Sentencia nº 1686 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 5 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2009
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:08-1000
Ponente:Omar Alfredo Mora Díaz
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano A.V.M., representado judicialmente por los abogados G.T.L., G.D.S. y A.M.V., contra la sociedad mercantil EDIFICACIONES, C.A., representadas judicialmente por los abogados E.G.H., Maryolga Girán Cortez, R.T.M., A.M.Z., J.C.M., D.S. y M.G.; el Juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva en fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual declaró: 1) sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 25 de enero de 2006, por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2) con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia supra referida; y 3) parcialmente con lugar la demanda incoada.

Contra la decisión emitida por la Alzada, en fecha 24 de abril de 2008, la representación judicial de la parte actora anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 13 de mayo de 2008, se presentó por ante la Secretaria de esta Sala de Casación Social el escrito de formalización. No hubo impugnación.

En fecha 22 de mayo de 2008, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 24 de septiembre de 2009, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves veintidós (22) de octubre de 2009, a las doce y media de la tarde (12:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la tercera delación planteada en el escrito de formalización.

- I -

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 159 eiusdem, se acusa la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido la Alzada en el vicio de incongruencia.

A tal efecto, señala quien recurre, que la sentencia impugnada no se pronunció sobre algunos conceptos y montos demandados, específicamente, sobre los conceptos de indemnización de antigüedad causada hasta el 19 de junio de 1997 y compensación por transferencia, así como los intereses generados. Igualmente, alega que no existe resolución alguna, con relación al salario que servirá de base de cálculo de los conceptos condenados a pagar, ni se determinó el número de días a cancelar.

Para decidir, la Sala observa:

El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, determina la obligación que toda sentencia debe contener una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

El reseñado precepto normativo, establece el llamado principio de congruencia, el cual constriñe al sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo indicado anteriormente, impregna la sentencia del denominado vicio de incongruencia.

En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, con respecto al vicio de incongruencia, la cual establece:

...no cumple el Tribunal con el principio de exhaustividad e incurre en el vicio de incongruencia, cuando no resuelve sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, pues, la oportunidad para que las partes formulen sus alegatos está regida por el principio de preclusión.

(Sentencia del 21 de junio de 2000, Sala de Casación Social).

Del contenido de la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que en caso de que los jueces no decidan conforme a la pretensión deducida, con las excepciones o defensas opuestas, incurrirán en el vicio de incongruencia.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa de las actas procesales que, en efecto, el demandante reclamó expresamente en su escrito libelar, entre otros beneficios, la diferencia surgida en el pago de los conceptos de indemnización de antigüedad causada hasta el 19 de junio de 1997, y compensación por transferencia, así como los intereses derivados de los mismos, producto de unas percepciones que el accionante le atribuye carácter salarial, por lo que tales reclamaciones forman parte de la pretensión objeto de estudio en la presente controversia.

Así las cosas, de la lectura que se hace a la sentencia recurrida, se verifica que la Juzgadora de Alzada, omitió hacer pronunciamiento sobre la procedencia o no de los conceptos antes señalados, habiendo otorgado a una de esas percepciones (aporte de ahorro), el carácter salarial atribuido por el actor, lo cual dio origen al establecimiento de una diferencia en las prestaciones sociales causadas a favor del ciudadano A.V., según se desprende del tenor siguiente:

Con relación a los aportes de ahorro, los mismos no eran destinados a estimular el ahorro del actor, eran cancelados por su labor, en efectivo, de manera periódica, el actor no debía cumplir ciertos requisitos para poder disponer de tal dinero, por lo que si tienen carácter salarial. En consecuencia, se ordena la cancelación de Prestaciones Sociales desde el 19-06-97 al 11-05-98, en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el actor tiene derecho al pago de 05 días de salario integral, más dos días adicionales acumulativos en base al salario integral respectivo. También se ordena el pago de Vacaciones Vencidas, desde el 19-06-97 al 11-05-98, Bono Vacacional desde el 19-06-97 al 11-05-98, Utilidades 1998 y 11 días de aporte especial de ahorro. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual tomará en consideración que la relación laboral desde el 29-04-93 al 11-05-98. El experto deberá tomar en consideración que ya fueron recibidas las siguientes sumas: Prestaciones sociales luego del 19-06-97: Bs. 809.856,26; Vacaciones vencidas desde 1994 a 1997: Bs. 1.244.000,00, Utilidades Fraccionadas 1998: Bs. 626.830. El experto deberá tomar en consideración el monto del fondo de ahorro señalado en el libelo de la demanda como parte del salario pero únicamente desde el 19-06-97, también deberá tomar en consideración los salarios básicos señalados en la demanda

.

Por tanto, habiendo sido reclamada la incidencia salarial del aporte del fondo ahorro percibido por el accionante, a partir del mes de enero de 1996, como una diferencia surgida en el cálculo de las prestaciones sociales, la sentenciadora debió pronunciarse sobre el pago de los conceptos de indemnización de antigüedad, causada hasta el 19 de junio de 1997, y el concepto de compensación por transferencia peticionados, así como de los intereses generados, por lo que al no hacerlo, incurrió en el vicio de incongruencia negativa delatado. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala declara con lugar el recurso de casación incoado por la parte demandante, y en consecuencia, anula el fallo recurrido, resultando inoficioso revisar el resto de las denuncias formuladas en el escrito de formalización, toda vez que, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alegó, en su escrito libelar, que prestó servicio como Ingeniero Civil Residente para la demandada, desde el día 29 de abril de 1993 hasta el día 11 de mayo de 1998, fecha ésta última en la cual culminó su relación laboral por medio de renuncia.

Señala, que en fecha 3 de junio de 1998, recibió un pago parcial de sus prestaciones sociales, sin que se tomara en consideración algunos de los conceptos, ni las percepciones salariales devengadas al momento de realizar el pago, por lo cual demanda diferencias en las mimas, en virtud a lo siguiente:

Aduce que la demandada le cancelaba un concepto denominado “Aporte Especial de Ahorro”, en forma bimensual, que según su decir, nunca cumplió con la finalidad de ahorro perseguida por el legislador de 1990, en virtud a que era percibido por causa de su labor, en forma segura, normal, permanente, no aleatoria, pudiendo el actor disponer libremente de ese dinero, por lo que siempre fue parte integrante de su salario normal.

Adicionalmente, señala que la empresa le asignó desde el día 28 de enero de 1997 hasta el día 11 de mayo de 1998, en forma continua, normal, permanente, dentro y fuera de su jornada de trabajo, como contraprestación de sus servicios y para su uso personal y el de su familia, un vehículo pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, color blanco, año 1994, placa 594-XJE, cuyo valor formó parte integrante del salario normal.

Asimismo, alega que la empresa en virtud del traslado efectuado de su persona hacia la ciudad de Puerto Ordaz - Estado Bolívar, le asignó desde el mes de enero de 1997, hasta finalizar la relación laboral, una vivienda situada en la Urbanización Alta Vista Norte, Residencia Alta Vista, Torre A, Piso 7, apartamento 72, cuyo equivalente económico también formaba parte de su salario normal.

Finalmente, agrega que como contraprestación de los servicios prestados, se le pagaba una suma de dinero denominada “viáticos”, la cual percibió en forma segura, permanente y no aleatoria, cuyo monto siempre fue parte integrante del salario normal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, alega que su salario normal diario para el 31 de diciembre de 1996, ascendió a la cantidad de ocho mil dieciséis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 8.016,66 o Bs.f. 8,02), integrado por: 1) Salario Básico: cinco mil cien bolívares (Bs. 5.100,00 o Bs.f. 5,10) y 2) Aporte Especial de Ahorro: dos mil novecientos dieciséis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 2.916,66 o Bs.f. 2,92). Que su salario normal para el 19 de junio de 1997, era la cantidad setenta mil ciento veintiséis bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 70.126,36 o Bs.f. 70,13) diarios, compuesto por: 1) Salario Básico: siete mil doscientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 7.233,33 o Bs.f. 7,23); 2) Asignación de Vivienda: diez mil bolívares (Bs. 10.000,00 o Bs.f. 10,00), 3) Viáticos: doce mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 12.666,66 o Bs.f. 12,67), 4) Asignación de Vehículo: treinta y tres mil bolívares ochocientos cincuenta y nueve mil bolívares con setenta céntimos (Bs. 33.859,70 o Bs.f. 33,86) y 5) Aporte Especial de Ahorro: seis mil trescientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 6.366,66 o Bs.f. 6,37). Que su salario integral para el 19 de junio de 1997 era de ochenta y un mil ochocientos catorce bolívares con ocho céntimos (Bs. 81.814,08 o Bs.f. 81,81) diarios. Que su salario integral para el 19 de octubre de 1997, ascendió a ochenta y nueve mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 89.436,31 o Bs.f. 89,44) diarios. Que su salario integral para el 19 de enero de 1998, era la cantidad de ciento trece mil novecientos veintidós bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 113.922,27 o Bs.f. 113,92) diarios y que su salario integral para el 19 de febrero de 1998 fue la cantidad de ciento dieciséis mil doscientos sesenta y tres bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 116.263,38 o Bs.f. 116,26).

En consecuencia, reclama: a) Indemnización de antigüedad hasta el 19 de junio de 1997 (artículo 666): 120 días x Bs. 81.814,08 = Bs. 9.817.689,60, menos Bs. 1.075.162,64, recibido en la liquidación, lo cual arroja una diferencia de Bs. 8.742.256,96; b) Prestación de antigüedad (artículo 108): Desde el 19-10-97 hasta el 19-12-97: 15 días x Bs. 89.436,31 = Bs. 1.341.544,65; al 19-01-98: 5 días x Bs. 113.922,27 = Bs. 569.611,35; desde el 19-02-98 hasta el 19-04-98: 15 días x Bs. 116.263,38 = Bs. 1.162.633,80, menos la cantidad de Bs. 809.856,26 recibido en la liquidación, arroja un total de Bs. 4.007.884,24; c) Compensación por transferencia: 120 días x Bs. 8.016,66 = Bs. 961.999,20, menos Bs. 548.441,64, arroja un total de Bs. 413.557,56; d) Vacaciones vencidas no disfrutadas: 60 días x Bs. 99.654,33 = Bs. 5979.259,80, menos Bs. 1.244.000,00, arroja una diferencia de Bs. 4.735.259,80; e) Bono Vacacional: 29 días x Bs. 99.654,33 = Bs. 2.889.975,57; f) Diferencia de vacaciones colectivas disfrutadas en diciembre de 1997: una diferencia de Bs. 133.250,00; g) Utilidades Fraccionadas: 20 días x Bs. 99.654,33 = Bs. 1.993.086,60, menos Bs. 626.830,00; arroja una diferencia de Bs. 1.366.256,60; h) Salarios pendientes: 11 días x Bs. 8.533,33 = Bs. 93.866,66; más intereses generados por compensación de transferencia y antigüedad.

Por su parte, la demandada, en su escrito de contestación, opuso, de manera previa, la prescripción de la acción y la perención de la instancia.

Negó que el vehículo asignado fuera para uso familiar, pues, las características del mismo desvirtúan tal función, e indicó que dicho vehículo fue entregado al accionante, para ser utilizado como una herramienta de trabajo, mediante la cual pudiera supervisar la obra que le fue encomendada, denominada Proyecto Comsigua, y para transportar materiales e incluso personal dentro de la misma. Además, alega que es totalmente ilógico que el valor diario pretendido por el accionante, pueda significar una verdadera incidencia salarial, equiparándola con la que tendría que haber pagado a una empresa de alquiler de automóviles, como canon de arrendamiento, por ser éste un vehículo rústico, de un modelo anticuado y que no ha sido sometido a depreciación alguna, en consecuencia, niega que el vehículo asignado tenga carácter salarial.

En cuanto a la vivienda, alegó que el actor se encontraba en Puerto Ordaz, prestando servicios dentro del régimen para solteros, por tanto, niega que se le hubiere asignado una vivienda situada en Alta Vista Norte, Residencia Alta Vista, Torre A, piso 07, Apartamento 72, Puerto Ordaz, en virtud a que ese inmueble, propiedad de la demandada, es un apartamento en el cual se alojaba cualquier persona que estuviera prestando servicios en dicha ciudad, en forma transitoria, tal como lo estaba realizando, a su decir, el actor. Agrega, que dicho inmueble era compartido con otros ingenieros. En consecuencia, niega el carácter salarial del concepto de vivienda.

Respecto a los viáticos, alega que los mismos no eran tales, puesto que sólo se trataban de reintegros de gastos efectuados por el trabajador, en el desempeño de sus labores fuera del sitio habitual de trabajo, por lo que nunca fueron percibidos en forma regular y permanente, sino que tenían carácter accidental. En consecuencia, niega que los viáticos reclamados tengan carácter salarial.

Con relación a la contribución del patrono con un porcentaje de ahorro, indica que la misma no guarda relación con la labor prestada, sino que fue otorgada con el propósito de estimular en el trabajador el hábito del ahorro, en consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, niega que tal aporte tenga carácter salarial.

Finalmente, niega la procedencia de todos los conceptos y montos reclamados.

Para decidir, la Sala observa:

En innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo de fecha 15 de marzo de 2000, en el juicio seguido por el ciudadano Jesús Henríquez Estrada contra la empresa Administradora Yuruary, C.A., en la cual textualmente se expresó:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos (…)

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Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la relación laboral, la fecha de ingreso y de finalización, así como el motivo de terminación del vínculo, esto es, por renuncia del trabajador, en virtud a que la demandada, en su escrito de contestación, no negó expresamente tales hechos.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, van dirigidos a determinar, primeramente, si operó la defensa de prescripción de la acción y la perención de la instancia alegadas por la demandada, posteriormente, el carácter salarial o no del vehículo y la vivienda asignados al trabajador, así como la percepción recibida como viáticos y el aporte especial de ahorro, y conforme a ello, corresponderá determinar la procedencia o no de las diferencias de cada uno de los conceptos reclamados.

Una vez establecido como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa de seguida a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos, de conformidad con las reglas de valoración establecidas en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto, para el momento de su promoción y evacuación no se encontraba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las pruebas de la parte actora:

Marcada con la letra “A”, se consignó copia certificada del libelo de demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, debidamente inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 11 de mayo de 1999, anotada bajo el N° 37, Tomo 14, Protocolo Primero, y nuevamente registrada ante la misma Oficina Subalterna de Registro, en fecha 11 de mayo de 2000, bajo el N° 50, Tomo 8, Protocolo Primero, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, la Sala considera que dicha instrumental, constituye un medio capaz para interrumpir, válidamente, los efectos de la prescripción de la acción.

Marcada con la letra “B”, se promovió “Formato entrega de vehículo”, con logotipo de la empresa demandada, donde consta que el señor A.H. le hizo entrega al ciudadano A.V., una camioneta pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, placa 594 XJE, al cual esta Sala le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo no aporta elementos para la resolución de la presente controversia, toda vez que no constituye un punto controvertido en la presente causa, la entrega por parte de la demandada de dicho vehículo.

Marcada con la letra “C”, se consignó original de recibo de pago de bono vacacional, período 1994-1995, de fecha 23 de noviembre de 1995, al cual se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo no aporta elemento para la resolución de la presente controversia, toda vez que, el accionante solamente reclamó una diferencia salarial del bono vacacional correspondiente al período 1997-1998.

Prueba de informe solicitada al Banco Mercantil, S.A.C.A, con el objeto de que informe: 1°) la persona natural o jurídica titular de la cuenta N° 1021469564; 2°) la persona natural o jurídica que efectuó los depósitos o pagos de nómina, en la cuenta anteriormente señalada, desde el mes de abril de 1996 hasta el mes de mayo de 1998; 3) la fecha y monto en bolívares de todos los depósitos realizados por la empresa Edificaciones, C.A., en dicha cuenta, desde el mes de abril de 1996 hasta el mes de mayo de 1998 y 4°) se sirva remitir copia certificada de los estados de cuenta durante los períodos señalados, cuya resulta corre inserta en autos a los folios 150 al 177, mediante oficio N° 52320, de fecha 24 de octubre de 2000, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, sin embargo, no aporta elementos para la resolución de la presente controversia.

Prueba de informe solicitada a la empresa Budget Renta Cars, con el objeto de que informe el precio de alquiler diario para el mes de mayo de 1997, de un vehículo tipo pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, año 1994 o de un vehículo con características similares, sobre la cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar, por no constar sus resultas en los autos.

Prueba de informe solicitada a la empresa Avis Renta Cars, con el objeto de que informe el precio de alquiler diario, para el mes de mayo de 1997, de un vehículo tipo pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, año 1994 o de un vehículo con características similares, sobre la cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar, por no constar sus resultas en los autos.

Prueba de informe solicitada a la empresa Caroní Rentals Cars, C.A., con el objeto de que informe con relación al precio de alquiler diario, para el mes de mayo de 1997, respecto de un vehículo tipo pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, año 1994 o de un vehículo con características similares, cuya resulta corre inserta en autos al folio 179, mediante comunicación de fecha 22 de septiembre de 2000, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

Prueba de informe solicitada a la empresa Unidad de Información “UNIFO C.A.”, con el objeto de que informe el valor aproximado del canon de arrendamiento de una vivienda, ubicada en la Urbanización Alta Vista Norte, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, desde el mes de mayo de 1997, hasta el mes de mayo de 1998, con sus correspondientes incrementos, cuya resulta corre inserta en autos al folio 132, mediante comunicación de fecha 3 de octubre de 2000, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

Prueba de informe solicitada a la sociedad mercantil Estacionamiento Los Chaguaramos, C.A., con el objeto de que informe si desde el mes de febrero de 1997, hasta el mes de abril de 1998, el ciudadano A.V., utilizó los servicios de esa empresa, la cual le asignó en ese estacionamiento un puesto fijo para un vehículo pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, color blanco, placa 594 XJE, con un logo en ambos lados, en forma triangular, con la mención Edificaciones, C.A., sobre la cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar, por no constar las resultas en los autos.

Signados con los Nros. del 1 al 37, solicitó la exhibición de los documentos contentivos de recibos de pago del sueldo básico devengado por el actor, consignados en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dichas documentales no fueron exhibidas por la parte demandada, por lo que, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como exactos en su contenido, tal y como se desprende de las copias presentadas por su promovente. De las mismas, se puede evidenciar el salario básico percibido por el actor, durante los períodos de tiempo allí señalados.

Signada con el N° 38, solicitó la exhibición de liquidación parcial de prestaciones sociales, realizada por la accionada a nombre del ciudadano A.V., en fecha 3 de junio de 1998, consignada en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dicha documental no fue exhibida por la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como exacto en su contenido, tal y como se desprende de la copia presentada por su promovente. De la misma, se evidencia los conceptos y montos cancelados al trabajador, por la terminación de la relación de trabajo.

Signado con el N° 39, solicitó la exhibición del Formato de Asignación de Vehículo (Forma A.D.V), mediante la cual, el ingeniero H.S., le asignó al actor un vehículo pick-up, marca chevrolet, modelo cheyenne, color blanco, año 1994, placa 594 XJE, en fecha 28 de enero de 1997, consignada en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dicha documental no fue exhibida por la demandada, por lo que, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como exacto en su contenido, tal y como se desprende de la copia presentada por su promovente, sin embargo, la misma no aporta elementos para la resolución de la presente controversia, toda vez que no constituye un punto controvertido en la presente causa, la entrega por parte de la demandada de dicho vehículo.

Signada con el N° 40, solicitó la exhibición del comprobante de cheque N° 10072, de fecha 23 de noviembre de 1995, a favor del ciudadano A.V., por Bs. 24.000,00, por concepto de “utilizar vehículo de A.V. para el traslado a la Obra del Mes de 10/95. Mall Guatire”, consignada en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dicha documental no fue exhibida por la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como exacto en su contenido, tal y como se desprende de la copia presentada por su promovente, sin embargo, la misma no aporta elementos para la resolución de la presente controversia, toda vez que la asignación por vehículo, cuya percepción pretende otorgársele carácter salarial, fue reclamada por el actor a partir del mes de enero de 1997.

Signados con los Nros. 41 al 51, solicitó la exhibición de los recibos de liquidación de aporte especial de ahorro a favor del demandante, mediante abonos realizados en la cuenta corriente del Banco Mercantil, desde el mes de marzo de 1996, hasta el mes de febrero de 1998, consignados en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dichas documentales no fueron exhibidas por la demandada, por lo que, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como exactos en sus contenidos, tal y como se desprende de las copias presentadas por su promovente. De dichas instrumentales, se evidencia que era percibido por el accionante, en forma bimensual y directa, sumas de dinero abonadas en su cuenta corriente del Banco Mercantil, a título de “Aporte Especial de Ahorro”.

Signados con los Nros. 52 al 92, solicitó la exhibición de los recibos de depósito en cuenta, realizados por la demandada a través de su Gerencia de Administración, en la cuenta del Banco Mercantil del accionante, consignados en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dichas documentales no fueron exhibidas por la demandada, por lo que, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como exactos en sus contenidos, tal y como se desprende de las copias presentadas por su promovente. De dichas instrumentales, se evidencia que el actor recibió a título de “viáticos”, “relación de gastos” y “relación de agasajos”, las sumas de dinero reflejadas en las mismas.

Signados con los Nros. 93 y 94, solicitó la exhibición de los recibos de pago de utilidades realizados por la demandada al actor, correspondiente a los años 1996 y 1997, consignados en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dichas documentales no fueron exhibidas por la demandada, por lo que, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como exactos en su contenido, tal y como se desprende de las copias presentadas por su promovente, sin embargo, la misma no aporta elemento para la resolución de la presente controversia, toda vez que, el accionante, solamente reclamó una diferencia salarial de las utilidades fraccionadas correspondiente al año 1998.

Signado con el N° 95, solicitó la exhibición del recibo de pago de bono vacacional realizado por la demandada al actor, correspondiente al período 1994-1995, consignado en copia simple. Al respecto, observa esta Sala que dicha documental no fue exhibida por la demandada, por lo que, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como exacto en su contenido, tal y como se desprende de la copia presentada por su promovente, sin embargo, la mismo no aporta elemento para la resolución de la presente controversia, toda vez que, el accionante, solamente reclamó una diferencia salarial del bono vacacional correspondiente al período 1997-1998.

Promovió la testimonial de la ciudadana M.A.R., cuyo acto de declaración quedó desierto, motivo por el cual, esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

Promovió la testimonial del ciudadano M.C., dichos que no son valorados, por cuanto no aportan elementos de convicción para la resolución de la presente controversia.

De las pruebas de la parte demandada:

Reprodujo el mérito favorable de los autos, lo cual como ya ha establecido esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades, atiende al principio de comunidad de la prueba y no a un medio de prueba específico.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Corrado Demanins, Y.L., G.N. y C.G., los cuales no fueron evacuados en su oportunidad legal, motivo por el que esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

Vista la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, esta Sala acoge el criterio asumido por la Juez de Primera Instancia de Juicio, en el cual declaró sin lugar tal defensa perentoria, en virtud a que consta de autos que el accionante finalizó su relación laboral el día 11 de mayo de 1998, luego de haber trabajado el preaviso de Ley, por motivo de su renuncia (hecho no controvertido por la accionada); que la presente demanda fue interpuesta el día 11 de mayo de 1999, esto es, antes del lapso de un (1) año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que se promovió copia certificada del libelo de demanda, del auto de admisión y de la orden de comparencia, debidamente protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fechas 11 de Mayo de 1999 y 11 de mayo de 2000, lo cual dio origen al nacimiento de un nuevo lapso anual de prescripción, de conformidad con el artículo 64 eiusdem, dándose por citada la demandada antes de que feneciera el lapso de Ley correspondiente. Así se decide.

Con relación a la defensa de perención de instancia, argüida por la parte demandada, con fundamento en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, esta Sala reitera el criterio según el cual la misma “no es susceptible de ser aplicada por vía de analogía a ningún otro procedimiento que expresamente no lo consagre, como así ocurre en el proceso laboral, puesto que las normas sancionatorias, como la contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, son de aplicación restrictiva y no aplicables analógicamente, por lo que en definitiva, al no estar contemplada en la legislación laboral, dicha institución, debe declararse improcedente la defensa previa opuesta” (sentencia N° 397 de fecha 6 de mayo de 2004), por lo que, forzosamente, se declara improcedente dicha defensa. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a las asignaciones o percepciones que el actor pretende le sea atribuido carácter salarial, con incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales que a éste último le corresponden con ocasión a la relación laboral, derivadas de la asignación de vehículo y vivienda y de las sumas de dinero recibidas a título de viáticos y fondo especial de ahorro que le fueron otorgados por la demandada, esta Sala considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial, que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende, no pueden ser calificados como integrantes del salario.

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263, de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566, de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999)”.

Aplicando los criterios antes esbozados al caso bajo análisis, esta Sala considera acertado el criterio asumido por ambos jueces de instancia, respecto al vehículo y vivienda asignados al trabajador, en el sentido de que los mismos fueron suministrados para facilitarle la realización de su trabajo en la empresa, es decir, como medios necesarios para ejecutar y darle cabal cumplimiento a las obligaciones laborales y no como una contraprestación a la labor prestada por éste, razón por la cual, no puede otorgársele el carácter salarial que pretende se le atribuyan, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo. Así se decide.

Ahora, la Sala advierte una situación distinta con relación a las sumas de dinero percibidas por el accionante a título de aporte especial de ahorro y viáticos, en virtud a lo siguiente:

A los folios 55 al 65 del cuaderno de recaudos, quedó demostrado que la empresa accionada, a través de la Gerencia de Administración, abonó en forma periódica y directamente en la cuenta nómina del accionante, sumas de dinero a título de “FONDO DE AHORRO”, por lo que, indudablemente, debe entenderse que dichas cantidades de dinero ingresaban en el patrimonio del trabajador, constituyéndose en un activo del cual éste podía disponer libremente, en su provecho y enriquecimiento.

A mayor abundamiento, debe la Sala añadir, que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y que por lo general las partes de una relación de trabajo establecen como fórmula para estimular el ahorro, la creación de planes programados, para que éste -el trabajador-, precisamente, pueda obtener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades, resulta contrario a su espíritu y propósito, el hecho que en el presente caso, el accionante, recibiera directamente en su cuenta nómina, cantidades de dinero bajo la denominación de “FONDO DE AHORRO”, sin ningún tipo de limitación o condición para disponer de éstas, por lo que se concluye, tal y como lo estableció la Juez de la Primera Instancia, que ese aporte fue concedido por la empresa con el fin de incrementar la remuneración del trabajador, sin que ello influyera en el cálculo de los beneficios laborales, por lo que resulta forzoso para la Sala, atribuirle naturaleza salarial a dicha percepción.

Asimismo, consta a los autos, específicamente de los recibos cursantes a los folios 52 al 92 del cuaderno de recaudos, que la empresa canceló al accionante, de manera regular, un concepto denominado “viáticos”, de los cuales no se evidenció que fueran sujetos a rendición de cuentas, por lo que debe entenderse que los mismos formaron parte del salario normal del trabajador, toda vez que, ingresaron a su patrimonio, pudiendo éste disponer libremente de tales sumas de dinero, por lo que también se le reconoce carácter salarial a dicha percepción.

En consecuencia, como quiera que el aporte especial de ahorro y los viáticos percibidos por el trabajador, constituyen beneficios cuantificables en dinero, utilizados para su provecho personal por la prestación de servicio en la empresa, los mismos deben incluirse como elementos esenciales del salario base para el cálculo de las correspondientes prestaciones sociales y demás indemnizaciones. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Sala, a los fines de pronunciarse sobre las diferencias reclamadas por prestaciones sociales, señala lo siguiente:

No fueron hechos controvertidos en el presente juicio, la relación de trabajo, la fecha de inicio y de término de la misma, es decir, el accionante comenzó a prestar servicios como Ingeniero Civil Residente, desde el 29 de abril de 1993, hasta el 11 de mayo de 1998, en consecuencia, se procede a calcular los conceptos reclamados por el actor, bajo dichos presupuestos, los cuales se discriminan a continuación:

Para determinar el salario que servirá de base de cálculo de las prestaciones sociales, debe establecerse, primeramente, la incidencia diaria del aporte especial de ahorro y viáticos, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: 1°) Será efectuada por un único perito, designado por el Tribunal; 2°) El experto deberá tomar además de los salarios básicos diarios alegados por el actor en su escrito libelar, las incidencias salariales que resulten sobre el aporte especial de ahorro y los viáticos; 3°) Para determinar la incidencia diaria del aporte especial de ahorro en el salario, el experto deberá examinar los asientos, libros o registros contables de la empresa demandada, donde se encuentren asentadas las cantidades canceladas al actor por tal concepto, durante el tiempo que éste -el trabajador- disfrutó del beneficio, es decir, desde el mes de enero de 1996, hasta el 11 de mayo de 1998; 4°) asimismo, para determinar la incidencia diaria de los viáticos en el salario, el experto deberá examinar los asientos, libros o registros contables de la empresa demandada, donde se encuentren asentados las cantidades recibidas por actor por concepto viáticos, durante el tiempo que éste -el trabajador- disfrutó del beneficio, es decir, desde el mes de enero de 1997, hasta el 11 de mayo de 1998; 5°) en caso que la empresa no suministre la información requerida, el experto determinará la incidencia en el salario básico derivadas del aporte especial de ahorro y los viáticos, de acuerdo a los montos señalados por el demandante en el escrito libelar, y 6°) los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

Ahora bien, una vez determinado el salario normal derivado de los resultados que arroje la experticia antes ordenada, esto es el salario básico más las incidencias originadas del aporte especial de ahorro y los viáticos, el experto deberá cuantificar cada uno de los conceptos que de seguida se condenará, acorde a lo siguiente:

1) Prestación de Antigüedad:

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 29 de abril de 1993, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es por ello, que lo procedente en el caso de autos es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días por cada mes efectivo de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo disponen los artículos 108 eiusdem y 97 del Reglamento vigente para la época .

Corte de cuenta: Desde el 29/04/1993 al 19/06/1997.

Desde el 19/06/97 al 11/05/1998.

1.1) Indemnización de Antigüedad, literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (29/04/1993 al 19/06/1997):

Al accionante le corresponde un total de ciento veinte (120) días de salario, que deberán ser calculados con base al salario normal (salario básico más incidencia del aporte especial de ahorro y viáticos) devengado por el trabajador en el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, el cual será determinado por el experto acorde a los parámetros expresados anteriormente. Los resultados que arroje la experticia, deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

1.2) Compensación por transferencia, literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Al accionante le corresponde un total de ciento veinte (120) días de salario, que deberán ser calculados con base al salario normal (salario básico más incidencia del aporte especial de ahorro y viáticos) devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, el cual también será determinado por el experto acorde a los parámetros expresados en acápites precedentes. Los resultados que arroje la experticia, deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

En virtud de lo anterior, también se condena los intereses generados por los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, de conformidad con el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo será determinado a través de la misma experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por estos conceptos, deberá calcular los intereses generados, considerando las tasas promedio de interés entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela. Los resultados que arroje la experticia, deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

1.3) Prestación de Antigüedad: Art. 108, primer aparte y literal c) del parágrafo primero eiusdem (19/06/1997 al 11/05/1998):

Al accionante le corresponde un total sesenta (60) días, que deberán ser calculados con base al salario integral devengado por el trabajador en cada mes, lo cual será determinado a través de la experticia complementaria que se ordena, bajo las siguientes pautas: 1º) el perito deberá servirse del salario normal (salario básico más incidencia del aporte especial de ahorro y viáticos) de cada mes, durante el período comprendido entre el 19/06/1997 al 11/05/1998, el cual determinará siguiendo las pautas ordenadas en acápites anteriores; 2°) para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario normal devengado mensualmente en cada período, adicionándoles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: utilidades: 15 días anuales y el bono vacacional, así: año 93-94: 7 días; año 94-95: 8 días; año 95-96: 9 días, año 96-97: 10 días y año 97-98: 11 días, y 3°) el resultado que arroje, deberá estar expresado en bolívares fuertes.

Asimismo, se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por el concepto de antigüedad generada mes a mes desde el 01/08/97 hasta el 11/05/98, deberá calcular los intereses generados, considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Los resultados que arroje la experticia, deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, el experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá deducir las siguientes cantidades recibidas en la liquidación, que cursan al folio 52 del cuaderno de recaudos: 1°) un millón setenta y cinco mil ciento sesenta y dos bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.075.162,64 o Bs.f. 1.075,16), cancelados por indemnización de antigüedad; 2°) quinientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 548.441,64 o Bs.f. 548,44), cancelados por concepto de compensación por transferencia y, 3°) ochocientos nueve mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 809.856,26 o Bs.f. 809,86), cancelados por concepto de prestación de antigüedad.

2) Vacaciones y Bono Vacacional:

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho, además, a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación, previsto en éste artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario, más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley, hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un (1) día de salario por año de servicio.

Con base a los mencionados dispositivos legales, al actor le corresponde por concepto de vacaciones vencidas, correspondientes a los períodos 93-94, 94-95, 95-96, 96-97 y 97-98, un total de ochenta y cinco (85) días, los cuales serán calculados también por experticia complementaria del fallo, con base al salario normal (salario básico más incidencia del aporte especial de ahorro y viáticos), devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores, inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. Los resultados que arroje la experticia, deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

Con relación al bono vacacional, esta Sala observa que el actor solamente reclamó la diferencia salarial surgida en el período vacacional 1997-1998, por lo que se condena un total de once (11) días, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán calculados por el experto, tomando como base el salario normal (salario básico más incidencia del aporte especial de ahorro y viáticos), percibido por el trabajador en el mes efectivo de labores, inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. Los resultados que arroje la experticia, deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

Del monto total ordenado a pagar, que emane de la experticia complementaria respecto al concepto de vacaciones, el experto deberá deducir la cantidad de un millón doscientos cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 1.244.000,00 o Bs.f. 1.244,00), recibida por el actor, según se desprende de la liquidación que cursa al folio 52 del cuaderno de recaudos.

3) Diferencia de vacaciones colectivas disfrutadas en diciembre de 1996:

El accionante alegó en su escrito libelar, que la accionada le pagó sesenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 66.300,00) por trece (13) días de vacaciones, sin considerar que para la fecha, el actor había devengado un salario normal diario estimado en la cantidad de quince mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 15.350,00), por lo que demanda una diferencia de ciento treinta y tres mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 133.250,00).

Al respecto, aprecia la Sala que dicho concepto debe ser recalculado, tomando en consideración que es un hecho evidente que la accionada no consideró como parte integrante del salario normal, lo percibido por el actor respecto al aporte especial de ahorro, el cual empezó a disfrutar desde el mes de enero de 1996 (hecho no desvirtuado por la demandada) y cuya naturaleza salarial fue establecida en la presente decisión.

En consecuencia, se ordena el pago de trece (13) días de salario por este concepto, para lo cual el perito designado deberá considerar el salario básico más la incidencia del aporte especial de ahorro, percibido por el trabajador para el mes de diciembre de 1996 y deducirle la cantidad de sesenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 66.300,00), que éste alegó haber recibido de la empresa.

4) Utilidades:

De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestado.

Así las cosas, aprecia la Sala que el actor reclamó la diferencia salarial surgida en las utilidades fraccionadas correspondientes al año 1998, las cuales estimó en veinte (20) días. Ahora bien, de autos no se desprende fundamento alguno que soporte la base de cálculo (días) utilizada por el demandante para cuantificar su reclamo, sin embargo, la demandada negó dicho concepto de manera genérica, en consecuencia, estos serán los días que serán tomados en consideración a los efectos del cálculo y pago de las utilidades.

En virtud de los anterior, le corresponde al accionante por dicho concepto un total de veinte (20) días, los cuales corresponden ser calculados con base al salario normal promedio devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio anual.

Del monto total ordenado a pagar, que emane de la experticia complementaria respecto a este concepto, el experto deberá deducir la cantidad de seiscientos veintiséis mil ochocientos treinta bolívares (Bs. 626.830,00 o Bs.f. 626,83), recibida por el actor según se desprende de la liquidación que cursa al folio 52 del cuaderno de recaudos.

5) Salarios pendientes:

El accionante alegó, en su escrito libelar, que la accionada le pagó únicamente once (11) días de salario básico, correspondiente a los días trabajados en el mes de mayo de 1998, sin considerar el aporte especial de ahorro causado durante el mismo. Al respecto, aprecia la Sala que dicho pedimento debe declararse procedente, en virtud a que la demandada lo negó en forma genérica, esto es, sin exponer los motivos de su rechazo, por lo que serán calculados por el experto, tomando en consideración el valor diario de lo percibido por el trabajador a título de aporte especial de ahorro, en el mes inmediatamente anterior.

6) Corrección monetaria:

En virtud a que la presente causa, se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, esta Sala ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar que resulten de la experticia complementaria al fallo antes ordenada, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto también se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Asimismo, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente en cancelar las cantidades ordenadas a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente, en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7) Intereses moratorios:

Finalmente, también se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar que resulte de la experticia, los cuales deberán ser cuantificados a través de la misma, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) para el cálculo de los enunciados intereses de mora, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano A.V. contra la sociedad mercantil Edificaciones, C.A. y se ordena a pagar, conforme a los razonamientos, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 17 de abril de 2008, por el Juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2) se ANULA el fallo recurrido, y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la empresa accionada, a cancelar al actor los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores.

No hay expresa condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

________________________ ______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

________________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI G.C. ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2008-001000

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,