Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Abril de 2013

Fecha de Resolución24 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de Abril de 2013

Años: 202° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2011-002086

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: A.J.P.R., mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 3.426.182.

APODERADOS JUDICIALES: J.C.M., F.M., L.P., D.A.P. y C.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.577, 56.444, 54.135, 47.678 y 46.959, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VENEPAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación quedó inscrita en fecha 29 de septiembre de 1999, bajo el Nro. 60, Tomo 205-A-Pro., actualmente INDUSTRIA VENEZOLANA ENDÓGENA DE PAPEL, S. A. (INVEPAL).

APODERADOS JUDICIALES: No consta.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados C.B. Y J.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2011, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.J.P.R. contra la empresa VENEPAL, C.A. actualmente INVEPAL.

Por auto de fecha 12 de abril de 2012 se dio por recibido el expediente y en fecha 18 de abril de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 22 de mayo de 2012, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual no pudo ser realizado dicho acto con motivo del permiso debidamente otorgado por la Presidencia de este Circuito a la Juez que preside esta Alzada debido al fallecimiento de su señora madre, desde el viernes 18 de mayo hasta el 22 de mayo del 2012, ambos inclusive, así como por permanecer de reposo médico debidamente avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el 23 de mayo hasta el 24 de septiembre del 2012, ambos inclusive, y trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, tiempo durante el cual la misma permaneció de reposo médico, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, por lo que una vez reincorporarse la ciudadana Juez de este Tribunal Superior a sus labores judiciales habituales el día 25 de septiembre de 2012, procedió en fecha el 27 de septiembre de 2012 a ordenar las notificaciones de las partes y de la Procuraduría General de la República, y una vez debidamente notificados, se procedió en fecha 07 de diciembre de 2012 a fijar la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 18 de febrero de 2013, siendo reprogramada nuevamente la oportunidad de su celebración al encontrarse la juez de reposo medico, por lo que una vez reincorporada esta al Tribunal, se dictó auto el 28 de febrero de 2013 fijándose la audiencia oral para el 09 de abril de 2013, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual efectuado efectivamente dicho acto, se procedió a diferirse la lectura del dispositivo oral para el 16 de abril de 2013 a las 03:00 PM, fecha en que la Jueza procedió a dictar su sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se demandó sábados, domingos y feriados en base a que el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por un parte fija y otra variable, pero en la sentencia la juez interpretó que lo que se estaba reclamando era el pago de días feriados como trabajados, por lo que –a juicio del apelante- se obvió el sentido de la pretensión. En tal sentido, indicó que a partir del año 1993 hasta la finalización de la relación laboral en el año 2002, el salario de su representado tuvo la condición de una parte fija y una parte variable y eso está demostrado en las documentales marcadas desde la d.1 al d.4, cursantes a los folios 317, 318, 321 al 323 de la pieza 1, documentos estos en los que según sus dichos, … “están determinadas las condiciones que disfrutaba el actor en esos periodos donde se devengaba un bono de productividad de acuerdo a la producción que tuviera la empresa en esos años y está demostrado en los recibos de pago E.1 y E.2 y del F.1 al F 16 donde se describe la parte variable del salario”;… por lo que considera que el pago del día de descanso como lo establece la ley debe ser calculado a parte y nunca le fue cancelado, en razón de lo cual reclama el pago de salario en los días sábados, domingos y feriados en base a la variabilidad que tiene como salario y su repercusión en los conceptos de antigüedad, vacaciones y utilidades.

En este mismo sentido, agregó el representante de la parte apelante que en la sentencia recurrida se reconoce la variabilidad del salario como parte de la relación laboral, pero confunde la pretensión que no fue por sábados, domingos y feriados trabajados sino por la variabilidad del salario que había que calcularlo aparte.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA Y DEMAS HECHOS DEMOSTRADOS EN AUTOS

Antes de entrar al análisis de los fundamentos de la presente apelación estima conveniente esta Alzada dejar sentado que, practicada la revisión de las actas procesales, se pudo constatar que la presente causa se inicia por demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, intentada por el ciudadano A.J.P.R. contra la empresa VENEPAL, C.A., a través de su JUNTA LIQUIDADORA, actualmente INVEPAL,

Asimismo, aprecia esta Alzada que una vez admitida la demanda, el Juez Sustanciador de la Primera Instancia procedió a ordenar la notificación de la accionada empresa VENEPAL, C.A., en la persona del Ciudadano J.E. en su carácter de Liquidador, notificación que fue efectivamente recibida por el ciudadano antes mencionado, como se desprende de la actuaciones ola el liquidador ciudadano J.E. y, se ordenó las actuaciones cursantes a los folios 277 y 278 de la primera pieza del presente expediente. Asimismo, advierte esta Alzada que en el auto de admisión fue ordenada igualmente la notificación de la Procuraduría General de la República, quien, por oficio N° 2588 de fecha 26 de abril de 2011, cursante al folio 300, ratificó la suspensión acordada y otorgada por el Juzgado Sustanciador en el referido auto de admisión, al tiempo que hizo del conocimiento del Tribunal que ... “la empresa VENEPAL, C.A., es actualmente INDUSTRIA VENEZOLANA ENDÓGENA DE PAPEL, S. A. (INVEPAL) y que se había dirigido a la respectiva empresa con el objeto de informarle de la notificación realizada sobre la admisión de la presente demanda”,… con lo cual entiende esta Alzada que la accionada se trata de una empresa en la que la República tiene un interés patrimonial indirecto que resguardar, y que con dicha actuación se encontraban notificadas las partes involucradas.

De igual forma extrae esta Alzada del estudio de las actas procesales que, llegada la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, según consta de acta de fecha 18 de julio de 2012, cursante a los folios 303 y 304, compareció a dicho acto la parte actora, quien consignó escrito de promoción de pruebas, dejándose constancia igualmente de la incomparecencia de la empresa demandada, por lo que el juez encargado de la fase de mediación advertido de la existencia de un interés patrimonial de la República discutido en juicio, procedió por aplicación del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a observar los privilegios y prerrogativas de la República, caso en el cual con fundamento a la norma prevista en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consideró la pertinencia de observar el lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, para que el Ente demandado procediera a dar contestación de la demanda, ordenando la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio, una vez vencido dicho lapso, observando que durante esta oportunidad la demandada no dio contestación a la demanda.

Así pues, observa esta Alzada que contra dicha decisión de ordenar remitir el expediente a los Juzgados de Juicio en aplicación a los privilegios de la República, la parte actora no interpuesto recurso de apelación alguno, por lo cual una vez recibido el expediente por el Juzgado de Juicio, este procedió a admitir las pruebas correspondientes y a celebrar la audiencia oral de juicio, a la que compareció solo la parte actora, verificando el Juez en esa oportunidad la exposición de los alegatos de la parte actora, así como la evacuación de las pruebas, con el respectivo control y contradicción de las pruebas.

Finalmente, se desprende de la sentencia de mérito que el Tribunal de Juicio A-quo en atención a los privilegios y prerrogativas de la República al observar los intereses patrimoniales que pudieran resultar afectado por la decisión que le correspondía dictar al efecto, tuvo como contradicha la demanda al recaer la misma en la empresa VENEPAL, C.A., cumpliendo así con el mandato legal previsto el mencionado artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.

En este orden de ideas, es notorio resaltar que el a quo otorgó a la demandada los privilegios y prerrogativas de la República al tener intereses patrimoniales que pudieran resultar afectado por la decisión que se dicte al efecto, en los siguientes términos:

“Por su parte, la representación judicial de la parte accionada no dio contestación a la demanda, otorgándosele los privilegios y prerrogativas de la República por ser el mismo un ente del estado.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional establece:

Artículo 6°.- Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

Así mismo, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 66 (AHORA 68) establece lo siguiente:

Cuando el Procurador o Procuradora de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los acto de contestación de la demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que le haya sido opuestas, las mismas se entienden como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derecho, bienes e intereses patrimoniales de la República.

(…)

Evidenciándose de lo anterior, que el órgano demandado es parte de la República, en consecuencia, deben otorgársele los mismos privilegios y prerrogativas que posee ésta, entendiéndose contradicho todos y cada uno de los alegatos de la parte accionante, no pudiendo adjudicarse al ente demandado la carga de la prueba, en virtud de las prerrogativas antes indicadas, en consecuencia, corresponde la carga de la prueba al accionante. Así se decide.

Ahora bien, debido a que la carga de la prueba le corresponde al actor pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas aportadas al presente proceso a los fines de verificar que la reclamación de la accionante se ajuste a derecho.”

Determinado lo anterior, observa esta Alzada que la presente demanda fue incoada en fecha 15 de marzo de 2012 y la parte demandada en la presente causa se encuentra representada por la empresa VENEPAL, C.A., empresa que fue declarada en quiebra en fecha 02 de diciembre de 2004 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional con Sede en la Ciudad de Caracas, el cual, como se desprende a los folios 226 y 227, procedió a nombrar como liquidador al ciudadano J.E., quien recibió la respectiva notificación para la audiencia preliminar. Asimismo, se observa que por Decreto N° 3.438 de fecha 18 de enero de 2005 emanado del Presidente de la República, publicado en Gaceta Oficial N° 38.110 de fecha 19 de enero de 2005 considerando, la declaratoria de quiebra de la empresa VENEPAL, C.A. y que el uso y aprovechamiento de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a dicha empresa son necesarios para la actividad manufacturera de pulpa, papel, cartón y derivados para la promoción del desarrollo endógeno y protección y generación de fuentes de ocupación productiva, se exigía como requisito indispensable su expropiación y transferencia de sus bienes, por lo cual, se decretó la adquisición forzosa de los bienes muebles, inmuebles, instalaciones, maquinarias, equipos y materiales pertenecientes a VENEPAL, C.A., y filiales, los cuales pasaron a patrimonio de la República, todo lo cual de manera indubitable evidencia que la accionada constituye una empresa en la que el estado tiene un interés directo y patrimonial que pudiera resultar afectado en el presente juicio, siendo obligación de esta Alzada atender, al igual que lo hicieron los Jueces Laborales que me antecedieron en el conocimiento de la presente causa, a la aplicación irrestricta de los privilegios y prerrogativas de la república.

En este sentido, debe señalar esta Alzada que, la Sala de Casación Social, en fallo del 25 de marzo de 2004, expediente R. C. Nº AA60-S-2004-000029, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, respecto a los privilegios procesales de la República al no comparecer a la audiencia preliminar, decidió:

La comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesional del derecho en comparecer a los actos fundamentales del proceso en cumplimiento de la representación que ostenta de las partes, indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se trata de personas naturales o jurídicas, y en el supuesto de estas últimas, si son de derecho privado o público; es absoluta y calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes una negligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados, el cual informa:

A los efectos del artículo anterior, se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin justa causa, no concurre a la contestación de la demanda, no promueve pruebas cuando se le han suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios o si por su culpa queda desierto algún acto, se dicta y ejecuta providencia que cause gravamen irreparable a su representado o no hace valer las defensas legales que el Juez no puede suplir de oficio (…)

De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afectados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes.

Ahora bien, no obstante lo anterior, estima esta Sala que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos

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Continúa la sentencia, aludiendo a los artículos 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora 68 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

En el presente asunto, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió remitir el expediente al Tribual de Juicio respectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente. (…)

De manera que cuando se trata de la incomparecencia de un ente público a la audiencia preliminar, se entiende rechazada la demanda y por tanto el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debe remitir el expediente al Tribual de Juicio respectivo, previo el transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, provea lo que considerare pertinente.

Recientemente, la Sala Constitucional en sentencia N° 34 de fecha 19 de marzo 2012, en cuanto a la aplicación de privilegios a empresas del estado sentó:

De esta manera, fundamentado en los criterios antes señalados, esta Sala Constitucional fija especial atención a los intereses fundamentales que representa la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), cuyo accionista es la República Bolivariana de Venezuela, y que, como se señalara anteriormente, ejerce como actividad principal el desarrollo de la industria militar, expresamente determinada como de utilidad pública, de importancia estratégica para la Nación y, en definitiva, rigurosamente relacionada con su seguridad y defensa, motivos que, en este caso concreto, hacen comprensible la necesaria extensión de las prerrogativas procesales de la República a favor de la empresa demandada.

Por su parte, el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, prevé que:

Son empresas del Estado las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social.

Aplicados los criterios, normativas y decreto Presidencial citados en el presente caso, surge con meridiana claridad que la empresa demandada VENEPAL, C.A., si bien fue objeto de una declaratoria de quiebra el 02 de diciembre de 2004, por Decreto Presidencial publicado en Gaceta Oficial el 19 de enero de 2005, pasó a ser patrimonio de la República y con ello todos sus bienes por decreto de adquisición forzosa, en consecuencia, se constituye actualmente en la empresa INDUSTRIA VENEZOLANA ENDÓGENA DE PAPEL, S. A. (INVEPAL), como bien lo indicó la Procuraduría General de la República en el oficio N° 2588 de fecha 26 de abril de 2011, cursante al folio 300, por lo que procedió a dirigirse a la respectiva empresa con el objeto de informarle de presente demanda.

Por tales consideraciones y, observado que se trata de una empresa del estado cuya actividad es de interés público y social, se requiere la aplicación de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a los privilegios, al no haber comparecido a la audiencia preliminar, no promovió pruebas, no asistió a la audiencia de juicio y no haber contestado la demanda, lo cual hace de imperativo cumplimiento para los funcionarios judiciales, observar los privilegios y prerrogativas consagrados, por encontrarse involucrados derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, en concordancia con lo establecido en los artículos 65 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República, en consecuencia, este Tribunal tiene como contradicha la demanda por lo que respecta a la pretensión incoada por la accionante A.J.P.R. contra la empresa VENEPAL, C.A. actualmente INVEPAL, correspondiéndole a la accionante, como lo indicó el a quo, la carga de acreditar la existencia de la relación de trabajo, la legitimidad de su pretensión, a fin de establecer la procedencia en derecho de los conceptos demandados. ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo expuesto, esta Alzada aprecia que en aplicación de los privilegios y prerrogativas procesales en el marco de los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República, debe destacarse además, lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual consagra una especie de consulta obligatoria en cuanto a demandas que afecten los intereses de la República que hayan sido resueltas de manera contraria a lo expuesto por la representación judicial del Estado, en este caso a lo rechazado por la republica. Al efecto, expone el referido artículo, lo siguiente:

Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente

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En relación con lo expuesto, estima esta Alzada incorporar al presente fallo sentencia de la Sala Constitucional N° 902/2004, en la cual se expuso lo siguiente:

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)

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Asimismo, es pertinente aludir al contenido de la sentencia de esa misma Sala N° 1107/2007, en la cual se expuso la justificación del interés general como mecanismo de aplicación de la consulta y su concepción dentro de la doctrina y jurisprudencia extranjera. Al respecto, se dispuso:

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

Respecto de su naturaleza jurídica, la doctrina extranjera ha destacado que ‘(…) la consulta no reviste el carácter de medio de ataque de las decisiones judiciales, sino tan sólo el deber del juez de primera instancia de remitir las actuaciones a la alzada’ (Vid. De Santo: ‘Tratado de los Recursos’, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pp. 475-478), a los fines de que la reexamine, y si bien se ha cuidado de no caracterizar este instituto como un recurso (Vid. Devis Echandía, Hernando, ‘Teoría General del Proceso’, Editorial Universidad, Buenos Aires, cuarta reimpresión, 2004, pág. 512) algunos lo consideran como un verdadero medio de impugnación.

En la jurisprudencia foránea, esta figura se erige como una garantía procesal de protección de ciertos bienes jurídicos ligada al principio de la doble instancia. En el derecho colombiano, por ejemplo, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia N° C-153/95, señaló:

La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida.

La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla. Por lo tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas.

La consulta se consagra en los estatutos procesales en favor o interés de una de las partes. No se señalan en la Constitución los criterios que el legislador debe tener en cuenta para regularla; sin embargo, ello no quiere decir que esté habilitado para dictar una reglamentación arbitraria, es decir, utilizando una discrecionalidad sin límites, pues los derroteros que debe observar el legislador para desarrollar la institución emanan, como ya se dijo, precisamente de la observancia y desarrollo de los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución’

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En consecuencia, es de observar que, transcurridos los lapsos de apelación sin que la parte accionada hayan apelado de la decisión que fue contraria a los intereses de la República, debe el juez superior competente revisar si el fallo dictado por A quo resulta ajustado a derecho o no.

En este sentido, debe esta Alzada destacar que dicho privilegio como lo dejó sentado la Sala Constitucional del M.T. sólo resulta objeto de aplicación contra los fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado, la cual en la presente causa, fue el rechazo de las pretensiones del actor por efectos de los privilegios otorgados a la República, ya que cuando los particulares hayan resultado desfavorecidos tienen el deber de ejercer los correspondientes recursos (Vid. Sentencia Sala Constitucional N° 1107/2007).

De conformidad con lo expuesto, debe este Juzgado Superior destacar que al constatar i) que la sentencia había sido contraria a la pretensión de la República y ii) que la representación judicial de la República no había apelado en tiempo hábil y, en su defecto, en aras de garantizar los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, en el respeto de los privilegios y prerrogativas procesales, es por lo que en consecuencia, procede a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en el artículo 68 de la mencionada ley, lo que en nada ocasiona un perjuicio constitucional al apelante, en virtud de que estos pueden intervenir en la misma, como en efecto ocurrió, por cuanto el efecto procesal del fallo resulta el mismo, en virtud de lo cual esta Alzada debe proceder a la revisión del fallo dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Laboral, en segunda instancia, como tribunal natural de Alzada.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que fue contratado por la demandada a partir del 01 de junio de 1984; que tenía un horario de trabajo de ocho horas al día 08:00 AM a 12:00 M y de 01:00 PM a 05:00 PM, de lunes a viernes; que ocupó diferentes cargos, siendo el último el de Gerente de Productos Escolares; que tenía un salario mixto con una parte fija y otra variable; que la parte variable correspondía a unas metas, que al cumplirse se hacía acreedor de la bonificación; que las mismas fueron incorporadas a las condiciones de trabajo desde enero de 1993; que en fecha 31 de julio de 2002 fue despedido injustificadamente, para un tiempo de servicios de 18 años y 4 meses.

Que la demandada ha desconocido el hecho de que el actor a partir de enero de 1993, percibiera un salario mixto, que nunca le cancelaron los días feriados y de descanso semanal durante toda la relación y no incluyeron ese concepto dentro de la base de cálculo de los derechos como vacaciones, utilidades y antigüedad.

Que en el salario incluyen la vivienda otorgada por la empresa toda vez que se encontraba domiciliado en Caracas y el servicio era prestado en Maracay,

Que la demandada al cancelar las prestaciones sociales en Bs. 39.254,68 no tomó en cuenta el pago de los días de descanso semanal; que luego del despido le fue concedido a la empresa el beneficio de atraso, ahora en situación de quiebra, razón por la cual demanda los siguientes conceptos: antigüedad por el corte de cuentas, literal a) y b) y antigüedad del artículo 108 LOT e intereses, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por lo injustificado del despido, vacaciones pendiente 2000-2001, sábados, domingos y feriados nunca cancelados en base a la parte variable del sueldo, más intereses de mora e indexación.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada no compareció al inicio de la audiencia preliminar por lo que al otorgándosele los privilegios y prerrogativas de la República por ser el mismo una empresa del estado se remitió el expediente a los Tribunales de Juicio y, a su vez, la demandada no dio contestación a la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar la parte variable del salario que consta en los recibos de pago y las diferencias causadas en los conceptos de vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, conceptos estos que por efectos de la Consulta Obligatoria antes descrita, esta obligada esta Alzada revisar mas adelante. Asimismo, se observa que declaró improcedente los conceptos de indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por lo injustificado del despido y los sábados, domingos y feriados reclamados con la parte variable del sueldo, punto este ultimo objeto de la presente apelacion.

Al respecto, se observa que el actor basa su reclamación alegando como último cargo de Gerente de Productos Escolares y, que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, y que la parte variable correspondía a unas metas, que al cumplirse se hacía acreedor de una bonificación desde enero de 1993, pretensión que debe considerarse rechazada por la demandada en virtud de los privilegios de la república, con lo cual debe tenerse controvertido el salario mixto alegado por el actor. Asimismo, alega el demandante que no le fue cancelado los días feriados y de descanso semanal durante toda la relación incluyendo la parte variable del salario y esos días dentro de la base de cálculo de los derechos como vacaciones, utilidades y antigüedad, por lo que demanda las respectivas diferencias, basadas en un salario variable fundamentado en el artículo 133 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo el actor que la variabilidad que conformaba el pago de su salario se corresponde con el pago de los conceptos salariales devengado durante la relación laboral compuesto por metas.

De forma que la labor de esta Alzada por efectos del recurso de apelación interpuesto y la consulta obligatoria a que hicimos referencia anteriormente, se circunscribe en determinar la legitimidad de ese salario alegado por el actor como variable compuesto por metas a fin de establecer con ello las diferencias reclamadas, esta ultima en atención a los privilegios y prerrogativas de la República por cuanto ésta tiene intereses patrimoniales que pudieran resultar afectado por la decisión que se dicte al efecto, al recaer la misma en una empresa que ha pasado al p.d.E., y en observancia a la norma prevista en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que permite revisar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, lo cual al tratarse de la garantía del orden público procesal, no contraría en modo alguno el principio de la prohibición de la reformatio in peius, principio invocado por la parte recurrente en la audiencia de apelación celebrada por ante esta Instancia. ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo anterior, de seguidas pasa a examinar esta Alzada el material probatorio aportado a los autos por la parte actora, de la siguiente manera:

A los folios 29 al 288 cursan copias certificadas de expedientes N° AH23-L-2003-000083 y AP21-L-2010-003055, contentivos de demandas incoadas por el accionante en los cuales se declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso, a las que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 309 y 310 cursan comunicación suscrita por el actor en fecha 17 de septiembre de 1997 y original de planilla de liquidación al 18 de junio de 1997, a los cuales se les otorga valor probatorio al no ser impugnados, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la solicitud de acreditación en la contabilidad de la empresa Venepal de los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia y cancelación de estos conceptos por cambio de régimen legal. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 311 al 315, marcados B.1 al B.5”, cursa estados de cuenta de ahorro de los meses de febrero, marzo, abril, junio de 1993 y febrero de 1994, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los cuales se indica como crédito las cantidades mensuales de Bs. 1.000,00 y 750,00, sin embargo, no queda evidenciado en dichas documentales a qué concepto se refieren dichas cantidades ni contribuye a evidenciar el punto controvertido de la presente causa, cual es la condición de variabilidad del salario, por lo que se desechan del proceso al no aportar elementos a los autos para la solución del presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 316 cursa recibo de pago sin fecha suscrito por el actor en el cual se indica que ha recibido cantidad de Bs. 347,40 por anticipo de remuneración del año 1993, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, no evidencia la documental bajo estudio a qué concepto se refiere dicha cantidad ni contribuye a evidenciar variabilidad de salario alguna, por lo que se desechan del proceso al no aportar elementos a los autos para la solución del presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 317 cursa comunicación de fecha 01 de enero de 1995 suscrita por la demandada dirigida al accionante a los cuales se les otorga valor probatorio al no ser impugnados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma información suministrada por la accionada al actor respecto a los devengos para el próximo año, lo cual fue establecida en una cantidad mensual de Bs. 291.328,00 mensual, mas utilidades en 1995 de Bs. 582.656,00, mas una remuneración anual, conceptos denominados por la demandada como “remuneración variable”, que representa el 25% del paquete total en Bs. 1.553.752,00, siendo aumentado dicha cantidad si se supera las metas o menos si no alcanza los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos por la venta del 50% netas de la resma, 25% utilidad neta de la resma y 25% manejo del capital de trabajo, todo con respecto al presupuesto. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 318 al 320 cursa memorándum y anexos de fecha 26 de agosto de 1996 suscrita por la demandada, al cual se le otorga valor probatorio al no ser impugnados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la solicitud de pago del III Trimestre al accionante de Bs. 610.302, denominada igualmente por la demandada como “remuneración variable”, cuyos parámetros fueron fijados por 30% de ventas de resma con respecto al presupuesto acumulado, 20% de utilidad en operaciones la resma con respecto al presupuesto, 50% cobranzas con respecto a las metas lo que resultó en la cantidad indicada a pagar al actor. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 321 cursa comunicación de fecha 28 de enero de 1997 suscrita por la demandada dirigida al accionante a la cual se le otorga valor probatorio al no ser impugnada de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas información respecto a la renumeración mensual que devengaría el actor a partir del 1 de noviembre de 1996 en Bs. 573.750,00 por salario básico y aproximado de Bs. 191.250,00 como salario cancelado dependiendo del cumplimiento de las metas, siendo más si se supera las metas o menos si no alcanza los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 322 y 323 cursa comunicación de fecha 01 de julio de 1998 suscrita por la demandada dirigida al accionante a la cual se le otorga valor probatorio al no ser impugnada de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose información de la renumeración mensual a partir del 1 de julio de 1998 en Bs. 1.184.660,00 por salario básico y aproximado de Bs. 153.005,00 como salario cancelado trimestralmente dependiendo del cumplimiento de las metas, siendo más si se supera las metas o menos si no alcanza los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 324, 325 y 336 cursan recibos de pago por vacaciones 2000-2001 y 2001-2002, a los cuales se les otorga valor probatorio al no ser impugnados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la renumeración mensual por salario básico en Bs. 1.418.455,00, así como la cantidad de Bs. 153.005,00 cancelada desde julio de 1998 por el cumplimiento de metas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 326 al 335 y 337 al 342 cursan recibos de pago de diciembre de 2000, enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001 y enero, febrero, marzo y abril de 2002, a los cuales se les otorga valor probatorio al no ser impugnados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la renumeración mensual por salario básico en Bs. 1.418.455,00 mas la cantidad de Bs. 153.005,00 cancelada desde julio de 1998 por el cumplimiento de metas. ASI SE ESTABLECE.

Terminado de esta manera el análisis exhaustivo de los medios probatorios de autos, considera esta Alzada dejar sentado que tal y como fue propuesta la demanda, el actor pretende el pago de los días feriados y de descanso semanal con base a un salario variable, que según sus dichos fue generado por concepto de obtención de metas propuestas por su patrono, no considerado para el pago de sus prestaciones sociales, lo cual conforma esa parte variable que a la l.d.n. prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo no le fue tomado en cuenta, por lo que solicita su pago sobre la base del salario promedio del último año.

Ahora bien, para decidir este punto es preciso destacar, el contenido de las normas previstas en los artículos 133, 216 y 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales rezan:

ARTICULO 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO SEGUNDO establece, que a los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

ARTICULO 216: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

ARTÍCULO 153: El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.

Así pues, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su encabezado contiene la acepción amplia de salario, entendido éste como toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Por otra parte, en su Parágrafo Segundo define como “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre del año 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.).

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definición de “salario normal” toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor” en forma regular y permanente.

En sintonía con lo expuesto, la Sala establece que el “salario normal” incluye cualquiera de las prestaciones referidas en el concepto general de salario -ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo-, siempre que sea devengada por el trabajador con ocasión a la prestación del servicio y en forma regular y permanente.

De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.”

En cuanto al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que éste dispone que el salario del día de descanso semanal y del día feriado, en el caso del trabajador que perciba una remuneración variable, será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Esta norma alude al salario de la semana, no se limita al salario normal.

Asimismo, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Ahora bien, del contenido de la denuncia bajo análisis, se observa que la parte recurrente pretende considerar el pago de metas como si se tratara de conceptos integrante de un salario variable, cuando este solo esta referido a los trabajadores a destajo o aquellos que perciben un salario básico como parte fija y una parte variable, en razón de la labor desempeñada, lo cual no es el caso, pues de las documentales cursantes a los autos no se evidencia el cargo desempeñado por el actor y sólo manifiesta en el libelo de la demanda que tenía como último cargo de Gerente de Productos Escolares y, tal como quedo demostrado de los autos, el trabajador devengaba un salario normal, compuesto por un salario básico, mas lo devengado por metas fijadas por la empresa que, denominadas por esta como remuneración variable

, que a partir del mes de enero de 1995 devengó lo que representaba el 25% del paquete total en Bs. 1.553.752,00, albergando las partes cantidades mayores por este concepto, si se superaban las metas, o menos, si no alcanzaba los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos por la venta del 50% netas de la resma, 25% utilidad neta de la resma y 25% manejo del capital de trabajo, todo con respecto al presupuesto; desde el mes de agosto de 1996 devengó Bs. 610.302, y para obtener dicha cantidad los parámetros fueron fijados por 30% de ventas de resma con respecto al presupuesto acumulado, 20% de utilidad en operaciones la resma con respecto al presupuesto, 50% cobranzas; a partir del mes de noviembre de 1996 devengó Bs. 191.250,00 como salario cancelado dependiendo del cumplimiento de las metas, siendo una mayor cantidad si se superaba las metas, o menos, si no alcanzaban los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos; desde el mes de julio de 1998 devengó Bs. 153.005,00 como salario cancelado trimestralmente dependiendo del cumplimiento de las metas, las cuales de ser superaba ganaría más, o menos, si no alcanzaban los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos, dicha cantidad de Bs. 153.005,00, cantidad que continuó devengando hasta abril de 2002, según recibos de autos, finalizando de la relación laboral el 31 de julio de 2002.

En este sentido, cabe destacar que si bien el concepto de metas pueden ser considerado como elemento del salario normal devengado en forma permanente y por varios meses y años, no es menos cierto que la inclusión de dicho concepto al salario en modo alguno configura la noción de salario variable, como lo reclama el actor a fin de que tales conceptos sean considerados, como parte del salario para calcular los días de descanso semanal y feriados, puesto que el citado artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al aludir al cálculo para el pago de domingos y feriados lo hace bajo la noción de un salario variable; siempre en el entendido que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana o mes.

Así, respecto al salario variable, en sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), la Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Respecto al concepto metas fijadas por el patrono la Sala de Casación en sentencia N° 6 de fecha 20 de enero de 2011, le atribuye carácter de salario normal en los siguientes términos:

El citado precepto legal, define como salario la remuneración, sin que importe su denominación o método de cálculo, que pueda estimarse en efectivo y que devenga de la prestación del servicio del trabajador. En el presente caso, el denominado bono por desempeño o anual, cumple con todos esos requisitos, puesto que se trata de una remuneración, que era percibida por el trabajador en efectivo, de forma periódica, y que su monto dependía directamente del cumplimiento de las metas fijadas por el patrono y si bien influían los resultados obtenidos a nivel mundial por la empresa, así como por el área en la que prestaba servicios la demandante, no es menos cierto que dichos resultados tenían una participación directa los trabajadores, motivo por el cual, actuó ajustado a derecho el juzgador de la recurrida al considerarlo como elemento salarial.

En cuanto a la remuneración por salario variable, la referida Sala en sentencia N° 1.262, dictada el 10 de noviembre del año 2010, estableció:

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Conteste con lo anterior, en cuanto al pago del salario de domingos y feriados, observa esta Alzada que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, e igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Así, a los trabajadores con salario variable, cuyo caso no es el actor de autos, se les remunera el día de descanso semanal o los feriados mediante el pago del promedio de lo devengado durante la semana respectiva, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, ha considerado la Sala que se protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

De forma que, los trabajadores a destajo o con remuneración variable devengan un salario que depende de la cantidad de trabajo realizado y se establece a partir de una serie de elementos, que deben acreditarse suficientemente a los autos, de los cuales su monto no se conoce previamente de forma exacta pues depende de la realización de acontecimientos futuros de realización cierta, en el caso del salario variable no sabemos cuanto va a percibir el trabajador en todo el año, porque puede ser que en otro mes gane el doble o más de lo que ganó en este mes o no sabemos si se van a obtener o no en el mes siguiente.

Lo anteriormente planteado no consta que sea la situación que se daba en el presente caso pues la empresa suscribía comunicaciones al actor donde le indicaba las cantidades que a futuro iba a devengar por salario derivado del cumplimiento de supuestas metas, así como los porcentajes que serían tomados en cuenta y que todo era respecto al presupuesto de la empresa, a saber, el 01 de enero de 1995 le indicó que iba a devengar por metas a partir de esa fecha la cantidad de Bs. 129,47 mensual; el 26 de agosto de 1996 le indicó que iba a devengar por metas a partir de esa fecha la cantidad de Bs. 610.302 mensual; el 28 de enero de 1997 le indicó que iba a devengar por metas a partir del mes de noviembre de 1996 la cantidad de Bs. 191.250,00 mensual ; el 01 de julio de 1998 le indicó que iba a devengar por metas a partir de ese mes la cantidad de Bs. 153,05 mensual, cantidad que siguió devengando en el transcurso de la relación laboral, de manera regular y permanente, mes a mes, de forma que el actor previamente conocía en forma exacta lo que iba a ser cancelado por ese concepto de metas, lo que desvirtúa la existencia de una remuneración variable.

Aunado a lo anterior, en las comunicaciones suscritas por la demandada le indicaban al actor que dicha cantidad establecida por cumplimiento de metas, señaladas en la párrafo supra, sería más, si se superaban las metas, o menos, si no alcanzaba los objetivos presupuestados, dependiendo de los resultados obtenidos por porcentajes de la venta netas de la resma, de utilidad neta de la resma, por manejo del capital de trabajo y por cobranzas, todo con respecto al presupuesto, pero de los autos no se evidencia que al accionante le cancelaran cantidades que variaran a una cantidad mayor o menor de la previamente establecida, dependientes estas de los porcentajes y demas indicadores señalados, pues tal y como quedó demostrado a los autos al actor le siguieron cancelando las mismas cantidades previamente fijadas hasta que le enviaban nueva comunicación donde se establecía el nuevo monto por el cumplimiento de metas, lo que desvirtúa la existencia de una remuneración variable.

En razón de los fundamentos antes expuestos, al evidenciarse que en el presente caso no estamos en presencia de un salario variable, no corresponde en derecho su cancelación en el pago de los días sábados, domingos y feriados, y por ende, la inclusión de estos días por la parte variable del salario dentro de la base de cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado demandados. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, y observado que la parte actora recurre de la sentencia de primera instancia solicitando el pago de los sábados, domingos y feriados en base a que el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por un parte fija y otra variable, y su repercusión en los conceptos derivados de la relación laboral, y sobre ello es que descansa la pretensión planteada en la demanda, sin embargo, como se indicó supra en el presente caso lo devengado por el actor por cumplimiento de metas no se trata de un salario variable que conlleve a cancelar como lo indica el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, de forma separada los días sábados, domingos y feriados con la parte variable del salario, por lo que no puede resultar en derecho la apelación de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, se observa que el a quo acordó procedentes los conceptos por antigüedad, vacaciones y utilidades basados en un salario variable, se lee de la referida decisión:

“En este orden de ideas, el actor alega que devengaba un salario mixto, una parte fija y otra variable; que la parte variable era generada por metas, que al cumplirse se hacía acreedor de la bonificación, que se hicieron efectivas a partir de enero de 1.993. En cuanto a este pedimento, en los recibos de pago que riela a los autos se pudo constatar que devengaba una parte de su salario de manera variable, debiéndose computar como salario e incidiendo en las diferencias que el actor reclama en los conceptos de vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, declarándose procedentes igualmente, ordenándose una experticia complementaría del fallo Así se decide.-

Se observa que la parte actora solicita la cantidad de Bs. 100.223.711,23 por concepto de Sábados, domingos y feriados nunca cancelados, en consecuencia en correcta aplicación de los criterios Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se ha establecido que al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador, de la manera que se hizo se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte quien los alego en el presente caso al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinente a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos y es el caso que no se evidencia en autos que los haya laborado, razón por la cual se declaran improcedentes. Así se decide.-“

En cuanto a la declaratoria por el a quo de la procedencia de otros conceptos derivados de la relación laboral fundados en un salario variable que no existió, tal y como quedó plenamente establecido, esta Alzada entra a revisar la legitimidad del fallo en cuestión a través de la consulta obligatoria por aplicación de los privilegios y prerrogativas de la República de la forma en que quedó e4stablecida previamente.

Así, en el presente caso observa esta Alzada que, como lo indica el apelante, el a quo interpretó erróneamente que se estaba reclamando el pago de días feriados como trabajados por lo que se obvió el sentido de la pretensión que consistía, como ya se indicó, en el pago de los sábados, domingos y feriados en base a la parte variable del salario, y su repercusión en los conceptos derivados de la relación laboral, de forma que, observado que estamos en presencia de una demanda contradicha en cada una de sus partes por efecto de la aplicación por parte del Juez de la Primera Instancia de los privilegios que corresponden a la demandada, como se indicó supra, debe ser revisada la legitimidad del fallo a los fines que la pretensión no sea contraria a derecho y, al ser apelado por la parte actora la negativa de procedencia de los sábados, domingos y feriados demandados con la parte variable del salario, lo que ameritó a esta Alzada revisar la procedencia o no de tal concepto y del alegado salario variable y, observarse por esta Alzada, en aplicación de los criterios y normas citadas, que lo devengado por el actor dependía de cumplimiento de metas que no constituían salario variable pues el actor previamente conocía en forma exacta lo que iba a ser cancelado por metas y dicho monto no varió a una cantidad mayor o menor de la previamente establecida en ese período, aprecia esta juzgadora que el a quo erró en la sentencia al acordar procedentes los conceptos por antigüedad, vacaciones y utilidades basados en un salario variable, cuando no está demostrado esa naturaleza salarial a los autos y, siendo que esa no era la pretensión del actor, sino la repercusión en estos conceptos de los sábados, domingos y feriados en base a un monto por cumplimiento de metas, considerado erróneamente como salario variable, que al resultar improcedente su consideración como tal, incide en la legitimidad del fallo al constituir una pretensión contraria a derecho, resultan improcedentes en derecho los conceptos demandados debiendo declararse sin lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.

Considera esta Alzada que la pretensión del ex trabajador de autos es improcedente, al ser contraria a derecho, lo que impone declarar improcedente la presente delación y SIN LUGAR la demanda. ASI SE ESTABLECE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia apelada al resultar la pretensión del actor contraria a derecho. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.J.P.R. contra la empresa VENEPAL, C.A., partes identificadas a los autos.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

QUINTO

Se ordena remitir copia de la presente decisión a la Procuradora General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Abril de dos mil trece (2013), años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/24042013

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