Decisión nº 80-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 2 de Octubre de 2012

EXP. Nº 0315-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE EN MARACAIBO

RECURRENTE: O.A.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.733.529, domiciliado en el municipio S.B.d. estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: E.A.S., Inpreabogado N° 77.687.

CONTRARECURRENTE: ESLEIDA DEL C.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.741.015, domiciliado en el municipio S.B.d. estado Zulia. Sin representación judicial que conste en autos.

MOTIVO: Terminado el proceso en fase de sustanciación en juicio de divorcio.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 31 de julio de 2012, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.A.G.C., contra sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de julio de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en juicio de divorcio propuesto por el mencionado ciudadano contra la ciudadana ESLEIDA DEL C.M.S., donde aparece involucrado hijo común.

En fecha 7 de agosto de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso, visto el contenido de la Resolución N° 2012-0021 de fecha 8 de agosto de 2012 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto de 2012 esta alzada reprogramó la audiencia, fijando oportunidad para su celebración; asimismo, consta que la parte contraria no contestó la formalización; vista y celebrada audiencia oral y pública, concluida la exposición de la parte recurrente, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.M., Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, cuyo Juez dictó la sentencia interlocutoria recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano O.A.G.C., demandó por divorcio a la ciudadana ESLEIDA DEL C.M.S., fundado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil. Admitida la demanda, fue ordenada la notificación de la demandada y de la representación del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación. En la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de mediación, se levantó acta dejando constancia de la sola presencia de la parte actora, quien insistió en continuar con el proceso, declarándose concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación.

Mediante auto dictado en fecha 5 de junio de 2012, el Juez de la causa fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación y para escuchar la opinión del adolescente involucrado.

En fecha 9 de julio de 2012, el a quo dejó constancia que llegada la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, no comparecieron las partes; posteriormente, por sentencia interlocutoria de fecha 11 de julio de 2012, declaró terminado el proceso, decisión contra la cual interpone recurso de apelación la parte demandante en escrito presentado en fecha 16 de julio de 2012, manifestando que existe razón indiscutible y justificada para su inasistencia a la audiencia de sustanciación, dado que él como su representante judicial presentaron quebrantos de salud que imposibilitaron acudir a la audiencia preliminar, por lo cual solicita la reposición de la causa al estado de celebrar la audiencia de sustanciación; oída en ambos efectos la apelación interpuesta, se remitieron las actuaciones a esta alzada.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En escrito de formalización y en la audiencia oral de apelación, la parte recurrente a través de su apoderada judicial, expuso que justifica la incomparecencia a la audiencia de sustanciación debido a caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto el demandante presentó quebrantos de salud en la fecha prevista para la celebración de la audiencia el día 9 de julio de 2012 a las ocho de la mañana, teniendo que asistir a la emergencia del ambulatorio del Seguro Social en Ciudad Ojeda, donde fue atendido por la Doctora L.C., especialista en seguridad y protección integral, por presentar rinitis aguda con desviación del tabique nasal que le ocasionó dificultad para respirar, ameritando atención médica de urgencia, con suspensión de sus actividades laborales y profesionales para su debido restablecimiento; enfermedad que ha venido padeciendo por la desviación del tabique desde el mes de junio del presente año, circunstancia que le ha generado dificultades respiratorias, por lo cual tuvo que acudir a un especialista en el área, siendo la profesional de la salud, Mislani Soler, especialista en oído, nariz y garganta, médico inscrita en el MSDS N° 22.342, COMEZU: 3.241, y presta servicios en el Centro Medico de Cabimas, quien le prescribió medicamentos y la realización de un TAC en senos paranasales; y en la fecha prevista para la realización de la audiencia de sustanciación en el presente expediente, tuvo una recaída por la misma afección, lo cual le impidió asistir al acto.

Asimismo, señala la apoderada judicial, abogada E.A., que el día de la audiencia, lunes 9 de julio de 2012 a las 7:30 de la mañana, tuvo que asistir a la consulta de medicina general en el Ambulatorio del Seguro Social con sede en Ciudad Ojeda, donde fue atendida por el Doctor E.E., médico cirujano, COMEZU N° 11.784, MPPS 60.724, por presentar dolor abdominal con cuadro de síndrome diarreico, ameritando atención médica y suspensión de sus actividades profesionales. Que en fecha 23 de junio de 2012, tuvo que acudir al Hospital General de Sur Dr. P.I., “para ser atendida por presentar disentería amebiana (sic.), necesitando tratamiento médico para dicha patología”; y en la fecha correspondiente a la celebración de la audiencia preliminar presentó dolor abdominal, debiendo recurrir nuevamente a consulta de medicina en el ambulatorio del Seguro Social, que le indicaron que presentó una recaída por la afección preexistente, lo cual le impidió acudir a la audiencia preliminar.

Refiere que ambas circunstancias constituyen un caso fortuito o de fuerza mayor que justifican la falta de comparecencia a la audiencia prevista para esa fecha, que a pesar de haber tomado las previsiones necesarias para poder asistir de forma oportuna a la referida audiencia, las circunstancias de salud que eran totalmente imprevisibles se lo impidieron, por lo que pide se reponga el estado de continuar con el presente asunto y se celebre la audiencia preliminar en fase de sustanciación; cita jurisprudencia y solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y se reponga la causa al estado de celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con la fundamentación del recurso ejercido por la apelante, el tema a decidir ante esta alzada está centrado en la verificación de la existencia de motivos suficientes que permitan fijar nueva oportunidad para celebrar la audiencia de sustanciación, quedando a esta alzada en su facultad revisora, considerar si es procedente la reposición de la causa.

A los fines de decidir, este Tribunal Superior considera lo siguiente:

El fundamento del recurso planteado por la apoderada judicial de la parte actora, se sustenta en el hecho de que el motivo de su incomparecencia a la celebración de la audiencia se debió a que su mandante y ella, el día fijado para celebrar la audiencia de sustanciación de la causa, presentaron quebrantos de salud que les impidió acudir al acto fijado con anterioridad. Para demostrar sus dichos la representación judicial de la parte recurrente consignó por ante el Juzgado de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, justificativo médico de fecha 9 de julio de 2012, suscrito por la Dra. L.C., relacionado con el p.O.G., al cual se le diagnosticó “Rinitis Aguda con desviación del tabique nasal que le ocasiona dificultad para respirar”; asimismo, justificativo médico de fecha 9 de julio de 2012, suscrito por el Dr. E.E., relacionado con la p.E.A., a la cual se le diagnosticó “síndrome diarreico” (fl. 90). Igualmente, al escrito de formalización presentado ante esta alzada, acompañó indicaciones médicas y orden de exámenes relacionadas con el p.O.A.G.C., emitidos por la Dra. MISLANI B. SOLER L., especialista en oído, nariz y garganta (fls. 99 y 100), y constancias médicas emitidas por el Hospital General del Sur, “Dr. P.I.”, relacionadas con la p.E.A. (fl. 101).

Ahora bien, ante la incomparecencia de la parte demandante a la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como acertadamente lo dispuso el Juez de la Primera Instancia. No obstante lo anterior, en casos semejantes en materia laboral, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, que ante la incomparecencia de la parte demandante a la celebración de la audiencia o sus respectivas prolongaciones, puede la parte demandante, apelar del fallo que declara terminado el proceso, y demostrar ante el Juez de alzada, aquellos motivos o circunstancias, que por caso fortuito o fuerza mayor, le impidieron comparecer oportunamente a la celebración del referido acto.

A criterio de esta alzada, la doctrina en materia laboral aplica en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de modo que faculta a este Tribunal Superior, a revocar aquellos fallos constitutivos de la terminación del proceso, derivados de la incomparecencia de la parte demandante y demandada, siempre y cuando, la contumacia responda a una situación extraña no imputable a las partes por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que estén plenamente demostrada en actas.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de verificar si lo expresado por la parte demandante recurrente constituye un eximente de la obligación jurídica contenida en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observa que como medios de prueba para demostrar la causa de su incomparecencia, la representación judicial del recurrente, abogada E.A., consignó ante el Juzgado de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, justificativo médico de fecha 9 de julio de 2012, suscrito por la Dra. L.C., relacionado con el p.O.G., al cual se le diagnosticó “Rinitis Aguda con desviación del tabique nasal que le ocasiona dificultad para respirar”; y justificativo médico de fecha 9 de julio de 2012, suscrito por el Dr. E.E., relacionado con la p.E.A., a la cual se le diagnosticó “síndrome diarreico” (fl. 90). Igualmente, ante esta alzada presentó indicaciones médicas y orden de exámenes relacionadas con el p.O.A.G.C., emitidos por la Dra. MISLANI B. SOLER L., especialista en oído, nariz y garganta (fls. 99 y 100), y constancias médicas emitidas en el Hospital General del Sur, “Dr. P.I.”, por el Dr. G.F., relacionadas con la p.E.A. (fl. 101).

Respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, estableció lo siguiente:

(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

Del extracto jurisprudencial expuesto, se coligen los requisitos que debe cumplir la parte actora para demostrar el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la norma citada con anterioridad.

Ahora bien, el fundamento del recurso planteado por la apoderada judicial de la parte actora, se sustenta en el hecho de que el motivo de su incomparecencia a la audiencia de sustanciación se debió a que el demandante presentó dificultad respiratoria motivado a una Rinitis aguda con desviación del tabique nasal; mientras que ella presentó dolores abdominales y cuadro diarreico, teniendo que acudir a consulta de medicina general en el Ambulatorio del Seguro Social con sede en Ciudad Ojeda, y posteriormente, al Hospital General del Sur “Dr. P.I.”, para recibir asistencia médica y el tratamiento correspondiente. Por otra parte, consta en autos, que en fecha 9 de julio de 2012 el a quo levantó acta en la cual deja constancia de la incomparecencia de ambas partes a la celebración de la audiencia de sustanciación, aplicando la consecuencia jurídica establecida en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, observa esta alzada de las constancias consignadas, que el demandante en fecha 9 de julio de 2012 se trasladó a la Emergencia del Ambulatorio del Seguro Social con sede en Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, siendo atendido por la Dra. L.C., Especialista en Seguridad y Protección Integral, con ocasión de presentar Rinitis Aguda con desviación del tabique nasal que le ocasionó dificultad para respirar; asimismo, se observa que con anterioridad a ésta fecha, el demandante consultó a la Dra. MIRLANI B. SOLER L., especialista en oído, nariz y garganta, dado que según refiere, “ha venido padeciendo de una afección nasal, devenida de la desviación del tabique desde el mes de junio del presente año, circunstancia que le ha generado dificultades respiratorias, por lo cual tuvo que acudir a un especialista en el área, (…), para su debida evaluación, indicándole medicamentos y la realización de un TAC en senos paranasales”.

Asimismo, se observa que la apoderada judicial del demandante, en la misma fecha 9 de julio de 2012, asistió a consulta de medicina general en el Ambulatorio del Seguro Social con sede en Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, donde fue atendida por el Dr. E.E., por presentar cuadro de síndrome diarreico que le ocasionaba dolor agudo abdominal; demostrando que con anterioridad a la fecha de la audiencia, es decir, en fecha 23 de junio de 2012, tuvo que acudir al Hospital General del Sur “Dr. P.I.”, y el médico que la atendió le diagnosticó disentería amibiana.

Ahora bien, vistos los argumentos del recurrente así como el carácter imprevisible de la afección presentada por él en la oportunidad de celebrarse la audiencia de sustanciación, evidenciado que tenía ya un antecedente con relación al mismo problema de salud presentado; igualmente, el carácter imprevisible de un dolor abdominal con cuadro diarreico en el que recayó en esa misma mañana su apoderada judicial, siendo ella su única apoderada constituida en actas, es evidente que la parte demandada cayó en un estado de indefensión; y como quiera que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social, no resulta suficiente el carácter imprevisible del motivo de la incomparecencia, sino que éste debe ser de tal fuerza, que el obligado a acudir al Tribunal de ningún modo pueda subsanarla, a juicio de esta alzada, los quebrantos de salud presentados tanto por el demandante como por su apoderada judicial, dados los antecedentes demostrados en esta instancia, configuran la circunstancia humana imprevisible de los motivos narrados.

En consecuencia, verificado que en el presente caso la parte actora otorgó poder apud acta solamente a la abogada E.A.S. y visto que el quebranto de salud del demandante le impidió acudir al Tribunal; e igualmente por circunstancias de salud padecidas por su apoderada judicial, estuvieron impedidos de asistir a la audiencia de sustanciación, a juicio de esta alzada existen elementos de convicción suficientes para establecer que los motivos de la incomparecencia del demandante a la referida audiencia, se encuentran plenamente justificados por circunstancias de modo concurrentes e imprevisibles relacionadas con la salud, y ocurridas con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia a la audiencia fijada por el Tribunal. En este sentido, siendo la causa de la incomparecencia de la actora a la audiencia de sustanciación, de tal fuerza, considera esta alzada que, efectivamente, se está en presencia de una circunstancia humana imprevisible; pues de acuerdo con criterio sostenido en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008, estableció que: “cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera”; por lo que se concluye que debe prosperar el recurso de apelación propuesto, revocar el fallo apelado y reponer la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar la referida audiencia de sustanciación. Así se decide.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandante. 2) REVOCA la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio de divorcio incoado por el ciudadano O.A.G.C., contra la ciudadana ESLEIDA DEL C.M.S.. 3) REPONE la causa al estado procesal en que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, fije oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación. 4) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los dos (2) días del mes de octubre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “80” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,