Decisión nº PJ0572006000134 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 14 de Diciembre de 2006

….En consecuencia, se condena a la empresa demandada al pago de las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la parte motiva que precede éste dispositivo.- Así se decide.-

• No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.-….

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes, ejercieron recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACIÓN

Actor: El actor recurre contra la decisión del A Quo, toda vez que fue declarado improcedente lo correspondiente a las vacaciones no disfrutadas.

Accionada: La parte accionada se alza contra la decisión del A Quo, al considerar que todos los conceptos fueron pagados al actor, así mismo indicó que respecto a las utilidades se incluía la alícuota de bono vacacional

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Alegatos del Actor:

 Que inició la prestación del servicio en fecha 16 de Marzo de 1992 hasta el 09 de Septiembre de 2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, por lo que tuvo al servicio de la accionada: 13 años, 5 meses y 24 días de servicios efectivos.

 Que ejercía el cargo de Gerente de Producción.

 Que devengó como último salario básico mensual Bs. 3.915.564,00 / 30 días = Bs. 130.518,80, diario.

 Que al término de la prestación del servicio, el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales, empero reclama la diferencia de lo recibido.

 Que su salario promedio estaba integrado así: Salario básico + bono gerencia devengado en el año 2004 y pagado en Marzo del año 2005 y Bono Gerencial anual 2005, devengado hasta el día 09 de Septiembre de 2005, y lo detallan en cuadro anexo así:

Salario promedio al 09-09-2005 Diciembre 2005 3.915.564,49 / 30 = 130.518,82

Bono Ejecutivo 2004 9.785.320,00 / 360 = 27.181,44

Bono Ejecutivo 2005 7.466.198,37 / 252 = 29.627,77

Sub total salario Bs. 187.328,03

Alícuota correspondiente Bs.97.133,05

Total Salario Promedio Bs. 284.461,09

Salario Promedio calculado por Pirelli de Venezuela, C. A. Diciembre 2005 3.915.564,49 / 30 = 130.518,82

Bono Ejecutivo 2004 9.785.320,00 / 360 = 27.181,44

Total salario promedio Bs.157.700,26

Total Salario Promedio dejado de considerar por Pirelli de Venezuela C. A, Bs. 126.760,82.

 De lo antes expuesto existe una diferencia de cálculo de Bs. 126.760,82; por lo que el salario promedio esta determinado en Bs. 284.461,06, el cual será la base de cálculo de las indemnizaciones objeto de reclamo.

 Para el cálculo de la alícuota del salario promedio señaló: Salario: 360 días por el 100% + Bono Vacacional: 37 días, para el 10,28% + artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo: 13 días para el 3,61 % y las utilidades de 120 días que representa un 37,96 %, para un total del 51,85 %.

 DE LAS VACACIONES PENDIENTES DE PAGOS: Reclama la parte actora, el pago de este concepto, calculado con base al salario de Bs.284.461,09, a contar desde el año 1995 al 2006, el pago de los días de vacaciones legales, bono vacacional, días adicionales, según cuadro descriptivo, de los cuales recibió un monto neto de Bs. 9.460.748,30, y que existe una diferencia por liquidar determinada en la cantidad de Bs. 114.587.990,17, monto que reclama por no haberlas disfrutado y no haberlas calculado a razón del salario integral.

 DE LA PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS: Reclama la parte actora, el pago de este concepto, calculado con base al salario establecido en cuadro sinóptico de los totales de vacaciones x 120 días por el 0,33 %, entre 360 días, a contar desde el año 1996 al 2005, para un monto pendiente por liquidar de Bs. 36.583.527,79. Monto que reclama.

 INDEMNIZACION POR DESPIDO. ARTICULO 125 Ley Orgánica del Trabajo. Que la empresa dejó de considerar para su cálculo el impacto del Bono Gerencial Anual correspondiente al año 2005, por lo que adeuda un monto diferencial que reclama a saber: Bs. 26.215.586,84.

 BONO GERENCIAL ANUAL CORRESPONDIENTE AL AÑO 2005. Esta figura de incentivo es aplicada por Pirelli de Venezuela, C. A., en forma recurrente durante todos los periodos que precedieron al despido por ser un beneficio del cual gozan los empleados de la empresa anualmente. Este bono anual está asociado al resultado de evaluación de competencia del demandante y que en este caso siempre fue evaluado con grado 2 que significa que su retribución está basado en la concesión de 4 salarios básicos como Bono Gerencial de acuerdo a la política de incentivo vigente para la nómina confidencial. Y que la empresa dejó de cancelarle en la liquidación de Prestaciones Sociales el Bono Gerencial correspondiente al año 2005, y por tal motivo reclama la cantidad Bs. 10.963.580,57.

 TOTAL RECLAMADO Bs. 188.350.685,37.

CONTESTACION DE DEMANDA: Folios 245-251

HECHOS QUE ADMITE:

 Que el actor prestó servicios para su representada desde el 16 de Marzo de 1992, hasta el 09 de Septiembre de 2005, siendo despedido.

 Que su último salario fue Bs. 3.915.564,00

HECHOS QUE NIEGA:

1. - DEL SALARIO PROMEDIO:

    El actor pretende que al salario promedio lo incidan 2 bonos gerenciales, el del 2004, (que fue devengado por el actor) y la alícuota correspondiente al año 2005 (que nunca fue devengado por él, por cuanto no se hizo acreedor del mismo).

    Que los bonos gerenciales no son pagados de manera regular ni permanente, sino que se determinan y pagan dependiendo de metas y otros aspectos que logren los Gerentes durante el año respectivo, esto es, pagados de manera aleatoria, condicional y ocasional. En el supuesto negado de que le correspondiera ese bono del 2005, resulta inaceptable tomar los dos para la determinación del salario promedio.

    Que el salario promedio del actor se determino con el salario básico devengado por el actor más la incidencia del bono gerencial del 2004, para un monto de Bs. 157.700,26.

    Que no se puede aplicar al salario dos alícuotas de utilidades, por cuanto el salario promedio o integral establecido por la empresa ya contiene dicha alícuota, por lo que añadirle otra resulta ilegal, contradictorio y exagerado.

2. VACACIONES:

    Que el actor si disfrutó y recibió el pago correspondiente a sus vacaciones durante los 13 años que prestó servicios para su representada, por lo que resulta improcedente hacer un cálculo al salario actual de todas sus vacaciones desde el año 1992 al 2005, a un salario mal conformado por la parte actora, y en todo caso, el salario que debe tomarse en cuenta es el salario normal.

3. DE LAS UTILIDADES:

    Que las utilidades le fueron pagadas en su oportunidad y al salario correspondiente a cada periodo.

4. DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO:

    Que su representada pagó la indemnización por despido injustificado utilizando el salario correcto correspondiente.

5. BONO GERENCIAL CORRESPONDIENTE AL AÑO 2005.

    Se rechaza por cuanto la parte actora no estableció cual es su fundamento o base legal, ni su naturaleza legal o contractual para establecer su origen.

    Que la empresa pagó este Bono Gerencial en años anteriores, por cuanto el actor llenó los requisitos de su procedencia como eran los cumplimiento de metas, por lo que, su pago no era en forma regular ni permanente, sino que ello dependía de muchos factores de la gestión de cada Gerente.

    Negó pormenorizadamente adeudar cantidad alguna.

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA. PUNTO DE MERO DERECHO.

   Por la forma como quedó trabada la litis, en aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

1. La relación de trabajo, admitida expresamente.

2. La fecha de inicio y término.

3. El despido injustificado.

4. La cantidad de días en el pago de utilidades.

5. El cargo ocupado por el actor.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. El pago de una fracción por concepto de bono gerencial, tomando como base de cálculo 4 salarios mensuales.

2. La diferencia reclamada por concepto de bono gerencial.

3. La procedencia de todos y cada uno de las cantidades y conceptos reclamados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del accionante “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...…

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor evidenciar:

   • Que percibió las cantidades señaladas en el libelo por concepto bonificación gerencial.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de mayo del 2.002, cito.

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   ……” (Fin de la cita).

   PUNTO DE MERO DERECHO: NATURALEZA SALARIAL DEL BONO VACACIONAL Y UTILIDADES.

   A este respecto se observa:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptualiza la noción del salario en sentido amplio, comprendiendo entre otros conceptos lo percibido por bono vacacional y utilidades, no obstante existe diversidad de criterios doctrinarios sobre su inclusión como un componente del salario normal, para la determinación de las prestaciones sociales del trabajador.

   Siendo las utilidades y el bono vacacional una remuneración habitual, que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios, desprovisto de alea, toda vez que transcurrido un año ininterrumpido de servicio, o bien finalizado el contrato de trabajo, el laborante adquiere el derecho a su pago, pago este que se difiere para una oportunidad anual o su fraccionalidad, empero devengado mes a mes, de allí deviene su carácter de salario normal, y por ende es obvio que sus alícuotas deben tomarse en consideración a los fines de determinar el salario base de cálculo de las prestaciones y demás derechos.

   En este orden de ideas la Sala de Casación Civil de la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez resolvió, cito:

   ……. Tanto el bono vacacional como las utilidades son conceptos que deben incluirse para el cálculo de las prestaciones sociales.

   ……… Si bien el pago del bono vacacional se difiere para una oportunidad única en el año…. Se considera devengado por cada mes de servicio prestado….

   ……… Las utilidades convencionales si forman parte del salario base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral, con la salvedad hecha respecto de las utilidades legales, las cuales sólo deben considerarse por el tiempo servido a partir del 1 de enero de 1991……

   ……… Tanto el bono vacacional como las utilidades, con la salvedad hecha respecto de éstas últimas, deben incluirse para el cálculo de las prestaciones sociales…… por cuanto constituyen retribuciones que el trabajador percibe en forma regular, periódica y habitual con motivo de los servicios prestados…..

   (Fin de la cita).

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO

   ACTOR. FOLIOS 37-38 ACCIONADA. FOLIOS 169-170

1. Invoco el mérito favorable de autos 1. Invoco el mérito favorable de autos

2. Documentales. Constancia de trabajo, comprobantes de liquidación, de pagos de bonos, salarios, contrato colectivo. 2. Planilla de liquidación de prestaciones sociales, constancias de pago de vacaciones, utilidades, salario re del actor.

3. Informes al Banco Mercantil

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   DEL ACTOR:

    Cursa al folio 39, constancia de trabajo emitida por la empresa Pirelli de Venezuela, C. A. donde indica que el ciudadano A.S., prestó servicios para dicha empresa con el cargo de Gerente de Producción, con un salario mensual de Bs. 3.915.564,00, -hechos admitidos expresamente por la accionada en escrito de contestación, por tanto, no constituyen hechos controvertido, la relación de trabajo, el tiempo de servicio y salario-.

    Cursa al folio 40, copia al carbón de comprobante de pago de la liquidación de prestaciones sociales otorgado por la empresa al actor por un monto de Bs. 89.670.464,59. Al folio 41, cursa estado de cuenta donde se discrimina los montos que la empresa pagó al actor por concepto de prestaciones sociales por el monto de Bs. 89.670.464,59, la cual evidencia que el actor recibió el monto establecido bajo reserva de realizar los reclamos a que hubiere lugar, discriminados así:

    Al folio 42, cursa estado de cuenta donde se discrimina los montos que la empresa pagó al actor por concepto de prestaciones sociales por el monto de Bs. 79.042.003,70, donde se evidencia observaciones manuscritas que hizo el actor. Se desecha por haber sido anulado por otro recibo, por tanto no aporta nada a los autos.

    Cursa a los folios 43 al 46, recibos de pagos de Bono Único y Especial, con los montos recibidos por este concepto, el impacto en las utilidades y vacaciones, correspondiente a los años 2005, 2004, 2003 y 2002, suscrita por el actor.

    Cursan a los folios 47 al 108, del 110 al 118, del 120 al 127, del 129 al 132, del 134 al 141, del 143 al 144, del 148 al 150, del 152 al 158, del 160 al 167, recibos de pagos salariales de la nómina de directores, donde discrimina los montos recibidos por el actor durante la prestación del servicio, a contar desde el 01 de Junio de 1996 al 31 de julio de 2005, donde se incluyen el pago anticipado de las utilidades y vacaciones en los siguientes períodos:

   1. 16 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999.

   2. 01 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2000.

   3. 01 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001.

   4. 01 de enero de 2002 al 30 de julio de 2002.

   5. Septiembre de 2002 y noviembre 2002.

   6. Enero de 2003, Marzo 2003 a diciembre de 2003.

   7. Febrero 2004 hasta diciembre de 2004.

   8. Enero 2005 hasta julio 2005.

       Cursa al folio 109, recibos de pagos de vacaciones correspondientes al año 2000-2001.

       Cursa a los folios 119, 128, 146, y 168, recibos de pagos de utilidades, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2005, de tales se evidencia un resumen histórico de los componentes salariales, en el cual se adiciona el devengado mensual por este concepto, incluyendo las vacaciones liquidadas –vid. Folio 119-.

       Cursa a los folios 133, 142, y 151, reconocimiento por el desempeño en su labor otorgado por la empresa al actor y donde le notifica incrementos salariales, correspondiente a junio 2003, noviembre 2003, mayo 2004, y diciembre 2004

      Tales instrumentales se aprecian al no ser impugnadas por la parte accionada en su oportunidad, y de las que se evidencian que el actor recibía el pago de sus salario en forma quincenal, que pertenecía a la nómina confidencial de la empresa, que anualmente le pagaban un bono gerencial, que era complementado con alícuotas de las utilidades y vacaciones, que recibió pagos anuales de las vacaciones y utilidades según los años que se generaban, y que recibió el pago de sus prestaciones sociales al término de la prestación del servicio, que la empresa reconocía en forma expresa la labor del actor en el desempeño de su actividad y por tanto le era notificado un porcentaje de aumento salarial.

      PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

       Cursa a los folios 171 al 174, comprobantes de pago, copias al carbón de comprobantes, que establecen el monto que recibió el actor por concepto de prestaciones sociales y recibos de pago que detallan los conceptos y montos pagados al actor por concepto de prestaciones sociales, tales instrumentales se adminiculan con las cursantes a los folios 40 y 41, promovidas por la parte actora, por lo tanto, se tiene como cierto que el actor recibió el pago de sus acreencias laborales al termino de la prestación del servicio por un monto de Bs. 89.670.464,59.

      CONCEPTO DIAS/HORAS ASIGNACIONES

      Antigüedad (Nuevo Régimen) 490 40,202,221.75

      Antigüedad acredirada, art, 146 490 7,771,783.00

      Indemnización sustitutiva de preaviso 90 12,150,000.00

      Indemnización de antigüedad 150 23,655,036.00

      Alícuota, art. 146 (art. 125) 150 8,957,352.00

      Vacaciones fraccionadas 4,205,339.70

      Utilidades 12,947,608.80

      Utilidades 3,279,042.90

      Vacaciones pendientes 64 10,092,815.40

      Asignaciones pendientes 3,784,805.76

      Bono post-vacacional 17 42,500.00

      Salario básico 9 978,891.00

      Gastos de representación 196,778.20

      128.826.408,41

      De igual manera se evidencia las siguientes deducciones:

      Anticipo de vacaciones 2,790,228.90

      Anticipo de vacaciones 2,147,177.90

      Anticipo utilidades 8,546,199.80

      Anticipo (Nuevo régimen) 25,504,496.60

      Cauchos 41,133.26

      Utilidades 19,692.30

      S.S.O. 2,336.50

      Paro forzoso 32,629.70

      Ley de Política Habitacional 32,629.70

      39,155,943.82

       Cursa a los folios 175 al 191, y 202, copias al carbón de comprobante de pago, planillas de liquidación de vacaciones, planillas de movimiento de personal, anticipos de pagos, días de disfrute pendientes, acuerdo para su disfrute. Tales instrumentales evidencian que la empresa accionada pagó al trabajador las vacaciones correspondiente a los años 1992-93, 1993-94, 1994-95, 1995-96, 1997, 2001-02, 2002-03, 2003-04, 2005, las cuales establecen el número de días a disfrutar, la fecha de salida, fecha de vencimiento, fecha de reintegro, monto recibido y los anticipos solicitados por este concepto, donde se incluyen los días de disfrute, el bono vacacional, los días de descanso y feriados. Se evidencia que disfrutó de sus vacaciones para los períodos 95-96, 01-02, 02-03 y 2003-2004 y pendiente por disfrutar: 05 días en el año 1995, 11 días en el año 1996 y 15 días en el año 1997,

       Cursan a los folios 192 al 201, comprobantes de pago, donde consta que la empresa accionada pagó al trabajador las utilidades correspondiente a los años 1992, 1999, 2001, 2002, 2003, 2005.

       Cursan a los folios 203 al 239, recibos de pagos salariales de la nómina de directores, donde discrimina los montos recibidos por el actor durante la prestación del servicio, a contar desde el 01 de diciembre de 2000 al 31 de abril de 2005, incluyendo la alícuota de utilidades, se adminiculan con las presentadas por la parte actora.

      Tales instrumentales no fueron desconocidas ni impugnadas por el actor en audiencia de juicio, por tanto, se tiene por cierto y en consecuencia se evidencia que el actor recibió pago de sus acreencias laborales al termino de la prestación del servicio, que durante el curso de la misma el actor recibió el pago de las vacaciones causadas y con indicación de los días de disfrute y reintegro, así como lo de utilidades, anticipos de vacaciones y los préstamos.

       DE LOS INFORMES: Cursa a los folios 240 al 243, comunicados enviado por la empresa Pirelli de Venezuela, C. A., al Banco Mercantil, en fechas 30 de Marzo de 1999 y 14 de Mayo de 1999, donde autoriza al banco hacer un depósito con cargo en su cuenta corriente a favor de cada una de las personas que detallan en las listas que anexa, entre los que se encuentran el actor por las cantidad de Bs. 138.897,00 y Bs. 347.243,00. Sobre tales instrumentales la parte accionada solicito la prueba de informes, cuya resulta cursa a los folios 262 al 277, de las cuales se evidencia que el trabajador recibió los depósitos autorizados por la empresa en las fechas indicadas, las cuales fueron cargadas a su cuenta nómina individual según se observa de los estados de cuentas que al efectos remitió la entidad bancaria.

      DEL BONO GERENCIA

      Constituye un alegato de la actora, la percepción de un pago por parte de la accionada respecto a un concepto denominado Bono Gerencia, el cual forma parte del salario y que en consecuencia incide en las vacaciones, utilidades e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo refiere que al no ser incluido en dicha bonificación, la fraccionalidad correspondiente al bono, por parte del patrono, determina una diferencia en los pagos efectuados.

      Por su parte la accionada se excepciona, aduciendo que el bono gerencial no era pagado en forma regular ni permanente, pues el mismo se determinaba, dependiendo de las metas y otros aspectos logrados por los gerentes en el año respectivo, de igual manera indica, que el salario base de cálculo empleado en el pago efectuado al actor, con motivo de la liquidación de sus prestaciones sociales, ya se encontraba incluido, la incidencia del bono gerencial del año 2004.

      De lo anterior se infiere que hay un reconocimiento, por parte de la accionada en cuanto al carácter salarial que ostentaba la denominada bonificación gerencial, hecho éste, que igualmente se constatan a los autos, específicamente a los folios 43 al 46. De tales comprobantes de pago se evidencia que el actor percibió las siguientes cantidades:

   9. Bs. 9.785.320,24 en fecha 18 de marzo del año 2005.

   10. Bs. 7.872.341,00 en fecha 20 de marzo del año 2004

   11. Bs. 4.617.180,00 en fecha 11 de abril del año 2003

   12. Bs. 1.383.323,40 en fecha 23 de abril del año 2002. En este comprobante se observa que el bono único era pagado a título de liberalidad, en reconocimiento a los servicios prestados.

       El actor esgrime, que la base de cálculo para dicha bonificación era el equivalente a 04 meses de salario, lo cual no constata esta alzada, así por ejemplo: Para el año 2003 la bonificación alcanzó la cantidad de Bs. 4.617.180,00 que al dividirla entre 4 meses arroja la cantidad de Bs. 1.154.295,00, al examinar los comprobantes de pago, correspondientes al período 2002-2003 se evidencia que el salario devengado por el actor era Bs. 1.280.855,00 –vid. Folio 122-, el cual fue incrementado en la cantidad de Bs. 1.537.025,80 y posteriormente volvió a incrementarse en la cantidad de Bs. 1.921.282,50 –vid folios 122 al 134 y así sucede, en todos los años-, de lo cual se deriva que este no era el parámetro empleado por el patrono para el otorgamiento del bono gerencial, por lo que, para su otorgamiento el patrono entra a considerar elementos de carácter subjetivo, no susceptibles de ser evaluados por esta Alzada y que dependen del desempeño del actor, lo cual no constituye entonces un derecho adquirido para el trabajador,

       Esto viene a determinar la falta de obligación por parte de la demandada en pagar al actor cantidades iguales o superiores a las canceladas en años anteriores, por lo que resulta improcedente la fracción del año 2005 reclamada por el actor, pues dicho pago depende de la voluntad unilateral de la demandada, sin ningún otro parámetro a considerar, de tal manera, que no constituye una violación de derecho, el incluir como parte del salario base de cálculo la misma cantidad otorgada para el período 2003-2004. Y así se decide.

       A tal efecto, quien suscribe el presente fallo, se permite transcribir parte de una decisión, con características similares, proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre del año 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cito:

       …..Respecto a si los bonos especiales constituyen un derecho adquirido, progresivo e irrenunciable, la Sala observa que a partir de 1997 los montos entregados por este concepto no son iguales, y en general son decrecientes. En efecto en el año 1997 el bono fue de Bs. 15.000.000,00, en los años 1998 y 1999 de Bs. 10.000.000,00, en el año 2000 de Bs. 3.000.000,00 y en al año 2001 no se entregó cantidad alguna, razón por la cual la Sala considera que el monto de los bonos especiales era decidido unilateralmente por la demandada por motivos que no es posible determinar de autos, razón por la cual no constituye un derecho adquirido, progresivo e irrenunciable.

       Por las razones arriba mencionadas, la demandada no tiene la obligación de entregar cantidades iguales y consecutivas por concepto de bono especial a sus trabajadores y no es procedente el reclamo del actor por diferencia en el pago anual del bono especial para los años 1998, 1999 y 2000, ni la fracción reclamada por el año 2001…..

       (Fin de la cita).

       RESUMEN PROBATORIO

       Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide:

        Que el actor ingresó a prestar servicios para la accionada desde el 16 de Marzo de 1992, hasta el 09 de Septiembre de 2005, siendo despedido en forma injustificada.

        Que ejercía el cargo de gerente de Producción

        Que su último salario fue Bs. 3.915.564,00, hecho este admitido por la accionada.

        Que no es procedente adicionar la fracción del bono gerencial año 2005, por no ser un derecho adquirido por el trabajador, lo cual excluye de la obligación de pagar cantidades iguales o superiores a los años anteriores, pues tal liberalidad dependía de condiciones subjetivas.

        Que la accionada paga por concepto de utilidades la cantidad de 120 días, hecho éste no desvirtuado por la accionada.

        Que su último salario se compone de la siguiente forma:

       - Salario básico mensual: Bs. 3.915.564,00.

       - Salario diario básico: Bs. 130.518,80

       - Incidencia diaria del bono gerencial: Bs. 9.785.320,24/360 días Bs. 27.181,44.

       - Total Salario base: Bs. 157.700,24

       - Alícuota de utilidades: Bs. 157.700,24 x 120 días = Bs. 18.924.028,80/360 = Bs. 52.566,74

       - Alícuota de bono vacacional: Bs. 157.700,24 x 20 días = Bs. 3.154.004,80/360 días = Bs. 8.761,12

       - Salario integral: Bs. 157.700,24 + Bs. 52.566,74 + Bs. 8.761,12 = Bs. 219.028,10

        Que la empresa pagó al actor las vacaciones en los períodos: 1992-1993; 1993-1994: 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004 y 2005, así mismo se evidencia el número de días a disfrutar, fechas de salida, fecha de reintegro, disfrutando los períodos vacacionales 1995-1996, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004.

        Que para el año 1995, quedó pendiente por disfrutar 5 días, para el año 1996 11 días y para 1997 15 días.

        Que no se evidencia el pago de los años 1998-1999; 1999-2000 y 2000-2001, por lo que se condena su pago, en la forma que mas adelante se explica.

        Que para el cálculo de las vacaciones debe incluirse como parte del salario normal, la alícuota de utilidades.

        Que para el pago de las utilidades la empresa incluía lo devengado por bono vacacional, el cual era pagado al trabajador en 12 partes, conjuntamente con el pago del salario mensual.

        Que al actor no le corresponde pago por concepto de bono vacacional, toda vez que, dichos pagos eran anticipados conjuntamente con el salario mensual.

        Que no le corresponde lo reclamado por concepto de utilidades, toda vez que las mismas fueron debidamente pagadas por la empresa, incluyendo el devengado por concepto de bono vacacional.

       INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 150 días a razón del salario integral devengado por el actor de Bs. 219.028,10 = Bs. 32.854.215,00. Ahora bien, de la planilla de liquidación se evidencia un pago de Bs. 23.655.036,00 y una alícuota de Bs. 8.957.352,00 lo que totaliza la cantidad de Bs. 32.612.388,00 cantidad esta que se deduce, arrojando una diferencia de Bs. 241.827,00.

       INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo previsto en el literal “e” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 90 días a razón del salario integral devengado por el actor de Bs. 219.028,10 = Bs. 19.712.529,00. De la planilla de liquidación se evidencia un pago por este concepto de Bs. 12.150.000,00, cantidad esta que se deduce, arrojando una diferencia de Bs. 7.562.529,00.

       VACACIONES NO DISFRUTADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador debe disfrutar de manera efectiva sus vacaciones, en el entendido que si el patrono paga lo que corresponda por este concepto sin conceder el disfrute, queda obligado a repetir el pago. El actor reclama el pago de vacaciones por no haberlas disfrutado durante los períodos 1995-2006, sin embargo de las pruebas promovidas y analizadas se evidencia que el actor disfrutó las vacaciones correspondientes a los siguientes períodos: 1995-1996, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, quedando pendiente por disfrutar: 5 días año 1995, 11 días año 1996 y 15 días año 1997 = 31 días pendientes por disfrutar. Respecto a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 no se evidencia ni pago ni disfrute de tales períodos, por lo que se acuerda por concepto de vacaciones no disfrutadas, los siguientes días:

   1. Año 1995: 5 días

   2. Año 1996: 11 días

   3. Año 1997: 15 días

   4. Año 1998-1999: 20 días

   5. Año 1999-2000: 21 días

   6. Año 2000-2001: 22 días

   7. Total: 94 días x (Salario base: Bs. 157.700,24 + 52.566,74 alícuota de utilidades = Bs. 210.266,98) = Bs. 19.765.096,12

      DECISIÓN

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

       PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano A.M.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 07.564.850, contra la sociedad de comercio PIRELLI DE VENEZUELA, C. A, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de Octubre de 1990, bajo el N° 63, Tomo 13-A-Pro, y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Junio de 1995, bajo el N° 8, Tomo 54-A y condena a esta última a pagar los siguientes montos y conceptos:

1. Indemnización de antigüedad: Bs. 241.827,00.

2. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 7.562.529,00.

3. Vacaciones no disfrutadas: Bs. 19.765.096,12

   Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo -09 de septiembre de 2005-, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   Respecto al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se computan a partir de la terminación de la relación de trabajo, tal como ha sido indicado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2006, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cuyo extracto cito:

   …..De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 15 de abril de 2004, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo……

   (Fin de la cita).

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

   Notifíquese de esta decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los catorce (14) días del mes de Diciembre del Año 2006.- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

   H.D.D.L..

   JUEZ

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:43 a.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. No. GP02-R-2006-000408. Dic. 2006,lgp/j.s/