Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 2 de Julio de 2014

En fecha 25 de junio de 2014, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de los Imputados de autos M.A.G. y J.A.V.S., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los citados ciudadanos Imputados; dándosele entrada en fecha treinta (30) junio del año dos mil catorce (2014). Se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el día 25 de junio de 2014.

En fecha 01 de julio de 2014, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos imputados M.A.G. y J.A.V.S., plenamente identificados en los autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

Ahora bien, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000164, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de mayo de 2014, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, quien decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos M.A.G. y J.A.V.S., Imputados plenamente identificados en los autos, , y lo hizo en los siguientes términos:

“…AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN. El día de hoy, VIERNES DIECISEIS (16) DE MAYO DE 2014, siendo las 1:10 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, ABG. J.A.C. y el Secretario de Guardia ABG. I.G.R. , con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos M.A.G.B., Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 19318452, nacido en fecha 08-02-1989, de 25 años de edad, de Profesión u Oficio Pescador, de estado Civil soltero y residenciada en la Primera Transversal del sector Los Cocos, a tres casas de la Comisaría de Los Cocos, casa de color marrón, Porlamar Municipio Mariño de este Estado y J.A.V.S., Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 12225695, nacido en fecha 01-01-1972, de 41 años de edad, de Profesión u Oficio Obrero, de estado Civil soltero y residenciada en la Segunda Transversal del sector Los Cocos, cerca de una bodega y de la Comisaría de Los Cocos, con rejas verde, Porlamar Municipio Mariño de este Estado Asistido en este acto por la Defensa Pública, ABG. J.M.. Verificada la presencia de las partes, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público, ABG. J.A.P., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de Le Ley de Drogas. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P.A. mismo Solicito la destrucción de la Droga incautada y por ultimo Solicito la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinario. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado M.A.G.B., quien expuso, entre otros, lo siguiente: Yo no vivo en esa casa, yo soy novio de una hija del señor J.A., yo soy inocente yo solo me quede hay porque fuimos a una fiesta en los cocos y como es peligroso me quede durmiendo hay. Es todo. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado J.A.V.S., quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Esa droga era mía y ese muchacho estaba en mi casa de visita porque es novio de mi hijo . Es todo. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Técnica ABG. J.M., quien expuso lo siguiente: Quien entre otras cosas, invoco a favor de mi defendido el contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, ahora bien, en virtud de lo manifestado por mi defendido M.G.B., solicito la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, y en relación al otro defendido de ser posible que lo dejen en una base policial; así mismo me adhiero al procedimiento por la vía ordinario, por ultimo solicito copias simples de las actuaciones. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de Le Ley de Drogas. SEGUNDO: en cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 15-05-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de inteligencia Estratégicas y Preventivas, Acta de Entrevista Testificar rendida por el ciudadano M.R., Acta de Entrevista Testificar rendida por el ciudadano R.F., Orden de Allanamiento Numero 3C-022-14 de Fecha 14 de Mayo de 2014, emitida del Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Acta de Visita Domiciliaria, Cadena de C.d.E.F., Experticia Química N° 9700-073-LTF-031 de fecha 15-05-2014, Experticia Toxicologica En Vivo N° 9700-073-LTF-228 Y 9700-073-LTF-229, y oficio N° 9700-103-ATP-766 emanado del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Con estas actuaciones el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente por cuantos las mismas llenas los requisitos esenciales para su validez, establecido en la constitución y en las leyes de la Republica. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal en este caso en particular, en razón de lo manifestado en esta sala por el imputado M.G.B., el cual manifestó no vivir en la casa donde fue practicado el presente allanamiento la cual va dirigida al un Ciudadano conocido como José alias Chepelo, en tal sentido, en aras de garantizar las resultas del proceso decreta a favor del Imputado M.A.G.B., una Medida cautelar sustitutiva de Libertad, consistente en Detención Domiciliaria en su propio domicilio, la cual se equipara a una Medida Privativa de Libertad, según Jurisprudencias emanada de nuestro m.t., y en relación al Ciudadano J.A.V.S., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, derecta en contra del mismo una Medida Judicial Privativa de Libertad, estableciendo como sitio de reclusión la Comisaría de Los Cocos. Líbrese las correspondientes Boletas de Privaciones y oficios respectivos. CUARTO: De conformidad con el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas se Ordena la Destrucción de la Droga incautada. QUINTO: De conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas se ordena la incautación del dinero. Revisadas las actuaciones, se ordena seguir la presente investigación por la VÍA ORDINARIA, toda vez que faltan actuaciones por realizar. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:45 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos abogada J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario del estado Nueva Esparta , en su carácter de Defensora de los Imputados M.A.G. y J.A.V.S., plenamente identificado en los autos, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, expresa lo siguiente:

…Yo, J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, actuando en mi carácter de Defensora del (los) ciudadanos (s): DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, a quien se le sigue el Asunto signado con el N° OP01-P-2014-004494, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha, (sic), mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentado en los siguientes términos: PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 16 de mayo de 2014. SEGUNDO: el presente escrito de apelación lleva la fecha de 23 de Mayo del 2014, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva Penal. DE LOS HECHOS: En fecha 16 de Mayo de 2014, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta a los ciudadanos: M.A.G. Y J.A.V.S., imputándoles la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando a los fines de resguardar el proceso la aplicación de la medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a los artículos 237 y 38 ejusdem. PRIMER MOTIVO DEL RECURSO.

VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA L.P.. El artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela establece: “…ejusdem…”. Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida de un lugar privilegiado, un derecho de orden público y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta De Vega Ruiz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no esté basada en la libertad. (1994:27). Negrillas mías. Conforme a este mandato constitucional, la l.p. es uno de los derechos MODELOS celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cunado sea sorprendida in fraganti, en este aspecto es necesario tener claro la concepción de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores de que momentos antes, ha cometido un delito o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, la victima o voces de auxilio piden su captura. SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236; ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 236 del Código Orgánica Procesal Penal, para la procedencia del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice: “…omissis…”. De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, como en efecto lo hizo; con la intención de que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la pena a imponer supera los 10 años, si tomar en consideración que mis representados tiene arraigo en esta entidad Insular. En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito atribuidos. En relación al ultimo supuesto del referido artículo, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tienen su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho. Como bien puede observarse, de las actas policiales y los elementos aportados concatenados e el conjunto aunado a la declaración de mi asistido en la audiencia oral de presentación, esta representación concluye que no existe indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas, se requiere además de la presencia de otros elementos característicos que pudiesen acreditar el mencionado delito, o al menos presumir la comercialización de sustancias prohibidas como serían la presencia de testigos que acrediten la compra- venta de drogas, la incautación de objetos utilizados para la preparación de la droga como son tijeras, hilos, cucharillas, cuchillos impregnados de sustancias ilícitas. En el procedimiento seguido al imputado, no se acredito ninguno de esos elementos naturales de la distribución de drogas, pues no hubo testigos que dijeran ver la compra venta de sustancias ilícitas, los objetos que se le hicieron experticias como fueron la tijera, el hilo etc., no se encontraban con restos de droga y por sobre todo por el exiguo peso de la droga decomisada no puede estimarse su comercio. Es decir, todos esos indicios individualmente y colectivamente no acreditan el delito establecido en la sentencia objetada. Dentro de este orden de ideas, lo que se acreditó ciertamente en base a las experticias toxicológicas en vivo practicadas a los imputados M.A.G. Y J.A.V.S., quienes resultaron positivo para el consumo de cocaína y marihuana, es que son consumidores de drogas.

Si vamos al hecho social de que estamos ante la presencia de un consumidor del tipo compulsivo, esto de mera presunción pues no consta en una auto un reconocimiento médico forense que pueda determinar con certeza ante que tipo de consumidor estamos; podemos dilucidar que la prisión no es el tratamiento más idóneo para este tipo de personas, pues lejos de ayudarlos a hacerse de un tratamiento adecuado para su enfermedad, que además ciertamente es una enfermedad de trascendencia social, lo que coadyuvaria es a ahondarse más dentro de ese submundo del flagelo de las drogas, pues para nadie es un secreto que en la vida intramuros es difícil controlar este tipo de dependencias. Por último, pero no menos importante es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49, numeral 2 del texto Constitucional el cual señala: “..ejusdem…”.

En tal sentido la Sala de casación Penal, mediante sentencia N° 113, de fecha 27/03/2003; estableció lo siguiente: “…ejusdem…”. Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa nuestra Carta Magna sino además lo establecido en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresara Calamaderi. Argumentamos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia Social con sentido social, que no es más que aquella acción tutelar del estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los más débiles ante los más fuertes. Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos M.A.G. Y J.A.V.S..- y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma. PETITORIO. En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 16 de mayo de 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos M.A.G. Y J.A.V.S....”.

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El ciudadano Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil catorce (2014), emplazó a la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR:

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario del estado Nueva Esparta, en su carácter Defensora de los Imputados M.A.G. y J.A.V.S., plenamente identificado en los autos, y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 16 de mayo de 2014, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en favor de los imputados ciudadanos M.A.G. y J.A.V.S., plenamente identificado en los autos, por encontrarse presuntamente incursas en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, a criterio de dicho Tribunal que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estábamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos. Cabe destacar, que la Apelante de autos sustentó o fundamento el presente recurso mediante el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 Ejusdem, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.

Al efecto está Alzada, deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Asimismo, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, considera que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En relación al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de la interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental como se dijo anteriormente en el presente fallo, la necesidad de establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos en el hecho investigado.

Este Juzgado Colegiado, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Conjuntamente, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Ex - Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

Así las cosas, podemos señalar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

En tal sentido, el decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Igualmente considera, esta Alzada, que en la presente causa penal subsiste la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las MEDIDAS ASEGURATIVAS PROVISIONALES, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Igualmente, observamos que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

Por otra parte, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

.

El citado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

Constantemente esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.

Por tal motivo podemos mencionar, que el Legislador Patrio estableció como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos: M.A.G. y J.A.V.S., plenamente identificado en los autos, por encontrarse presuntamente incursas en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, como se observa de la presente incidencia recursiva. 3. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.

Señálese, que la Jurisprudencia Patria ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL del M.T.d.P., con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su l.p.; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

Agregado a lo anteriormente expuesto y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que producen al Estado por considerarse un DELITO DE LESA HUMANIDAD.

Es por ello, que debemos señalar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En atención de las citada disposición Constitucional, aunado a los planteamientos de infracción delatados por los Apelante de autos, los cuales deben ser a.p.g. una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última n.C. la cual establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades.

Y finalmente, Sala del M.T.d.P., en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Adicional a todo lo anteriormente expuesto por ésta Alzada, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone a su vez, el Peligro de obstaculización, en los siguientes términos:

...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El indicado artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de OBSTACULIZACIÓN DEL P.P.P.D.I.. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Análogamente y por si fuera poco, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende también el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que los ciudadanos M.A.G. y J.A.V.S., imputados de autos, puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de los Imputados de autos M.A.G. y J.A.V.S., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado Imputado. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

VII

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada J.M.A., Defensora Pública Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de los Imputados de autos M.A.G. y J.A.V.S. en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los citados Imputados, por la presunta comisión de delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes, de la decisión, remítase anexo a oficio, al Juzgado de origen.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

S.R.S.

Juez Presidente de Corte de Apelaciones (Ponente)

Y.C.M.A.P.S.

Jueza Integrante Juez Integrante

LA SECRETARIA