Decisión nº 1223 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 13 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución13 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio
PonenteHoney Montilla
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, trece de marzo de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: EP11-R-2012-000017

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE L.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.288.532 de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADO

Abogados L.M.G.J. y L.Q.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-11.028.744 y V-12.823.911 en su orden, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 146.908 y 96.599 respectivamente.

DEMANDADO ASOCIACION COOPERATIVA “SEGURIDAD 2050 R.L.”; registrada en la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha veintiuno (21) de mayo de 2.009, anotado bajo el Nº 48, Folio 230, Tomo 56 del Protocolo de Trascripción del año 2.009. Representada legalmente por el ciudadano M.A.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.862.156, en su condición de Presidente.

APODERADO Abogado N.A.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.713.867,e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 136.740

DEMANDADA SOLIDARIA PDVSA PETRÓLEO, S.A. DIVISIÓN CENTRO SUR BARINAS.

APODERADO Abogado A.J.C.G., venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 64.720.

MOTIVO Apelación

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por las abogados en ejercicio L.M.G.J. y L.Q.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-11.028.744 y V-12.823.911 en su orden, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 146.908 y 96.599 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Leonadro A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.288.532 de este domicilio y civilmente hábil, en fecha 25 de enero del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 01 de febrero del año 2011; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma dada la falta de comparecencia de la parte demandada principal y solidaria a la audiencia preliminar, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, en virtud de que la empresa demandada solidaria es una compañía que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “PRIMERO: Sin Lugar la solidaridad de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., SEGUNDO: Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano L.A., antes supra identificado contra la Asociación Cooperativa “Seguridad 2050” R.L..”.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 25 de noviembre de 2011, dicta sentencia mediante la cual declara: “PRIMERO: Sin Lugar la solidaridad de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., SEGUNDO: Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano L.A., antes supra identificado contra la Asociación Cooperativa “Seguridad 2050” R.L..”, contra dicha decisión la parte demandante y interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 16 de febrero de 2012, para el décimo primer (11°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, en virtud de las pretensiones planteadas y las defensas opuestas van dirigidas a determinar si al ciudadano L.A.A.S., le corresponde lo solicitado por prestaciones sociales, beneficios laborales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero o de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión del demandante; es decir, establecer los elementos que la exoneren del pago de las pretensiones del actor como lo es el pago de las prestaciones sociales, por su parte le corresponde al demandante demostrar lo relativo a la existencia del hecho constitutivo de la presunción de inherencia y conexidad.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Inserto del folio 87 al 101, marcado “B” copia de actas constitutivas y estatutos de la Asociación Cooperativa “SEGURIDAD 2050” R.L., a las que se les otorga valor probatorio y de ella se desprende el objeto social de la asociación la denominación, régimen de responsabilidad, duración, domicilio y asociados. Así se establece.

Inserta en el folio 102 marcado “C” notificación de adjudicación y solicitud de fianza y póliza proceso No.1300145616, de fecha 30 de diciembre de 2009, Dicha documental no contribuye a la solución del hecho controvertido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Insertos del folio 228 al 243 marcados “A”, recibos de pago, que al no ser atacados ni desvirtuados por la parte contraria se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende, el logo de la cooperativa, el rif, el nombre del trabajador, la cedula de identidad del trabajador, el cargo que ocupaba, la fecha de ingreso, el salario devengado y todas las asignaciones y deducciones efectuadas por la empresa al trabajador. Así se establece.

Inserta en el folio 244, marcada “B”, planilla de liquidación final debidamente firmada por el actor, a la que se le otorga valor probatorio y de ella se desprende el logo de la cooperativa demandada, la fecha de la planilla, la identificación completa del demandante, los conceptos que le fueron pagados por prestaciones sociales así como que la cooperativa le pago la cantidad de Bs.7.184, 99 por la prestación del servicio. Así se establece.

Inserta del folio 245 al 329, marcada “C” copias simples de libro de novedades que se desechan por cuanto no aportan nada a la solución del conflicto. Así se establece.

Inserta en el folio 330, marcado “D” recibo de ticket de alimentación, que al no ser atacada ni desvirtuada se le otorga valor probatorio y de ella se evidencia que la cooperativa accionada en fecha 09 de noviembre de 2010 emitió recibo a favor del trabajador por la cantidad de Bs.1.235,00 por concepto de bono de alimentación correspondiente a los meses de agosto, septiembre y 15 días de octubre del año 2010. Así se establece.

Testimoniales.

Se promovió la testimonial de los ciudadanos: O.J.F., I.M. y H.C..

O.J.F.: Del referido ciudadano se desechan sus testimonios en razón de que considera quien decide que fue contradictorio por cuanto a una de las preguntas respondió en primer lugar que si no llegaban relevos ellos le entregaban la guardia a los vigilantes de la cooperativa pero luego respondió que en ningún momento podían dejar solo el puesto de trabajo que seguían la guardia si no llegaban a recibirle. Así se establece.

H.C.: Se le otorga valor probatorio a sus testimonios en razón de que mostró estar seguro en sus respuestas, realizó su testimonio con confianza y sin contradicciones y del mismo se desprende que ellos eran trabajadores de la cooperativa no de PDVSA y que el salario era cancelado por la cooperativa, que conocimiento si al actor le cancelaron sus prestaciones sociales. Así se establece.

I.M.: Se desechan su testimonio y no se le otorga valor probatorio en razón de que sus dichos resultaron contradictorios por cuanto primero señaló que si trabajaba con el actor y después dijo que no sabia porque el se encontraba en otra estación. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Insertos a los folios del 332 al 337, marcados “B”, comprobantes de cheque, recibos, planilla de liquidación, calculo de prestaciones sociales y recibo de pago por concepto de cesta ticket, que al no ser atacados, ni desvirtuados por prueba en contrario de los que se desprende que la cooperativa demandada emitió cheque a favor del demandante por concepto de pago de liquidación por la cantidad de Bs.7.184,99; el cálculo de las prestaciones sociales de la que se desprenden los conceptos y cantidades que le fueron pagados por prestaciones sociales al trabajador; la planilla de liquidación y el recibo de pago de cesta ticket de fecha 09 de noviembre de 2010 ya fueron valorados previamente por esta Alzada. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante: Que existe solidaridad entre la empresa Asociación Cooperativa Seguridad 2050, R.L. y la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA PETRÓLEO S.A.), ya que se encuentran configurados los supuesto para que exista la misma, por ende se debe aplicar la convención colectiva petrolera.

Que ni la empresa demandada principal ni la solidaria asistieron a la prolongación de la audiencia preliminar, sin embargo la demandada principal dio contestación a la demanda.

Que el Tribunal de Instancia inobservo o no emitió pronunciamiento alguno con relación a los conceptos de horas, extras, bono nocturno y días de descanso

Que el Tribunal de Instancia no condeno la cancelación de 04 días trabajados desde el 28 al 31 diciembre del año 2009 a los cuales se le debe realizar los recargos respectivos.

Que inicialmente el salario del trabajador era de 1.500 y que luego se le disminuyo, influyendo dicha diferencia en los cálculos de las prestaciones.

Alegatos de la parte demandada: Que no existe inherencia ni conexidad entre las empresas codemandas por consiguiente debe confirmarse la sentencia de primera Instancia.

En lo referente al primer punto considera esta alzada, que el fundamente legal de la inherencia y la conexidad se encuentra en la legislación sustantiva laboral en El artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, textualmente establece:

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...

En este sentido la inherencia o conexidad exige pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad. Igualmente, es necesaria la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo.

En consecuencia las obras que realiza el contratista son inherentes a al actividad desarrollada por la contratante cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste (contratante), de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

Por el contrario para que se considera conexa, es cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista.

El reglamentista del año 2006 desarrolla estas nociones señalando en el artículo 22, en consonancia a lo antes expresado, señalando:

Artículo 23: Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

  1. Estuvieren íntimamente vinculados,

  2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

  3. Revistieren carácter permanente.

    En este sentido, se concluye que la inherencia o conexidad se muestra como: “cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura”.

    De lo expuesto se puede concluir, que los trabajadores del contratista, gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio del beneficiario.

    Por su parte, para que se de la presunción de inherencia y conexidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 LOT, se requeriría que se den las siguientes condiciones:

  4. Que la mayoría de los trabajadores y de los elementos del contratista éste dedicada a las obrar o servicios contratados.

  5. Que la mayor parte de la jornada de trabajo de la mayoría de los trabajadores del contratista esté igualmente dedicada a dichas obras o servicios; y

  6. Que la obtención habitual de la mayor parte de los recursos económicos del contratista sea consecuencia de las obras o servicios que el contratante le ha encomendado.

    En el caso de autos se evidencia de la copia fotostática de los Estatutos Sociales de la Asociación Cooperativa Seguridad 2050, R.L., en el artículo 2 que el objeto social de la demandada es “…De Servicio de Seguridad, Protección e inteligencia y monitoreo centralizado de sistemas de alarmas, a las Instituciones del estado y privadas…” (Folio 87).

    Ahora bien, en concordancia con lo previamente analizado, se observa que la actividad económica de la Asociación Cooperativa Seguridad 2050, R.L., es el Servicio de Seguridad, servicio distinto a la extracción, comercialización de petróleo, refinación, que son los aspectos que comprenderían la solidaridad con PDVSA, razón por la cual no existe inherencia o conexidad entre las empresas codemandadas, y por ende no resulta aplicable la convención colectiva petrolera en la presente causa. Es oportuno señalar, que es carga del actor demostrar la existencia del hecho constitutivo de la presunción de inherencia y conexidad, esto es que haya similitud en las actividades económicas entre las codemandadas y por tanto, no se puede pretender que el simple alegato plasmado en la demanda haga nacer la presunción contenida en el articulo 55 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

    De las actas procesales se evidencia que la contestación de la demandada por parte de las demandadas principal y solidaria se realizaron en forma tempestiva, en virtud de los privilegios y prerrogativas de las que gozan los entes del Estado, siendo estos extensivos en el presente caso a la demandada principal. Así se establece.

    Ahora bien con relación a que el Tribunal de Instancia no emitió pronunciamiento alguno con relación a los conceptos de horas, extras y bono nocturno, días de descanso, esta Alzada verifica que del acervo probatorio que estos conceptos eran cancelados por el patrono y fueron incluidos por el Tribunal de la recurrida para la realización de los cálculos respectivos, por consiguiente se declara sin lugar la solicitud realizada por la parte demandante apelante. Así se establece.

    Es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.

    Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente. Así se establece.

    Ahora bien, verificada la ficha de liquidación la cual riela al folio 244, así como de las documentales que rielan a los folios 229 al 243 en la cual se observa que la fecha de ingreso es el 30/12/2009, razón por la cual considera esta Alzada que la fecha de inicio de la relación laboral es a partir del día 30/12/2009, en consecuencia ya que no se encuentra probado en las actas procesales que estos día trabajados por el trabajador a decir 30 y 31 de diciembre del año 2009 le fueron cancelados, se ordena su cancelación. Así se establece.

    Ahora bien, de las actas se evidencia un salario irregular no consecuente, solicitado así en el libelo de demanda, que es pagado en cantidades diferentes, en consecuencia se evidencia que existe una diferencia salarial, este concepto fue cancelado por el Juzgado de instancia promediado sobre la base de las documentales cursantes en las actas procesales, por consiguiente se declara improcedente la presente solicitud. Así se establece.

    Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

    Prestación de Antigüedad.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo corresponden al trabajador por prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, tomando en consideración que los mismos serán calculados en base al salario integral como se detalla a continuación:

    Mes Sal Mens Sal Diario A.B.V.A.U.S.I. Antigüedad Presta Acumulada

    ene-10 2076,67 69,22 1,35 2,88 73,45 Bs 0,00 Bs 0,00

    feb-10 1540,00 51,33 1,00 2,14 54,47 Bs 0,00 Bs 0,00

    mar-10 1750,00 58,33 1,13 2,43 61,90 Bs 0,00 Bs 0,00

    abr-10 1686,67 56,22 1,09 2,34 59,66 5 Bs 298,29 Bs 298,29

    may-10 2036,94 67,90 1,32 2,83 72,05 5 Bs 360,24 Bs 658,53

    jun-10 1633,05 54,44 1,06 2,27 57,76 5 Bs 288,81 Bs 947,34

    jul-10 2212,00 73,73 1,43 3,07 78,24 5 Bs 391,20 Bs 1.338,53

    ago-10 2116,60 70,55 1,37 2,94 74,86 5 Bs 374,32 Bs 1.712,86

    sep-10 2068,90 68,96 1,34 2,87 73,18 5 Bs 365,89 Bs 2.078,74

    oct-10 1044,45 34,82 0,68 1,45 36,94 5 Bs 184,71 Bs 2.263,46

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Dos Mil Doscientos Sesenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.2.263.46). Así se establece.

    Complemento de Antigüedad.

    De conformidad con lo establecido en el parágrafo Primero del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: b) cuarenta y cinco (45) días si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, y en razón de que la relación laboral tuvo una vigencia de 9 meses y 17 días le corresponden al trabajador 10 días calculados en base al salario integral devengado al momento de la terminación de la relación laboral el cual era de Bs.73,88, lo que resulta la cantidad de Bs.738,80.

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Complemento de Antigüedad la cantidad de Setecientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs.738, 80). Así se establece.

    Días trabajados y no cancelados en el mes de diciembre del año 2009.

    2 x 69.22 = 138,44

    En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Días Trabajados y no Cancelados la cantidad de Ciento Treinta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos. (Bs. 138,44). Así se establece.

    Vacaciones.

    De conformidad con lo establecido en el articulo 225 de la Ley Orgánica del que establece que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales de conformidad con lo establecido en los articulo 219 y 223 de esta ley en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieren correspondido, en consecuencia al tener una vigencia de la relación de trabajo de 9 meses y 17 días le corresponde el pago de 12,5 días en base al ultimo salario normal que era de Bs.68,64, resulta la cantidad de Bs.858,00.

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Vacaciones la cantidad de Ochocientos Cincuenta y Ocho Bolívares Exactos (Bs.858,00)). Así se establece.

    Bono Vacacional.

    De acuerdo a lo establecido en el articulo 225 antes señalado le corresponde al trabajador la fracción por este concepto de 5,25 días en base al salario normal que era de Bs.68,64, para un total de Bs.360,36.

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Bono Vacacional la cantidad de Trescientos Sesenta Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs.360,36). Así se establece.

    Utilidades.

    De conformidad con lo establecido en el primer parágrafo del artículo 174 que establece que cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, en consecuencia por la prestación del servicio le corresponde al trabajador por este concepto 12,5 días en base a Bs.68, 64 que es el salario que devengaba el trabajador resultando la cantidad de Bs.858,00.

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Utilidades la cantidad de Ochocientos Cincuenta y Ocho Bolívares Exactos (Bs.858, 00). Así se establece.

    Indemnización por Despido Injustificado.

    En razón de que quedó demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo despido injustificado, es de señalar que bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2 debe pagársele al trabajador 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses hasta un máximo de 150 días de salario, debiendo resaltar que si bien es cierto el artículo 146 eiusdem, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del m.T. de la Republica en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue desde el 28 de diciembre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010, es decir por un tiempo de servicio de 9 meses y 17 días de le corresponden 30 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.73,88 para un total de Bs.2.216,40.

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de Dos Mil Doscientos Dieciséis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.2.216,40). Así se establece.

    Indemnización sustitutiva del preaviso.

    De conformidad con el mencionado artículo 125, debe pagarse una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 104, atendiendo al tiempo de servicio estableciendo en su literal “b” treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis meses y menor a un año, y en virtud de que el tiempo de servicio prestado fue de 9 meses y 17 días le corresponden 30 días en base al salario integral devengado al termino de la relación de trabajo por las razones explicadas en el punto anterior el cual era de Bs.73,88 para un total de Bs.2.216,40.

    En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de Dos Mil Doscientos Dieciséis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.2.216,40). Así se establece.

    En resumen, de la sumatoria de todos los conceptos resulta lo siguiente:

    Prestación de Antigüedad Bs. 2.263.46

    Complemento de Antigüedad Bs. 738,80

    Días laborados no cancelados Bs. 138,44

    Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 1.218.36

    Utilidades Bs. 858.00

    Indemn. Por Desp. Injustificado Bs. 2.216.40

    Indemn. Sust. Del Preaviso Bs. 2.216.40

    Total Bs. 9.649,86

    Ahora bien sumado todos y cada uno de los conceptos que le corresponden al trabajador por la prestación del servicio a favor de la empresa demandada, desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010, resultan la cantidad de Bs.9.649,86 por concepto de prestaciones sociales, monto al cual se le debe deducir la cantidad de Bs.7.184,99, que ya fue cancelada por la empresa demandada tal como consta de la documental que riela en el folio 244, que también fue promovida por la parte demandad y riela en el folio 333, por lo que resulta una diferencia a favor del trabajador de Bs.2.464,87, la cual deberá ser cancelada por la empresa demandada. Así se establece.

    Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüe dad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

  7. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera;

  8. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

  9. A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

    En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la empresa demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad.

    Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

    Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

    Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece.

    En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 25 de enero del año 2012, por consiguiente se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha 25 de Enero del 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 25 de Enero del 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

No se ordena la notificación de la presente decisión al Procurador General de la Republica por cuanto la misma, no obra ni directa o indirectamente contra los intereses de la Republica.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los trece (13) días del mes de marzo del dos mil doce (2012), 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez

El Secretario

Dra. Honey Montilla.

Abg. Arelis Molina.

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 01:00 P.m. bajo el No.0042 Conste.-

El Secretario

Abg. Arelis Molina.

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