Decisión nº 2013-004 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Enero de 2013

Fecha de Resolución15 de Enero de 2013
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoAmparo Constitucional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2012-1890

En fecha 07 de diciembre de 2012, el ciudadano R.A.A.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.959.572, debidamente asistido por el abogado T.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.225, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional autónomo interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el COMISARIO GENERAL ROBINSON NAVARRO, DIRECTOR DE LA POLICÍA DE CARACAS, PERTENECIENTE AL MUNICIPIO LIBERTADOR Y ADSCRITA AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Previa distribución efectuada en fecha 13 de diciembre de 2012, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida en la misma fecha, quedando signada con el número 2012-1890.

En fecha 17 de diciembre de 2012, se dictó despacho saneador exhortando a la parte actora a que determine su pretensión, el objeto de la misma y en caso de ser un amparo autónomo, tomando en cuenta que es una acción personalísima, debe precisar la persona contra quien va dirigida la acción, otorgándole el lapso de 48 horas siguientes a la constancia en autos de la notificación del referido auto y para lo cual libró boleta de notificación correspondiente.

En fecha 18 de diciembre de 2012, el alguacil de este Despacho Judicial consignó boleta de notificación librada en fecha 17 de diciembre de 2012, por cuanto le fue imposible realizar la práctica de la notificación ordenada.

En fecha 19 de diciembre de 2012, el accionante debidamente asistido, consignó escrito mediante el cual otorga poder apud acta al abogado T.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.225, asimismo, se dió por notificado del auto dictado en fecha 17 de diciembre de 2012.

En fecha 21 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de la parte accionante consignó escrito constante de tres (03) folios útiles, mediante el cual reformuló su libelo conforme a lo solicitado por este Tribunal y en tal sentido señaló como presunto agraviante al C. General R.N., Director de la Policía de Caracas perteneciente al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), adscrito al Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, asimismo, aclaró la pretensión de la presente acción, su objeto y señaló el domicilio procesal del agraviante.

Seguidamente, en fecha 21 de diciembre de 2012, se dictó sentencia interlocutoria mediante el cual se admitió la acción de amparo constitucional y se declaró procedente la solicitud de medida cautelar interpuesta en consecuencia se suspendió hasta tanto este Tribunal dicte sentencia de fondo en la presente acción, los efectos de la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0023/2012, suscrita por el C. General R.N., en su condición de Director de la Policía de Caracas perteneciente al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), adscrito al Municipio Bolivariano Libertador, asimismo, se ordenó al C. General R.N., identificado ut supra, la reincorporación inmediata del ciudadano R.A.A.S., al cargo de Oficial que venía desempeñando, con igual salario y la restitución de los beneficios sociales incluyendo el Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad para el accionante y su grupo familiar.

Por auto de fecha 27 de diciembre de 2012, se fijó la oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Oral y Pública de A. en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia Nº 7 de fecha 1º de febrero de 2000, llevándose a cabo la misma en fecha 04 de enero de 2013, llegada tal oportunidad, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.959.572 y su apoderado judicial el abogado T.F.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.225, parte presuntamente agraviada; el ciudadano L.A.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.753, en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), así como el abogado C.T.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.409, en su carácter de Fiscal 89º del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, compareció la ciudadana E.A.S. de A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.906.057, en su carácter de cónyuge de la parte presuntamente agraviada, se dejó constancia que no compareció ni por si ni por medio de representante judicial alguno el ciudadano R.N., presunto agraviante de la causa, Posteriormente, luego de las respectivas exposiciones y previa solicitud, este Tribunal otorgó un lapso de cuarenta y ocho horas a la representación del Ministerio Publico.

En fecha 08 de enero de 2013, se dió continuación a la audiencia oral y pública de amparo constitucional fijada mediante acta de fecha 04 de enero de 2013, en la que se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.959.572 y su apoderado judicial el abogado T.F.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.225, parte presuntamente agraviada; el ciudadano L.A.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.753, en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), así como el abogado C.T.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.409, en su carácter de Fiscal 89º del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, se dejó constancia que no compareció ni por si ni por medio de representante judicial alguno el ciudadano R.N., presunto agraviante de la causa, asimismo, se recibió escrito de opinión del Ministerio Publico constante de nueve (09) folios útiles, se dictó dispositivo del fallo y se dejó constancia que el texto integro de la sentencia se publicara dentro de los cinco (05) días siguientes a la presente fecha “exclusive”.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante, fundamentó la acción de amparo constitucional interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Inicia su escrito señalando que en fecha 18 de noviembre de 2011, su mandante ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital específicamente en la Policía Administrativa de Caracas, con el rango de Oficial adscrito al departamento de Inteligencia Policial.

Que en fecha 11 de abril de 2012, su representado participó en un procedimiento conjuntamente con los oficiales M.L., G.G. y W.A.V., logrando ser retenidos en flagrancia los ciudadanos H.M.J.L. y B.C.F.E., en el cual se incautó material de interés criminalístico, siendo pasado a la División de Investigaciones.

En virtud de ello, las personas retenidas señalaron a los funcionarios que los estaban extorsionando, razón por la cual fueron presentados ante el Tribunal 42º de control del Área Metropolitana de Caracas, en donde se acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de presentación cada 15 días.

Expresó que en fecha 30 de noviembre de 2012, su representado fue notificado del inicio de un procedimiento administrativo disciplinario el cual concluyó con la Destitución del hoy accionante.

Manifestó que en virtud de lo anterior, el organismo no le canceló a su representado las quincenas respectivas, así como las utilidades y además de ello, tanto a el como su familia fueron excluido del Seguro de Salud, situación esta que es muy grave debido a que la esposa del accionante se encuentra embarazada con 35 semanas de gestación, con fecha probable de parto para el 7 de enero de 2013, siendo considerado un embarazo de alto riesgo según informe médico.

Fundamentó su pretensión en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Invocó la sentencia Nº 1617 de fecha 10 de agosto de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia Nº 2219 de fecha 02 de diciembre de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: K.G.F. y la sentencia Nº 2009-210, de fecha 04 de mayo de 2009, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: D.J.S.B..

Finalmente solicitó medida cautelar de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil e invocó la sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por último solicitó que se ordene a la Alcaldía de Caracas, Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, Policía del Municipio Libertador sea restituido en su cargo, de manera que se haga efectiva la protección de los derechos constitucionales de protección a la familia y de salud.

Posteriormente, en fecha 21 de diciembre de 2012, la representación judicial del presunto agraviado presentó escrito mediante el cual corrige el objeto de la acción y determina la persona sobre quien va dirigida la acción, en tal sentido expreso:

Que le fueron vulnerados los derechos reconocidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el principio de la Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad consagrados en la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, cuyo fin principal es garantizar la protección integral de dichas instituciones. Asimismo, invocó que le fue vulnerado el derecho a la salud que tiene su familia y en especial su esposa; por cuanto la referida ciudadana fue excluida de la póliza de seguro colectiva que amparaba al accionante y su familia, a raíz de la destitución del hoy accionante.

Que la presente acción se trata de un Amparo Constitucional Autónomo con Medida Cautelar, cuyo objeto es la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0023/2012, que resolvió la destitución del funcionario policial R.A.A.S. y solicita se restituya de forma inmediata en el Cargo de Oficial de la Policía de Caracas, percibiendo todos sus beneficios laborales.

Señaló que la persona contra quien va dirigida la presente acción es el C. General R.N., Director de la Policía de Caracas, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador.

Solicitó se ordene al C. General R.N., Director de la Policía de Caracas, adscrita al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador a restituir a su cargo al ciudadano R.A.S., identificado ut supra.

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 04 de enero de 2013, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Amparo Constitucional, a la cual compareció el abogado T.F.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 144.225, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.959.572, parte presuntamente agraviada, así como el abogado L.A.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.753, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) y el abogado C.T.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.409, en su condición de Fiscal 89° del Área Metropolitana de Caracas, y de la ciudadana E.A.S.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.906.057, en su carácter de cónyuge de la parte presuntamente agraviada, así mismo se dejó constancia que no compareció ni por si ni por medio de representante judicial alguno, el ciudadano ROBINSÓN NAVARRO, presunto agraviante en la presente causa.

En dicha oportunidad, la Jueza Superior concedió el derecho de palabra al abogado T.F.M.G., identificado ut supra, en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada quien manifestó: “Que su representado fue notificado de una Providencia Administrativa que concluyó con la destitución, que con tal resolución se violó los derechos de protección a la familia y la paternidad consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su cónyuge se encuentra en estado de gravidez, asimismo que existe violación del derecho a la salud en especial el de la esposa, toda vez que está embarazada y tiene fecha posible de parto el día 10 de enero de 2013, al ponerle obstáculos para la solicitud de la carta aval, considerando que es un embarazo de alto riesgo según se desprende de el informe médico consignado en autos, razón por lo cual solicitó que sea restablecido la situación jurídica infringida. Es todo”.

Por su otra parte, la Jueza, concedió el derecho de palabra al abogado L.A.L.C., identificado ut supra, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) quien manifestó: “Que la presente acción de amparo es inadmisible por no ser la vía idónea, ya que existe el recurso contencioso administrativo de anulación, asimismo, consigno Poder ad effectum videndi constante de cinco (05) folios útiles y expediente administrativo constante de Doscientos Ochenta y Dos (282) folios útiles. Es todo”.

En el mismo sentido, este Tribunal concedió el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público quien manifestó: “S. un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para consignar el extenso de la opinión correspondiente en virtud de la consignación de las pruebas aportadas por la parte presuntamente agraviante. Es todo”. En ese estado la Juez de este Tribunal manifestó;: “Oídas las exposiciones de las partes así como de la Representación Fiscal, este Tribunal otorga un lapso de cuarenta y ocho (48) horas, en tal sentido, la reanudación de la audiencia oral y pública de amparo constitucional tendrá lugar, el día martes ocho (08) de enero de 2013 a las once antes meridiem (11:00)”, todo ello, de conformidad a la sentencia Nº 7 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de febrero de 2000”.

Seguidamente, en fecha 08 de enero de 2013, se reanudó la Audiencia Oral y Pública de Amparo Constitucional, en este estado, este Tribunal concedío el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público quien manifestó: “…Que luego de revisar las actas procesales considero que este Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta, en cuanto al merito de la presente acción respecto al derecho a la salud hace referencia a la sentencia de fecha 06 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: G.G. y otros, en el cual menciona que el derecho a la salud es un derecho que debe ser garantizado únicamente por el Estado, asimismo, en cuanto al derecho de protección a la familia es necesario mencionar la inmovilidad al hoy accionante de que tal causal se desprende de los autos el cual goza de fuero paternal a tal efecto invoco la sentencia de fecha 27 de abril de 2007, caso: J.G.R.V. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como la sentencia Nº 742, de fecha 05 de abril de 2006, caso: W.C.G.V., así como lo contenido en el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la garantía a la protección de la maternidad y familia, desarrollada igualmente en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, finalmente en cuanto al acto administrativo en el cual se origina la destitución del hoy accionante, si bien no es objeto de revisión en esta Sede Constitucional y pese a considerar que el acto es valido considero que la Policía de Caracas debió agota un procedimiento previo de desafuero respecto a la inamovilidad con ocasión a la protección especial del accionante, en consecuencia considera esta representación que debe declararse Procedente la Acción de Amparo Constitucional…”, asimismo, consignó escrito contentivo de opinión del Ministerio Público constante de nueve folios útiles, de seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a dictar el dispositivo de fallo, en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad realizada por la representación Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA); 2.- CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado T.F.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 144.225, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.959.572, contra el C. General R.N., Director de la Policía de Caracas adscrita al INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador y en tal sentido, 2.1.- Se ordena al Director de la Policía de Caracas restablecer la situación jurídica infringida, y por lo tanto, proceder de manera inmediata a REINCORPORAR al ciudadano R.A.A.S., identificado ut supra, a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración en la Policía de Caracas adscrita al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador. 2.2.- CANCELAR LOS SALARIOS CAÍDOS desde el momento de su egreso hasta su efectiva reincorporación. 2.3.- MANTENER al ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.959.572, y a su grupo familiar en el sistema de seguridad social (Hospitalización, Cirugía y Maternidad) que rige en la Policía de Caracas. El presente dispositivo surtirá los efectos previstos en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Este Tribunal deja constancia que el texto integro del fallo. Se publicara dentro de los cinco (05) días siguientes a la presente fecha “exclusive”.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado en fecha 08 de enero de 2013, el abogado C.T.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.409, actuando con el carácter de Fiscal Octogésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales, consignó la opinión de la Institución que representa relacionada con la presente causa y luego de hacer una narración de los hechos dicha representación señaló jurisprudencia relacionada con el caso de marras, asimismo, señaló en cuanto a lo solicitado por la accionante que en el presente caso se verifica la concurrencia de los elementos o requisitos determinados por la jurisprudencia para la procedencia de la acción interpuesta, como es la existencia de una providencia administrativa producto de un procedimiento de averiguación administrativa disciplinaria que consideró procedente la aplicación de la sanción de destitución a que fue objeto el hoy accionante; cuyos efectos no han sido suspendidos, pues no se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo funcionarial en su contra y que la conducta contumaz por parte del ente accionado, obra en detrimento del derecho a la protección integral de la familia, derecho a la maternidad y la paternidad y por ultimo al derecho de inamovilidad laboral del padre hasta dos años después del nacimiento de su hijo o hija, finalmente solicitó: “Que la acción pretensión autónoma de amparo constitucional con suspensión de efectos , ejercida por el ciudadano R.A.A.S., supra identificado, contra que (sic) la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0023/2012, suscrita por el C. General ROBINSON NAVARRO Director de la Policía de Caracas, perteneciente al Municipio Libertador y el ciudadano L.L.O., Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA (sic) debe ser declarada CON LUGAR y así formalmente solicito sea decidido. (N. propias del escrito del Ministerio Público).

IV

DE LAS PRUEBAS

La parte accionante, acompañó su escrito libelar y consignó mediante diligencia de fecha 21 de diciembre de 2012, los siguientes instrumentos:

  1. Copia simple de la notificación del contenido de la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0023/2012, de fecha 07 de noviembre de 2012, suscrita por el Director de Recursos Humanos Supervisor J.L.P., dirigida al C.R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.959.572, siendo recibida en fecha 30 de noviembre de 2012.

  2. Copia simple de la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0023/2012, de fecha 11 de septiembre de 2012, suscrita por el C. General R.N. en su carácter de Director de Policía y el Dr. Luís Lira Ochoa Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), dirigida al C.R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.959.572.

  3. Copia simple de la cédula de identidad de la Ciudadana E.A.S. de Alcala.

  4. Copia simple de la cédula de identidad de la Ciudadana R.A.A.S..

  5. Documento original del Informe médico suscrito por la Dra. P.A.B., de fecha 04 de diciembre de 2012, mediante el cual se evidencia que la paciente E.S., titular de la Cédula de identidad Nº V-14.906.057 con 35 semanas de embarazo simple, en el cual se indica cesárea segmentaría por DFP, Actualmente cursa con alto riesgo obstétrico por obesidad.

  6. Copia certificada del Acta de Matrimonio Nº 25, celebrada entre el ciudadano R.A.A.S., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.959.572 y la ciudadana E.A.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-14.906.057, de fecha 27 de julio de 2001, la cual corre inserta al folio Nro 93 de los Libros de Registro Civil de matrimonio de inserción llevados por este Despacho, durante el año 2001, suscrita por el ciudadano L.E.P.C., Oficina Subalterna de Registro Civil, Parroquia Antimano.

Por su parte, la representación judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en la oportunidad de la audiencia oral y pública consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente al procedimiento disciplinario de destitución del ciudadano R.A.A.S..

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al análisis del fondo del asunto planteado considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones

De la falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral

La sentencia Nº 7 de fecha 1º de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia menciona que la falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en este sentido, el artículo 23 dispone:

Artículo 23: Si el J. no optare por restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, conforme al artículo anterior, ordenará a la autoridad, entidad, organización social o a los particulares imputados de violar o amenazar el derecho o la garantía constitucionales, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la respectiva notificación, informe sobre la pretendida violación o amenaza que hubiere motivado la solicitud de amparo. La falta de informe correspondiente se entenderá como aceptación de los hechos incriminados.

Entendido lo anterior, en el caso de autos se aprecia que la parte presuntamente agraviante, esto es R.N. fue debidamente notificada de la admisión de la acción de amparo debatida en autos, conforme se desprende del folio 52 del expediente. En dicha notificación se le indicó la oportunidad en la que se llevaría a cabo la Audiencia a Constitucional, así como de la consecuencia jurídica prevista en caso de que no compareciera.

Seguidamente, del acta levantada con ocasión de la Audiencia in comento, se observa que, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada, esto es, R.N., con lo cual se entiende que procedía la consecuencia jurídica prevista para estos casos.

Ahora bien la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia Nº 2003-1903, dictada en el expediente Nº 03-1892 de fecha 19 de junio de 2003, citando sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N.. 2874 de fecha 20 de noviembre de 2002 (caso: Caja de Ahorro del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental ‘Simón Rodríguez’), en relación con la interpretación del referido artículo 23 al señaló lo siguiente:

…Por cuanto, en efecto, consta en autos la ausencia del supuesto agraviante en la audiencia oral y pública, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido aplicar la consecuencia jurídica de tal circunstancia y declarar la aceptación de los hechos que la parte actora atribuyó al demandado, lo cual no implica, como es sabido, aceptación de la denuncia de violación de derechos constitucionales (…omissis…)…

Aplicada al presente caso la jurisprudencia que al respecto ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que el Juzgado de primera instancia aplicó correctamente la regla de la aceptación de los hechos narrados por la accionante en amparo constitucional. Sin embargo, dio indebidamente por sentadas o admitidas las denuncias de violaciones de derechos constitucionales, sin hacer, previamente, un análisis detallado de las denuncias que fueron formuladas por la solicitante de amparo constitucional y del régimen jurídico que es aplicable al presente caso, por cuanto como es sabido la aceptación de los hechos no implica la aceptación de las denuncias de las violaciones constitucionales alegadas., razón por la cual debe esta Corte REVOCAR el fallo sometido a consulta, y así se decide.”

De la lectura del criterio antes señalado y de la norma transcrita ut supra, queda claro que ante la incomparecencia de la parte presuntamente agraviante a la Audiencia Constitucional, si bien genera la consecuencia prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no obstante, debe considerarse las denuncias realizadas respecto a la violación de los derechos denunciados por cuanto no necesariamente implica que la aceptación de los hechos son los que concretarán la violación de derechos constitucionales invocados, según sea el caso.

En razón de lo anterior, este Juzgado de seguidas pasa a analizar las denuncias realizadas. Así se decide.

De la solicitud de inadmisibilidad contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

Arguyó la parte accionada en la audiencia oral y pública, “…que la presente acción de amparo es inadmisible por no ser la vía idónea, ya que existe el recurso contencioso administrativo de anulación…”

Para decidir este juzgado estima necesario previo al análisis de lo alegado, traer a colación los siguientes criterios jurisprudenciales:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1617 de fecha 10 de agosto de 2006, caso G.M.P.L., determinó: “…se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado”.

En igual sentido, se han pronunciado tanto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2219 de fecha 02 de diciembre de 2008, caso: K.G.F., como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-210, expediente Nº AP42-O-2009-000002 de fecha 04 de mayo de 2009, caso D.J.S.B..

Por su parte la Sala Constitucional respecto a la igualdad de trato en materia de fuero paternal asentó lo siguiente:

“…El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

(…omissis…)

Respecto del derecho a la igualdad esta S., en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente: Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley (…omissis…) Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Esta S. ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (Vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”. De igual forma, esta S. ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio). (…omissis…)De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar…”

Ahora bien, al analizar el caso concreto, la representación legal del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana solicitó a este Juzgado Superior declare Inadmisible el presente recurso de Amparo Constitucional por existir otra vía idónea, causal esta contenida en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido, es necesario mencionar, tal como lo ha dejado claramente sentado la Jurisprudencia antes citada, que ante la violación o amenaza del derecho a la maternidad y paternidad como parte de la protección constitucional a la familia, visto que se trata de garantías que involucran intereses supremos los cuales trascienden al desarrollo del niño, nuestros tribunales de alzada han sido contestes en afirmar que aun existiendo otra vía ordinaria como en el caso de autos - Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial-, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva resulta idóneo este medio tan expedito, dado que se trata justamente de activar el poder restablecedor que lo caracteriza al servicio de un verdadera justicia material.

En este orden de ideas, en armonía con lo anterior la Sala Constitucional precisó que tratándose de derechos semejantes “fuero maternal y fuero paternal” por cuanto lo que se encuentra en juego es en definitiva la protección del grupo familiar, el restablecimiento de una situación puede ser solicitado por quien ostente dicha inamovilidad a partir del momento la concepción y siendo que el mecanismo procesal ordinario no necesariamente es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado resulta entonces la acción de amparo constitucional el medio idóneo para la protección y restablecimiento de esos derechos.

Con base en las consideraciones expuestas, considera este Juzgado Superior que en el caso de autos no se encuentra presente el supuesto de inadmisibilidad solicitado, ya que el mecanismo procesal que en el presente caso corresponde al recurso contencioso administrativo funcionarial no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado, por cuanto lo que ser trata es de la desvinculación del servicio (con todos sus beneficios) de un funcionario protegido bajo los supuestos establecidos para su inamovilidad, resultando forzoso declarar improcedente la solicitud de inadmisiblidad contenida en el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Precisado lo anterior, de seguidas pasa este Tribunal a analizar lo referido a la violación de los derechos constitucionales denunciados correspondientes al derecho a la protección a la familia y el derecho a la salud.

Del derecho a la protección de la familia

En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, contienen la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, en estos términos, esa protección se encuentra consagrada de la siguiente manera:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

Esta garantía también se encuentra consagrada en instrumentos internacionales sobre derechos humanos entre los cuales se encuentran Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 17.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1.

Mientras que en Venezuela, la importancia de esa protección ha llevado a sancionar Leyes Especiales en la materia, así como introducir capítulos en nuevas L. respecto a dicha garantía, tal es el caso de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la que se regularon algunos aspectos novedosos adminiculados a la paternidad, entre ellos la protección laboral y el reconocimiento de la paternidad y muy recientemente la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores la cual en su artículo VI consagra “La protección a la familia en el proceso social de trabajo”.

En estos términos, desde esta perspectiva constitucional y legislativa, en especial los artículos parcialmente transcritos de nuestra Constitución, se desprende claramente la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que garantiza igualmente la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia, teniendo en cuenta que son estos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.

En este orden, en relación al fuero paternal, criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia contenido en sentencia N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente:

…Por tanto, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

(…)

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia...

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores especialmente los artículos 339, 418 y 420 numeral 2, además de ser normas que desarrollan las disposiciones constitucionales analizadas, en ellas se hace referencia de manera concreta al tiempo o periodo de protección por inamovilidad a quienes se encuentran investidos de fuero paternal. Así tenemos:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años

Articulo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.

La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

Artículo 420. Están protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

(…Omissis…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto

De los artículos transcritos en armonía con las disposiciones constitucionales objeto de estudio, se entiende, que ante la necesidad de protección constitucional debe necesariamente sujetar la decisión al vencimiento del período dispuesto para la inamovilidad, no sólo del tiempo que falte del curso del embarazo sino también respecto a los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad y paternidad en razón de la situación jurídica lesionada.

Establecido lo anterior, a fin de verificar la denuncia anterior, este Tribunal, luego de analizar el expediente constata en primer término, que el Director de Recursos Humanos mediante oficio S/N° de fecha 07 de noviembre de 2012 (folio 09 de la pieza principal del expediente), comunicó al accionante su decisión de fecha 11 de septiembre 2012, contenida en la providencia administrativa número INS-PRES-DP-0023/2012 de destituirlo en el ejercicio del cargo de Oficial de Policía de Caracas adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana de Transporte (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador.

Corre inserta al folio 17 y 18, copias simples de las cédulas de identidad de los ciudadanos R.A.A.S. y la ciudadana E.A.S. de Alcala.

Corre inserta al folio 33 del expediente judicial, copia certificada del Acta de matrimonio inserta al folio 93 del Libro de Registro Civil de matrimonio de inserción llevados por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Antímano del Municipio Libertador del año 2001, mediante la cual se deja constancia que en fecha veintisiete (27) de julio de 2001, los ciudadanos R.A.A.S. (hoy accionante) y la ciudadana E.A.S.C. contrajeron matrimonio.

Corre inserto a los folios 19 al 21 informe médico mediante el cual se evidencia que la ciudadana E.S. de Alcalá, para la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional contaba con 35 semanas de embarazo.

De la documentación anterior en criterio de este Juzgado se evidencia el fuero paternal del que gozaba el accionante al momento de la emisión del acto que lo destituyó y siendo que en el marco de esa protección a la institución de la familia, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil; resulta procedente el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia. Así se decide.

En tal sentido, siendo evidente que situaciones como la de autos afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar y visto que el accionante con ocasión a las normas constitucionales y legales, goza del periodo de inamovilidad establecido conforme al fuero paternal, se ordena su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que ostentaba antes de su destitución y el pago de los salarios caídos que correspondan desde su egreso hasta su efectiva reincorporación así mismo se orden mantener en el sistema de seguridad social (Hospitalización, Cirugía y Maternidad) que rige el organismo al cual se encuentra adscrito, todo ello hasta el momento en que culmine la inamovilidad prevista en el artículo 339 en concordancia con el 420 ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se decide.

Visto el análisis realizado, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer de las demás denuncias realizadas, máxime cuando de la motiva se ordena la inclusión del grupo familiar al sistema de seguridad social. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad realizada por la representación Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA);

  2. - CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado T.F.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 144.225, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.959.572, contra el C. General R.N., Director de la Policía de Caracas adscrita al INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador y en tal sentido,

2.1.- Se ordena al Director de la Policía de Caracas restablecer la situación jurídica infringida, y por lo tanto, proceder de manera inmediata a REINCORPORAR al ciudadano R.A.A.S., identificado ut supra, a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración en la Policía de Caracas adscrita al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador.

2.2.- CANCELAR LOS SALARIOS CAÍDOS desde el momento de su egreso hasta su efectiva reincorporación.

2.3.- MANTENER al ciudadano R.A.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.959.572, y a su grupo familiar en el sistema de seguridad social (Hospitalización, Cirugía y Maternidad) que rige en la Policía de Caracas.

P., regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial del Poder Público Municipal al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Director de la Policía de Caracas, al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y a la F. General de la República.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, quince (15) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA TEMPORAL.,

GERALDINE LOPEZ BLANCO

PATRICIA A. PALACIOS R.

En esta misma fecha, siendo las ____________ (____:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 2013 -__________

LA SECRETARIA TEMPORAL.,

PATRICIA A. PALACIOS R.

Exp. N° 2012/1890/GLB/PAPR/ajvc

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