcritos, cuyos fundamentos son idénticos a los expuestos ante esta sede casacional, la representante de la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, sólo se limitó a exponer lo contemplado en la normativa delatada como infringida, resaltando el carácter de orden público de tales las disposiciones, para fundamentar la necesaria reposición de la causa.

Sin embargo, no indicó de qué manera tal infracción de la actividad procesal le causó indefensión, es decir, como con tal omisión de notificación al representante del fiscal de menores, se le causó un agravio que lesionó su derecho de defensa durante el juicio, así como tampoco señaló que defensas no pudo ejercer.

En tal sentido, esta Sala, en atención a las anteriores consideraciones y al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, relativo a la utilidad de la reposición y el sistema que rige la materia de nulidades procesales, evidencia que el ad quem al abstenerse de declarar la nulidad de lo actuado y decretar la reposición de la causa al estado de la admisión de la demanda, no quebrantó la forma procesal establecida en nuestra Ley Adjetiva, ni mucho menos menoscabó el derecho de defensa de la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera, ya que verificó que la misma no tenía utilidad y así lo expresó.

De tal modo, de las anteriores consideraciones esta Sala, estima oportuno dejar sentado que en las causas donde estén involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes es de impermitible cumplimiento la necesaria y obligatoria intervención del Ministerio Público, a los fines de velar y salvaguardar la recta aplicación de las leyes que concierna a los intereses de los mismos.

A tales efectos, esta M.J. en el caso in comento, considera que la omisión en la notificación del Ministerio Público, si bien dicha circunstancia traería como consecuencia, ordenar la reposición de la causa al estado en que sea subsanada tal infracción, dada las razones excepcionales en la presente causa precedentemente expuestas, ordenar tal reposición en el sub iudice al estado de la admisión de la demanda, sería atentar contra los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíben al juez sacrificar la justicia por formas procesales, cuya declaratoria de quebrantamiento u omisión resulte inútil, en razón, que no se materializó el menoscabo al derecho a la defensa de la co-demandante M.A.R.-Vásquez Caldera.

Distinto hubiese sido que la misma no hubiera tenido oportunidad de ejercer ningún medio tendiente a la defensa de sus derechos, caso en el cual se configuraría el menoscabo, siendo en esta circunstancia procesalmente útil acordar la reposición solicitada a los fines de restablecer la situación jurídica infringida.

En consecuencia, esta Sala, declara improcedente la infracción de los artículos 12, 15, 131 ordinal 5°, 132, 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, y 6, 148, 151 ordinal 6° de la Ley Tutelar de Menores. Así se decide.

De igual forma se observa:

De la revisión de las actas del expediente se desprende, que ciertamente como lo alega el formalizante, en ningún momento se acordó y cumplió la notificación de la representación de la vindicta pública en este caso.

Al respecto de la intervención obligatoria del Ministerio Público, en las causas en que estén involucrados intereses de niños y de adolescentes -menores de edad-, cabe citar fallo de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia Nº 580 de fecha 2 de junio de 2.004, expediente Nº 2.000-000858, en el juicio de la sociedad mercantil Electricidad De Occidente, C.A. (ELEOCCIDENTE), que estableció lo siguiente:

...Ha pretendido la sociedad mercantil Electricidad de Occidente, C.A. (ELEOCCIDENTE) la reposición de la causa al estado de notificar al Ministerio Público, por considerar que ello resultaba de obligatorio cumplimiento a tenor de lo previsto en los artículos 15, 129, 131, 132, 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 7, 88, 170 y 172, de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, por encontrarse en juego intereses de menores de edad.

Apreciado lo anterior resulta necesario precisar que para la presente fecha los ciudadanos A.J. y J.C.P.C. han alcanzado la mayoridad, conforme puede desprenderse de las Partidas de Nacimiento que cursan a los folios 135 y 136 del expediente, contando cada uno de ellos con 21 y 20 años, respectivamente. No ocurre lo mismo con M.B.P.C., cuya Acta de Nacimiento riela al folio 137 del expediente.

Constatado que en el caso de autos se encuentran involucrados intereses de una menor de edad que actúa, a través de quienes se atribuyen su representación legal y judicial, como sujeto activo en acción por responsabilidad, esta Sala considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 170 y 172 de la antes citada Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cual es el siguiente:

Artículo 170. Atribuciones.

Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente:

(...)

c) Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales y administrativos;

(...).

Artículo 172. Intervención Necesaria.

La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que lo requieran implica la nulidad de éstos.

De igual manera, resulta pertinente destacar lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 131. El Ministerio Público debe intervenir:

(...)

5° En los demás casos previstos en la Ley.

Artículo 132. El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. (...).

De acuerdo con lo dispuesto en las trascritas disposiciones, se tiene que el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, exige la participación del Ministerio Público en los casos “previstos en la ley”, y la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente enumera entre las atribuciones del Ministerio Público la de defender los intereses del niño y el adolescente en “procedimientos judiciales” (independientemente de la naturaleza de dichos procesos), previendo, incluso, la nulidad de tales juicios cuando se omita la intervención de aquél.

Conforme a lo anterior, procedente es concluir que la participación del Ministerio Público en las causas en las que se encuentren involucrados intereses de menores de edad (como es el caso), a los fines de resguardar las disposiciones de orden público contenidas en la precitada ley especial, constituye una formalidad esencial a la validez del procedimiento de que se trate, cuya falta da lugar a la nulidad de lo actuado; y en el caso que nos ocupa, no consta actuación alguna que refleje el cumplimiento de tal notificación. (Negrillas y subrayado de la Sala)

De igual forma cabe citar fallo de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, Nº 789 de fecha 7 de abril de 2.006, expediente Nº 2.006-061, en el juicio del ciudadano O.K.M. y otros, que estableció lo siguiente:

...Cabe considerar al respecto que la nulidad consagrada en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, es de orden absoluto, no convalidable, por ser una norma de procedimiento que atañe al orden público, en razón de lo cual, al haberse dictado el auto del 29 de junio de 2005, sin que previamente se haya verificado la notificación del Fiscal del Ministerio Público –requisito indispensable para la tramitación inicial del proceso de divorcio- resultó vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de los accionantes, razón también suficiente para que esta Sala declare la nulidad de dicho fallo. Así se decide...

(Subrayado y negrillas de la Sala).

Ahora bien, cabe señalar lo estatuido en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.

El Ministerio Público debe intervenir:

  1. En las causas que él mismo habría podido promover.

  2. En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa.

  3. En las causas relativas a la rectificación de los actos del estado civil y a la filiación.

  4. En la tacha de los instrumentos.

  5. En los demás casos previstos por la ley.

Artículo 132 del Código de Procedimiento Civil.

El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda.

De igual forma cabe señalar lo previsto en los artículos 170 y 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento de admisión de la reforma de la demanda -31 de marzo de 2.005- que disponen lo siguiente:

Artículo 170. Atribuciones.

Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente:

(...)

c) Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales y administrativos;

(...).

Artículo 172. Intervención Necesaria.

La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que lo requieran implica la nulidad de éstos.

De acuerdo con lo dispuesto en las trascritas disposiciones, se tiene que el Código de Procedimiento Civil, exige la participación del Ministerio Público en los casos “previstos en la ley” y la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, enumera entre las atribuciones del Ministerio Público la de defender los intereses del niño y el adolescente en “procedimientos judiciales” (independientemente de la naturaleza de dichos procesos), previendo, incluso, la nulidad de tales juicios cuando se omita la intervención de aquél.

Conforme a lo anterior, procedente es concluir que la participación del Ministerio Público en las causas en las que se encuentren involucrados intereses de niños y de adolescentes -menores de edad- (como es el caso), a los fines de resguardar las disposiciones de orden público contenidas en la precitada ley especial, constituye una formalidad esencial a la validez del procedimiento de que se trate, cuya falta da lugar a la nulidad de lo actuado; y en el caso que nos ocupa, no consta actuación alguna que refleje el cumplimiento de tal notificación.

Respecto al concepto de orden público, esta Sala apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-01374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., y ratificada en este fallo, estableció lo siguiente:

“...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…).

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”. (Resaltado de la sentencia citada de la Sala).

También es de señalar que es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- que desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Destacado de la Sala).

Ahora bien, aun cuando en la presente causa no consta la notificación del Ministerio Público, lo cual era obligatorio conforme a todo lo antes expuesto, por ser materia de orden público, y por estar discutido el carácter patrimonial de niños y de adolescentes -menores de edad- que forman parte del grupo de los demandantes en este caso, no es menos cierto, que dicha infracción no causó gravamen jurídico alguno al co-demandado formalizante, dado que no afecta su esfera jurídica de ninguna forma, ni su derecho de defensa, y tanto es así que el Juez de la Primera Instancia le negó dicha solicitud, y el Juez Superior también se la negó al considerar, que no le causaban gravamen y que sería una reposición inútil, al no afectar en modo alguno los intereses del solicitante.

En este sentido cabe acotar, que ciertamente la violación de las normas antes citadas delatadas como infringidas, solo afectarían a los niños y de adolescentes -menores de edad- que son parte en este juicio, en el caso de que estos no estuvieran debidamente representados, lo cual no ocurre en este caso, y aunque son normas que atañen directamente al orden público, la reposición y consecuente nulidad de la causa solo sería procedente cuando haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

Al respecto esta Sala en sentencia Nº RC-96 de fecha 22 de febrero de 2008, expediente Nº 2007-740, señalo lo siguiente:

...Con relación a la infracción de aquellas normas que regulan la forma de realización de los actos procesales, es importante señalar que el quebrantamiento per se no genera la procedencia de la denuncia, la consecuente nulidad y reposición del acto procesal viciado, pues en este caso se hace necesario verificar la concurrencia de determinados elementos. Así, para que proceda la nulidad de un acto, tiene que, en primer lugar, haberse dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial; en segundo lugar, que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado; en tercer lugar, que la parte contra quien obra la falta no lo haya causado y que el quebrantamiento sea imputable al juez; en cuarto lugar, que la parte no haya convalidado o consentido el quebrantamiento de la forma del acto; en quinto lugar, que se haya hecho uso de todos los recursos contra esas faltas; y en sexto lugar, que se haya verificado la existencia de la lesión al derecho de defensa.

En este orden de ideas, la Sala en decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra, estableció lo siguiente:

...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa

.

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”.

En atención al precedente jurisprudencial transcrito, queda claro que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

Lo antes expuesto queda sustentado asimismo en Principios Constitucionales, como los desarrollados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ratifican lo hasta ahora expuesto, al referirse al derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles. Del mismo modo, el artículo 49 de la referida Carta Magna garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa; y el artículo 257 eiusdem, el cual hace referencia al proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

En definitiva queda claro que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

Ahora bien, como en el presente caso no se evidencia, que la infracción procesal cometida ha causado indefensión, y la finalidad del acto tiene implícito en si, la defensa de niños y de adolescentes -menores de edad- por estar discutido en juicio el carácter patrimonial de estos, y ésta defensa fue asumida desde el comienzo del juicio por los familiares de estos, por lo cual la nulidad y reposición consecuencia de la violación de las normas objeto de esta delación, acarrearía solo un típico caso de reposición inútil, no cumpliendo por ende con el requisito referente a la utilidad de la reposición que es indispensable para su procedencia, y como consecuencia solo generaría una Casación Inútil, al estado de admitir la demanda, para notificar al representante de la vindicta pública, después de que el juicio se encuentra en su fase final, y ya fueron agotadas las dos instancias a que se contrae, ni la falta revista la importancia necesaria como para un pronunciamiento tan grave como es la nulidad de una sentencia en vísperas de cosa juzgada, por cuanto que la casación debe perseguir un fin útil y, por tanto, no debe concederse por vicios circunstanciales, accesorios o de mera forma, dado que se considera Casación Inútil, cualquier infracción que, aún siendo procedente no sea capaz de cambiar la decisión de la litis, como ocurre en este caso, que por el hecho anular todo lo actuado y reponer la causa al estado de admitir la demanda y acordar la notificación del Fiscal del Ministerio Publico, con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes, de la existencia del presente juicio, donde estos menores que forma parte del grupo de demandantes, ya se encuentran debidamente representados judicialmente, no cambiaria en nada la decisión de la litis. Así se establece.

Tal criterio ha sido sustentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en sentencia de 9 de Diciembre de 1.992, criterio que se da aquí por reiterado, que señalo:

“...Nuestra Casación ha señalado que: ‘Es Casación Inútil, cualquier infracción que, aún siendo procedente no sea capaz de cambiar la decisión de la litis’.

El procesalista patrio, Dr. H.C., ha señalado que:

La Casación Inútil es como una especie de casación en interés de la Ley

La Casación inútil sería una especie de culto irracional a la Ley; la Ley por la Ley misma. Lo cual implicaría incurrir en actitudes superfluas e intrascendentes que atentarían contra los principios procesales que rigen nuestro ordenamiento adjetivo. Así se decide.”

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 9 de diciembre de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. R.J.A.G., en el juicio de F.G.M., en contra de C.A.D.A.F.E., expediente No. 89-177).

Así mismo en fallo del 23 de Noviembre de 1.988, la Corte dispuso:

...En este sentido se ha expresado el procesalista Dr. H.C. cuando ha dicho:

Como una especie de la casación, en interés de la Ley, ha sido considerada la casación inútil.

La casación tiene una función “preferentemente crítica”, pero sólo puede ser declarada procedente por infracciones graves de cierta entidad, nunca por errores superfluos e intrascendentes.

Puede ocurrir que la infracción denunciada altere realmente la voluntad legislativa, pero lo haga en ámbito tan reducido, en detalles y cuestiones tan banales que, discrecionalmente, la Sala considere que su declaratoria con lugar no ejercía ningún influjo en el resultado de la controversia ni la falta revista la importancia necesaria como para un pronunciamiento tan grave como es la nulidad de una sentencia en vísperas de cosa juzgada

.

La casación debe perseguir un fin útil y, por tanto, no debe concederse por vicios circunstanciales, accesorios o de mera forma.

El caso más frecuente de casación inútil se refiere a los errores de derecho que pueda contener la fundamentación de la sentencia ya que, a pesar de equivocada, la jurisprudencia es pacífica en el sentido de que el error de motivación sólo es casable cuando trasciende sobre el dispositivo del fallo

.

En gran número de resoluciones sobre casación inútil se advierte la atenta observación de la Corte sobre el resultado de la controversia considerando, en general como casación inútil, cualquier infracción que, aun siendo procedente, no sea capaz de cambiar la decisión de la litis’.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 23 de noviembre de 1988, con ponencia del Magistrado Dr. L.D.V., en el juicio de Nemtschik Cadenas Ingenieros S.A., en contra de Empresas Generales 3-1-C.R.L.).

Todo lo antes señalado se encuentra actualmente sustentado constitucionalmente, en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; el derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles; así como el debido proceso y el derecho a la defensa; y un proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia

.

En consideración a todo a lo antes expuesto, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente denuncia de infracción Y así se decide.

-V-

De conformidad con lo estatuido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del ordinal 8 del artículo 346 y artículo 351 eiusdem, por falta de aplicación, en concordancia con los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1, 2, 3 y 52 de la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y la violación de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por reposición no decretada.

El formalizante señala como sustento de su delación, lo siguiente:

...Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 346.8, 351 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, concordados con el (sic) artículos 12 eiusdem, 1, 2, 3 y 52 de la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y con los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que el fallo impugnado incurre en el vicio de reposición no decretada.

Consta en autos que en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la ley exige como condición para reclamar lo relativo a algún bien sucesoral que se cumpla previamente con el dispositivo de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., lo que en este caso no se cumplió. En efecto, de conformidad con las delatadas disposiciones de la de la (sic) Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., cada vez que fallece una personas (sic), sus causahabientes deben formular la respectiva declaración sucesoral, a los fines de cumplir con el pago del tributo respectivo, y mientras ello no se realice y el Fisco Nacional emita el respectivo certificado de liberación, ningún deudo entregará los bienes o pagará lo adeudado, sin el conocimiento del referido certificado.

Con fundamento a ello, nuestra mandante promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la condición pendiente, es decir, que los demandantes, causahabientes del ciudadano CARLOS VICETE MENDOZA, produjeran el aludido certificado de liberación. Ahora bien, independientemente de la procedencia o no de dicha cuestión previa, era una obligación del a quo tramitarla, lo que no hizo, razón por la que se hizo el correspondiente alegato e el Superior, quien al constatar dicha irregularidad debía reponer la cusa al estado de que se tramitara la aludida cuestión previa, lo que tampoco hizo.

Por su parte los artículos 206, 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente: (...)

De acuerdo con el contendido de las transcritas normas, que se han denunciado como infringidas, por falta de aplicación, correspondía al Juez Superior decretar la reposición de la causa al estado de que el a quo procediera a subsanar la omisión de no haberse pronunciado sobre la cuestión previa promovida, es decir, que decidiera sobre ella, lo cual no hizo.

Adicionalmente, debe indicarse que la omisión de pronunciamiento de la cuestión previa promovida, conlleva el cercenamiento de los derechos de defensa y al debido proceso que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza a mi representada, ya que al no haberla decidido, es obvio que está desconociendo el orden jurídico procesal vigente, al producirse una omisión de pronunciamiento, lo que viola de manera flagrante el principio de exhaustita de la sentencia, el cual, tal como he señalado, impone el deber de los jueces de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre los litigantes,, (sic) vicio que en definitiva revela una incongruencia negativa. (...)

Pero en este caso el asunto es más grave, ya que al omitir el pronunciamiento sobre la cuestión previa promovida, se le conculcó a mí representada, adicionalmente, su derecho a la defensa y su derecho al debido proceso, ambos garantizados por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que también por este motivo procede la reposición de la causa el estado de que el a quo se pronuncie, de conformidad con el ordenamiento procesal, sobre la cuestión previa de referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

Es más la aludida normativa es de orden público, ya que no es necesario el invocarle al Superior la omisión o falta del Juez de primer grado, para que proceda a reponer la causa al estado de que éste dicte sentencia, tal y como lo dispone el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, que se la (sic) delatado como infringido por falta de aplicación.

Con respecto a las nulidades, muy respetuosamente, debemos manifestar a los señores magistrados que de conformidad con el denunciado artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, los jueces podrán declarar la nulidad de un acto procesal, en dos (2) circunstancias, a saber: la primera de ellas cuando la nulidad haya sido establecida por la Ley; y la segunda, cuando no se haya cumplido en el acto con alguna formalidad esencial a su validez. De allí es que en el primero de los supuestos, el Juez debe proceder a declarar la nulidad establecida en la Ley, ya que no tiene ninguna facultad de apreciación; mientras que en el segundo supuesto, el juez debe apreciar si la forma omitida en el acto es o no esencial para su validez, lo cual debe ser objeto de razonamiento. Doctrinariamente, se ha establecido que falta un requisito esencial del acto, cuando la omisión de la formalidad lo desnaturaliza y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado por la Ley; y ello es lo que ha acontecido en el caso en comento, ya que era necesario el pronunciamiento del juez a quo sobre la cuestión previa alegada, por lo que su falta de pronunciamiento constituye una omisión de un requisito esencial de validez, lo cual conlleva, necesariamente, a su nulidad.

Dentro del tema de las nulidades, es de observar, muy respetuosamente, a los señores magistrados, que el Juez puede, inclusive, considerar necesarias bajo pena de nulidad aún formas no expresamente prescritas en la Ley, si su necesidad va implícita en las disposiciones atinentes a la naturaleza y a la figura del acto; más aún, puede el Juez considerar que sean bajo pea de nulidad formas prescritas sin esa sanción expresa, de acuerdo a lo que la Ley persiga con ello. En el caso en concreto, la normativa relativa a la tramitación de la cuestión previa promovida no se cumplió, ya que de acuerdo al delatado artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, el a quo debía pronunciarse sobre dicha cuestión previa, y ello está conectado directamente con el hecho de la defensa (norma de rango constitucional), motivo por el cual debe el Juez, en este aspecto, ser aún más rigorista, en atención a la finalidad de lo que se persigue con ella, es decir vigilar que se cumpla con todos los trámites del proceso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República.

En el caso de especie, la falta de pronunciamiento por parte del tribunal de primer grado, conlleva la nulidad de los actos consecutivos, ya que éstos dependen, necesariamente, de aquél, por ser causalmente dependientes, ya que la decisión que debió haber tomado el a quo, y que omitió, es la base de los actos subsiguientes que se produjeron en este proceso.

Es por eso, que el Juez de Alzada debió haber decretado la reposición de la causa al estado de que el Juez de primera instancia se pronunciara sobre la cuestión previa promovida.

Por tanto, erró el Juez de la recurrida al no haber ordenado la reposición de la causa al estado de que el a quo procediera a pronunciarse sobre la cuestión previa alegada, única manera de corregir el vicio declarado, ya que no podía subsanarse de otra manera, debido al derecho que corresponde a las partes en el proceso, siendo la reposición el único remedio posible para corregir la violación de la Ley al producirse un vicio procesal.

Al no haberse pronunciado sobre la solicitud de reposición, es evidente que el Juez de la recurrida, no aplicó la normativa delatada, razón por la cual la presente denuncia debe prosperar como respetuosamente se solicita a la Sala lo declare

. (Negrillas y subrayado de la Sala)

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del ordinal 8 del artículo 346 y artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en concordancia con los artículos 12 eiusdem, y artículos 1, 2, 3 y 52 de la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y la violación de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por reposición no decretada, al no acordar la reposición de la causa al estado de que el Juez de Primera Instancia se pronunciara sobre una cuestión previa señalada como opuesta.

Ahora bien, es claro de la lectura de la denuncia, que el formalizante entremezcla infracciones de varios tipos en una sola delación, como lo son la falta de aplicación, que constituye un tipo por infracción de ley, que solo es denunciable al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y no del ordinal 1º como lo hizo el formalizante, de igual forma delata una supuesta incongruencia negativa y el vicio de reposición preterida o no decretada.

Al respecto cabe señalar, que el recurso extraordinario de casación persigue la nulidad del fallo de alzada o de única instancia dictado en contravención de la ley. Sus efectos radicales y anulatorios en el proceso, ponen de manifiesto la importancia de este medio de impugnación, que sólo procede por los motivos previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

La formalización constituye el acto procesal mediante el cual, el recurrente a través del correspondiente escrito expone los motivos en los que basa su pretensión de nulidad del fallo recurrido. Por su complejidad e importancia, el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, exige una determinada preparación al abogado formalizante, y el artículo 317 eiusdem, impone una serie de requisitos, con el objeto de que la formalización contenga las especificaciones y razonamientos lógicos necesarios para la comprensión de las denuncias.

El ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, prevé las diversas modalidades en que puede verificarse los defectos de actividad o errores in procedendo que determinan la nulidad del fallo recurrido, el cual comprende los quebrantamientos de formas sustanciales de los actos con menoscabo del derecho de defensa, y el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 243 eiusdem. Y el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, prevé los errores de juzgamiento que puede cometer el Juez al dictar su decisión, sea por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia. Estos quebrantamientos de ley consisten en: a) error de derecho propiamente dicho, que se verifica en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas o adjetivas para resolver el asunto debatido; b) el error de derecho al juzgar los hechos, que comprende la infracción de las normas que regulan: b.1) el establecimiento de los hechos, b.2) la apreciación de los hechos, b.3) el establecimiento de las pruebas, y b.4) la apreciación de las pruebas; y, c) los errores de hecho o de percepción en el juzgamiento de los hechos, que conducen, por vía de consecuencia, a un error de derecho, que son los tres casos de suposición falsa previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: c.1) atribuir a un acta o instrumento del expediente menciones que no contiene, c.2) establecer hechos positivos y precisos con pruebas que no existen, y c.3) fijar hechos con pruebas inexactas.

En ambos recursos, el formalizante debe razonar de forma clara y precisa en qué consiste la infracción, esto es, señalar cómo, cuándo y en qué sentido se produjo. Asimismo, debe plantear separadamente las denuncias, pues el efecto de la declaratoria de procedencia del recurso, es distinta en uno u otro caso. Pero en la denuncia por infracción de ley, además de cumplir con lo precedentemente señalado, debe también indicar si la norma fue infringida por errónea interpretación, falsa o falta de aplicación, así como demostrar que el error de juicio fue determinante en el dispositivo del fallo.

En la denuncia bajo análisis se incumple, con los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, pues tal como está estructurada, queda sin fundamentación, pues se entremezclan indebidamente delaciones por defecto de actividad, consagradas en el ordinal 1° del artículo 313 del prenombrado Código (incongruencia negativa y reposición preterida) con una denuncia por infracción de ley (falta de aplicación), supuesto de casación de fondo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, el recurrente incumplió con el requisito referente a la técnica requerida para denunciar separadamente cada caso en particular, lo cual denota la deficiente formalización planteada, que se hace inconciliable a la evidencia de incongruencia normativa utilizada, que impide volcar la flexibilidad manejada por esta Sala, estructurada con fundamento en los artículos 26, 49, numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para determinarlo como un error material y esculcar el sentido propio de la denuncia, porque de hacerlo estará supliendo una obligación propia del formalizante y asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la inherencia como tribunal de derecho que es, y estaría creando un desequilibrio procesal entre las partes, al subsanar las deficiencias argumentativas del formalizante, en detrimento de su contraparte.

En consideración a todo a lo antes expuesto, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente denuncia de actividad. Así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA CO-DEMANDADA

SEGUROS MERCANTIL C.A.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 y artículo 244 eiusdem, por incongruencia positiva bajo la modalidad de reformatio in peius.

Por vía de argumentación el formalizante señala:

...Con fundamento en el Ordinal (sic) 1º del Artículo (sic) 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación de los artículos 243 Ordinal (sic) 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la configuración del vicio (sic) incongruencia positiva por haber incurrido la recurrida en reformatio in peius, al condena la recurrida a mi representada al pago de daño moral a favor de la parte actora, cuando estos habían sido desestimados por el Tribunal de Primea Instancia que conoció del caso, y la parte actora, no apeló de dicha sentencia.

(...omisis...)

2.- Ahora bien, es el caso, que la recurrida consideró erradamente condenar en (sic) por daño moral a mi representada, cuando dicho daño había sido desestimado por el Tribunal de la Causa (sic) y toda la parte actora reclamante del mismo, no apeló, se conformó con la desestimación de dicho concepto demandado a mi representada (daño moral). El vicio de incongruencia positiva denunciado acaece cuando la recurrida favorece la condición del no apelante en detrimento del que si apeló, ocurriendo una especie del genero ultrapetita, vale decir, el vicio de reformatio in peius.

3) Para demostrar a la Sala la delación (sic) de la recurrida que aquí se formula, me permitiré citar los párrafos de esta, en el que, el tribunal resuelve o motiva el referido alegado de caducidad, así:

(...omisis...)

Quiere decir ello ciudadanos Magistrados, que el Tribunal de la recurrida estuvo consciente en todo momento de que la parte actora no había apelado, es decir, en el texto citado, sostiene que la sentencia recurrida (la de primera instancia), había sido apelada por las demandada (sic) SERVIQUIM C.A (sic) y SEGUROS MERCANTIL C.A, de lo que se entiende claramente que la parte actora, no apeló, se conformó con el fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia. Es más, la propia representación de la parte actora, se lo hace saber al juez de la recurrida en sus informes como acaba de ser transcrito.

D) Asimismo, el fallo de fecha 27 de julio de 2006, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA ISTACIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, que había subido al conocimiento del Tribunal de la recurrida, con la apelación de ambas demandadas – SEGUROS MERCANTIL C.A (sic) y SERVIQUIM C.A, entre otras consideraciones sostuvo:

(...omisis...)

De la trascripción realizada se desprende que la empresa aseguradora que represento Seguros Mercantil C.A. fue excluida, fue exonerada de toda responsabilidad respecto del daño moral demandado por el Tribunal de la causa. Por lo que, al no haber apelado la actora, ello impedía a la alzada reexaminar esos alegatos, y menos aun condenar a mí representada por dicho daño.

4) Como antes se expresó, la recurrida a través de los párrafos citados incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al conceder a la parte actora procedencia a su pretensión por daño moral, en lo que respecta a SEGUROS MERCANTIL C.A, cuando dicha parte – la actora – no apeló, y el Tribunal de Primera Instancia como quedó citado, exonero a mi representada de tal pretensión.

4.1) La situación antes descrita patentiza la violación por la recurrida de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se atuvo a lo alegado en autos, ya que, cuando hay vencimiento parcial, si una de las partes no apela, los temas debatidos se restringen, se reducen a la (sic) resolver sobre la impugnación o queja del que apeló.

4.2) Igualmente, la recurrida transgrede lo dispuesto en el Artículo (sic) 15 ejusdem, por cuanto no se mantuvo a mi representada en el ejercicio de un derecho que le era común a ella, como fue haber logrado su exclusión, su exoneración de la pretensión por daño moral; prefiriendo la recurrida, la condición del que no apeló y beneficiándola de manera totalmente equivocada y extralimitándose de sus funciones revisoras, ya que, como antes se expresó, el Tribunal de la recurrida, tenia restringida su función jurisdiccional, por haber prosperado parcialmente la demanda en primera instancia y la parte actora no haber ejercido recurso alguno contra dicha sentencia.

4.3) Igualmente, la recurrida transgrede el Artículo (sic) 243, Ordinal (sic) 5º, del Código de Procedimiento Civil que obliga en este caso al Juez de Alzada a delimitar la controversia, esto es, a resolver sobre la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. En este caso, al no haber apelado la actora de la sentencia de primera instancia, la cual, desestimó su pretensión de daño moral contra mi representada Seguros Mercantil C.A, se conformó con dicha exoneración por daño moral a mi representada, y mal pudo entonces la Alzada entrar a considerar si quiera, si dicho planteamiento tenía o no posibilidades de prosperar, pues el debate de los alegatos se había reducido por disposición de la parte actora que no apeló ante tal situación. Por ello el tema de daño moral con Seguros Mercantil C.A, había quedado excluido del debate, y la descrita situación condujo a la recurrida a incurrir en el vicio denunciado, esto es, incongruencia positiva por reformatio in peius, como pido se declare.

Adicionalmente, a lo expresado y tal como quedó demostrado con las citas textuales realizada, (sic) también la recurrida incurrió en reformatio in peius, cuando condenó a los demandados, entre ellos mi representada con las limitaciones de la póliza, a pagar a la codemandante GREIMAR B.C., la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs.87.552.000,00), por concepto de lucro cesante, cuando el a-quo lo había hecho por SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL (sic) (72.960.000,oo), (sic) y dicha actora actora (sic), como tatas veces se ha dicho, no apelo.

4.4) Finalmente, la incongruencia positiva, también conocida como ultrapetita, es el vicio en el que incurre cuando el juzgador concede mas de lo pedido. Es este caso, la reformatio in peius, es una especie de ese genero (sic) conocido como ultrapetita, y por ello, la recurrida, es nula, tal como lo previene el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: “Será nula la sentencia: ...”o contenga ultrapetita”.

5) Al incurrir en el vicio de incongruencia positiva por reformatio in peius, la recurrida debe ser casada; y con ello, se ordene la emisión de nueva sentencia, que excluya a mi representada Seguros Mercantil C.A, de toda reclamación y condena por lo que a daño moral respecta en este juicio, como pido se declare con todos los pronunciamientos de Ley.

(Subrayado y mayúsculas del recurrente)

Para decidir la Sala observa:

De la delación antes transcrita se observa, que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de incongruencia positiva en la modalidad de reformatio in peius, al considerar que el Juez de Alzada, desmejoro la situación jurídica de su representado al hacer mas onerosa la condena en su contra por concepto de daño moral y lucro cesante, sin existir apelación de la parte demandante, la cual se conformó con la decisión de Primera Instancia, que no condeno a su representada al pago del daño moral y que condenó en menor monto al pago del lucro cesante.

Ahora bien, en el presente caso del fallo recurrido se desprende lo siguiente:

“...Así mismo lo hizo, el Apoderado Judicial de la Empresa “Seguros Mercantil C.A.”, en fecha 16 de Noviembre de 2.005, en los siguientes términos: 1) Opuso la defensa perentoria de la Incompetencia del Tribunal por razón de la materia, ya que el Juzgado A Quo no tenía competencia para conocer de juicios de tránsito por razones de estricto interés del orden público, en virtud de que cuando en una pretensión existían menores de edad, la competencia le correspondía a un Tribunal con competencia en materia de Niños y Adolescentes y en consecuencia de ello, no solo lo actuado era nulo, como así lo alegaba, sino que las actas procesales debían ser remitidas a un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la jurisdicción del lugar del accidente en el Estado Guárico, a quien correspondería anular todo lo actuado. El Apoderado Excepcionado, mencionó al respecto, la ponencia del Magistrado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, C.O.V., en sentencia N° RC-0436 de fecha 15 de Noviembre de 2.002.; 2) Opuso la falta de cualidad de los Actores de la improcedencia de las pretensiones de todos los Demandantes por Lucro Cesante, ya que en el supuesto negado que el Tribunal considerara procedente la responsabilidad del conductor E.D.J.C.G., en el accidente de tránsito y ello conllevara a responsabilizar por vía de consecuencia a su representada, por no ser los titulares del derecho a formular tal pretensión, con fundamento en el Artículo 1.273 del Código Civil, en relación con el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ninguno de los Actores no eran lo que se denominada en Doctrina, una víctima directa del daño pretendido, ya que no eran ellos los que habrían dejado de percibir las presuntas y pretendidas cantidades señaladas en el libelo, si no los occisos C.V.M., R.A.R. y YUME COROMOTO ARENAS RENGIFO, de tal manera, que al no ser receptores, ni estar legitimados para pretender del daño reclamado, bajo el título de lucro cesante, todas estas pretensiones de lucros cesantes, reclamados por los diversos actores de este juicio, debían ser desestimadas. El Apoderado Excepcionado, en abono de lo expresado mencionó la Doctrina Jurisprudencial sustentada por la Sala Político Administrativa en fecha 30 de Julio de 2.002, en sentencia N° 01005, en el caso CADELA, y bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z.; 3) Opuso la prescripción de la acción con fundamento en el Artículo 134 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, en relación con el Artículo 1.969 del Código Civil, en virtud de que el accidente tuvo lugar en fecha 29 de Septiembre de 2.003, la Parte Actora intentó la demanda el día 23 de Septiembre de 2.004 y ésta fue admitida en fecha 24 de Septiembre de 2.004, según documento consignado con la reforma de la demanda, el mentado libelo inicial y la admisión del mismo, fueron registrados en fecha 27 de Septiembre de 2.004, por lo que, a partir de ese momento había nacido un nuevo lapso para prescribir.

I) Alegó la improcedencia de la acción por Daño Moral contra SERVIQUIM y SEGUROS MERCANTL C.A.: 1) Negó que su representada debía pagar indemnización alguna, a ninguno de los demandantes por Daño Moral, ya que ésta no tenía pactada póliza de Responsabilidad Civil para responder sobre daños morales. 2) igualmente era improcedente por los siguientes motivos: 2.1) La pretensión por Daño en los casos de accidente de tránsito, no bastaba invocarla y substanciarla en lo provisto en el Artículo 1.191 ejusdem, referidas a la culpa in vigilando o la culpa in eligiendo y a partir de cual de ellas resulte la pretensión, entonces cumplir el resto de los presupuestos legales; ya que la Parte Actora en su libelo y reforma, no formuló ninguna afirmación o alegato, tendiente a establecer, si la razón por la cual, demandaba la existencia de un daño moral contra el propietario –SERVIQUIM C.A.- es porque tuviera culpabilidad in eligiendo o in vigilando, y en cualquiera de dichos casos, entonces precisar en su libelo, que el conductor estaba en cumplimiento de funciones específicas para su patrón y/o propietario, si estaba o no en horario de trabajo, cómo fue que resultó mala la elección del presunto patrono o como fue que no vigiló bien. Es decir, el libelo y su reforma, carecían del establecimiento de una relación de causalidad entre el hecho vial con sus consecuencias y la posible culpa que debía endilgarle la parte actora a SEVIQUIM C.A., en su libelo y no lo hizo; razón por la cual, la acción por daño moral carecía de sustento legal, pues no cumplía los presupuestos necesarios del Artículo 1.191 del Código Civil, para que el daño moral contra el propietario de un vehículo fuera reclamable en juicio. 2.2) Como se podía observar que la acción por daño moral contra el asegurado y codemandado SERVIQUIM C.A. no procedía por no llenar los requisitos de procedencia exigidos para tal tipo de reclamo, tampoco podía prosperar la acción por daño moral contra su representada, para lo cual mencionó, la Sentencia de la Sala de Casación Civil, N° 103 de fecha 06 de Abril de 2.000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en el Juicio de J.A.R. y otros contra la Línea La Popular S.R.L.

II) El Apoderado Excepcionado opuso los límites de las coberturas aseguradas por SERVIQUIM C.A. con su representante SEGUROS MERCANTIL C.A. y a tales efecto consignó en dos folios útiles un ejemplar fotostático del cuadro de la póliza N° 1-32-0111453, y un certificado de seguros de vehículos terrestres que relacionaban y evidenciaban, las coberturas que amparaban al vehículo placas 71G-GAB, a que se referían los autos. Dicha póliza tendría vigencia entre los días 28 de Marzo de 2.003 y 28 de Marzo de 2.004, es decir, dentro del lapso en que ocurrió el accidente de autos. Igualmente consignó el condicionado de la referida póliza autorizada por la Superintendencia de Seguros, en donde se precisaba el alcance de cada una de las referidas coberturas y era de aclarar que ninguna de estas coberturas estaban destinadas a satisfacer pretensiones de terceros, sino que eran vinculantes en las relaciones asegurado-asegurador, tales como defensa legal y penal del conductor, los daños por muerte o por invalidez permanente del conductor, según el caso y los gastos médicos de ocupantes del vehículo asegurado.

Finalmente alegó en descargo de su representada, que ni el lucro cesante ni el daño moral, eran daños que su mandante estuviera obligada a resarcir en el marco de las leyes que regían la materia y en función de la mencionada póliza de seguros y además por principio del contrato de seguros, éste no estaba diseñado para indemnizar ni eventuales, ni futuros, ni esperados, ni hipotéticos, pensados, ni actuales enriquecimientos, pues la función del contrato de seguro era indemnizatoria y no enriquecedora, ni especulativa de potenciales o esperadas ganancias cuando ello de verdad ocurre.

III) En la contestación al fondo de la demanda, el Apoderado Accionado negó, rechazó y contradijo la demanda incoada contra su representada y su asegurado SERVIQUIM, tanto en lo hechos, como en el derecho. Negó que su representada debiera responder por Daño Moral a los Demandantes, ya que, dicho daño no tenía cobertura de seguro. Negó la procedencia del reclamo de daño moral, por no estar debidamente fundamentado y substanciado, en virtud de que no se había establecido en la demanda causalidad de culpabilidad de la aseguradora SERVIQUIM C.A. y siendo la póliza de seguros una cobertura accesoria de la posible obligación principal – la necesaria culpabilidad del asegurado que la Actora, ni siquiera precisó en su demanda- entonces dicha cobertura accesoria corría la suerte de la pretensión o reclamo de la presunta obligación principal, lo cual debía desestimarse. Negó que su representada debiera pagarle a los Actores, el hipotético y genérico daño reclamado bajo título de lucro cesante, no solo, porque la Ley no les tutela dicho pretendido derecho a los Actores, sino porque el mismo, no estaba debidamente precisado, ni substanciado con el libelo y su reforma. Negó, rechazó y contradijo el petitorio relacionado con la indexación monetaria, ya que el mismo era genérico e impreciso, en virtud de que en el libelo y su reforma no se establecían cuál o cuáles de los petitorios a decir de la Actora, gozarían de las consecuencias de este pedimento. Impugnó, rechazó y desconoció el documento referido en el libelo de demanda y su reforma con el Recaudo “R” referido a una presunta GUIA MASTER DE DESPACHO SERVIQUIM C.A., por lo que negaba que dicho documento demostrara relación de dependencia entre SERVIQUIM C.A. y el conductor E.D.J.C.G.. Asimismo, dicho documento, no tenía alcance de documento público, ni privado, no aparecía suscrito por nadie. Negó que su representada debía pagar al Actor A.A., las cantidades que éste reclamaba por daños emergentes, de Bs.150.000,oo, Bs.450.000,oo, Bs.2.370.000,oo según los conceptos que se mencionaban al folio 202 del escrito libelar de reforma de la demanda. Negó que su representada debía pagar a los Actores las sumas demandadas que totalizaban a decir de estos (Bs.1.670.450.000,oo). Negó que su representada debía pagar a ninguno de los demandantes, el daño moral que cada uno de éstos reclamaba. Negó que su representada debía pagar daño moral indexado, cuando lo que pretendía la Actora; el daño moral, NO ERA SUSCEPTIBLE DE INDEXACIÓN, sino una facultad del Juez, su establecimiento, siguiendo una conducta preestablecida por la Ley y la Doctrina, sobre los aspectos que debía tener una cuenta para su cuantificación, dentro de los cuales, no estaba la indexación monetaria. Negó que su representada debiera pagar indexación o corrección monetaria y en supuesto negado de que así ocurriera, ésta no podía pasar de (Bs.35.505.404), suma esta a la que quedó limitada su eventual responsabilidad. Impugnó toda la documentación anexa al libelo y su reforma.

(...omisis...)

Asimismo, procede a contestar perentoriamente la Compañía Anónima Seguros Mercantil, quien alegó como punto previo la incompetencia del tribunal por razón de la materia y la falta de cualidad de los actores en relación al lucro cesante, por no ser titulares del derecho a formular tal pretensión; así como la prescripción de la acción, expresando, que si bien es cierto se registró el primer libelo, el mismo fue reformado por lo que a partir del 27 de Septiembre de 2.004, nació un nuevo lapso para prescribir. Alega igualmente, la improcedencia de la acción por daño moral en contra de Seguros Mercantil C.A., pues según expresa, su representada no tiene pactada Póliza de Responsabilidad Civil, para responder sobre daños morales y que la misma no basta invocarla sino que hay que demostrar “la culpa in vigilando o la culpa in iligendo”, sin que los actores, formularan alguna afirmación o alegato tendientes a establecer ese supuesto, siendo que, en la Póliza no se encuentra cubierto el referido daño moral. Asimismo, alega la limitación de responsabilidad de la garante cuyo exceso de límite sería única y exclusivamente por CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), y que su representada canceló la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), que pagó en el acuerdo reparatorio y de buena fé para cubrir los daños del menor J.C.A.R. en el referido accidente de tránsito, procediendo a realizar una “Infitatio”, vale decir, a negar en todas y en cada una de sus partes las pretensiones de los actores.

(...omisis...)

De la misma manera, el grupo familiar de la occisa R.A.R., procede a reclamar como lucro cesante la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00), al establecer que la occisa laboraba como Asistente Contable en la Oficina Contable “El Capital”, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL BOLIVARES mensuales (Bs.387.000,00), y que tenía una expectativa de vida de 32 años y destinaba el 60% de su ingreso para el hogar. A tal efecto, consignan anexas al escrito libelar constancia de trabajo emanada de la Oficina Contable “El Capital”, suscrita por A.P.M., quien promovido y evacuado a los fines de la ratificación de tal documental expresa que: “…que es el representante de la firma contable “El Capital” …”, y exhibiéndosele tal instrumental manifestó que es suya la firma, que lo suscribe; siendo repreguntado por la co-accionada propietaria del camión, respondiendo que conoció a R.A., que no la inscribió en el Instituto Venezolana de los Seguros Sociales, por que esta se negó a hacerlo, alegando que no iba a recibir asistencia médica y había muchos problemas en la emisión de la tarjetica azul del Seguro Social, y que conocía como obligación del patrono asegurar a los trabajadores y que no pagó la indemnización que hubiese recibido la familia y que no había calculado el monto de las prestaciones sociales y que nadie ha recibido las prestaciones sociales. Tal testigo valorado por la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no incurrió en contradicciones al haber sido repreguntado y ratificó y reconoció en su contenido y firma que R.A. prestó sus servicios en la empresa como Asistente Contable, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.380.000,00), y siendo que tal ciudadana tenía al momento de su muerte, según consta de su partida de nacimiento en copia certificada que corre anexa al escrito libelar con valor de plena prueba la cantidad de 23 años, y siendo a su vez el nivel de vida del Venezolano, específicamente de la mujer Venezolana es de 55 años, se declara procedente la indemnización de lucro cesante a favor de la referida Ciudadana por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00).

De la misma manera, se solicita un lucro cesante por la muerte de Y.C.A., quien tenía 24 años de edad y era vendedora independiente de productos para el hogar y belleza, obteniendo según dice la actora ingresos de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES mensuales (Bs.400.000,00). A tal efecto, y a los fines de probar tal lucro cesante, y por ende tal ingreso, evacuan la testimonial los actores del Ciudadano LEY M.P.I., sin embargo, dicha prueba es ilegal, debiendo desecharse el testigo, pues la prueba de testigos necesita para su inodeidad y legalidad un soporte documental, conforme lo establece el artículo 1.392 del Código Civil, por lo cual debe desecharse tal testimonial y así se establece. Y no habiendo sido probado tal lucro cesante, el mismo debe desecharse y así se decide.

En relación al Daño Moral, puede establecerse que éste consiste en una lesión a los derechos subjetivos de la persona humana, de manera, que entiende ésta Alzada que no son daños patrimoniales de contenido económico y, que por tanto, son diferentes de los llamados daños y perjuicios patrimoniales. De manera que: “el llamado patrimonio moral es una ficción que identifica a los derechos subjetivos no patrimoniales, es decir, que per se no tienen una tasación o valoración metálica absoluta”.

Para Maduro Luyando, “El daño Moral, es, por exclusión el daño no patrimonial, es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, es pues un daño espiritual, inferido en los derechos de la estricta personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material y económica”. Dalmartello , caracteriza los daños morales expresando que: “son aquellos constituidos por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor preciso en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.”.

Para esta Alzada es evidente, que se causó un daño a las hijas del conductor C.V.M., Ciudadanas YERLIS, JENNIFER y YENIREE, por la pérdida de su padre, pues el padre, ejerce una influencia directa en la formación y conducción de los hijos, y resulta por lo tanto un soporte invalorable para el desarrollo de la personalidad de esas Ciudadanas, quienes sufrieron evidentemente un profundo dolor que deja huella en su espíritu y en su desarrollo, y que no siendo objeto de prueba, esta Alzada establece tal dolor sufrido por las Ciudadanas antes mencionadas en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, (Bs.200.000.000,00), entre las tres (03) co-accionantes.

De la misma manera, la hija menor de la occisa R.A.R., Ciudadana GREIMAR B.C., ha sufrido un profundo dolor al perder una madre tan joven, y en el caso de las niñas la madre es el soporte fundamental y la base de su desarrollo en sociedad, orientadora y prestadora del calor hogareño, a parte de quien conforme a las máximas de experiencias de éste Juzgador, revisa sus ropas, ayuda en las tareas, hace su comida; pérdida ésta, cuyo montos es insustituible en valor monetario, por la misma huella profunda que deja en el alma de la Ciudadana GREIMAR, por lo que se acuerda como indemnización por daño moral la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,00).

De la misma manera, los hijos de la hoy occisa Y.C.A.R., ciudadanos E.J. y G.A.G.A., perdieron a su madre, una mujer muy joven, cuyo dolor al perder la progenitora influye en el desarrollo de ellos y se contiene en situaciones intimas de las personas, su dolor, su espíritu, su sufrimiento, tienen consecuencias en el orden de su patrimonio moral, en los valores preciosos de la vida como son la tranquilidad de espíritu, la vida y los más sagrados afectos. Todas estas pérdidas ocasionaron a dichos jóvenes venezolanos sufrimientos de dolor, disgustos y padecimientos soportados a raíz del hecho dañoso.

El daño moral apareja consecuencias patrimoniales mediante el mecanismo de la reparación, sin que la percepción económica sea una traducción exacta del valor que tiene el derecho subjetivo violado, que sólo adquiere vida material como pena privada o sanción específica, necesarias para castigar al agraviante, ya que los derechos subjetivos no tienen valoración económica determinada o determinable. La cuantificación, por ende, del daño moral pertenece al mundo potestativo del Juez, quien no tiene, ni debe tener, referencias condicionante en el orden legal, sino parámetros surgidos de la experiencia y la realidad, lo que debe tomar en cuenta al momento de fijar el monto de una reparación. Es un arbitro y una soberanía del juzgamiento cuantificar el monto de la reparación, que atiende a los Principios de la tranquilidad del espíritu de la existencia del ser humano, de la afección, del derecho moral y su lesión por ende, debe producir una compensación satisfactoria para la víctima, en el presente caso se fija en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.220.000.000,00), divididos entre cada uno de los hijos Ciudadanos E.J. y G.A.G.A..

Así mismo debe repararse el daño moral a favor de los padres de la menor DANYALY DEL VALLE ARENAS RENGIFO, por la pérdida de su hija. En efecto, para ésta Alzada, debe indemnizarse a los padres de la referida menor A.A. y J.R., al pago a su favor de la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.50.000.000,oo), como consecuencia del dolor acaecido por la pérdida de su menor hija, que se trasluce en el sufrimiento y dolor irreparable.

Para esta Alzada es claro, que existe la obligación tanto de la Aseguradora como de la empresa co-accionada, de cancelar tanto el lucro cesante, como el daño moral, pues si bien es cierto, la Aseguradora co-accionada alega que su póliza no cubre el daño moral, éste forma parte de los daños y perjuicios que sufren las victimas y dentro de la póliza y su cobertura de responsabilidad del vehículo propiedad de la accionada se establece un exceso de limites por los daños ocasionados, sobre los cuales evidentemente debe responder la Aseguradora. Tal cual lo establece el artículo 132 del la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, que les otorga a las victimas de accidente de tránsito o a sus herederos, acción directa contra el Asegurador por las indemnizaciones debidas por los propietarios.

Igualmente, esta Alzada debe observar que existe solidaridad entre los co-demandados en relación al daño material; pero en relación al daño moral, nuestra Jurisprudencia en forma por demás reiterada, ha venido expresando:

“… ahora bien, establece el in fine del artículo 21 de la ley de tránsito terrestre, que la obligación de reparar el daño moral se regirá por las disposiciones del derecho común, por tanto,

…no basta únicamente alegar la responsabilidad de los dueños o principales o directores por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado, sino que es necesario demostrar, entre otros requisitos, que el daño ha sido causado por el agente material del ilícito en el ejercicio de sus funciones propias, para las cuales fue empleado, pues si bien en doctrina se acepta que existe una presunción de culpa por parte del dueño o principal en relación con el daño cometido por el sirviente o dependiente, tal presunción sólo funciona cuando se ha logrado evidenciar los extremos antes mencionados: vale decir que si el dependiente es, a su vez culpable, que actuó en el ejercicio de las funciones, entonces el principal responde del hecho ilícito, atribuyéndosele culpa en la elección o vigilancia de su dependiente

. (s.de 7-12-88). …

…conforme al criterio expuesto en este fallo, el daño moral en sí no requiere de prueba como lo expresa la sentencia del año 1.973, ante transcrita, sino que cuando se pretende hacer extensible el daño moral al dueño del vehículo, es indispensable traer a los autos la prueba de su culpabilidad en la elección de sus sirvientes o dependientes y que se encontraba en el ejercicio de sus funciones para así poder establece la relación de causalidad entre el dueño o principal y su sirviente o dependiente, conforme a lo establecido en el artículo 1.191 del código civil. por tanto reitera, que el juez de la recurrida incurrió en error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma del artículo 1.196 del código civil, cuando estableció que “para resulte procedente menester es que el monto de los daños se acredite debidamente”, pues esa determinación es facultad exclusiva del juez como así lo prevé el citado artículo 1.196. Así decide.

En virtud de las razones expuestas, se declara procedente, la preindicada denuncia. Así se decide.

EXP. N° 99.496 – SENT.103. PONENTE: MAGISTRADO DR. C.O.V..

Así, el artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre establece que el conductor, el propietario del vehículo y su empresa Aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo el daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, y en el caso de autos, esta demostrado plenamente, que el daño ha sido causado por el chofer del vehículo Ciudadano E.D.J.C.G., que según expresa la co-accionada SERVIQUIM C.A., en su escrito de contestación: “…que el conductor del vehículo de carga es dependiente de la empresa propietaria del mismo, por cuanto existió una relación laboral…”. Sin que se negara en ningún momento tal circunstancia, y sin que se alegara igualmente, que estaba fuera del horario de trabajo. Además se admite que el chofer conducía el vehículo propiedad de la empresa SERVIQUIM C.A., marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Servicio de carga, camión Placas 71G-GAB, color Blanco, año 1.996, que se desplazaba en sentido A. deO.-Paso Real, por lo cual es evidente, que se encontraba en funciones de trabajo, lo cual se da por demostrado por la admisión de los hechos expresados por la co-accionada, de lo cual se induce que realizaba funciones propias para las cuales fue empleado naciendo entonces la presunción de culpa por parte del dueño, con ocasión del daño cometido por el dependiente, generándose así una culpa en la elección o vigilancia de su dependiente y por ende, la responsabilidad por el daño moral que en el caso de autos se condena, tal cual lo establece el artículo 1.191 del Código Civil, que establece:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

.

De la misma manera se observa a los autos, una experticia realizada por los funcionarios de Tránsito, conforme al artículo 138.3 de la Ley de T.T., que corre al folio 65 de la Primera Pieza, donde el perito C.I.J., legalmente juramentado determinó daños en el guardabarro, vidrio, puertas, frontal, techo, maletera, capot, parachoques, luces traseras y delanteras, tapicería, dirección, motor, monto el cual asciende a la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,00). Tal experticia de tránsito constituye una documental administrativa, que como se ha dicho en la presente motiva, goza de una presunción de certeza, por lo cual, no bastaba la simple impugnación de las co-accionada, sino que éstas debían traer a su vez la plena prueba en contra de lo valorado por el perito, y al no haber asumido tal carga probatoria, debe hacerse efectiva la presunción de certeza de la referida experticia, que debe ser cancelada, por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,00), a favor de las Ciudadanas JENIFER, YENIRE y YERLIS, hijas del propietario del vehículo, según consta de documento autenticado con valor de plena prueba, otorgado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Monagas del Estado Guárico, de fecha 04 de Mayo del año 2.001, anotado bajo el N° 138 y que tiene valor de plena prueba, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, al ser un documento privado reconocido en relación a que el occiso C.V.M., es propietario del vehículo marca FIAT, clase Automóvil, tipo Sedan, modelo REGATA RESTYLIN, color Rojo, serial del motor 6595329, Serial de carrocería ZFA138BA5J7704899, año 1.988, placas XJY-355, y así se establece. En efecto, no bastaba como prueba en contra de la experticia, lo establecido en el documento de venta del vehículo, pues su fecha de adquisición, fue el 04 de Mayo del año 2.001, siendo que el accidente ocurrió unos años después, debiendo haber asumido tal prueba a través de una experticia que era el medio conducente para traer al proceso el verdadero valor de los daños ocasionados al bien mueble. Aunado a ello, la co-accionada aseguradora, invoca la inadmisibilidad de la pretensión por parte de las herederas del conductor, de solicitar la indemnización por el daño material sufrido por el vehículo, pues según expresa, a parte de esas herederas, existen como herederas además, los Ciudadanos J.C. y ELLYS ORASIA M.M.. Ante tal alegato, esta Alzada observa, que cuando la relación jurídica se integra con varios demandantes o varios demandados surge el fenómeno conocido con el nombre de litisconsorcio como bien lo establece el procesalista H.C.; en el Tomo I, de su obra: Derecho Procesal Civil; ahora bien, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, establece que podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes cuando se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, tal comunidad surge de la prueba de sus derechos sucesorios o sucesorales, pero el acta de defunción invocada por la accionada no prueba la cualidad de herederos, y al ser así, no es necesaria la conformación del litisconsorcio activo para la pretensión de indemnización del daño material sufrido por el vehículo y así se establece.

(...omisis...)

Asimismo, la excepcionada Aseguradora alega un punto que comparte en su totalidad esta Superioridad, y es el relativo al límite de la responsabilidad de la garante que se desprende de la Póliza N° 1-32-0111453, y del certificado del seguro de vehículos terrestre que amparan la cobertura del camión placas 71G-GAB que ocasionó el accidente, de donde se desprende, -según expresa el propio co-accionado -, un exceso de límites hasta por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), monto éste que debe ser utilizado a los fines de cubrir, soportar la responsabilidad de la Asegurada, tanto en el lucro cesante como en los daños materiales y morales siendo el caso también, que dicha empresa de seguros canceló la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), a favor del menor J.C.A.R., a través de un acuerdo reparatorio, suscrito con los padres del menor, acuerdo éste que fue cumplido en su totalidad por lo que, de conformidad con el artículo 132 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, es claro que las víctimas de accidentes de tránsito o sus herederos, tienen acción directa contra el asegurador dentro de los límites de la suma asegurada por el contrato, siendo de establecerse, que de la cantidad asegurada de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00) debe restarse la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), cancelada por la Aseguradora a una de las víctimas del referido accidente de tránsito, quedando como monto a repartir entre los herederos de los occisos la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs.34.860.404,00), tal cual lo establece la parte “In Fine” del artículo ut supra citado, cuando expresa:

…si hay varios perjudicados y el total de las indemnizaciones debidas por los propietarios excede de las sumas aseguradas, los derechos de aquellos contra el asegurador se dividirán proporcionalmente hasta la concurrencia de ésta suma. No obstante, el asegurador que pruebe haber pagado de buena fé algunos de los perjudicados una cantidad mayor a la que le correspondía, queda liberado de responsabilidad respecto a los demás perjudicados hasta la concurrencia de la cantidad pagada.

.

Y siendo que en el caso sub iudice se demostró la plena cualidad de las herederas y herederos de los occisos, quedando éstos establecidos como YERLIS M.M.M.; J.D.M.G.; JENIREE CARLEYDIS M.G.; GREIMAR B.C.A.; E.J. Y G.A.G.A. y DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO por lo cual, el monto de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs.34.860.404,00), producto de la suma asegurada, debe dividirse en proporciones iguales a favor de los referidos herederos, quedando un monto a favor de cada uno de ellos de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs.4.980.057,71); monto éste que debe deducirse de los montos condenados a cancelar a la co-accionada SERVIQUIM C.A. y así se establece, debiendo la empresa aseguradora cancelar los referidos montos a cada una de los beneficiados como indemnización por el presente proceso.

(...omisis...)

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción de Reclamación de Daños Derivados en Accidente de Tránsito, intentado por la parte actora Ciudadanos GREGOMAR J.C.V., A.E.G., M.M. y M.D.C.G.G., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.308.190, V-3.615.868, V-15.742.174, V-10.498.357, V-9.418.716 y V-9.437.349, con domicilio en el Municipio San J. deG. delE.G., en representación de los hijos de los occisos: JERLIS MEDELEIN M.M.; J.D.M.G.; YENEREE CARLEYDIS M.G.; GREIMAR B.C.A.; E.J. y G.A.G.A.. Se condena a la co-accionada SEGUROS MERCANTIL, al pago a favor de las seis (6) herederas antes mencionadas de la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs.4.980.057,71), a cada una, producto de dividir el monto de la cobertura, previa exclusión de los pagos efectuados a la victima J.C.A.R.. Se condena a la co-accionada SERVIQUIM C.A., al pago a favor de las Ciudadanas YERLIS M.M.M.; J.D.M.G.; YENIREE CARLEYDIS M.G., debidamente representada la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,00), por el daño material sufrido por el vehículo propiedad de su difunto padre y la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.200.000.000,00), por daño moral, previa deducción del monto cancelado a cada una de ellas por la aseguradora. De la misma manera se condena a la co-accionada SERVIQUIM C.A., al pago a favor de la Ciudadana GREIMAR B.C., debidamente representada, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 87.552.000,00), por concepto de lucro cesante dejado de percibir con ocasión de la muerte de su madre y la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,00), por concepto de daño moral, previa deducción del monto cancelado por la Aseguradora. De la misma manera se condena a la co-accionada SERVIQUIM C.A. al pago a favor de los Ciudadanos E.J. y G.A.G.A. de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.220.000.000,00), por concepto de daño moral, previa deducción del monto cancelado por la Aseguradora. Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de la recurrida, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 27 de Julio del año 2.006. Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones intentadas por las co-accionadas, y así se decide.”

Posteriormente en fecha 16 de enero de 2007, el Tribunal Superior dicta aclaratoria de sentencia en los siguientes términos:

Vista la aclaratoria de sentencia solicitada por la actora, esta Alzada observa que tal solicitud se realizaba en la oportunidad adjetiva y preclusiva establecida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. (...) y siendo que en criterio de esta Alzada, la ampliación supone una insuficiencia que puede radicar en el dispositivo del fallo sobre lo que dejó de condenarse aún cuando formaba parte de la motiva y por ende de la relación procesal, se procede a la ampliación del dispositivo del fallo. Pues a pesar de que el dispositivo “per se” no lo estableció, puede deducirse de la motiva de esta decisión, conforme al Principio de Unidad del Fallo, que efectivamente se condenó a la co-demandada Empresa SERVIQUIM, al pago a favor de los Ciudadanos A.A. y J.I.E.D.A. la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), por concepto de daño moral como consecuencia de la muerte de su menor hija DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO, entendiéndose el propio dispositivo, que dentro de la condenatoria realizada a la otra co-demandada SEGUROS MERCANTIL, se encuentran dentro de las herederas, los padres de la menor fallecida DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO, esto es, los Ciudadanos (sic) A.A. y J.I.R.D.A., por lo cual, solamente debe modificarse en el dispositivo, específicamente en la parte donde dice: “...el pago a favor de las seis herederas antes mencionadas...”, debe agregarse: “...el pago a favor de las siete herederas antes mencionadas...”, pues quedó fuera del dispositivo la menor fallecida DANYALI DEL VALLE AENAS RENGIFO, la si aparece perfectamente en la motiva del fallo, sin que deban variarse las cantidades a ser canceladas por la co-accionada SEGUROS MERCANTIL, pues al dividir la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs.34.860.404,00) entre SIETE (7), DA UN MONTO TOTAL DE CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL CINCUENTA Y SIETE BOLIAVRES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs.4.980.057,71), monto éste perfectamente condenado en el dispositivo del fallo, pues lo único que faltó era agregar el nombre de ,a menor fallecida DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO, y por supuesto el de sus padres A.A. y J.I.R.D.A.; quines (sic) son los acreedores de las referidas cantidades por la muerte de su hija. Con la subsanación de la presente omisión se deja aclarado el fallo única y exclusivamente en relación al dispositivo, en el cual se omitió establecer la cantidad condenada en la motiva del fallo a las demandadas por la muerte de la menor DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO, y así se establece.

En consecuencia queda aclarado el fallo anterior de fecha 01 (sic) de Diciembre (sic) del año 2.006.

(Destacados de la aclaratoria)

Todo lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta al citado vicio de reformatio in peius, o reforma peyorativa, destacándose que esta Sala en sentencia Nº RC-00090 de fecha 17 de febrero de 2006, expediente Nº 2005-312, en el juicio de M.G.D.B. y otro en contra de R.C.M. y otra, y en decisión Nº RC-00128 de fecha 14 de marzo de 2007, expediente Nº 2006-920, en el juicio de R.M. contra la sociedad mercantil Distribuidora y Transporte de Combustible De Santolo S.A., y en fallo Nº RC-00706 de fecha 10 de agosto de 2007, expediente Nº 2007-158, en el juicio de los ciudadanos C.L.H.P. y otro, contra la sociedad mercantil Monagas Plaza C.A., entre muchas otras indicó:

“...Al respecto, cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación.

Lo sentado anteriormente ha de interpretarse adminiculado al contenido del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “…En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes…”. (Principio nemo iudex sine actore). Es decir, que el Juez puede resolver de oficio cuando la ley se lo permita, o cuando proceda en resguardo del orden público o de las buenas costumbres; con lo cual queda atemperado el principio dispositivo, en virtud del aumento de los poderes del Juez...”.

De igual forma en sentencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 1988, en el juicio de L.T. contra Comercializadora Internacional C.A., se dejó establecido lo siguiente:

...a) Conforme al principio dispositivo, se prohíbe tal reforma peyorativa

.

...La prohibición de la reformatio in peius se defiende con el argumento del principio dispositivo (incluso en el aspecto que expresa la máxima ne procedat iudex ex officio), y abona también en su favor la consideración de que si quien apela solo no tiene garantizado que el mayor perjuicio que puede sobrevenirle es la desestimación pura y simple del recurso, se establece una traba contra éste. Por ello ha sido reconocida explícitamente por la jurisprudencia, ya que la ley a diferencia de otros Código no contiene precepto alguno sobre el particular

. (Tomo II, Pág. 305, Edición de 1.949)...”.

“...El vicio denominado en la doctrina “reformatio in peius” que consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de su contraparte, (...) comporta en realidad una violación del principio “tantum apellatum quantum devolutum”, (...) se colige que el vicio denunciado se produce en las sentencias definitivas o de fondo cuando el Tribunal Superior desmejora la condición del apelante conforme a la regla establecida en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, (antes 175) y éste es el caso de autos, ya que la parte demandada fue quien apeló del fallo del a-quo porque se consideró perjudicada por la sentencia, y no habiendo ejercido dicho recurso la parte actora, gananciosa, la condena establecida en el dispositivo, causó ejecutoria para ella, por lo cual la recurrida mal podía desfavorecer al apelante mejorando la condición del apelado quien se había conformado con el fallo del a-quo...”:

El vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius o reforma peyorativa es aceptado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la apelante, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación de la contraria (principio de rogación). Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza y por ello sobre tales puntos el Tribunal de Alzada que conoce de la apelación no puede pronunciarse ex oficio (ne procedat iudex ex officio), conforme a lo estatuido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia el Tribunal de Alzada en los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación, y comporta en realidad una violación del principio “tantum apellatum quantum devolutum”, y se produce en las sentencias definitivas o de fondo cuando el Tribunal Superior desmejora la condición del apelante, cometiendo una reforma en perjuicio o reforma peyorativa en su contra, conforme a la regla establecida en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, antes artículo 175 del mismo Código derogado de 1916.

En el mismo sentido se observa, que dispone el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la sentencia debe contener, entre otros requisitos, decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación.

Ahora bien, del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:

  1. Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.

Este elemento denominado congruencia supone, que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama, o cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, y es por ello que con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, ya señalada, y que también se puede presentar, si el juez decide sobre algo distinto de lo pedido por las partes extrapetita, -ne eat iudex extra petita partium-; o la incongruencia negativa o citrapetita, -ne eat iudex citra petita partium- cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial.

De igual forma ha señalado esta Sala, que si lo establecido por el Juez constituye claramente una conclusión de orden intelectual, a la que arribó luego de examinar las pruebas aportadas por las partes al proceso, esto es claro que no constituye la violación del principio de congruencia del fallo, conforme a la doctrina de la Sala, al ceñirse el Juez a decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes.

Al respecto de la incongruencia positiva, esta Sala en sentencia No RC-913 de fecha 10 de diciembre de 2.007, expediente No 2.007-281, estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, el requisito de congruencia del fallo está previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Esta norma es acorde con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva).

De la transcripción parcial de la sentencia del juez de alzada, antes reseñada, se desprende que claramente estableció, que contrario a lo sostenido en el escrito reconvencional, si existió un objeto lícito en la venta contenida en el documento, cuya nulidad se solicita, y seguidamente también expresa que, la parte demandante reconvenida, promovió pruebas en su oportunidad legal, siendo documentos públicos, que en su conjunto le restaron valor a las pruebas promovidas por la demandada reconviniente, y enervaron los hechos señalados en la mutua petición, y por tanto no decretó la confesión ficta, al quedar desvirtuado el alegato fundamental de la reconvención.

Lo antes expuesto constituye claramente una conclusión de orden intelectual, a la que arribó el Juez Superior luego de examinar las pruebas aportadas por las partes al proceso, lo cual es claro que no constituye la violación del principio de congruencia del fallo, conforme a la doctrina de la Sala citada en esta denuncia, al ceñirse el juez a decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes.

En base a lo anteriormente expuesto, estima esta Sala que en el caso concreto, no se configura el vicio de incongruencia positiva denunciado por “ultrapetita”, pues se evidencia que el ad-quem se pronunció con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

En consecuencia esta Sala declara improcedente, la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva “ultrapetita”. Y así se decide...” (Destacados de la Sala)

En el presente caso se observa de los extractos de la sentencia antes transcritos en esta denuncia, que el Juez de la recurrida, después de analizar las pruebas promovidas por las partes y analizar los alegatos de estas, estableció que es claro, que existe obligación tanto de la aseguradora como de la empresa co-accionada, de cancelar tanto el lucro cesante, como el daño moral, al considerar, que aunque la póliza no cubre el daño moral, éste forma parte de los daños y perjuicios que sufren las victimas y dentro de la póliza y su cobertura se estableció un exceso de limites por los daños ocasionados, sobre los cuales evidentemente debe responder la aseguradora, como lo establece el artículo 132 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, que les otorga a las víctimas de accidente de tránsito o a sus herederos, acción directa contra el asegurador por las indemnizaciones debidas por los propietarios.

De igual forma estableció que valorado el testigo, bajo el principio de sana critica, quién ratificó un documento privado en su contenido y firma, tomando en cuenta la edad de una de las víctimas y en consideración al nivel de vida promedio de la mujer venezolana, mediante un simple cálculo aritmético de lo que percibía como salario mensualmente la persona fallecida, por la cantidad de años de vida útil que muy posiblemente le quedaban por vivir, fijó el monto de la indemnización por lucro cesante, en un monto mayor a la acordada por el Juez de Primera Instancia.

Todo lo antes expuesto, a juicio de esta Sala constituye una conclusión de orden intelectual, a la que arribó el Juez luego de examinar los alegatos y las pruebas aportadas por las partes al proceso, y esto claramente no constituye la violación del principio de congruencia del fallo, dado que el Juez de Alzada decidió conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, y por ende no se produjo una non liquen, debido a que decidió dentro de lo que conforma el thema decidendum, sin incurrir en ultrapetita al decidir sobre la materia litigiosa y, por ende, se atuvo a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera de éstos.

En consecuencia esta Sala declara improcedente, la denuncia de infracción de los artículos 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva en la modalidad de reformatio in peius. Y así se decide.

-II-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 y artículo 12 eiusdem, por incongruencia negativa.

Como sustento de su denuncia el formalizante señala:

...2.- El vicio cometido por dicho fallo recurrido, lo constituye, la falta del requisito esencial de la sentencia, que es resolver o decidir sobre todos y cada uno de los puntos a que ha quedado sujeta la controversia, so pena de incurrir en citrapetita, incongruencia negativa u omisión de pronunciamiento, como en efecto, en este caso sucedió.

(...omisis...)

En este caso resulta obvio el vicio denunciado, pues de una lectura al mismo, la recurrida, se constata que el juzgador no resolvió sobre cada uno de los alegatos hechos por esta representación de Seguros Mercantil C.A, en la oportunidad de contestar la demanda.

(...omisis...)

En el orden de ideas relación con la cita realizada es claro que dentro de los alegatos de esta representación, expuestos con la finalidad de excepcionar a Seguros Mercantil C.A, en este proceso, estuvo, el que está referido a las condiciones de la póliza, a los límites de la responsabilidad una aseguradora como mi representada, en cualquier juicio por daños derivados de accidente de tránsito, y en particular en este. Los daños que cubre una aseguradora frente a terceros en estos casos, no sólo son, ni están única y exclusivamente referidos a la cantidad cubierta, sino a la calidad de lo amparado por la póliza, es decir, que las limitaciones de una póliza o contrato de seguros, no sólo es, el quantum de la cobertura, sino los rubros que esta cubre. En ese orden de ideas, como se acaba de demostrar con la cita textual, realizada a la contestación a la demanda, esta representación alegó en esa oportunidad que era improcedente toda pretensión contra Seguros Mercantil C.A, por concepto de lucro cesante, por cuanto, dicha pretensión no estaba expresamente señalada en las coberturas de la póliza que fue consignada en ese escrito de contestación.

2.2.- Ahora bien, la recurrida acordó la procedencia del reclamo de lucro cesante contra mi representada Seguros Mercantil C.A, sin resolver el planteamiento establecido en la contestación a la demanda, acerca de que mi representada no responde por lucro cesante en este juicio, por cuanto dicho daño, pretensión o concepto, no está amparado por la póliza de seguros emitida por mí representada.

(...omisis...)

4.- En el presente caso, como acaba de quedar patentizado el juzgador de la recurrida, no decidió, los alegatos referidos a la improcedencia de la reclamación por lucro cesante por lo que respecta a Seguros Mercantil C.A, correctamente, en lo referente, a la alegada en la contestación de la demanda, falta de cobertura de póliza, sobre dicho concepto de lucro cesante pretendido en la demanda. En ese sentido, los alegatos ante el tribunal de la recurrida al establecer en los informes sobre lo que era el tema del debate judicial elevado a la consideración de esa superior instancia, fueron premonitorios de lo que podía ocurrir y efectivamente ocurrió. Es más, no obstante que los citados apoderados advertimos y nos quejamos en la Alzada sobre la falta de pronunciamiento del a-quo de todo lo referente al alegato en cuestión (La aseguradora, no responde en este caso por lucro cesante por ser este improcedente en su contra al no estar contemplado en la póliza); también entonces, el Tribunal de la recurrida procede a condenar a mi representada por lucro cesante, sin resolver dicho alegato.

Por lo expuesto resulta imperioso sostener que el fallo recurrido, no ha alcanzado su finalidad, pues, al no decidir el tema o alegato plateado, y condenar por dicho concepto a mi representada en la forma citada, obviamente dejó lo decidido en una especie de limbo que no podrá aclararse con posterioridad, ya que la sentencia debe bastarse a si (sic) misma, explicarse por si (sic) sola, y ello no puede hacerse, si el juez no decide lo alegado y todo lo alegado.

Constatada como ha quedado la violación por la recurrida del requisito de sentencia contenido en el Ordinal 5º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, resulta obvia también en consecuencia la violación del Artículo (sic) 12 ejusdem (...) ya que el Juez, al no resolver el alegato de improcedencia del lucro cesante contra Seguros Mercantil C.A, por no ser una categoría de daños establecidos en los conceptos, rubros o sumas asegurada, que tiene directa sintonía con la improcedencia de la acción por este concepto contra mi representada, arriba citada, IMITIO EN FORMA ABSOLUTA toda resolución sobre los mismos y no se atuvo a lo alegado en autos, como pido sea declarado...

(Destacados del recurrente)

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de incongruencia negativa por haber omitido pronunciamiento en torno a la defensa opuesta en la contestación de la demanda, referente a que era improcedente toda pretensión contra Seguros Mercantil C.A., por concepto de lucro cesante, al no estar señalado en las coberturas de la póliza.

Respecto al vicio de incongruencia como tal, esta Sala tiene establecido que el mismo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose la incongruencia negativa en una omisión de pronunciamiento sobre una defensa oportunamente formulada, ya que según el principio de exhaustividad de la sentencia hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, AD EXEMPLUM, se vierte a continuación, en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos en la contestación a la demanda, destacándose que esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº RC-1197 del 14-10-2004, expediente Nº 2004-478, ratificada mediante Fallo Nº RC-679, del 11-8-2006, expediente Nº 2005-768, ratificadas en decisiones Nº RC-915 del 10-12-2007, expediente Nº 2000-109, Nº RC-922 del 12-12-2007, expediente Nº 2006-901, y Nº RC-4 del 17-1-2008, expediente Nº 2007-473, con ponencia del magistrado que con tal carácter suscribe la presente sentencia, indicó:

…En relación a la incongruencia negativa, esta Sala en sentencia N° 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, expediente N° 00-405, (...) señaló lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

.

En la presente denuncia el formalizante expone que ante alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda relativos a: 1) el hecho de la víctima y 2) el conocimiento de las cláusulas del contrato de seguro que le impedían la realización de una cirugía estética sin la autorización expresa de la compañía de seguros, hechos para rebatir la reclamación del daño moral, el Juez Superior en su decisión no emite ningún pronunciamiento respecto a los mismos.

(…Omissis…)

Lo trasladado es lo único que resuelve el sentenciador recurrido respecto al daño moral, pudiendo comprobar la Sala una omisión respecto a las alegaciones esgrimidas por la demandada en la contestación, antes referidas.

Es labor de los jueces emitir pronunciamiento sobre todo lo que forma parte del thema decidendum, siendo obligatorio para el ad quem, en el sub iudice pronunciarse en relación a la existencia del hecho de la víctima al estar en conocimiento de que ameritaba de una autorización expresa de la compañía de seguros para realizarse una cirugía estética y/o la falta de diligencia de la accionante al no indagar cuales eran las condiciones generales y especiales de la póliza de seguros, alegados como defensa por la accionada en su contestación a la demanda, las cuales iban dirigidas a desvirtuar las justificaciones dadas por la demandante para demandar daños morales..

Por lo antes expuesto, concluye la Sala en que al no haberse pronunciado la recurrida en relación a dichas defensas, violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre aspectos planteados en la contestación a la demanda, infringiendo igualmente el artículo 12 al no atenerse a lo alegado y probado en autos. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente es procedente. Así se decide…”.

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. El presupuesto del requisito de la congruencia es el problema judicial que las partes debaten y que ha sido definido por la Sala de la siguiente manera: el problema jurídico sometido a la decisión de los jueces queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por la cual sólo pueden resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados (Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Critica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. -Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928). Por otra parte, cuando la ley estatuye que la sentencia debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas,” le ordena al juez que debe expresar en el fallo cómo quedó constituida, en cada caso, la relación jurídica procesal creada por la demanda y por la contestación. Con base en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la incongruencia del fallo, que puede dar lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido; o incurre en incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial. Es este último el vicio que el formalizante imputa a la recurrida.

Asimismo, cabe señalar que lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa, es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que éste sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente.

De la sentencia recurrida se desprende lo siguiente:

...Asimismo, procede a contestar perentoriamente la Compañía Anónima Seguros Mercantil, quien alegó como punto previo la incompetencia del tribunal por razón de la materia y la falta de cualidad de los actores en relación al lucro cesante, por no ser titulares del derecho a formular tal pretensión; así como la prescripción de la acción, expresando, que si bien es cierto se registró el primer libelo, el mismo fue reformado por lo que a partir del 27 de Septiembre de 2.004, nació un nuevo lapso para prescribir. Alega igualmente, la improcedencia de la acción por daño moral en contra de Seguros Mercantil C.A., pues según expresa, su representada no tiene pactada Póliza de Responsabilidad Civil, para responder sobre daños morales y que la misma no basta invocarla sino que hay que demostrar “la culpa in vigilando o la culpa in iligendo”, sin que los actores, formularan alguna afirmación o alegato tendientes a establecer ese supuesto, siendo que, en la Póliza no se encuentra cubierto el referido daño moral. Asimismo, alega la limitación de responsabilidad de la garante cuyo exceso de límite sería única y exclusivamente por CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), y que su representada canceló la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), que pagó en el acuerdo reparatorio y de buena fé para cubrir los daños del menor J.C.A.R. en el referido accidente de tránsito, procediendo a realizar una “Infitatio”, vale decir, a negar en todas y en cada una de sus partes las pretensiones de los actores.

(...omisis...)

De la misma manera, el grupo familiar de la occisa R.A.R., procede a reclamar como lucro cesante la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00), al establecer que la occisa laboraba como Asistente Contable en la Oficina Contable “El Capital”, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL BOLIVARES mensuales (Bs.387.000,00), y que tenía una expectativa de vida de 32 años y destinaba el 60% de su ingreso para el hogar. A tal efecto, consignan anexas al escrito libelar constancia de trabajo emanada de la Oficina Contable “El Capital”, suscrita por A.P.M., quien promovido y evacuado a los fines de la ratificación de tal documental expresa que: “…que es el representante de la firma contable “El Capital” …”, y exhibiéndosele tal instrumental manifestó que es suya la firma, que lo suscribe; siendo repreguntado por la co-accionada propietaria del camión, respondiendo que conoció a R.A., que no la inscribió en el Instituto Venezolana de los Seguros Sociales, por que esta se negó a hacerlo, alegando que no iba a recibir asistencia médica y había muchos problemas en la emisión de la tarjetica azul del Seguro Social, y que conocía como obligación del patrono asegurar a los trabajadores y que no pagó la indemnización que hubiese recibido la familia y que no había calculado el monto de las prestaciones sociales y que nadie ha recibido las prestaciones sociales. Tal testigo valorado por la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no incurrió en contradicciones al haber sido repreguntado y ratificó y reconoció en su contenido y firma que R.A. prestó sus servicios en la empresa como Asistente Contable, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.380.000,00), y siendo que tal ciudadana tenía al momento de su muerte, según consta de su partida de nacimiento en copia certificada que corre anexa al escrito libelar con valor de plena prueba la cantidad de 23 años, y siendo a su vez el nivel de vida del Venezolano, específicamente de la mujer Venezolana es de 55 años, se declara procedente la indemnización de lucro cesante a favor de la referida Ciudadana por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00).

(...omisis...)

Para esta Alzada es claro, que existe la obligación tanto de la Aseguradora como de la empresa co-accionada, de cancelar tanto el lucro cesante, como el daño moral, pues si bien es cierto, la Aseguradora co-accionada alega que su póliza no cubre el daño moral, éste forma parte de los daños y perjuicios que sufren las victimas y dentro de la póliza y su cobertura de responsabilidad del vehículo propiedad de la accionada se establece un exceso de limites por los daños ocasionados, sobre los cuales evidentemente debe responder la Aseguradora. Tal cual lo establece el artículo 132 del la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, que les otorga a las víctimas de accidente de tránsito o a sus herederos, acción directa contra el Asegurador por las indemnizaciones debidas por los propietarios...

(Negrillas y subrayado de la Sala)

En el presente caso esta Sala observa, que en la recurrida se hace mención expresa de dicho alegato y el Juez determinó que existe obligación de la aseguradora como de la otra empresa co-demandada de cancelar tanto el lucro cesante como el daño moral.

Es por lo antes expuesto que se evidencia que la recurrida no omitió pronunciamiento al respecto, en consecuencia no infringió lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por supuesta incongruencia negativa, lo que hace improcedente esta delación. Y así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERVIQUIM C.A.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 170 y 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, por falta de aplicación, concordados con el artículo 12 eiusdem, y con los artículos 131, 132, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

Por vía de argumentación el formalizante señala:

...En efecto, los delatados artículos 170 y 172 de la Ley Orgánica de protección del niño y del Adolescente, establecen textualmente lo siguiente: (...)

Por su parte los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, disponen (...)

No obstante lo claro y preciso de la delatada normativa que nos hemos permitido transcribir, el Juez de la recurrida en el fallo impugnado, expresó lo siguiente: (...)

Del trascrito párrafo de la recurrida se desprende de manera diáfana la errónea interpretación del sentenciador de la segunda instancia de las normas delatadas como infringidas.

En el presente asunto tal y como lo reconoce el propio fallo impugnado, se evidencia que están involucrados intereses de niños, tutelados por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente, que es de orden público, por disponerlo así su artículo 12; en consecuencia, de conformidad con lo pautado en los artículos 170 de la citada Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 131.5 del Código de Procedimiento Civil, era necesario e impretermitible que en este proceso, desde la admisión de la demanda, la intervención del Ministerio Público, y su omisión conlleva necesariamente la reposición de la causa, de conformidad con lo establecido en el delatado artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, concordado con los artículo 206 y 208 eiusdem.

El a quem justifica la negativa a reponer la causa, arguyendo que nuestra representada se fundamentó en una Ley derogada, y señala que “en el caso sub iudice, las únicas normas aplicables son las establecidas en el Código de Procedimiento Civil” (omisis) sin embargo, después de esa declaración, omite la aplicación de los delatados artículos 131.5 y 132 del Código de Procedimiento Civil, e interpreta incorrectamente el contenido de los artículos 170 y 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, aplicables por remisión del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, no obstante que el primero de ellos (131.5) mandatoriamente, establece que el Ministerio Público debe intervenir “5ª E los demás casos previstos en la Ley”, si que indique expresamente alguna disposición especial que debe aplicarse, sino cuando lo ordene en general la Ley, por lo que debe entenderse cualquier norma que se encuentra dentro del ordenamiento jurídico positivo, siendo que el artículo 170 aludido, le atribuye al Fiscal del Ministerio Público la protección del niño y del adolescente en procedimientos judiciales, como es el caso sub iudice, sancionando los mencionados artículos 132 del Código de Procedimiento Civil y el 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, con la nulidad de lo actuado ante la falta de intervención del Ministerio Publico.

|n ello consiste, precisamente, el yerro del Juez Superior, al no aplicar la normativa delatada como infringida, cuando la sanción establecida en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil (único cuerpo normativo que expresa el Juez de Alzada que es aplicable al pleito), es diáfana, como lo es LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO, si al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público...

(Destacados del recurrente)

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12, 170 y 172 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concatenación con lo estatuido en los artículos 15, 131, 132, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al no decretar la nulidad de todo lo actuando en esta causa a partir de la admisión de la demanda, por no haberse notificado al Ministerio Público.

Ahora bien, dichas normas regulan tramites procesales concernientes a la notificación del Ministerio Público, por ello, mal pudiera la Sala resolver a través de una denuncia por infracción de ley, lo relativo a dicha norma.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta a la técnica necesaria para la formulación de las denuncias por infracción de ley, destacándose que esta Sala en sentencia Nº RC-00663 de fecha 9 de agosto de 2006, expediente Nº 2006-196, en el juicio de la sociedad mercantil Inversiones Cuatro Más Dos S. R. L., contra la sociedades mercantiles Seguros Banvalor C. A. y Finanvalor C. A. entre muchas otras indicó:

“...En cuanto a la forma adecuada de plantear este tipo de denuncias, mediante decisión de fecha 15 de marzo de 2005, Nº 31, expediente Nº 99-133, la Sala estableció que:

…Las normas procesales regulan los actos de parte y del juez que componen el juicio, así como la estructura formal que deben reunir éstos, con inclusión de la sentencia; y algunas de ellas también controlan el juzgamiento del sentenciador en la decisión de la controversia, como son aquellas que establecen el grado de eficacia de las pruebas.

Por esa razón, la infracción de la norma procesal podría configurar un supuesto del recurso de casación por quebrantamiento de formas, si se refiere al iter procedimental o un aspecto del mismo, o bien a la estructura formal de la sentencia, y sólo podría constituir el fundamento propio de una denuncia por infracción de ley, si la norma procesal fue infringida por el juez al resolver la controversia.

Sobre este particular, Chiovenda ha sostenido que “...hay error de juicio o defecto de juzgamiento cuando se hace a la cuestión controvertida una falsa aplicación de la voluntad de la ley...”. (Citado por H.C., Curso de Casación Civil, pág. 103).

En sintonía con ello, F.C. ha afirmado que la diferencia entre errores de actividad y quebrantamiento de ley “...no está sino en la profunda diferencia entre el orden y el fondo, esto es, entre la conducción del proceso y la decisión de la litis o la administración del negocio...”. (Instituciones del Proceso civil, págs. 249-250).

En la doctrina nacional, A.A.B. y L.A.M. han expresado que la infracción de la norma procesal constituyen un error de juzgamiento “...si influye directamente en el dispositivo del fallo, y no en el orden de los actos del proceso...”, lo que sólo ocurre “...cuando se trata de errores cometidos en la sentencia definitiva que determinan la resolución de la controversia...”, y han hecho referencia al caso específico de que el juez declare erróneamente la perención, con motivo de lo cual han explicado de forma clara que “...Se trata de un defecto de actividad, pues el Juez no decidió la controversia sino que se pronunció sobre el orden del proceso y el efecto la eventual casación será de reposición al estado que se encontraba el proceso cuando se declaró su extinción...”. (La Casación Civil, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Caracas, 2000, págs. 217, 221 y 255).Acorde con los criterios expuestos por los nombrados procesalistas, esta Sala ha establecido que el error de juicio está relacionado “...con cuestiones que constituyen el fondo de la controversia...”. (Sentencia de fecha 24 de febrero de 1994, caso: E.S. c/ C.A. Fichaza Sociedad de Capitalización)…”

De lo antes expuesto se desprende, que en el supuesto de que la norma procesal violada no se refiera a la relación jurídica material discutida por las partes, y por ende, no es aplicada por el Juez para resolver la controversia, mediante un pronunciamiento capaz de adquirir fuerza de cosa juzgada sobre la relación jurídico material discutida, sino a un aspecto meramente procesal, lo propio es alegar y fundamentar esa infracción en el contexto de una denuncia de quebrantamiento u omisión de formas con menoscabo del derecho de defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

De igual forma se observa, que lo expuesto en esta denuncia ya fue resuelto en este fallo, como un recurso por defecto de actividad en la delación IV de esta parte, por lo cual se da por reproducido dicho análisis en este acto, y por lo tanto se desecha esta denuncia de infracción de Ley por inadecuada fundamentación.

-II-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 1.191 y 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y artículo 127 de la Ley de T.T..

Como sustento de la denuncia se señala:

...En la sentencia recurrida, el Superior condena a nuestra representada al pago del daño moral por el simple hecho de ser la propietaria del vehículo involucrado en el accidente descrito en autos, por lo que de forma automática crea una solidaridad con el conductor de la unidad (que no fue demandado, ya que la parte actora desistió de la acción y procedimiento en su contra), y sustenta su decisión en el delatado artículo 1.191 del Código Civil, en el que se afinca para achacar a nuestra representada culpa in eligendo del conductor del vehículo y por ello la condena mecánicamente a pagar la indemnización por concepto de daño moral.

(...omisis...)

Cuando el Juez de la recurrida establece la solidaridad entre conductor y propietario (nuestra representada), al atribuirle culpa en la elección de aquel, interpreta incorrectamente la normativa denunciada como infringida. En efecto, el fallo impugnado parte del supuesto que nuestra mandante fue negligente en la escogencia del conductor o chofer de la unidad involucrada en el accidente, al expresar que por el daño cometido por dependiente se generó “una culpa en la elección o vigilancia de su dependiente y por ende, la responsabilidad por el daño moral que en el caso de autos se condena “ (omisis) sin querer percatarse que para contratar a un conductor o chofer es necesario que éste se encuentre habilitado por el estado, quien le otorga por medio de sus órganos un certificado o licencia que lo autoriza para conducir determinados tipo de vehículos; así mismo, debe estar provisto de un certificado médico, expedido por la Federación Médica Venezolana, el cual apareja que el conductor está apto para conducir un vehículo.

Por tanto, como quera que en el presente caso el conductor del vehículo poseyera dichos elementos, nuestra representada no tenía por qué dudar de la aptitud del conductor para desempeñar dicha labor, ya que efectivamente las autoridades competentes lo habían habilitado para ello. Por tanto, no puede arrogársele a nuestra representada culpa in eligendo, al haber seleccionado un conductor o chofer que había cumplido con todos los requerimientos de Ley. En ello, precisamente, estriba el error de interpretación del juzgador de la Segunda Instancia, ya que al ser el conductor una persona con habilidades o cualidades especiales certificadas por las autoridades competentes, nuestra representada solo tenía que revisar que las credenciales estuviesen en regla para proceder a su selección, ya que no se trata de una persona que para un desempeño dado (como es el de conducir vehículos de carga) la Ley no exija algún requisito, caso en el cual si se podría arrostrar al seleccionar de culpa in eligendo. Po tanto, el error de la Alzada consiste en no haber hecho la distinción necesaria entre personal calificado y no calificado, ya que en el primer caso se exigen requerimientos especiales que deben ser certificados por las autoridades competentes, quienes previamente realizan pruebas de actitud e idoneidad. Por lo que es obvio que la escogencia se efectúa en base a la certificación expedida por las respectivas autoridades; si, por el contrario, el desempeño para el que es solicitada la persona no requiere una aprobación por organismos gubernamentales, corresponde a quien lo escoge realizar las pruebas necesarias para determinar la aptitud del sujeto, caso en el cual sí se le pude achacar culpa in eligendo.

No puede perderse de vista que la norma delatada como infringida, tiene un origen decimonónico, época en que no existía regulación alguna para los cocheros (asimilando la profesión al presente caso), razón por la cual quien debía seleccionarlo, en base a sus presuntas habilidades, era el propietario del coche. Es por ello, que se establecía esa solidaridad porque era de la única incumbencia del propietario, seleccionar quien debía conducir el coche de su propiedad, sin que tuviera para ello la supervisión del algún ente gubernamental. En la actualidad, como se ha indicado, para poder ser conductor o chofer de cualquier vehículo, es necesaria la autorización de los Órganos (sic) Gubernamentales (sic), quienes otorgan una licencia, después de haber presentado las pruebas de suficiencia para ello, por lo que al seleccionar un conductor debe exigírsele la licencia expedida por el Estado para ello, y si el candidato presenta la licencia, es obvio que está facultado para desempeñar la labor que se le encomienda, por lo que la elección se fundamenta en la habilitación que para ello ha sido otorgada por los organismos competentes, y no por su empleador.

Por tato, es un error de la Alzada atribuir a nuestra representada culpa en la elección del conductor del vehículo involucrado en el accidente narrado en autos, cuando éste poseía todas las credenciales necesarias, expedidas por las autoridades competentes, para poder maniobrar la unidad de referencia. En consecuencia en la recurrida se interpreta erróneamente el delatado artículo 1.191 del Código Civil, al adjudicarle culpa en la elección de conductor, quien, repetimos, se encontraba habilitado por las autoridades de la república para realizar esa labor o desempeño.

Con fundamento a dicha responsabilidad, es que automáticamente la recurrida concluye que nuestra mandante debe responder por el daño moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, sin percatarse que la norma delatada como violentada, establece una posibilidad de que el juez condene al daño moral, ya que no es una norma mandataria, como parece interpretarlo el Superior.

Por otra parte, la jurisprudencia patria ha establecido que la responsabilidad que incumbe al propietario de un vehículo involucrado en un accidente, se deriva del incumplimiento del propietario de su carga de mantener el vehículo en buenas condiciones, es decir, que debe demostrarse la culpa del propietario en el cuido o mantenimiento del vehículo y que ello haya sido la causa del accidente. En consecuencia es un error reinterpretación (sic) del artículo 1.196 del Código Civil, que por el hecho de ser propietario de un vehículo involucrado en un accidente, se derive de manera automática la responsabilidad por daño moral.

(...omisis...)

Es decir, que de acuerdo a lo expuesto, para que opere la responsabilidad del propietario, es necesario que se demuestre que éste incurrió en culpa, por no haber cuidado o mantenido el vehículo, y que ese descuido haya sido la causa del accidente.

En el caso de autos no se demostró que el vehículo haya estado en condiciones deficientes, por el contrario de la experticia que corre a los autos se desprende que el vehículo propiedad de nuestra representada se encintraba (sic) en óptimas condiciones de funcionamiento, por lo que la hoy recurrente cumplió a cabalidad con su carga, ya que el vehículo de su propiedad no fue el generador del daño. Por ello, el Superior no podía condenar, como lo hizo, a nuestra representada a indemnizar el daño moral, aduciendo culpa in eligendo del conductor (a quien no se demanda, al haber desistido de la acción y del procedimiento), por lo que él a quem interpretó erróneamente los artículos 1.1.91 y 1.1.96 del Código Civil.

Es por ello que, muy respetuosamente, solicitamos se declare procedente la presente denuncia.

Para decidir la Sala, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 1.191 y 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y artículo 127 de la Ley de T.T., por considerar que el Juez de la recurrida, condenó a su representada por concepto de daño moral, al determinar la solidaridad existente en materia de tránsito entre el conductor y el propietario del vehículo.

Al respecto el fallo recurrido expresa:

“...Así, el artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre establece que el conductor, el propietario del vehículo y su empresa Aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo el daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, y en el caso de autos, esta demostrado plenamente, que el daño ha sido causado por el chofer del vehículo Ciudadano E.D.J.C.G., que según expresa la co-accionada SERVIQUIM C.A., en su escrito de contestación: “…que el conductor del vehículo de carga es dependiente de la empresa propietaria del mismo, por cuanto existió una relación laboral…”. Sin que se negara en ningún momento tal circunstancia, y sin que se alegara igualmente, que estaba fuera del horario de trabajo. Además se admite que el chofer conducía el vehículo propiedad de la empresa SERVIQUIM C.A., marca Chevrolet, Modelo Kodiak, Servicio de carga, camión Placas 71G-GAB, color Blanco, año 1.996, que se desplazaba en sentido A. deO.-Paso Real, por lo cual es evidente, que se encontraba en funciones de trabajo, lo cual se da por demostrado por la admisión de los hechos expresados por la co-accionada, de lo cual se induce que realizaba funciones propias para las cuales fue empleado naciendo entonces la presunción de culpa por parte del dueño, con ocasión del daño cometido por el dependiente, generándose así una culpa en la elección o vigilancia de su dependiente y por ende, la responsabilidad por el daño moral que en el caso de autos se condena, tal cual lo establece el artículo 1.191 del Código Civil, que establece: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

Del extracto del fallo antes citado se desprende, que efectivamente el Juez de la recurrida, condenó al pago del daño moral al propietario del vehículo co-demandado, al considerar que el conductor del mismo, el propietario y la empresa aseguradora, son solidariamente responsables por los daños ocasionados.

Ahora bien, la errónea interpretación de la ley existe cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. (Véase al efecto Fallo Nº RNyC-00623 de fecha 8 de agosto de 2006, Expediente Nº 2005-809)

Las normas cuya violación se señala, disponen lo siguiente:

Artículo 127 del decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre.

El conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora. Cuando el hecho de la victima o del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará lo establecido en el Código Civil. En caso de colisión entre vehículos, se presume salvo prueba en contrario, que los conductores tiene igual responsabilidad por los daños causados

.

Artículo 1196 del Código Civil.

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

.

En torno a la responsabilidad solidaria por concepto de daño moral, que se deriva de la reclamación que nace con motivo a un accidente de tránsito, esta Sala en sentencia Nº RC-01213 de fecha 14 de octubre de 2.004, expediente Nº 2004-114, en el juicio de A.C. y A.T.B.D.C. contra Transporte G.C. (4) C.A. y La Venezolana De Seguros C.A., dispuso lo siguiente:

“...El artículo 54 de la Ley de T.T. vigente para la fecha de ocurrencia del accidente establece que el conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora están solidariamente obligados a reparar todo daño material que se cause con motivo de la circulación del vehículo.

En el caso del daño moral, no existe en principio esa solidaridad, por lo cual, para que el propietario del vehículo sea condenado por daño moral, debe ser alegado y probado en autos las causas por las cuales se considera su responsabilidad.

Al respecto, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, en el juicio de M.G.R.B. y otros c/ Aerobuses de Venezuela C.A.y otro esta Sala dispuso:

...Como consecuencia de ese reexamen de la situación la Sala en su citada sentencia, estableció el siguiente resumen: por los daños materiales, ocasionados con motivo del tránsito terrestre regulados por la ley de la materia, responden solidariamente (cuando son distintas personas) conductor y propietario, pero por los daños morales, responden (sin solidaridad entre sí) el conductor o el propietario que hubiere causado el daño, todo de conformidad y en las condiciones establecidas por la Ley...

Ahora bien, como quedó establecido anteriormente la petición hecha por la parte actora respecto de las lesiones corporales sufridas no reviste el carácter de indemnización por daño material, como ha sido plasmado por la doctrina de este Tribunal antes transcrita; por tanto, la jueza de alzada no podía aplicar la norma prevista en el encabezamiento del artículo 54 de la Ley de T.T. referida, la cual se refiere al daño material, sino, como acertadamente hizo, regirse por las disposiciones del derecho común conforme a lo pautado en el tercer inciso del mencionado artículo. En consecuencia, se desecha la denuncia de falsa aplicación del artículo 54 de la Ley de T.T..

Respecto al alegato de falsa aplicación del artículo 1.196 del Código Civil en su encabezamiento, esta Sala observa que la mencionada norma establece que “...La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito...” y siendo que el formalizante alega que en el presente caso hubo un daño material y la recurrida considera que se trató de un daño moral conforme a los hechos previamente establecidos, es evidente que la mencionada norma es aplicable a ambas clases de daños y en consecuencia en el caso de estudio no es susceptible de ser falsamente aplicada, por lo cual se desestima la presente denuncia.

En cuanto a la denuncia de falsa aplicación de los artículos 1.191, 1.192, 1.193, 1.194 del Código Civil, la recurrida expresó que “...En el caso de autos, la actora demanda al propietario del vehículo y su garante por concepto de daño moral, ahora bien, en esta materia tal como se sentó precedentemente, éstos debieron alegar y demostrar los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno previstos en el artículo 1.191 del Código Civil, o por guarda de cosas, prevista en los artículos 1.192, 1.193 y 1.194 del Código Civil...”.

Por tanto, es evidente que la recurrida no aplicó los mencionados artículos sino que los mencionó a título ilustrativo, razón por la cual no es procedente el planteamiento del formalizante.

En consecuencia, se desestima las denuncias de infracción de los artículos 1.191, 1.192, 1.193 y 1.194 del Código Civil. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De la doctrina precedentemente transcrita observa la Sala, que la misma tiene sus fundamentos, entre otros, en el artículo 54 de la derogada Ley de T.T., el cual de forma expresa establecía que la solidaridad entre conductor, propietario y empresa aseguradora en materia de tránsito, era por los daños materiales que, en virtud de su circulación ocasionare un vehículo.

Ahora bien, a partir del día 26 de noviembre de 2001, fecha en la cual a través de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.332, se publicó el Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, quedó derogada la Ley de T.T. de fecha 9 de agosto de 1996, cuyas disposiciones sirvieron de sustento a la doctrina que sobre la solidaridad en materia de daños materiales y morales derivados de accidente de tránsito había mantenido la Sala.

Con la entrada en vigencia de la nueva ley, quedó modificado en los términos expresados en el artículo 127 cuya transcripción fue realizada supra, el alcance de la solidaridad de conductor, propietario y empresa aseguradora, para señalar de manera expresa que “…están solidariamente obligados a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que el daño proviene del hecho de la víctima, o de un tercero que haga inevitable el daño; o que el accidente hubiese sido imprevisible para el conductor…”

En este sentido, conforme al aforismo Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus’, donde la ley no distingue, no debe distinguirse y ‘Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit’, cuando la ley quiere, lo dice; cuando no quiere, calla, porque de no hacerlo, le atribuiría un sentido diferente al que aparece del significado propio de las palabras utilizadas por el legislador. (Sentencia N° 89 del 13/3/03, caso A.O.C. contra Inversiones 1600 C.A., exp. Nº 01-702), es evidente que al no hacer distinción el legislador sobre el tipo de daño cuya solidaridad es compartida, mal podría el intérprete realizarla y menos aún para mantener la posición sustentada en una disposición derogada.

En el presente caso se evidencia que el accidente de tránsito que dio origen a la reclamación de indemnización por parte del actor, tuvo lugar bajo la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, pues el mismo ocurrió en fecha 29 de septiembre de 2003, por lo cual, son aplicables sus preceptos para la resolución de la presente controversia.

En tal sentido, tomando en consideración lo antes expresado, considera la Sala que el sentenciador de alzada interpretó acertadamente el contenido del artículo 127 de la citada ley, el cual concatenó con el artículo 1196 del Código Civil para llegar a la conclusión de establecer la obligación por parte de la empresa co-demandada, propietaria del vehículo, de resarcir a los actores por los daños materiales y morales establecidos en el fallo. Así se decide.

En razón de lo anterior, se declara improcedente la presente denuncia por errónea interpretación de los artículos 1.191 y 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y artículo 127 de la Ley de T.T.. Así se decide.

-III-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 1, 2, 3 y 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., por falta de aplicación, concordados con el artículo 12 eiusdem, y con los artículos 341, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

Por vía de argumentación el formalizante expresa:

...En el libelo de la demanda se acciona el pago de unos daños materiales, correspondientes a un bien mueble que era de la propiedad del ciudadano C.V.M., que debían ser objeto de pago de impuesto a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., en concordancia con el 3 eiusdem, ya que de no efectuarse la declaración de herencia respectiva y obtener el certificado de liberación de aplicada la consecuencia indicada en el artículo 52 de dicha ley, es decir la prohibición al deudor de entregar los bienes o de pagar lo adeudado.

Ante ello, deben considerarse, jurídicamente, dos aspectos que aunque tiene conexión, son independientes, a saber:

a) El a quo debió negar parcialmente la admisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en cuanto a los bienes sucesorales.

b) En el presente caso, y en el supuesto de que a nuestra representada se le condenara por responsabilidad material en el accidente narrado e autos, no estaría obligada a pagar por bienes que deben ser objeto de declaración de herencia ante el Fisco Nacional, mientras no se haya efectuado la declaración correspondiente, y dicho ente haya emitido la solvencia establecida en la Ley.

En efecto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., es que el a quo debió inadmitir parcialmente la demanda, ya que consta del propio libelo de la demanda que los demandantes reclaman como daño material el pago de la suma de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs.3.000.000,oo) (sic) por concepto del daño causado al vehículo Fiat regata, identificado en autos, que fue de la propiedad del difunto C.V.M., y por tanto hoy de sus herederos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, quien falleció intestado en el accidente narrado en el propio libelo de la demanda, lo que comprueba la pate accionante mediante acta de defunción que riela a las actas procesales.

Como consecuencia de ello y por disponerlo así el artículo 1º de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., las transmisiones gratuitas de derecho por causa de muerte, serán gravadas con el impuesto a que se refiere dicha Ley, de conformidad con los términos y condiciones que ella establece; determinando el artículo 2º de dicha Ley la obligación al pago del impuesto establecido en ella, por parte de los beneficiarios de herencias que comprendan – entre otros – derechos situados en el territorio nacional; mientras que el artículo 3º eiusdem señala lo que debe entenderse por bienes situados en el territorio de la República, entre los que incluyen a los muebles, como lo es un vehículo, siendo el objeto de la presente demanda el cobro de los daños materiales que alegan los demandantes se le causaron al Fiat regata de referencia, por lo que con motivo del fallecimiento de su propietario (C.V.M.) un grupo de actores concurren a este proceso, en su condición de sucesores o heredera del mencionado causante.

Así mismo, establece el artículo 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., que los depositarios, tenedores y deudores de bienes o derechos pertenecientes a personas fallecidas, no traspasarán o entregarán dichos bienes ni pagarán lo adeudado sin el conocimiento previo del certificado de solvencia a que alude al artículo 45 de dicha Ley o a la autorización expresa del Ministerio de Finanzas. El artículo citado, expresamente dispone lo siguiente:

De acuerdo a la normativa transcrita, tenemos que para exigir el cobro de alguna deuda correspondiente a derechos pertenecientes a personas fallecidas, era impretermitible para los demandantes haber aportado el Certificado de Solvencia o Liberación expedida por el Ministerio de Finanzas, a través de sus órganos respectivos, y como en el presente caso se aspira el cobro compulsivo de unos presuntos daños, el Tribunal de primer grado para admitir la demanda (al menos en lo que respecta a dicha reclamación), debió exigir la presentación del aludido Certificado de Solvencia o Liberación, ya que de no haberse expedido, el Tribunal estaría procediendo contra legem, ya que precisamente no podría requerirse (al presunto deudor) y menos aún, como se hizo en el presente caso, condenar al supuesto obligado sin haber cumplido con los requerimientos establecidos en la citada Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C..

Es por ello, que el Tribunal a quo o bien debió negar la admisión de la demanda en lo que respecta a la reclamación del daño material o bien ordenar la notificación del Fisco Nacional, lo que lejos de hacerlo, más bien lo negó, a fin de que éste hiciera valer sus derechos; así como exigir a los accionantes la presentación del Certificado de Solvencia o Liberación de referencia, y de no acompañarse, simplemente debió inadmitir la demanda en razón de la prohibición establecida en la Ley de pagar lo (presuntamente) adeudado sin tener conocimiento previo del tanta veces mencionado Certificado.

En razón de ello, correspondía al Superior decretar la reposición de la causa al estado de que el a quo se pronuncie nuevamente, bien requiriendo el certificado (solvencia) aludida, o inadmitiendo parcialmente la demanda, tal y como se le solicitó al Superior; sin embargo, éste simplemente decidió que había precluido la oportunidad procesal para ello, cuando debía aplicar la normativa delatada como infringida, por referirse a intereses patrimoniales del Fisco Nacional.

Sin embargo, el asunto no concluye en ello, ya que de conformidad con lo establecido en el citado 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., los depositarios, tenedores y deudores de bienes o derechos pertenecientes a personas fallecidas, no traspasará o entregarán dichos bienes ni pagarán lo adeudado sin el conocimiento previo del certificado de solvencia a que alude al artículo 45 de dicha Ley o a la autorización expresa del Ministerio de Finanzas. Por tanto, de acuerdo con el artículo citado, en el supuesto negado de que mi representada fuera condenada al pago de alguna cantidad derivada del daño material solicitado en el libelo de la demanda, tendría una prohibición expresa de la Ley, derivada de la norma citada, de pagar cantidad alguna mientras que no se presente el Certificado de Solvencia o Libración expedido por el Ministerio de Finanzas, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 eiusdem.

Por tato, no pudiera exigírsele a nuestra representada, y menos aún condenarla a pagar suma alguna por disposición expresa de la Ley, hasta tanto no se dé cumplimiento a las exigencias establecidas en la citada Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C.. En ello consiste el error del Superior, al no aplicar la normativa que se denuncia como violentada por falta de aplicación, ya que de haberla aplicado debió reponer la causa al estado de admisión de la demanda, o bien para inadmitirla parcialmente o bien para que se ordenara la notificación del Fisco Nacional...

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 1, 2, 3 y 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., concordados con el artículo 12 eiusdem, y con los artículos 341, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación, al no decretar el Juez de Alzada la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda o bien para inadmitirla parcialmente para que se ordenara la notificación del Fisco Nacional.

Ahora bien, en primer lugar precisa esta Sala, que de la forma en que fue enfocada la denuncia por el formalizante, es claro que lo que pretende mediante una denuncia de supuesta infracción de ley, que catalogó como falta de aplicación, no es más que la falta de reposición de la causa o reposición preterida.

Como se evidencia, el formalizante a través de una denuncia por infracción de ley, pretende delatar una reposición no decretada, cuando es doctrina constante de la Sala que tal vicio, en caso de existir, debe ser denunciado a través de una denuncia por defecto de actividad, apoyada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Así, en sentencia N° RC.375 de fecha 31 de julio de 2003, caso L.F.S.O. contra N.M.V.C., expediente 2002-432, la Sala estableció lo siguiente:

...Ahora bien, como observó la Sala, la delación planteada abarca dos aspectos: el primero, referente a la infracción de los artículos 22 de la Ley de Abogados, y 208 y 607 del Código de Procedimiento Civil, con lo que el recurrente denuncia una reposición no decretada o preterida, cuando señala que el ad quem, debió reponer la causa al estado de ordenar la incidencia.

En relación a la técnica que debe utilizarse para la denuncia de la reposición no decretada, la Sala, en sentencia N° 74 de fecha 5 de abril de 2001, caso D.P.M.G. contra F.C.S., expediente N° 00-423, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló lo siguiente:

‘...Es pacífica la jurisprudencia de la Sala al señalar, que el vicio de reposición no decretada exige, para ser considerada en sede de casación, que la formalizante demuestre que con respecto al vicio denunciado agotó los recursos ordinarios. En efecto en sentencia de fecha 16 de febrero de 1989 (Manuel R. deS. y otro contra C.D.N.), la Sala estableció que en este tipo de denuncia, el recurrente debe cumplir con la siguiente técnica:

‘...

a) Explicación de cuál ha sido la forma quebrantada u omitida y si lo ha sido por el juez de la causa o el de la alzada.

b) Indicar cómo con tal quebrantamiento u omisión de las formas se lesionó el derecho de defensa o se lesionó el orden público, según el caso, o ambos.

c) Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el juez de la causa, denunciar la infracción del artículo 208, la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 vigente Código de Procedimiento Civil (Sic) y los particulares que acarrean el menoscabo del derecho de defensa, o las que establecen el orden público, las cuales resultan las realmente infringidas por la recurrida, al no decretarse en ella la nulidad o la reposición cuando la omisión o quebrantamiento de las formas que menoscaban el derecho de defensa o el orden público, lo lesiona el tribunal de la causa.

d) Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el tribunal de la alzada, además de la infracción de la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil vigente, deben denunciarse como infringidas las particulares referentes al quebrantamiento u omisión de las formas que menoscaban el derecho de defensa o las que establecen el orden público que ha sido lesionado por el propio juez de la recurrida.

e) La explicación a la Sala que, con respecto a dichos quebrantamientos u omisiones de formas o lesiones al orden público, se agotaron todos los recursos...’

En el caso bajo análisis, el formalizante endilga a la recurrida el no haber decretado una reposición que –según su dicho- era procedente por existir una supuesta subversión del proceso.

Del texto de la delación planteada, la Sala observa que, el formalizante no cumple con la técnica exigida por esta Sede para la fundamentación de la denuncia por reposición preterida o no decretada, la cual debe ser expuesta como un quebrantamiento de forma sustancial, planteada mediante un defecto de actividad y no como una infracción de ley, por falta de aplicación.

Por lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina imperante en esta Sala de Casación Civil, el recurrente demuestra una deficiente técnica de formalización en la fundamentación de esta parte de su denuncia, que impide volcar la flexibilidad abanderada por la Sala para determinarlo como un error material, motivo suficiente para determinar la errónea fundamentación de la presente delación. En consecuencia, la denuncia se desestima por la falta de técnica...

.

En aplicación de la jurisprudencia transcrita al caso de estudio, encuentra la Sala que el recurrente equivocó el motivo de casación utilizado para atacar la reposición preterida, lo cual conlleva a declarar improcedente la presente denuncia. Así se establece.

En segundo lugar observa esta Sala, que el formalizante bajo la figura de una delación por infracción de Ley, pretende atacar normas de carácter procesal, como son las previstas en los artículos 15, 206, 208 y 341 del Código de Procedimiento Civil, las cuales como ya se explicó en este fallo no se pueden resolver a través de una denuncia por infracción de ley, dado que en el supuesto de que la norma procesal violada no se refiera a la relación jurídica material discutida por las partes, y por ende, no es aplicada por el Juez para resolver la controversia, mediante un pronunciamiento capaz de adquirir fuerza de cosa juzgada sobre la relación jurídico material discutida, sino a un aspecto meramente procesal, lo propio es alegar y fundamentar esa infracción en el contexto de una denuncia de quebrantamiento u omisión de formas con menoscabo del derecho de defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Todo lo cual conlleva a declarar improcedente la presente denuncia. Así se establece.

Por otra parte extremando sus funciones, la Sala ha podido constatar que no existe el vicio denunciado por el formalizante, y en consecuencia no se ha generado un estado de indefensión en los co-demandados recurrentes, por los siguientes motivos:

Sobre la infracción del artículo del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y el menoscabo del derecho a la defensa, esta Sala se ha pronunciado a través de doctrina pacífica entre otras, en sentencia N° 886 de fecha 14 de noviembre de 2006, expediente N° 2006-614, señalando al respecto lo siguiente:

“…El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala:

...Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley. En caso contrario, negara su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos...

.

Dentro de las normativas transcritas, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los juicios por invalidación se rigen por el procedimiento ordinario y los tribunales competentes deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda.

…omissis…

Ahora bien, la Sala en sentencia N° 4 de fecha 15 de noviembre de 2003, Exp. N° 99-003, en el juicio de C.C.L.L. contra M.A.C.A. y Otros, estableció:

...Eso significa que las prohibiciones, sanciones o nulidades sólo deben declararse cuando lo preestablece texto legal expreso, o surge evidentemente de la propia naturaleza de la norma positiva; lo cual no ocurre en el presente caso, regulado por el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que contempla las prohibiciones en su especificad para inadmitir la demanda, cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

De las consideraciones que anteceden, es evidente que el juez de la causa al negar la admisión de la demanda de invalidación utilizando motivos no contemplados en nuestra legislación, contrariando el espíritu, propósito y alcance de la Ley, así como la doctrina de este Tribunal Supremo de Justicia, infringió el debido proceso y con ello cercenó el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, subvirtiendo el proceso al ignorar las reglas establecidas por el legislador en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la inadmisibilidad de la demanda sólo cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. De ese modo, si bien el ejecutante demandado se opuso a la admisión de la invalidación, ello no era objeto ni fundamento para que el juez in limine litis, profiriera una decisión por vía de la cual la declara inadmisible y que a juicio de la Sala se corresponden a un pronunciamiento de mérito relacionado con las pretensiones contenidas en la demanda, que sin lugar a dudas pudieran formar parte del contradictorio o debate probatorio, con lo cual desequilibró el proceso entre las partes respecto a los derechos y facultades comunes a ellas, al impedirle al demandante ejercer la defensa de sus pretensiones, por lo que se hace impretermitible restablecer el orden público quebrantado...

De la jurisprudencia trascrita se infiere que no es posible declarar in limine litis inadmisible la demanda de invalidación, utilizando motivos no contemplados en nuestra legislación, contrariando el espíritu, propósito y alcance de la Ley, pues el legislador en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, prevé las reglas respecto a la inadmisibilidad de la demanda, como son cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, el juzgador superior debió examinar las condiciones referidas a la admisión de la demanda contemplada en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y declarar por ser procedente en derecho la admisibilidad de la demanda de invalidación, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a alguna disposición expresa de la Ley…”

Así las cosas, observa la Sala que la recurrida negó la admisión de la demanda de invalidación utilizando motivos no contemplados en nuestra legislación, contrariando el espíritu, propósito y alcance de la Ley, así como la doctrina de este M.T., infringiendo, en consecuencia, el debido proceso y con ello le cercenó el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva a la parte recurrente, subvirtiendo el proceso al ignorar las reglas establecidas por el legislador en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la inadmisibilidad de la demanda sólo cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, el juez de la recurrida debió examinar los requisitos de admisibilidad de la demanda previstos en el artículo 341 del Código Adjetivo, y admitir la demanda, de no ser ésta, contraria al orden público, a las buenas costumbres ni alguna disposición expresa de la Ley.

Es por lo antes expuesto, que el juez superior lesionó el derecho de la defensa de la accionante e infringió los artículos 15, 320 ordinal 1°, 331 y 341 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara procedente la presente denuncia. Así se decide…”

Contrario al anterior criterio doctrinal, el cual establece como regla general la admisibilidad de la demanda cuando esta no fuere contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley, pretende el formalizante invocar la violación por parte de la recurrida, de los artículos 1, 2, 3, 12 y 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., arguyendo que estas normas establecen supuestos de derecho expresos que determinan la obligación de declarar la inadmisibilidad de la demanda, por parte del Juez, conforme a lo estatuido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, dichas normas de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., textualmente señalan lo siguiente:

Artículo 1°:

Las transmisiones gratuitas de derechos por causa de muerte o por actos entre vivos serán gravadas con el impuesto a que se refiere la presente Ley en los términos y condiciones que en ella se establecen.

Artículo 2°:

Quedan obligados al pago del impuesto establecido en la presente Ley los beneficiarios de herencias y legados que comprendan bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional.

Artículo 3°:

Se entienden situados en el territorio nacional:

Las acciones, obligaciones y títulos valores emitidos en Venezuela y los emitidos en el exterior por sociedades constituidas o domiciliadas en el país.

Las acciones, obligaciones y otros títulos valores emitidos fuera de Venezuela por sociedades extranjeras cuando sean poseídos por personas domiciliadas en el país.

Los derechos o acciones que recaigan sobre bienes ubicados en Venezuela.

Los derechos personales o de obligación cuya fuente jurídica e hubiere realizado en Venezuela.

Artículo 12:

Si para el momento de la transmisión, el heredero o legatario tuviere bienes propios, el neto de su patrimonio se sumará a la cuba líquida recibida, a los fines de fijarlos límites establecidos en el parágrafo segundo del artículo precedente.

Artículo 52:

Los depositarios, tenedores y deudores de bienes o derechos pertenecientes a personas fallecidas o declaradas ausentes o presuntamente muertas por accidentes, no traspasarán o entregarán dichos bienes ni pagarán lo adeudado sin el conocimiento previo del certificado de solvencia a que alude el artículo 45 o la autorización expresa del Ministerio de Finanzas.

De igual modo procederán las entidades públicas valores, sociedades de comercio respecto de los títulos valores, obligaciones o acciones por ellas emitidas.

En este sentido, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala:

...Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos...

.

Dentro de la normativa transcrita, priva sin duda alguna la regla general, de que al regirse un juicio por el procedimiento ordinario, deben los tribunales competentes admitir la demanda, siempre que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al Juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, -declarar la inadmisibilidad de la demanda- siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el Juez no puede negarse a admitir la demanda.

Ahora bien, en este caso el Juez de Primea Instancia admitió la demanda, conforme a lo estatuido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa la Sala, que de las normas descritas como infringidas, artículos 1, 2, 3, 12 y 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., antes transcritas, no se evidencia ninguna disposición expresa de la Ley que establezca, que no se debe admitir la demanda si no se presenta junto a ella como documento fundamental el certificado de solvencia o liberación, también conocido como declaración de hacienda, emitido por el antes Ministerio Hacienda ahora Ministerio Del Poder Popular Para Economía y Finanzas, en referencia a un bien trasmitido en propiedad por sucesión, conforme a lo estatuido en el artículo 45 eiusdem.

Por lo tanto, la recurrida al no reponer la causa al estado de inadmisión de la misma, actuó ajustada a derecho y no infringió por falta de aplicación los artículos 1, 2, 3, 12 y 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y artículos 341, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Todo lo cual conlleva a declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA CO-DEMANDADA

SEGUROS MERCANTIL C.A.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del artículo 1.273 del Código Civil, por errónea interpretación.

Por vía de argumentación el formalizante señala:

“...2.- La disposición denunciada como infringida por errónea interpretación, es el artículo 1273 del Código Civil, (sic) establece el concepto de lucro cesante, y su contenido es del siguiente tenor: (...)

Ahora bien, dentro de las defensas alegadas por el suscrito, estuvo el alegato de falta de cualidad de la parte actora para intentar la acción (juicio), por cuanto, “los herederos”, no tienen derecho a accionar, lucro cesante, en sustitución de sus difuntas victimas. Tres fueron los grupos de demandantes en este caso que pretendían lucro cesante por la privación de utilidades que presuntamente dejarían de percibir. A dos de dichos tres demandantes, no les prosperó, la acción porque los Tribunales del merito consideraron, que estos, no demostraron la obligación que pretendían. En lógica consecuencia de la anterior afirmación, solo a uno de los tres reclamantes de lucro cesante, le habría prosperado la acción, en nuestra opinión, sin tener cualidad para ello.

2.1) Concretamente, el alegato de falta de cualidad de la parte actora para reclamar o pretender lucro cesante, fue fundado por esta representación en la contestación a la demanda, así: (...)

2.2) Así pues, al resolver sobre el alegato de falta de cualidad de la parte actora para intentar la acción por lucro cesante, el Tribunal de la recurrida, sostuvo: (...)

2.3) Del texto citado se evidencia que el Tribunal de la recurrida, escogió ratificar un antecedente jurisprudencial de la antigua Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de 1990, bajo la Ponencia del magistrado Dr. A.F.C. de fecha 14 de agosto de 1990, y dejar de un lado el citado antecedente de la Sala Político Administrativa, invocado por esta representación desde la contestación a la demanda, el cual interpreta, el correcto alcance del artículo 1273 del Código Civil, enseñando que el lucro cesante, solo es, susceptible de ser reclamado por la victima directa del daño; por ello, cuando la recurrida decide dejar de un lado dicha Doctrina Jurisprudencial, también emite un incorrecto pronunciamiento sobre el contenido y alcance de dicha norma, lo cual, la conduce a desestimar la falta de cualidad alegada y con ello infringe dicha norma por errónea interpretación.

(...omisis...)

De la trascripción realizada emergen para esta representación, serias dudas acerca de la procedibilidad o procedencia de la reclamación del lucro cesante, a cargo de los “herederos” de la víctima que fallece con ocasión de un hecho ilícito, o más concretamente con ocasión de un accidente de tránsito, ya que, el antecedente de 1990, antes citado, no explica, como y porque, es que un heredero tiene derecho a ejercitar dicha acción. Por el contrario el antecedente citado de la Sala Político Administrativa, si establece el concepto de víctima directa, el cual, se encuentra en sintonía con el contenido del artículo 1273 del Código Civil, que interpreta.

(...omisis...)

3) Ahora bien, como acabamos de demostrar, consideramos que el artículo 1273 del Código Civil, no deja lugar a dudas acerca de la falta de legitimación que tienen “los herederos” para pretender lucro cesante, es decir, la renta o utilidad de que habría sido privada la victima directa, es decir, quien resulta ser el occiso en un hecho ilícito, como es un accidente de tránsito. Es esta la correcta interpretación, acerca del contenido y alcance de dicha disposición, que antes por el contrario, no aparece desarrollada en el referido antecedente jurisprudencial de 1990, antes citado y cuyo abandono se solicita.

4) Fue determinante de lo dispositivo del fallo, la interpretación errada que de la norma señalada como infringida hizo la recurrida, ya que, ello la condujo a desestimar el alegato de falta de cualidad, y le permitió entrar a resolver y considerar que a su entender dicho daño estaba demostrado declarándolo procedente. Por el contrario, de haber interpretado correctamente el artículo 1273 del Código Civil, y no dejar de un lado la Doctrina de la Sala Político Administrativa que lo interpreta, el resultado de la controversia, hubiese sido otro, es decir, el único reclamante de lucro cesante, arriba citado, que vio (sic) cristalizar su acción en la recurrida, hubiese sucumbido a la defensa de falta de cualidad, sin que si quiera, el tribunal de la recurrida hubiese entrado a conocer, si de verdad, dicha demandante era heredera; si la occisa tenía o no la expectativa de vida señalada en el libelo; si había o no dejado de percibir, la cantidad mensual demandada, hasta alcanzar la edad señalada como expectativa de vida en la sentencia, etc., pues la acció hubiese sido desestimada previamente, ante la ausencia de cualidad.

Por lo expuesto, pido se case la sentencia recurrida y se ordene emitir nuevo fallo que acoja la referida Doctrina de la “Víctima Directa” aquí invocada.

Para decidir la Sala, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 1.273 del Código Civil, por errónea interpretación, por considerar que el Juez de la recurrida, condenó a su representada por concepto de lucro cesante al determinar que los herederos si tenían cualidad para ejercitar dicha pretensión.

Al respecto el fallo recurrido expresa:

“...Así mismo lo hizo, el Apoderado Judicial de la Empresa “Seguros Mercantil C.A.”, en fecha 16 de Noviembre de 2.005, en los siguientes términos: 1) Opuso la defensa perentoria de la Incompetencia del Tribunal por razón de la materia, ya que el Juzgado A Quo no tenía competencia para conocer de juicios de tránsito por razones de estricto interés del orden público, en virtud de que cuando en una pretensión existían menores de edad, la competencia le correspondía a un Tribunal con competencia en materia de Niños y Adolescentes y en consecuencia de ello, no solo lo actuado era nulo, como así lo alegaba, sino que las actas procesales debían ser remitidas a un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la jurisdicción del lugar del accidente en el Estado Guárico, a quien correspondería anular todo lo actuado. El Apoderado Excepcionado, mencionó al respecto, la ponencia del Magistrado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, C.O.V., en sentencia N° RC-0436 de fecha 15 de Noviembre de 2.002.; 2) Opuso la falta de cualidad de los Actores de la improcedencia de las pretensiones de todos los Demandantes por Lucro Cesante, ya que en el supuesto negado que el Tribunal considerara procedente la responsabilidad del conductor E.D.J.C.G., en el accidente de tránsito y ello conllevara a responsabilizar por vía de consecuencia a su representada, por no ser los titulares del derecho a formular tal pretensión, con fundamento en el Artículo 1.273 del Código Civil, en relación con el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ninguno de los Actores no eran lo que se denominada en Doctrina, una víctima directa del daño pretendido, ya que no eran ellos los que habrían dejado de percibir las presuntas y pretendidas cantidades señaladas en el libelo, si no los occisos C.V.M., R.A.R. y YUME COROMOTO ARENAS RENGIFO, de tal manera, que al no ser receptores, ni estar legitimados para pretender del daño reclamado, bajo el título de lucro cesante, todas estas pretensiones de lucros cesantes, reclamados por los diversos actores de este juicio, debían ser desestimadas. El Apoderado Excepcionado, en abono de lo expresado mencionó la Doctrina Jurisprudencial sustentada por la Sala Político Administrativa en fecha 30 de Julio de 2.002, en sentencia N° 01005, en el caso CADELA, y bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z.; 3) Opuso la prescripción de la acción con fundamento en el Artículo 134 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, en relación con el Artículo 1.969 del Código Civil, en virtud de que el accidente tuvo lugar en fecha 29 de Septiembre de 2.003, la Parte Actora intentó la demanda el día 23 de Septiembre de 2.004 y ésta fue admitida en fecha 24 de Septiembre de 2.004, según documento consignado con la reforma de la demanda, el mentado libelo inicial y la admisión del mismo, fueron registrados en fecha 27 de Septiembre de 2.004, por lo que, a partir de ese momento había nacido un nuevo lapso para prescribir.

(...omisis...)

Ahora bien, para esta Alzada es claro el contenido normativo de la parte ut supra del artículo 1.185 del Código Civil, que establece:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…

.

Dicho artículo siguiendo a los hermanos MAZEAUD, (Henri y León) “Traité Theorique Et Practique de la Responsabilité Civile”, Tomo I. N° 42. Quienes han expuesto, que la referida norma ut supra establecida, consagra una doble regla: 1°.- Quien reclame indemnización por un daño que en virtud de una relación causal de orden físico pueda ser atribuida al hecho de una persona, deberá demostrar que éste hecho constituye una culpa; 2°.- El autor del hecho al cual se atribuye el daño quedará libre de toda responsabilidad si prueba que no incurrió en culpa, esto es, si logra establecer que él actuó en ejercicio de un derecho o que la verdadera causa del daño fue un caso fortuito o de fuerza mayor o el hecho de un tercero o de la propia victima susceptible de ser calificado como culposo. Esta doble regla admite, sin embargo, una excepción aparente cuando el hecho que causa el daño no es un hecho personal del declarado responsable por la Ley, sino de una persona que está bajo su vigilancia y dirección (menor, aprendiz, sirviente o dependiente), o de un animal o cosa que estaba bajo su guarda, que como dice el artículo 1.384 del Código Civil Francés: “…on est Responsable Non –seulement du dommage que l´on cause par son progre fair, mais encore de selui qui est causé par le fair tes personnes dont on droig repondré, out es coses que l´on a sous sa garde …”, es decir, que los sujetos en ciertas circunstancias son responsables personalmente por los hechos de personas por las cuales en determinadas circunstancias fácticos jurídicas la Ley le obliga a responder. Lógicamente también en éstos casos debería demostrarse la culpa del declarado responsable civil (padre, preceptor, artesano, patrono o guardián), pues a los principios jurídicos que inspiran la organización de una sociedad repugna la idea de que alguien pueda resultar obligado a prestar una indemnización que no encontraría sus fuentes, ni en la autonomía de la voluntad, ni en la idea de sanción a un acto responsable. No obstante, sería tan difícil suministrar la prueba de la culpa en éstos casos, que exigirla equivaldría normalmente a dejar sin reparación a la victima. La Ley, con gran sentido práctico, presume la culpa, invirtiendo así la carga de la prueba, porque, como dijo el tribuno TREILHARD al defender las disposiciones del Código de Napoleón ante el cuerpo legislativo expresó: “…que siempre será posible encontrar en estos casos una negligencia o una imprudencia del responsable civil…”.

En el caso de autos, existe un hecho ilícito extracontractual, consistente en el hecho de haber invadido el conductor con el vehículo propiedad de la empresa co-accionada, el canal de circulación del vehículo de los difuntos, lo cual hace generar una culpa entendida ésta como el hecho ilícito imputable a su autor o la actividad consistente en lesionar un derecho de otro sin poder alegar un derecho superior o por lo menos equivalente, vale decir, sin poder invocar un motivo legítimo. Siendo más precisa la definición del civilista SALVATIER (Salvatier René: Traité de la Responsabilite Civil Endroit Francais. Deuxiéme Edición. Libraidie Generale de Droit et de Jurisprudente. Paris. 1.951, Tomo I. N° 4), donde define la culpa como la inejecución de un deber que la gente podía conocer y observar, vale decir, la que debió observar el conductor del vehículo propiedad de la accionada, de conservar el canal derecho de circulación, y no invadir el canal de circulación de los difuntos. Esa culpa producto del hecho ilícito, se genera a través de una relación de causalidad que no es otra cosa que el nexo causal entre el hecho ilícito, la culpa y el daño que se produce, vale decir, que los elementos que concurren a la producción del daño son causas del mismo; como dice el filósofo Alemán VON KRIES, donde el acontecimiento de haberse introducido el camión de la co-accionada en el canal de circulación del vehículo de los difuntos jugó un papel preponderante en la realización del daño, entendiéndose por éste, un menoscabo de valores económicos o morales que padezca un sujeto determinado, éste último reconocido por el propio demandado SERVIQUIM C.A., al expresar en su perentoria contestación que: “…en dicho impacto se produjo la muerte del conductor y propietario del vehículo N° 1, Ciudadano C.V.M., de 45 años de edad y sus acompañantes Y.C.A.R., de 22 años de edad, R.A.R., de 24 años de edad, DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO, de 12 años de edad. Que resultó lesionado J.C.A.R. de 14 años de edad…”. Correspondiéndole a esta Alzada entonces, entrar a conocer sobre los aspectos relacionado a la cualidad de demandar y a la procedencia de los daños solicitados.

Observa esta Superioridad, que la co-accionada SERVIQUIM C.A., en su perentoria contestación alega la falta de cualidad respecto a las Ciudadanas M.M. y M.D.C.G.G., quienes actúan en representación de sus menores hijas Y.M.M., J.D.M.G. y JENIREE CARLEYDI MENDOZA; habidas con el occiso C.V.M.. De la misma manera, en su perentoria contestación la co-accionada en garantía alega la falta de cualidad de los actores y de la improcedencia de las pretensiones de todos los demandantes por lucro cesante por no ser los titulares del derecho a formular tal pretensión. Ante tal alegato, no pudiera quien suscribe, comenzar el análisis de la “Falta de Cualidad”, opuesta por los querellados – excepcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Adjetivo Civil, sin hacer referencia al trabajo Doctrinal del más ilustre Procesalista Venezolano y especialmente Guariqueño, Dr. L.L. , quien en un trabajo dedicado al Maestro uruguayo E.J. COUTURE, expresa: “El interés es la medida de la acción, dice un viejo adagio jurídico, del cual el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, no es sino su expresión legislativa”. Tal afirmación del Maestro LORETO, es cierta, pues para que haya acción, debe haber interés, aunque sea eventual o futuro, salvo en los casos en que la Ley lo exija actual.

Para esta Superioridad, “La Falta de Cualidad”, es sinónimo de “Carencia de Acción”. Entre la Acción y el Interés Jurídico, existe un nexo de coordinación lógica y necesaria. La Acción, es un derecho específicamente procesal, conferido por la Ley, en consideración de un interés preexistente y solamente afirmado independientemente de la circunstancia de que ese interés sea reconocido luego como realmente existente en la decisión. De manera que, la cualidad activa y pasiva se deriva, en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente, a un determinado interés jurídico que se afirma existente entre partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmados son los único elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de acción y la sujeción a la acción., de tal modo que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la “falta de cualidad”, que se debe a la identidad lógica entre interés y acción.

De tal manera, que al preguntarnos, ¿Tienen cualidad los Actores para sostener el presente juicio?. La respuesta debe plantearse en saber qué sujetos de derechos pueden y deben figurar en la relación procesal. La “Cualidad”, como lo afirma el Procesalista A.B. , es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, sino se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombre de otro, cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla.

De manera, que ante tal situación, cabría preguntarse, nuevamente, si, ¿Los Ciudadanos A.A. y J.Y.R.D.A., padres de YUMEY, ROSANGELA y DAYALI, podrían ser titulares de la acción contra los demandados?. ¿Tendrán tales Ciudadanos, la facultad de obrar en justicia y, por consiguiente, el titulo por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso?. La Cualidad, es sinónimo de legitimación. Se trata pues de una identidad lógica entre la persona a quien la Ley concede el derecho o poder jurídico y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo. En el caso de marras, “Las Victimas del accidente de T.T. o sus herederos tienen acción directa…”. Tanto contra el propietario del vehículo como contra el conductor, como contra la aseguradora.

Esta, efectivamente, consiste en una “Legitimatio Ex Lege”, vale decir, en una legitimación de la Ley, que se da directamente a la victima, y en caso de fallecimiento de éste, a sus herederos, pues nadie puede usurpar la Legitimatio ad causan activa, so pena de no ser idónea esa persona para cumplir un acto jurídico eficaz en relación con la Ley; no pueden “Sustituirse” en esa relación de “Legitimatio Ad Causan”, los padres de las víctimas, cuando éstas tienen herederos directos como son los hijos.

La acción directa, es personalísima de la victima, quien si falleció sólo podrá ser ejercida por sus herederos directos como los son sus hijas, por lo cual los padres de éstas, Ciudadanos A.A. y J.Y.R., sólo tienen cualidad para demandar a favor de su menor hija DANYALY DEL VALLE ARENAS RENGIFO que solo corresponde, en casos como éste, a los herederos. En el presente caso, la representación que se atribuyen los padres de las victimas, no tiene una identidad lógica, por no ser herederos directos DEL RESTO DE LAS HIJAS y del menor J.C.A., con quien se celebró un acuerdo reparatorio, como se establecerá en la presente motiva, pues no son las personas abstractas a quien la Ley le concede la acción en relación con Y.C. y R.A.R.. Se trata en suma, de una falta de identidad, entre la persona a quien la Ley le concede la acción y quien la ejerce y se presenta ejercitándola como titular efectivo, ello representa el típico caso de “La Falta de Cualidad”. Acogiendo así, esta Superioridad, la definición de CHIOVENDA , referida a que la “Legitimatio Ad Causam”, consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la Ley le concede la acción. (Legitimación Activa).

Esta titularidad de la acción, no es sólo atribuída por efecto de la Ley de T.T., sino que siendo el accidente de Tránsito, un hecho ilícito extracontractual, por efecto del artículo 1.185, que establece:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…

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La persona que ha sufrido ese daño, es la victima, la cual tiene la legitimación, el interés y la cualidad de obrar contra aquél que le causó el daño. Sus herederos, causantes o familiares, sólo tienen legitimación en caso de muerte de la victima.

En efecto, ésta es la Doctrina imperante en el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, desde el año 1.989, la extinta Corte señaló:

Para KUMMEROW, citado por R.H.L.R. en su obra indicada , el destinatario de la acción resarcitoria es, en primer término, el sujeto que ha experimentado los efectos dañosos del evento, en su persona o en sus bienes. Si la victima del accidente ha fallecido, la acción estaría atribuída a sus herederos, no en su condición de tales, sino Iure Propio…

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Y en relación con el llamado destinatario de la acción resarcitoria, en el mismo fallo citado, con apoyo en la opinión del Profesor KUMMEROW expresó la Sala que, en Primer Lugar, quien ejerce la acción es el sujeto que ha experimentado en su persona o en sus bienes los efectos del evento; en Segundo Lugar, si esa persona ha fallecido, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, no en su condición de tales, sino Iure Propio; y en tercer Lugar, los parientes también se hallan facultados para accionar, en su condición de herederos, en cuyo caso la acción que pudo haber promovido el agente pasivo del daño (material) se trasmite a ellos por efecto del mecanismo sucesoral…

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En efecto, tal cual lo razona de manera por demás clara, la Extinta Corte, él titular de la acción, es aquél que ha sufrido el daño y en caso de muerte sus herederos por efecto del mecanismo sucesoral. En el caso de autos, quienes tienen la acción directa son los cónyuges y las hijas, por lo cual, deben desecharse las pretensiones de los padres de las fallecidas, Ciudadanos A.A. y J.Y.R., quienes solo tiene cualidad para demandar los daños sufridos por su hijo menor de edad de nombre J.C. dónde se celebró ya un acuerdo reparatorio y en relación a la menor fallecida DANYALI DEL VALLE ARENAS RENGIFO. Aunado a ello, no se discrimina en el escrito libelar, específicamente en su reforma, que se solicite indemnización por el adolescente J.C.A.R., pues con éste ya se celebró un acuerdo reparatorio, que en caso de ser solicitado una suma mayor, podría incurrirse en un enriquecimiento ilícito, pues la aseguradora o accionada canceló la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs.15.139.596,00), monto éste, que debe ser reducido evidentemente de la cobertura y de la indemnización que deba cancelar la aseguradora.

De la misma manera alega la aseguradora, la falta de cualidad de los actores para reclamar el lucro cesante, al expresar que estos no están legitimados para sostener tal pretensión, pues ellos, -no son los que habrían dejado de percibir las presuntas y pretendidas cantidades-. A tal efecto citan una Doctrina de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de Julio de 2.002, Sentencia N° 01005 con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., quien expresa que: “…el lucro cesante comporta un daño resarcible a la persona que directamente fue privada de una utilidad y no puede extenderse a otras…”. Esta Superioridad, con todo el respeto que merece la Doctrina de la Sala Político Administrativa y de quien fuera su profesor Dr. L.I.Z., no comparte la tesis de esa Sala, sino que por el contrario considera que los herederos tienen derechos, “Per Se” al lucro cesante.

El lucro cesante es la pérdida de la ganancia esperada, situación que se origina por la incapacidad de la persona para asistir al trabajo durante los días en que ha estado detenida u hospitalizada, a consecuencia del accidente, pérdida del ingreso esperado. El lucro cesante es un daño futuro, pero cierto, y por tanto indemnizable.

Ahora bien, con relación a lo que pueden reclamar los herederos, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 14 de Agosto de 1.990, dictaminó que los herederos tenían derechos a reclamar la indemnización del daño material del automóvil, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral que como deudos habían padecido a causa de su muerte. Por lo cual, esta Alzada considera que el lucro cesante, si es atribuible a los herederos de las victimas por lo cual procede su solicitud y si tienen cualidad directa para reclamarlo, y así se establece.

Ahora bien, esta Alzada observa que el grupo familiar que corresponde a las hijas del De Cujus C.V.M., reclaman por lucro cesante la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.37.800.000,00), siendo el caso, que consignan anexos al escrito libelar una constancia de trabajo emanada de Constructora Monal C.A., la cual corre al folio 95 de la Primera Pieza. Dicha instrumental es privada, emanado de terceros, que no fue ratificada dentro del proceso por tal tercero, conforme lo indica el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debiendo desecharse y así se establece, por lo cual, no habiéndose probado tal reclamación la misma debe desecharse en relación al lucro cesante y así se establece.

De la misma manera, el grupo familiar de la occisa R.A.R., procede a reclamar como lucro cesante la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00), al establecer que la occisa laboraba como Asistente Contable en la Oficina Contable “El Capital”, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL BOLIVARES mensuales (Bs.387.000,00), y que tenía una expectativa de vida de 32 años y destinaba el 60% de su ingreso para el hogar. A tal efecto, consignan anexas al escrito libelar constancia de trabajo emanada de la Oficina Contable “El Capital”, suscrita por A.P.M., quien promovido y evacuado a los fines de la ratificación de tal documental expresa que: “…que es el representante de la firma contable “El Capital” …”, y exhibiéndosele tal instrumental manifestó que es suya la firma, que lo suscribe; siendo repreguntado por la co-accionada propietaria del camión, respondiendo que conoció a R.A., que no la inscribió en el Instituto Venezolana de los Seguros Sociales, por que esta se negó a hacerlo, alegando que no iba a recibir asistencia médica y había muchos problemas en la emisión de la tarjetica azul del Seguro Social, y que conocía como obligación del patrono asegurar a los trabajadores y que no pagó la indemnización que hubiese recibido la familia y que no había calculado el monto de las prestaciones sociales y que nadie ha recibido las prestaciones sociales. Tal testigo valorado por la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no incurrió en contradicciones al haber sido repreguntado y ratificó y reconoció en su contenido y firma que R.A. prestó sus servicios en la empresa como Asistente Contable, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.380.000,00), y siendo que tal ciudadana tenía al momento de su muerte, según consta de su partida de nacimiento en copia certificada que corre anexa al escrito libelar con valor de plena prueba la cantidad de 23 años, y siendo a su vez el nivel de vida del Venezolano, específicamente de la mujer Venezolana es de 55 años, se declara procedente la indemnización de lucro cesante a favor de la referida Ciudadana por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00).

De la misma manera, se solicita un lucro cesante por la muerte de Y.C.A., quien tenía 24 años de edad y era vendedora independiente de productos para el hogar y belleza, obteniendo según dice la actora ingresos de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES mensuales (Bs.400.000,00). A tal efecto, y a los fines de probar tal lucro cesante, y por ende tal ingreso, evacuan la testimonial los actores del Ciudadano LEY M.P.I., sin embargo, dicha prueba es ilegal, debiendo desecharse el testigo, pues la prueba de testigos necesita para su inodeidad y legalidad un soporte documental, conforme lo establece el artículo 1.392 del Código Civil, por lo cual debe desecharse tal testimonial y así se establece. Y no habiendo sido probado tal lucro cesante, el mismo debe desecharse y así se decide.

La norma delatada como infringida señala:

Artículo 1.273 del Código Civil.

Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683.- Sentencia Nº RNyC-00258 de fecha 19 de mayo de 2005, expediente Nº 2004-704. Ratificada en fallo Nº RC 186 de fecha 9 de abril de 2008, expediente Nº 2007-833).

Ahora bien, en el presente caso el Juez de Alzada estableció, que “...alega la aseguradora, la falta de cualidad de los actores para reclamar el lucro cesante, al expresar que estos no están legitimados para sostener tal pretensión, pues ellos, -no son los que habrían dejado de percibir las presuntas y pretendidas cantidades-. A tal efecto citan una Doctrina de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de Julio de 2.002, Sentencia N° 01005 con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., quien expresa que: “…el lucro cesante comporta un daño resarcible a la persona que directamente fue privada de una utilidad y no puede extenderse a otras…”. Esta Superioridad, con todo el respeto que merece la Doctrina de la Sala Político Administrativa y de quien fuera su profesor Dr. L.I.Z., no comparte la tesis de esa Sala, sino que por el contrario considera que los herederos tienen derechos, “Per Se” al lucro cesante...” y que “...con relación a lo que pueden reclamar los herederos, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 14 de Agosto de 1.990, dictaminó que los herederos tenían derechos a reclamar la indemnización del daño material del automóvil, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral que como deudos habían padecido a causa de su muerte. Por lo cual, esta Alzada considera que el lucro cesante, si es atribuible a los herederos de las victimas por lo cual procede su solicitud y si tienen cualidad directa para reclamarlo”.

Al respecto la Sala hace las siguientes determinaciones:

El daño se constituye por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, y el perjuicio es la utilidad que se ha dejado de tener al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado.

En este sentido el daño es emergente y positivo, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado.

El perjuicio se denomina lucro cesante pues el patrimonio del lesionado –la víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse, o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño.

Por su parte el artículo 1.273 del Código Civil, denunciado como infringido por errónea interpretación, determina en que consisten generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, denominado por la doctrina patria daño emergente y lucro cesante, respectivamente.

Al efecto, es necesario, que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sea ciertos y determinados o determinables, por lo cual es deber del Juez examinar el caso y verificar si efectivamente está probado el daño emergente propiamente dicho.

De igual forma el Juez debe establecer si efectivamente está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, de que se haya privado al propietario del bien, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho.

Ahora bien, lo reclamado debe tener un fundamento objetivo y serio para poder concluir que si hubo lucro cesante –perdida de la utilidad o ganancia efectiva- y siendo los daños y perjuicios sentidos y sufridos por la parte lesionada -en primer término, más no de forma exclusiva- es a ella, en consecuencia –la parte lesionada- la que está en capacidad de reclamarlos y estimarlos pues la Ley no está en capacidad de señalar, salvo contadas excepciones, los daños y perjuicios que ha sufrido la víctima y el quantum a que ascienden los mismos, los cuales solo puede ser estimados por el afectado. Por cuanto la Ley no puede imponer a la parte afectada –víctima- el deber de cobrar una suma dada o determinada como consecuencia del daño causado, sino que simplemente se limita a señalar cuales puede cobrar.

Al respecto, citando al profesor L.L., en su obra “Ensayos Jurídicos”, el litis consorcio se produce cuando una relación jurídica sustancial está integrada por varios sujetos, tanto activa como pasivamente, y en ciertos casos, la ley determina que la acción debe proponerse conjuntamente por todos los interesados activos o contra todos los interesados pasivos, o es tal la unidad de la relación desde el punto de vista de los sujetos, que sería jurídicamente imposible concebirla existiendo por separado e individualmente en cada uno de ellos (litis consorcio necesario). En estos casos, si se propusiese la demanda por uno solo o contra uno solo de los sujetos interesados, perdería toda utilidad práctica, al declararse la falta de cualidad, pues la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto, si uno solo de esos sujetos intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva.

Ahora bien, como quedó explanado, el litis consorcio activo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley.

En el presente caso, la parte actora compuesta por varios ciudadanos, afectados todos por el hecho ilícito que causó el daño y perjuicio, solicitaron distintas indemnizaciones por la muerte de varias personas, y además de ello se pretendió se reconozca el lucro cesante y el daño moral infringido por el deceso de dichos ciudadanos.

Por lo que se refiere a la reclamación del lucro cesante, se observa que ésta es una acción de naturaleza personal, y por tanto es susceptible de ser intentada en forma conjunta o separada por los afectados, pues, aquel o aquellos que se sientan afectados por el daño causado deberán reclamar éste, a título personal, ya de forma independiente o en conjunto, según los perjuicios que pudieran habérseles causado, por lo que resulta ilógico exigir la conformación de un litis consorcio activo, cuando cada uno de los perjudicados lo estaría, en proporción a su cercanía y relación con la víctima. Así se decide.

En este sentido, cabe señalar que se considera víctima, al lesionado o afectado directamente por el daño y perjuicio causado, y si este daño es de tal magnitud, como en el presente caso, que acarrea la lamentable muerte de la victima afectada directamente, es obvio concluir que el afectado o lesionado también directamente por dicho daño y perjuicio, es el heredero directo que dependía de éste o convivía con éste, vale decir, el que tenía dependencia directa del afectado o cohabitaba en familia con este, convirtiéndose de esta forma también indirectamente en víctima. El cual puede ser según sea el caso, -herederos directos- su madre o su padre, su esposa o esposo, sus hermanos o hermanas, o sus hijas e hijos, conforme a las normas que regula la materia prevista en nuestro Código Civil Venezolano.

Dado que es irracional pensar que si el daño y perjuicio causado, derivó con la muerte del afectado –víctima-, sea éste el único que tenga legitimidad por Ley, para reclamar la indemnización del daño material, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral. Es obvio, que las mismas pueden ser ejercidas por cualquiera de los familiares herederos directos, ya citados del de cujus, quienes pasan también a ser víctimas, por estar el occiso privado, por razones obvias a causa de su muerte, de realizar tal reclamación.

Por lo cual se concluye, que si es procedente la reclamación de la indemnización del daño material, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral, por parte de cualquiera de los herederos directos de la víctima de un daño y perjuicio que acarree la muerte del afectado, por ser estos del mismo modo, afectados directamente por la muerte de su familiar, lo que los convierte también en víctimas del daño que comporta la pérdida de un ser querido, lo cual constituye de por si no solo una situación de irreversibles consecuencias, sino además un daño emocional de incuestionables dimensiones. Así se decide.

En conclusión, esta Sala establece que con la interpretación dada por el Juez de Alzada, al contenido y alcance del artículo 1.273 del Código Civil, en cuanto a que los herederos directos del de cujus, víctima de los daños y perjuicios, si tienen cualidad para reclamar la indemnización del daño material, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral, interpretó correctamente dicho precepto legal, por lo cual no incurrió en la supuesta errónea interpretación que le imputa el formalizante, lo cual acarrea claramente la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

QUAESTIO FACTI

-ÚNICA-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 y artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida del artículo 1.363 del Código Civil, por suposición falsa.

Por vía de argumentación el formalizante señala:

...[s]e denuncia la violación por parte de la recurrida de la REGLA LEGAL EXPRESA PARA VALORAR EL MERITO DE LAS PRUEBAS, contenida en el Artículo (sic) 1363 del Código Civil, e incurriendo, además e el vicio de suposición falsa, en sus dos primeros supuestos de casación sobre los hechos por dicho motivo, es decir, le atribuyó al documento privado emanado de tercero expresiones que no contiene y dio por demostrado un hecho sin que exista una prueba en autos que lo respalde, todo lo cual, ocurrió, cuando la recurrida considero demostrada la existencia de lucro cesante con el documento anexo a la demanda marcado “Z”, el cual, fue ratificado en su contenido y firma por el tercero que lo otorgó durante el juicio.

(...omisis...)

2.- La disposición legal denunciada como infringida, es el artículo 1361 del Código Civil, que es regla expresa para valorar un instrumento privado (...)

2.1.) Ahora bien, dentro de las defensas alegadas por el suscrito, estuvo la falta de substanciación del pedimento de lucro cesante, por haber insuficiencia de alegatos que lo conformaran debidamente (hipótesis, elementos del reclamo) y ausencia de pruebas que lo evidenciaran. En efecto en la contestación a la demanda, esta representación, alego: (...)

2.2) Así pues, al resolver sobre el pretendido lucro cesante, el Tribunal de la recurrida desestimó dos de las tres pretensiones, y dejó a salvo por considerarla demostrada, la pretensión de lucro cesante de la “heredera” de ROSANGEL ARENAS RENGIFO (+), última ésta que es el objetivo de este recurso, lograr su improcedencia, ya que, dichos daños, no fueron demostrados. En efecto, la parte actora produjo con su libelo un recaudo denominado “Z”, constituido por una “constancia de trabajo” emitida por una empresa denominada EL CAPITAL C.A, cuyo representante legal, acudió a la audiencia oral del juicio y lo ratificó en su contenido y firma. De lo anterior se colige que dicho documento privado emanado de tercero, tiene el valor probatorio, en lo que respecta a los contenidos expresados en el mismo, razón por la cual, se hace necesario descender a las actas procesales y aflorar su contenido, el cual, es: (...)

De la anterior trascripción del recaudo “Z”, no se demuestra desde y hasta cuando había trabajado la difunta R.A.R. (+) para la Oficina Contable del ciudadano A.P.M., denominada EL CAPITAL. Mal pudo establecer la recurrida, con base a dicho documento, que al tiempo de su lamentable muerte, la ciudadana mencionada trabajaba para dicha empresa devengando el salario de Bs.380.000,00 hecho constar en el mencionado documento (CONSTANCIA).

2.3) El Tribunal de la recurrida resolvió todo alegato vinculado con el reclamo de lucro cesante, así: (...)

2.4) Del texto citado, en especial del subrayado por el suscrito, se evidencia que el Tribunal de la recurrida, estimó procedente el lucro cesante y lo cuantificó acogiendo el referido instrumento – recaudo “Z” cursante al folio 69 de la primera pieza del expediente – dando por demostrado hechos que no se desprenden del contenido del referido documento. En efecto, el documento antes citado, como antes se expresó, no evidencia que la difunta R.A.R. (+) al tiempo de su muerte, estuviere efectivamente trabajando para la firma contable EL CAPITAL, ni mucho menos, del contenido del referido documento puede evidenciarse que al tiempo de su muerte, la referida “víctima directa” efectivamente estuviese devengando el salario de Bs.380.000,oo (sic) mensual; razón por la cual, el dispositivo del fallo que condena a pagar el lucro cesante en este caso en la forma citada, es consecuencia de una suposición falsa realizada por la recurrida, al sacar elementos de convicción que no aparecen evidenciados en el documento privado emanado de terceros que se encontraba analizando y que le sirvió de base a la recurrida, para dar por demostrado, el lucro cesante demandado por GREIMAR B.C.A. (recaudo “Z”).

Adicionalmente, tampoco aparece demostrado en ninguna acta del expediente que la mencionada R.A.R. (+) destinaba el 60% de la mencionada cantidad que presuntamente ganaba al hogar, conducta con la cual, la recurrida, dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen evidenciadas en autos; en efecto, no cursa una sola prueba en autos que determine que la mencionada R.A.R. (+) destinara el 60% del presunto “salario” afirmado en la demanda, a su hogar; pues tal hecho aparece afirmado, mas no, demostrado por ningún medio probatorio.

En razón de lo expresado, la recurrida incurrió en infracción del primer y segundo supuesto de suposición falsa, establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

3) Ahora bien, como acabamos de demostrar, consideramos que el artículo 1363 del Código Civil, no deja lugar a dudas, acerca de que, de un documento privado que ha alcanzado reconocimiento, solo podemos sacar elementos de convicción, los que de su texto emergen o se evidencian, y no conjeturas, hipótesis, interpretaciones, etc., razón por la cual, cuando la recurrida dio por demostrado un hecho que la prueba documental mencionada, no evidencia, supuso falsamente el contenido del documento (“Z”), e incurrió en el primer supuesto del mencionado vicio de suposición falsa, al atribuir a dicha acta del expediente (recaudo “Z”) menciones que este no contiene. Pero además, la recurrida dió por demostrado que la difunta R.A.R., destinaba el 60% del salario a su hogar, pero que dicho salario, no está demostrado que lo recibía al tiempo de su muerte (ver recaudo “Z” citado); ni tampoco está demostrado con elemento probatorio alguno, el destino del mismo; mal pudo la recurrida, como no fuera transgrediendo una norma legal expresa para valorar el merito de las pruebas y suponiendo falsamente, llegar a la determinación de que el documento denominado “Z”, antes citado, demostraría que la víctima mencionada al tiempo de su muerte trabajaba para la empresa EL CAPITAL, y que ahí al tiempo de su muerte devengaba el salario de Bs.380.000,oo (sic) y que destinaría el 60% del mismo a su hogar, por el resto de su expectativa de vida; porque nade de ello lo evidencia la prueba instrumental privada mencionada, ni ninguna otra acta del expediente. La situación descrita condujo a la recurrida a declarar con lugar la pretensión de la referida demandante GREIMAR B.C.A. del lucro cesante como “herederos” de la difunta R.A.R..

4) Fue determinante de lo dispositivo del fallo, porque de haber determinado que el documento in comento, no demostraba que al tiempo de su muerte, la ciudadana R.A.R. (+), devengaba la cantidad de Bs.380.000,00 en la firma contable el capital (sic), cuando dicho documento, no evidencia desde y hasta cuando habría trabajado en dicha firma, la conclusión hubiese sido diferente, la recurrida hubiese desestimado el concepto de lucro cesante demandado, por no estar debidamente acreditado, ni demostrados sus elementos más básicos, tal cual, se alegó en la contestación a la demanda, cuando se sostuvo que los alegatos y las pruebas de dichos reclamos eran insuficientes, es decir, no estaban debidamente presupuestados o substanciados.

Por lo expuesto, pido se case la sentencia recurrida y se ordene emitir el nuevo fallo que corresponda con todas las consecuencias de Ley

. (Destacados del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 1.363 del Código Civil, señalando que es una “regla legal expresa para valorar el merito de las pruebas”, y que se cometió el vicio de suposición falsa, en dos de sus tres modalidades. En primer lugar por cuanto le atribuyo a un documento menciones que no contiene, y en segundo lugar porque dio por demostrado un hecho sin respaldo probatorio.

Al respecto el Juez de Alzada determinó lo siguiente:

“...De la misma manera, el grupo familiar de la occisa R.A.R., procede a reclamar como lucro cesante la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.87.552.000,00), al establecer que la occisa laboraba como Asistente Contable en la Oficina Contable “El Capital”, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL BOLIVARES mensuales (Bs. 387.000,00), y que tenía una expectativa de vida de 32 años y destinaba el 60% de su ingreso para el hogar. A tal efecto, consignan anexas al escrito libelar constancia de trabajo emanada de la Oficina Contable “El Capital”, suscrita por A.P.M., quien promovido y evacuado a los fines de la ratificación de tal documental expresa que: “…que es el representante de la firma contable “El Capital” …”, y exhibiéndosele tal instrumental manifestó que es suya la firma, que lo suscribe; siendo repreguntado por la co-accionada propietaria del camión, respondiendo que conoció a R.A., que no la inscribió en el Instituto Venezolana de los Seguros Sociales, por que esta se negó a hacerlo, alegando que no iba a recibir asistencia médica y había muchos problemas en la emisión de la tarjetica azul del Seguro Social, y que conocía como obligación del patrono asegurar a los trabajadores y que no pagó la indemnización que hubiese recibido la familia y que no había calculado el monto de las prestaciones sociales y que nadie ha recibido las prestaciones sociales. Tal testigo valorado por la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no incurrió en contradicciones al haber sido repreguntado y ratificó y reconoció en su contenido y firma que R.A. prestó sus servicios en la empresa como Asistente Contable, devengando un salario de TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.380.000,00), y siendo que tal ciudadana tenía al momento de su muerte, según consta de su partida de nacimiento en copia certificada que corre anexa al escrito libelar con valor de plena prueba la cantidad (sic) de 23 años, y siendo a su vez el nivel de vida del Venezolano, específicamente de la mujer Venezolana es de 55 años, se declara procedente la indemnización de lucro cesante a favor de la referida Ciudadana por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 87.552.000,00)...”

En este orden de ideas se advierte, que el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa.

Para la formalización de la denuncia del vicio de suposición falsa, la Sala, en fecha 20 de enero de 1.999, Exp. Nº 97-177, Sentencia Nº 13, ha elaborado la siguiente doctrina:

...esta Sala de Casación Civil, establece los siguientes requisitos: a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 ejusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mimo con el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo; f) en indisoluble conexión con el requisito expuesto en el literal anterior, está la exigencia de que se explique las razones que demuestren que la suposición falsa cometida fue determinante del dispositivo de la sentencia....

(Destacado de la Sala)

En el caso de especie, se le atribuye al fallo recurrido incurrir en el primer y segundo caso de suposición falsa, al atribuirle a un documento privado reconocido, conforme a lo estatuido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, menciones que no contiene, como son que la ciudadana fallecida R.A.R., al tiempo de su muerte estuviere trabajando efectivamente para la firma contable que señala la empleó, ni que al momento de su muerte estuviere devengando el salario que se señala en dicho documento, y porque dio por demostrado un hecho sin respaldo probatorio, que consiste en la afirmación de que la ciudadana antes citada, destinaba el sesenta por ciento (60%) de sus ingresos al hogar.

Es doctrina de esta Sala, que para que exista el vicio de suposición falsa, éste tiene que consistir en una afirmación del hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “No es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía” (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32). (Ratificadas mediante Fallo Nº RC-583 del 27 de junio de 2.007, expediente Nº 2.005-615, en el juicio de S.R.D. contra A.A.M.M.) (Sub-rayado de la Sala).

Ahora bien, y dado que la presente delación se contrae al desacuerdo del formalizante, con la apreciación hecha por el Juez de la recurrida, en torno al valor de un instrumento probatorio, conforme a la doctrina antes citada, la misma es improcedente, al referirse a la apreciación de la prueba.

De igual forma se observa, que el formalizante no señalo de qué forma fue infringido el precepto legal denunciado, pues no fundamento nada al respecto, no cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde, pues no señalo: “...e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo...”, solo se limitó a señalar que denunciaba “...la violación por parte de la recurrida de la REGLA LEGAL EXPRESA PARA VALORAR EL MERITO DE LAS PRUEBAS, contenida en el Artículo (sic) 1363 del Código Civil...”.

Al respecto la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su Fallo Nº 578 del 30 de marzo de 2.007, expediente Nº 2007-008, en el recurso de Revisión Constitucional, incoado por la ciudadana M.E.L.G.D.J., contra la sentencia dictada por la “Sala de Casación Social No. 1.064 del 22 de junio de 2006”, estableció lo siguiente:

...En suma a lo precisado, esta Sala en sentencia No. 74 del 30 de enero de 2007, con ocasión a la demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, contra el aparte único del artículo 216, el cardinal 4 del artículo 317 y los apartes segundo y cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, estableció lo siguiente:

Sobre la base de que el proceso es un medio para la realización de la justicia, esos preceptos disponen que la ley adjetiva simplificará y uniformará los trámites del mismo, los cuales serán utilizados eficazmente; además, hace referencia a que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

La Sala Constitucional aprecia que el libre acceso a dos grados de jurisdicción y la obtención de una plena decisión no son las únicas garantías procesales que ofrece el ordenamiento jurídico venezolano, aunque ellas satisfacen en sí mismas los extremos o requerimientos del derecho constitucional. A ellos se agrega la casación, la cual ejerce, en principio, las funciones de un tribunal de derecho en Venezuela por medio del control de la actividad judicial que despliegan los tribunales de instancia, que son tribunales de juicio para la tramitación de las causas, el establecimiento y valoración de las pruebas, la fijación de los hechos y la selección y aplicación del derecho al caso concreto. De suerte que la casación es una garantía procesal adicional, la cual funciona como un medio de impugnación a través del que se busca la anulación del fallo que viola la ley para que, de esta manera, no alcance la autoridad de la cosa juzgada. Explica H.C. que: “...el recurso de casación es una garantía judicial que contribuye a hacer efectivo el derecho de igualdad de los ciudadanos ante la ley, pues su función es hacer que se aplique uniformemente la ley a todas las personas: Mediante él, la casación vigila y mantiene la integración sustantiva y formal de las leyes.”(Curso de Casación Civil, Tomo I, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1962).

En cuanto a su naturaleza jurídica Cuenca explica, siguiendo a Calamandrei, que: “Mientras el medio de gravamen (cuyo prototipo es la apelación) otorga ‘el derecho a obtener en una nueva instancia el reexamen de la misma controversia, examinada en la instancia precedente’, en el medio de impugnación, en cambio ese nuevo examen está condicionado a la anulación de la sentencia precedente como ocurre en casación. En la apelación, el juez conoce de la causa en los mismos términos planteados por las partes; en Casación se somete a su examen un problema distinto, cual es el de revisar si la sentencia está o no afectada por los vicios anunciados por el recurrente.”

Así, con el recurso de casación civil no se busca la revisión de todo el proceso, pues no se trata de una tercera instancia; técnicamente, este medio persigue la nulidad del fallo como consecuencia de un agravio particular, el cual se ha causado por un error de juzgamiento, motivo por el que el formalizante tiene la carga de que denuncie la existencia de un dispositivo que es el aplicable a la controversia, así como tiene la carga de la alegación demostrativa de que ese error se refleja en el dispositivo del veredicto, todo ello como consecuencia del carácter extraordinario del recurso de casación, que es lo que, en definitiva, distingue esta etapa del proceso de una nueva instancia. De ahí que se exija en la formalización del recurso que antes se mencionó una técnica que, más que complejidad o el uso de fórmulas sacramentales, lo que exige es cierta precisión en las delaciones.

En relación con esta institución de la casación, la Sala Constitucional precisa que la misma no supone una dilación indebida en la tramitación y decisión final de la causa. Aunque se rige por una serie de reglas especiales de técnica para la formulación, tramitación y estudio de las denuncias de acuerdo con las regulaciones del Código de Procedimiento Civil, las mismas no son meras formas prescindibles dentro de un procedimiento judicial, como la parte actora sostuvo, sino presupuestos necesarios para la impugnación y el análisis del acto conclusivo de ese procedimiento judicial, esto es, de la sentencia.

Después del establecimiento de que la técnica de formalización del recurso de casación no es contraria a los principios y valores constitucionales, la Sala Constitucional hará seguidamente, a propósito del planteamiento de la parte actora, un análisis del contenido concreto y las consecuencias jurídicas que se deducen del ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que el escrito de formalización del recurso de casación contendrá, entre otros, el siguiente requisito:

‘4° La especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.’

De acuerdo con esta disposición, si el escrito de formalización del recurso de casación no indica o yerra en la indicación de la norma jurídica que debió ser aplicada en el caso concreto por el tribunal de alzada, ésta sería razón suficiente para la aplicación de la sanción de perecimiento del recurso de casación que preceptúa el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, el cual, a su vez, ordena lo siguiente:

‘Se declarará perecido el recurso, sin entrar a decidirlo, cuando la formalización no se presente en el lapso señalado en el artículo 317, o no llene los requisitos exigidos en el mismo artículo.’

Así, la idea sobre la oportunidad y conveniencia de la impugnación de la sentencia definitiva y sobre las denuncias de forma y fondo pertinentes, que se cumplirán en el escrito de formalización del recurso de casación, es tarea inicial a cargo de la parte actora de acuerdo con el principio dispositivo, y el mismo debe estar fundado en los motivos o causales taxativamente determinados por la ley; pues, como se ha dicho, en casación, el juzgador no examinará y decidirá ex novo la controversia, sino que su conocimiento estará circunscrito a la validez o nulidad del acto jurisdiccional que se impugne, con base en los vicios que hubiesen sido delatados, salvo que la ley lo autorice a obrar de oficio, como sucede en la casación de oficio que reconoce el cuarto aparte del artículo 320 de la ley procesal civil, facultad que se otorga en defensa del orden público y constitucional.

La exigencia de la especificación de la norma que en su decisión el Juez debió aplicar y no aplicó para la composición del conflicto forma parte de la técnica de formalización de los recursos de casación cuyo fundamento se encuentra en otro principio rector del proceso civil, cual es, el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual se exige el apego a ciertas formas que se encuentran establecidas en el orden jurídico y en la medida en que esas formas no sean inútiles, la justicia no se verá sacrificada. A esto hace referencia el artículo 257 del texto constitucional y no a la falta de significación de las formas procesales, ya que el acceso a la jurisdicción no tiene carácter absoluto y una de sus limitantes es el apego a las formas bajo las cuales los procesos han sido diseñados.

Así, la exigencia de la denuncia concreta de las normas que ha debido aplicar el juez en su decisión, ya se ha dicho, es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el cual abre un conocimiento que está limitado al fallo que se impugna y a la denuncia que se formula y su justificación radica en que, de esa manera, no sólo se facilita la tarea del juzgador sino que se centra el ataque al veredicto en un agravio específico que surge del error en la interpretación o valoración de la ley que se refleja en el dispositivo del acto de juzgamiento que se cuestionó.

La Sala considera que la exigencia de la especificación de las normas jurídicas que el Juez debió aplicar y no aplicó, con la expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dicha regla, tal y como lo exige el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, no contradice los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proclaman la tutela judicial efectiva, la concepción del proceso como un instrumento de realización de la justicia y la exclusión de los formalismos inútiles

.

En el caso de autos, se observa en la decisión objeto de revisión, que la Sala de Casación Social, aun cuando los apoderados judiciales de las recurrentes denunciaron que en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el juzgador incurrió en una errónea interpretación del artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del Plan de Jubilación de los trabajadores de PDVSA, sin mencionar cuáles fueron las disposiciones del referido Plan de Jubilación infringidas por error de interpretación, dedujo que eran las relativas al beneficio de jubilación y así lo examinó.

En consecuencia, la Sala de Casación Social exoneró a la parte recurrente del cumplimiento de uno de los requisitos que debía cumplir el escrito de formalización del recurso, cuya inobservancia indefectiblemente le impedía conocer de la contradicción existente entre la voluntad concreta expresada por el juez recurrido y la voluntad abstracta de la ley, circunstancia ésta que –a juicio de esta Sala- no comportó un cambio o modificación de criterio jurisprudencial, sino su quebrantamiento, máxime cuando ni siquiera justificó las razones por las cuales llegó a la convicción de que las normas -cuya aplicación errónea se denunció- eran las relativas al beneficio de jubilación. Aprecia esta Sala, que la señalada actuación de la Sala de Casación Social, infringió no sólo el principio de seguridad jurídica sino además la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal. De allí, que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estas exigencias puedan ser tildadas de formalidades no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan dichos medios, son preceptos que establecen los mecanismos de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse. La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria, cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.

Dichos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse determinados formalismos que establecen que, ciertas consecuencias, no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica.

Es por ello que, con fundamento en los artículos 336.10 constitucional y 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declara que ha lugar a la solicitud de revisión; en consecuencia, anula la sentencia de la Sala de Casación Social y repone la causa laboral al estado en que una Sala de Casación Social Accidental se pronuncie sólo sobre las delaciones que le fueron formuladas, en atención a lo que en este fallo se expuso. Así se decide.

De la sentencia antes citada se desprende claramente, que los requisitos que debe cumplir el escrito de formalización del recurso extraordinario de casación, son de indefectiblemente observancia, y de haber su incumplimiento por parte del recurrente, y deducción y consecuente subsanación por parte de esta Sala de dicha falta argumentativa, acarrea la infracción del “principio de seguridad jurídica sino además la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal. De allí, que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estas exigencias puedan ser tildadas de formalidades no esenciales”. (Destacados de la Sala)

En el presente caso, el formalizante no cumplió con la carga argumentativa que le impone la Ley, la cual es de esencial cumplimiento para el conocimiento de esta Sala y no puede ser suplida por la misma, en consecuencia se desestima la presente delación. Así se declara.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR los recursos de casación anunciados y formalizados por las co-demandadas sociedades mercantiles SERVIQUIM C.A., y SEGUROS MERCANTIL C.A., contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico.

Se condena en costas del recurso de casación a las co-demandadas recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________________

ISBELIA J.P. VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

__________________________

Exp. AA20-C-2007-00163.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

El Magistrado A.R.J. se permite salvar el voto en lo decidido por la mayoría sentenciadora con base a las siguientes consideraciones:

En la 1era denuncia por defecto de actividad propuesta por la codemandada Seguros Mercantil C.A., se observa que la parte actora no apeló la decisión de primera instancia respecto del concepto por daño moral reclamado, y el juez de la recurrida se pronunció estimando procedente dicho concepto. Ello determina la modalidad de incongruencia positiva por reformatio in peius, por lo que independientemente de las motivaciones que tuvo la recurrida para tal declaratoria, incide en dicho defecto, por quebrantamiento de forma.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________________

ISBELIA J.P. VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

__________________________

Exp. AA20-C-2007-00163.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,