Sentencia nº 01140 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 31 de Agosto de 2004

Los abogados A.G.T. y R.J.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 34.706 y 79.722, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL S.A. (CEMEMOSA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 7 de enero de 1960, bajo el Nº 4, Tomo 4-A-Sgdo., cuya última modificación quedó asentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1999, bajo el Nº 76, Tomo 145-A-Pro., mediante escrito presentado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de marzo de 2000, interpusieron recurso de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/004-2000, de fecha 26 de enero de 2000, dictada por la Superintendencia para la Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a través de la cual se declaró que la recurrente había incurrido en prácticas prohibidas en los artículos 6 y 13, ordinal 5º, de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, al ofrecer en la modalidad de “paquete” junto con los servicios de inhumación, la instalación de la lápida funeraria; en virtud de ello, se le impuso una multa por la cantidad de Ciento Veinticinco Millones Ochocientos Noventa y Cuatro Mil Quinientos Treinta y Siete Bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 125.894.537,40), y además se le ordenó:

“a) Abstenerse de comercializar en forma conjunta o en paquete los servicios de inhumación y las lápidas funerarias para el Cementerio del Este, sin detrimento de la obligación de identificar cada parcela conforme a las especificaciones legales;

b) Llevar registros contables en forma separada e independiente a la contabilidad que corresponde al resto de sus actividades económicas, en caso de que optare por seguir comercializando lápidas funerarias para el Cementerio del Este;

c) Abstenerse de emitir voucher a los usuarios del Cementerio del Este con mención de la empresa a la cual deben dirigirse para el retiro de la lápida funeraria;

d) Abstenerse de solicitar autorización expresa para cada una de las lápidas a ser instaladas en el Cementerio del Este, comercializadas por la empresa Restauraciones Guillén C.A., o cualquier otra empresa comercializadora de lápidas que desee ingresar en el mercado;

e) Publicar permanentemente, en las carteleras o puntos de información ubicados en sus instalaciones, de los requisitos de calidad y ornato mínimo indispensables que deben cumplir las lápidas a ser instaladas en las parcelas ubicadas en el Cementerio del Este;

f) Emitir dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución una comunicación dejando sin efecto la notificación emitida por la empresa conforme a la cual se estableció la prohibición de instalar lápidas fabricadas por empresas distintas a CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL S.A. (CEMEMOSA), la cual deberá ser publicada, en las carteleras o punto de información ubicados en sus instalaciones;

g) Modificar dentro de un plazo de diez (10) días continuos contados a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución, el Reglamento Interno del Cementerio del Este en su artículo duodécimo literal l), en el sentido de no establecer obligación de adquirir la lápida funeraria definitiva en el Cementerio del Este, así como suprimir la obligación de solicitar autorización de la Administración del Cementerio para la instalación de dicha lápida;

h) Modificar dentro de un lapso de diez (10) días continuos contados a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución, el Reglamento Interno del Cementerio del Este en su artículo cuarto, en el sentido de no establecer obligación de adquirir de CEMEMOSA los servicios complementarios y la lápida funeraria con su respectiva inscripción correspondiente a cada unidad o nicho, distintos a aquellos que conforme al contrato de concesión y la legislación vigente deban ser prestados en forma exclusiva por CEMEMOSA.”

Adicionalmente, solicitaron se acordara una medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en protección de los intereses de la recurrente o en su defecto, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 15 de marzo de 2000 se dio cuenta ante la Corte, se ordenó solicitar el expediente administrativo correspondiente y pasar los autos al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 28 de marzo de 2000, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso de nulidad, ordenó las notificaciones de Ley y la apertura del correspondiente cuaderno separado, a los fines de la tramitación y decisión de las medidas cautelares solicitadas.

El 17 de mayo de 2000 se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por la parte recurrente.

Seguidamente se abrió la causa a pruebas y se sustanció la misma con normalidad, luego de lo cual, el Juzgado de Sustanciación, ordenó la remisión de los autos a la Corte, a los fines de su decisión definitiva.

En fecha 19 de octubre de 2000, se recibió el expediente en la Corte, se designó ponente y se fijó la quinta audiencia para el comienzo de la relación.

Por auto de fecha 01 de noviembre de 2000, comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para el acto de informes.

El 16 de noviembre de 2000, tuvo lugar el acto de informes, al cual comparecieron tanto la parte recurrente como el representante de la Procuraduría General de la República y consignaron sus conclusiones escritas.

En fecha 24 de enero de 2001, terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Mediante decisión de fecha 19 de diciembre de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el recurso de nulidad intentado.

Por diligencia de fecha 24 de enero de 2002, la representación de la República apeló de la anterior decisión, la cual fue oída en ambos efectos por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se ordenó la remisión de los autos a esta Sala Político Administrativa.

Para decidir, la Sala observa:

II

EL FALLO APELADO

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su decisión acogió la postura de la parte recurrente, en el sentido de considerar que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, al reputar a la empresa recurrente como una “comercializadora” en el mercado relevante de “comercialización de lápidas funerarias en el Cementerio del Este”, cuando en realidad dicha empresa es una “consumidora” de dicho producto. Llegó a esa conclusión la referida Corte, con base en las siguientes consideraciones:

En tal sentido, conforme a lo expuesto, debe esta Corte determinar si efectivamente la Sociedad Mercantil Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMEMOSA), es un agente económico actuante dentro del mercado relevante previamente definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por cuanto es ‘un comercializador de lápidas funerarias en el área circundante del Cementerio del Este’, o si, por el contrario, CEMEMOSA no es un agente económico ‘comercializador’ de lápidas funerarias sino un mero consumidor de este producto, tal y como lo aducen los apoderados de la recurrente. Sobre el particular se observa:

Ha sido demostrado en el proceso que, efectivamente, la recurrente, Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMEMOSA), es una sociedad mercantil que tiene el monopolio legal de prestación de servicios de inhumación dentro del Cementerio del Este, según contrato de concesión suscrito en fecha 30 de diciembre de 1959. Posteriormente, mediante contrato firmado con la Municipalidad del entonces Distrito Sucre (hoy Municipio) en fecha 06 de noviembre de 1986, le fue prorrogado el lapso originalmente establecido para la duración de dicha concesión por dieciséis (16) años más, es decir, hasta el 30 de diciembre de 2005.

De esta manera, aducen los apoderados judiciales de la recurrente que, CEMEMOSA, es una consumidora de lápidas y no comercializadora de las mismas, pues dicha Sociedad Mercantil, afirman, ofrece de forma gratuita, dentro de los servicios de inhumación que presta en virtud del contrato de concesión, las lápidas funerarias con base de cemento, emitiendo un ‘voucher’ sin costo adicional alguno a favor de ‘Arte Bronce Servicios Funerarios C.A.’ y/o ‘Lápidas de Bronce La Guairita C.A.’, para que los receptores del servicio ordenen la elaboración de la lápida correspondiente, dando así cumplimiento al contrato de concesión de conformidad con el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones y con el Reglamento Interno del Cementerio del Este, toda vez que, a su juicio, al dejar la identificación de las fosas a los deudos, éstos incurrirían en retardos excesivos, situación que conllevó a la necesidad de incluir de manera gratuita dentro de los servicios de inhumación las lápidas funerarias que identificaran las fosas.

En efecto, constató esta Corte, que de la propia Resolución impugnada surge de manera evidente, que CEMEMOSA no es una empresa comercializadora de lápidas funerarias, toda vez que ésta compra dichas lápidas a las empresas comercializadoras y las incluye dentro de sus servicios de inhumación, sin que en momento alguno venda a terceros lápidas funerarias. Por el contrario, incluye dentro del servicio de inhumación una lápida con base de cemento, que bien puede provenir de su inventario o ‘stock’ particular o por haberlas adquirido previamente de las prenombradas Compañías.

Tanto es así, que tal circunstancia no obsta para que el receptor de los servicios funerarios de inhumación pueda proceder a adquirir una lápida con base de granito o mármol, las cuales, no son proporcionadas por CEMEMOSA, sino que pueden ser adquiridas tanto en las empresas que le suministran las lápidas con base de cemento a CEMEMOSA, como a cualquier otra competidora en el mercado.

De tal manera que, no puede desconocer esta Corte la acertada posición de los recurrentes, en cuanto al hecho de que su representada es una consumidora de lápidas funerarias y no una comercializadora de las mismas.

En refuerzo de los anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al establecer en el acto impugnado que: ‘…se deben tomar como competidores de CEMEMOSA todas aquellas empresas que comercializan lápidas funerarias, y también aquellas que aunque no lo hagan estén en capacidad de hacerlo a corto plazo’, incurre en una incongruencia esencial; puesto que al considerar que CEMEMOSA es un comercializador de lápidas funerarias y que todas aquellas empresas que comercialiazn lápidas funerarias son sus competidoras, afirma como consecuencia necesaria, que ‘Arte Bronce Servicios Funerarios C.A.’ y ‘Lápidas de Bronce La Guairita C.A.’, con competidoras de CEMEMOSA en el mercado de comercialización de lápidas funerarias, cuando en realidad son proveedoras de ésta.

En este sentido, la propia Resolución impugnada establece en reiteradas oportunidades que:

‘…La Superintendencia observa que actualmente, en el Cementerio del Este el número promedio de lápidas funerarias demandadas mensualmente es de unas doscientas (200) para el área monumental y de unas cincuenta y cinco (55) en el área municipal. De éstas, CEMEMOSA le compra a Arte Lápidas de Bronce C.A. un promedio de ciento cinco (105) lápidas por mes para el área monumental y el resto (aproximadamente 95) son suministradas por CEMEMOSA retirándolas de su depósito de lápidas…’ (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, dicha Resolución señala que:

‘…la cancelación de los servicios de IRC de las lápidas adquiridas de Arte Bronce y de Lápidas La Guairita, son realizados en fecha posterior por la empresa Arte Bronce a CEMEMOSA, y por tanto, la empresa lapidera asume la cancelación de tales servicios. Idéntica situación se presentó con las lápidas suministradas por la empresa Restauraciones Guillén C.A…. (…) …en caso de que las lápidas fuesen vendidas por empresas distintas a Arte Bronce y Lápidas La Guairita, las empresas se limitan a la venta de la lápida…’ (Negrillas de esta Corte).

Todo lo anterior, lleva a esta Corte a concluir que CEMEMOSA es un adquirente de lápidas, por lo que se debe incluir en la categoría de consumidor y no de comercializador, lo que no constituye un impedimento para que en caso de que el receptor de los servicios de inhumación prestados por CEMEMOSA (dentro de los cuales se incluye una lápida funeraria con base de cemento o lápida estándar) desee adquirir una lápida distinta a la proporcionada por dicha empresa, acuda a las reales comercializadoras de lápidas funerarias a escoger la opción que mejor le parezca.

Sobre este particular, la representación de la República señala en el Escrito de Informes, que la supuesta indeterminación expuesta por los representantes de CEMEMOSA no existe, toda vez que ‘desde el punto de vista de la empresa Arte Lápidas de Bronce, C.A., CEMEMOSA es un consumidor de su producto, al comprarle al por mayor las lápidas por ella distribuidas desde su fabricante’ y ‘desde la perspectiva del usuario final de la cadena, CEMEMOSA es un intermediario entre el distribuidor y él, y por lo tanto, buscará la mejor opción ofrecida por todos los comerciantes que le ofrecen el producto’, agregando los apoderados judiciales de la Administración que ‘CEMEMOSA actúa como intermediario entre el distribuidor y el consumidor final de la lápida funeraria, es decir, comercializa la lápida funeraria desde un eslabón anterior de la cadena hacia el siguiente, de manera tal que actuar como intermediario o comercializar un producto, son términos equivalentes y de esa forma se usaron en la Resolución Nº SPPLC/004-2000 como tales’. (negritas de la Corte).

Concluyen señalando, respecto de este punto, los representantes de la República que ‘corre inserto en los folios 14 y 16 del expediente administrativo la promoción ofrecida por CEMEMOSA para los propietarios de parcelas del Cementerio del Este en el que se incluye la lápida funeraria, lo que refuerza la idea que CEMEMOSA actúa como un comercializador en el mercado de lápidas funerarias para los usuarios del Cementerio del Este’. (Negrillas y subrayado de la Corte).

Ahora bien, no comparte esta Corte el criterio esgrimido por la representación de la República en cuanto a que CEMOSA (sic) es un intermediario y, por ende un comercializador desde la perspectiva del usuario final de la cadena; pues el ‘usuario final’ de la cadena no tiene por qué utilizar la lápida funeraria con base de cemento incluida por CEMEMOSA dentro de sus servicios de inhumación, sino que por el contrario, puede adquirir otra lápida si así fuese su deseo.

Asimismo, el hecho de que CEMEMOSA realice una promoción donde se incluya el costo de la lápida funeraria con base de cemento, no quiere decir que esté comercializando dicha lápida en su supuesto carácter de intermediario, sino simplemente que dentro de la comercialización de los servicios de inhumación que le son inherentes, está incluida una lápida funeraria.

Desde esta percepción, considera esta Corte que, lejos de afianzar la idea de que CEMEMOSA es un comercializador de lápidas, las argumentaciones expuestas en el acto administrativo impugnado por la (sic) Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, reafirman el carácter de consumidor de lápidas funerarias de CEMEMOSA.

En consecuencia, se estima que no está ajustada a derecho la actuación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuando establece en la Resolución impugnada que CEMEMOSA se convierte en un agente económico participante en el mercado de comercialización de lápidas al incluir una lápida con base de cemento en los servicios de inhumación que son contratados, toda vez que este hecho no puede atribuirle por sí solo el carácter de agente económico participante dentro de determinado mercado relevante.

Lo anterior es así, porque la propia Resolución impugnada cuando entra a delimitar el punto Nº 7 relativo a las fuentes de financiamiento y suministro, así como a las redes de distribución, se pronuncia sobre los efectos originados en el mercado por la integración vertical entre Arte Bronce, Lápidas La Guairita, Arte Lápidas de Bronce C.A. y Fundiciones Plaza C.A. con CEMEMOSA, cuando la integración vertical se produce sólo, única y exclusivamente entre no competidores; luego, si CEMEMOSA es comercializadora de lápidas funerarias al igual que las restantes empresas, no podía (si la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia hubiese sido cónsona con su posición de que CEMEMOSA es una empresa comercializadora de lápidas) pretender una integración vertical entre dichas empresas, puesto que ello constituye una contradicción fundamental insalvable, confusión la cual ratifica aún más el hecho de que CEMEMOSA es una consumidora final de lápidas y no una comercializadora de este producto.

En razón de lo expuesto, esta Corte aprecia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al calificar erróneamente a la Sociedad mercantil CEMEMOSA como un agente económico actuante dentro del mercado de comercialización de lápidas funerarias, viciando de esta manera la condición subjetiva para el establecimiento de las prácticas restrictivas de la competencia. Así se decide.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El abogado E.E.N.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.577, actuando con el carácter de representante de la República, en escrito presentado dentro del lapso correspondiente señaló como fundamento de la apelación por él ejercida en contra de la decisión arriba indicada, que la misma incurre en el vicio de falso supuesto al considerar que CEMEMOSA (empresa recurrente) es un consumidor de lápidas funerarias; toda vez que en criterio de esa representación, la empresa recurrente es realmente un intermediario en el proceso de comercialización de las mismas.

Fundamenta su argumento el mencionado abogado, de la siguiente manera:

Ahora bien, considera esta Representación de la República que para determinar el falso supuesto que vicia la sentencia apelada se debe definir algunos términos económicos utilizados en la Resolución dictada por PRO-COMPETENCIA. De esta manera empezaremos señalando que Comercializar se define como dar a un producto industrial, agrícola, etc., condiciones y organización comerciales para su venta (Diccionario de la Real Academia Española).

Por su parte un comerciante intermediario se define como aquel que obtiene la propiedad de los productos que contribuye a comercializar. Se incluyen en este grupo a los mayoristas y detallistas. Mientras que un consumidor final se define como aquellos que compran bienes o servicios para su uso personal o para su familia y están satisfaciendo necesidades no relacionadas con los negocios (Stanton, William ‘Fundamentos de Marketing’, 1996).

Teniendo en cuenta las anteriores definiciones pasaremos a precisar las erradas interpretaciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La sentencia apelada señala que CEMEMOSA le compra las lápidas funerarias a las empresas comercializadoras. En este punto se requiere realizar una precisión. De acuerdo a lo determinado en la Resolución la empresa Arte Bronce Servicios funerarios C.A. y/o a Lápidas de Bronce La Guairita, C.A. suministraron información que reposa en el expediente administrativo, según la cual anteriormente vendían directamente a los consumidores finales pero que ahora lo realizan a través de CEMEMOSA. Expresamente indican que ‘Hasta el mes de diciembre de 1997 Arte Bronce vendió únicamente al público, pero a partir de esa fecha CEMEMOSA, le compra las lápidas de Bronce a Arte Bronce S.F. C.A. y las instala en el campo quedando Arte Bronce S.F. C.A. como una vendedora de artículos suntuarios adicionales a la lápida de Bronce’ (folio 252 del expediente administrativo). De esta manera, señores magistrados queda claro que la empresa CEMEMOSA no es el consumidor final de las lápidas funerarias, sino que se presenta con una figura de intermediario en el presente mercado.

Siguiendo las definiciones anteriormente expuestas, tenemos que la empresa CEMEMOSA al comprar las lápidas funerarias de ARTE BRONCE SERVICIOS FUNERARIOS C.A. y/o A LÁPIDAS DE BRONCE LA GUAIRITA C.A., para luego ofrecerlas de manera gratuita dentro de los servicios de inhumación que presta en virtud del contrato de concesión, obtiene la propiedad del producto y las contribuye a comercializar. En este sentido, la empresa CEMEMOSA estaría actuando como un comerciante intermediario y no como un consumidor final, debido a que no está adquiriendo las lápidas funerarias para satisfacer una necesidad no relacionada con un negocio.

ARTE BRONCE SERVICIOS FUNERARIOS C.A. Y/O LÁPIDAS DE BRONCE LA GUAIRITA C.A. comercializan lápidas funerarias a mayoristas, que en el presente caso sería la empresa recurrente. ARTE BRONCE SERVICIOS FUNERARIOS C.A. Y/O LÁPIDAS DE BRONCE LA GUAIRITA C.A. no comercializan las lápidas al consumidor final, quien las lleva a éstos, al menos en el caso del Cementerio del Este es la empresa CEMEMOSA. Por ello no podría considerarse a CEMEMOSA como competidora de las empresas…., ya que sus ventas están orientadas a mercados diferentes. CEMEMOSA las hace llegar al consumidor final, mientras que ARTE BRONCE SERVICIOS FUNERARIOS C.A. Y/O LÁPIDAS DE BRONCE LA GUAIRITA C.A. a mayoristas.

Por todo lo anterior, la empresa CEMEMOSA efectivamente podría integrarse verticalmente con otras empresas tales como ….y/o …, toda vez que unas se encargan de fabricar y comercializar las lápidas al mayor y CEMEMOSA a comercializarlas o suministrarlas al detal, es decir, al consumidor final. Esta situación comercial y económica tan sencilla fue desconocida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al punto de señalar que la Resolución incurre en una incongruencia esencial por indicar que entre la empresa recurrente y las empresas…. y/o …existía una integración vertical, situación que sólo puede ocurrir entre agentes económicos no competidores.

En efecto, tal y como lo señaló la Administración en la Resolución la empresa CEMEMOSA no está compitiendo con las empresas…. y/o …., entre ellas existe una integración vertical. La empresa CEMEMOSA compite con los comercializadores de lápidas al detal y que fueron señalados en la Resolución, por haber sido eliminados del mercado por las prácticas abusivas de la recurrente,….

Otro razonamiento que permitiría concluir a esa digna Sala Político Administrativa que la empresa CEMEMOSA es un agente económico en el mercado de comercialización de lápidas, y que la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encuentra viciada de falso supuesto es que la empresa CEMEMOSA en (sic) durante la instrucción del procedimiento administrativo que el contrato de concesión estipula que CEMEMOSA deberá asesorar gratuitamente a los interesados en cuanto a la construcción de emolumentos (sic) particulares a fin de conseguir la mayor armonía, sobriedad y estilo conveniente a la época moderna, tal uniformidad pudo lograrse sin el otorgamiento de la lápida a ser instalada (únicamente fabricadas por una de las empresas del mercado), una vez contratados los servicios de inhumación. No obstante el cumplimiento de los términos del contrato de concesión, de ninguna manera obliga a CEMEMOSA al suministro gratuito u oneroso de las lápidas a ser instaladas al Cementerio del Este, no existiendo evidencias en el expediente administrativo que indiquen que CEMEMOSA en fecha previa a 1998 haya incumplido las obligaciones contractuales asumidas con la Municipalidad del El Hatillo. Al contrario, conforme al oficio enviado por la Alcaldía del Municipio El Hatillo en fecha 1 de diciembre de 1999, no existen evidencias de amenaza de retiro de la concesión por no identificación de las parcelas con las respectivas lápidas funerarias, incluso antes de la comunicación enviada por CEMEMOSA, inserta en el folio 32 del expediente administrativo.

Por otro lado, existen en el expediente administrativo una serie de pruebas en los (sic) cuales la propia empresa CEMEMOSA reconoce su cualidad de comercializador de lápidas funerarias. En primer término, en el Reglamento Interno del Cementerio del Este inserto en el expediente administrativo entre los folios 78 al 85, especifica que ‘la adquisición de la Unidad o del Nicho en el Cementerio del Este implica automáticamente para el Comprador la obligación de adquirir también de la Vendedora y el derecho a que ésta se los preste a El Comprador en la oportunidad en que así lo requiera por la propia naturaleza de tales adquisiciones, los Servicios Complementarios y la Lápida Funeraria con su respectiva inscripción’ (folio 81 del expediente administrativo).

En segundo lugar, de acuerdo a las comunicaciones enviadas por CEMEMOSA, ninguna persona puede instalar lápidas de empresas comercializadoras de lápidas y deberán adquirirla directamente en las oficinas del Cementerio del Este. Así, de acuerdo a la comunicación que riela al folio 375 del expediente administrativo, CEMEMOSA señala ‘que a partir del próximo 01 de enero de 1998 comenzaremos a aplicar la Cláusula establecida en los Contratos de venta de parcelas, la cual se refiere a la obligación de todas aquellas personas naturales y/o jurídicas que contrataron a través de nuestra empresa la lápida funeraria; deberán adquirirla directamente en nuestras oficinas, o con la empresa que al efecto autoricemos.’ (subrayado propio).

El tercer elemento presente en el expediente administrativo al respecto se refiere a los registros de ingresos por venta de lápidas en los Estados de Ganancias y Pérdidas y Control Presupuestario de CEMEMOSA, correspondientes a los folios 617, 627, 628, 629, 633, 637, 638, 641, 643 y 644 del expediente administrativo. Aún cuando CEMEMOSA señala que las lápidas que suministra a los usuarios del Cementerio del Este son gratuitas, ¿cómo puede explicarse que en sus estados financieros CEMEMOSA tenga registrado un rubro correspondiente a ingresos por ‘ventas lápidas’?.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no tomó en consideración ninguna de las anteriores pruebas señaladas, que se encuentran en los antecedentes administrativos, muy por el contrario la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue anular la Resolución y la planilla de multa por considerar que la empresa recurrente no es un intermediario en la comercialización de las lápidas y en consecuencia no es un agente económico que participa en dicho mercado. Sin embargo, las pruebas mencionadas fueron las que utilizó la Administración para decidir que la empresa CEMEMOSA es un agente económico del mercado de comercialización de lápidas en el Cementerio del Este.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, presentaron escrito contradiciendo los fundamentos de la apelación ejercida por el representante de la República, en el cual alegaron:

1.- En primer término, impugnaron la representación de la República, en virtud de considerar que el Oficio Poder consignado en el expediente en el cual consta el carácter con que actúa el abogado E.N., es insuficiente, toda vez que el mencionado abogado no es un subalterno del Procurador General de la República, sino un abogado externo a dicho órgano administrativo, por lo que, en criterio de la parte recurrente, el mismo necesitaba de un documento poder con todas las formalidades de ley, para poder ejercer cabalmente dicha representación.

2.- En segundo lugar, consideran acertado el criterio expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo impugnado, en el sentido de considerar a CEMEMOSA como una consumidora de lápidas funerarias y no una comercializadora, en virtud de lo cual, mal podría incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia, ya que no es competidora en ese mercado. En tal sentido dieron por reproducidos los argumentos explanados en la sentencia apelada.

3.- Finalmente, ratificaron el argumento expresado en el escrito recursivo, referido a la inmotivación y desproporción de la multa impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Después de realizada la revisión de las actas que conforman el presente expediente, pasa la Sala a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida y, en tal sentido, observa:

V

PUNTO PREVIO

Considera necesario esta Sala pronunciarse de manera previa respecto al alegato presentado por la parte recurrente, referido a la falta de legitimidad de la persona que se atribuye la representación de la República Bolivariana de Venezuela, por afectar dicho argumento la admisibilidad de la apelación a que se refiere el presente caso. Al respecto, se observa:

Indica el representante judicial de la parte recurrente que el abogado E.N.C., al momento de intervenir en la presente causa, consignó en el expediente “Oficio poder” DGSCA Nº 0163 de fecha 11 de mayo de 2000, conferido por el ciudadano Procurador General de la República, mediante el cual supuestamente le es otorgada la capacidad de representar a la República. Sin embargo, considera que dicho oficio poder no es válido, en virtud de que el referido abogado no es un funcionario que preste servicios en la Procuraduría General de la República, siendo indispensable en estos casos, el otorgamiento de un poder con todas las formalidades de ley, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Ahora bien, ante tal argumento, resulta necesario analizar el mencionado artículo 33 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de determinar las formas de atribuir o delegar la representación de la República por parte del Procurador General de la República, quien es la autoridad que legalmente ostenta dicha representación.

Al respecto, establecen los artículos 32 y 33 de la citada Ley Orgánica, lo siguiente:

Artículo 32.- El Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los abogados del Organismo, en forma amplia o limitada, para que actúen dentro o fuera de la República, en los asuntos que le sean confiados. Los sustitutos deben reunir los requisitos y condiciones legales correspondientes.

Artículo 33.- Actúan con el carácter de Auxiliares del Procurador o Procuradora General de la República:

1. El Coordinador jurídico de la Vicepresidencia y los Consultores jurídicos de los Ministerios o de sus órganos desconcentrados, en quienes el Procurador o Procuradora General de la República podrá sustituir, mediante Oficio su representación para que atiendan aquellos asunto relacionados con dichos órganos.

2. Los abogados distintos a los funcionarios de la institución, contratados para prestar servicios temporales al organismo, o para atender determinados asuntos dentro del territorio nacional en defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, en quienes el Procurador o Procuradora haya sustituido su representación, mediante poder otorgado con las formalidades legales correspondientes.

3. Los funcionarios o autoridades públicas en quienes el Procurador o Procuradora General de la República haya otorgado sustitución.

De las normas arriba transcritas se evidencia que el Procurador General de la República tiene la facultad para sustituir la representación de la República, mediante oficio, en primer lugar, en los funcionarios de ese organismo, que reúnan los demás requisitos de ley (de conformidad con lo señalado en el artículo 32), y en segundo lugar, en los consultores jurídicos de los Ministerios o de sus órganos desconcentrados (de acuerdo lo señalado en el numeral 1 del artículo 33). Fuera de estos casos, la sustitución deberá hacerse a través de documento poder otorgado con todas las formalidades exigidas por la Ley (supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 33).

Sin embargo, en el presente caso, el abogado E.N.C., consignó en el expediente el Oficio Poder Nº 0163 otorgado en fecha 11 de mayo de 2000, es decir, antes de que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (G.O. Extraordinaria Nº 5.554 del 13 de noviembre de 2001) arriba transcrita entrara en vigencia; por lo que se hace indispensable, a los fines del caso concreto, acudir a la derogada Ley, la cual establecía disposiciones similares mas no iguales a la citada, a saber:

“Artículo 23.- Los Directores son los sustitutos del Procurador, quien podrá delegar en ellos representación amplia o limitada para que actúen en los asuntos que les confíe.”

“Artículo 24.- Cada Director podrá tener uno o más Adjuntos, abogados, de nacionalidad venezolana, en quienes el Procurador General de la República podrá también delegar su representación en los términos previstos en el artículo anterior. Tendrán igualmente el carácter de Adjuntos, los abogados a quienes el Procurador General de la República designe con residencia permanente en los Estados, para atender conforme a sus instrucciones y a la representación que en cada caso les delegue, los asuntos que cursen en una o varias de las Circunscripciones Judiciales de la República y en los cuales deba intervenir aquel funcionario.

Parágrafo Único.- La Procuraduría podrá contratar los servicios de juristas extranjeros para el estudio de determinadas materias.”

“Artículo 25.- Actuarán con el carácter de auxiliares del Procurador General de la República:

1. Los Consultores jurídicos de los Ministerios, en quienes el Procurador General de la República podrá delegar su representación para que atienda aquellos asuntos en que deba intervenir el Procurador y que se relacionen con el Despacho al cual el Consultor Jurídico preste sus servicios o que tengan conexidad con éste.

2. Los abogados extraños al personal ordinario de la Procuraduría General de la República que el Procurador contrate para que presten sus servicios al Despacho temporalmente o para atender determinados asuntos y en quienes podrá delegar su representación.

3. Los funcionarios señalados en el artículo 15 de esta Ley, en los términos allí previstos.”

   Artículo 26.- El Procurador General de la República podrá conferir poderes aún a personas extrañas a la Procuraduría General de la República para cumplir actuaciones fuera de Venezuela. Cuando los apoderados fueren ciudadanos extranjeros deberá, previamente, solicitar la autorización del Presidente de la República.

   “Artículo 27.- La sustitución de representación que podrá hacer el Procurador General de la República conforme a los artículos anteriores se otorgará por oficio.

   En el caso a que se refiere el artículo 26 el poder se otorgará con las formalidades legales correspondientes.”

   En las normas arriba transcritas, se establecía una regulación diferente a la establecida por la vigente Ley. Así, se observa que no se menciona la posibilidad de que el Procurador General de la República sustituyera, mediante oficio poder, la representación de la República en los consultores jurídicos de los órganos desconcentrados de los Ministerios, como sí lo hace la Ley vigente; situación que se corresponde con el caso de autos, toda vez que en el indicado “oficio poder”, al abogado E.N., se le concede la representación que ostentaba el Procurador, en su carácter de “Abogado adscrito a la Consultoría Jurídica de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”, institución ésta cuya naturaleza es la de un Órgano Desconcentrado del Ministerio de Producción y Comercio; lo cual, de conformidad con la normativa que regía la materia rationae temporis, debía hacerse a través de un documento poder otorgado con todas las formalidades de Ley. Así se declara.

   No obstante lo anterior, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala (entre otros, el fallo signado con el Nº 1.913 del 4 de diciembre de 2003 y el signado con el Nº 835 del 14 de julio de 2004), el considerar que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se efectúa por una vía distinta a las cuestiones previas, dicha impugnación debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquel, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación de que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que esta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe lo siguiente:

   “Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” (Resaltado de la Sala).

   En tal sentido, observa la Sala que en el caso tratado, el oficio poder del abogado E.N., en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, fue consignado en la pieza principal del expediente, conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas, mientras que la impugnación del mismo se realizó por medio del escrito de contestación a la formalización de la apelación ejercida contra la sentencia de fondo en primera instancia, siendo que la primera actuación realizada luego de la consignación del poder fue la oposición a las pruebas promovidas, oportunidad que transcurrió sin que se hubiere realizado la objeción correspondiente, por lo que, de conformidad con el criterio arriba señalado, la impugnación hecha por la parte actora resulta improcedente por extemporánea. Así se declara.

   VI

   ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

   Resuelto el punto anterior, debe esta Sala pronunciarse con respecto al fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa:

   1.- La parte apelante señaló como único argumento, que la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso se encuentra viciada de falso supuesto, al considerar a la empresa recurrente como una consumidora en el mercado relevante de comercialización de lápidas funerarias, cuando en realidad es un intermediario dentro de ese mercado y, en consecuencia, sí es un sujeto capaz de influir en dicho mercado e incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia.

   Constituye entonces el punto medular de la apelación ejercida y del fallo recurrido, dilucidar cuál es la posición que tiene la empresa recurrente dentro del mercado de comercialización de lápidas funerarias en el Cementerio del Este, toda vez que de ello dependerá la posibilidad de incurrir o no en prácticas restrictivas de la libre competencia y por ende, ser sujeto de aplicación de la Ley que rige la materia y en consecuencia, ser sancionada por Procompetencia; todo lo cual pasa a determinar esta Sala en los siguientes términos:

   De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia, que la recurrente es una empresa que presta, con carácter de exclusividad, los servicios de inhumación y mantenimiento del Cementerio del Este, en las condiciones previamente establecidas en el contrato de concesión suscrito inicialmente entre dicha empresa y el Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy Municipio El Hatillo del Estado Miranda) en fecha 05 de enero de 1960.

   Ahora bien, dimana igualmente de los autos, por constituir un hecho admitido, que CEMEMOSA ha venido ofreciendo a manera de “paquete”, dentro de los servicios de inhumación, la colocación de la lápida funeraria correspondiente, a los distintos usuarios del Cementerio, sin asignársele al mencionado bien un valor comercial que el usuario pudiera descontar del servicio de inhumación, en el caso de que prefiriera un tipo de lápida distinta (dentro de los estándares permitidos) a la ofrecida por CEMEMOSA.

   Así, fue esta circunstancia, una de las razones por las cuales, la decisión apelada consideró que CEMEMOSA no juega un papel de comercializador de lápidas, sino de consumidor de las mismas; con fundamento además en el hecho de que, a los fines de ofrecer las mencionadas lápidas, la recurrente las adquiere, a su vez, de una empresa lapidera específica; en otras palabras, estimó la Corte Primera, que en virtud de que la recurrente compra las lápidas funerarias y posteriormente las coloca de manera “gratuita” (sin costo adicional para el usuario), tal circunstancia la convierte en un verdadero consumidor de lápidas y no en comercializador de ellas.

   Difiere esta Sala del criterio y la conclusión arriba señalados, en virtud de varias razones, a saber: en primer lugar, no considera que la empresa CEMEMOSA realmente esté ofreciendo un bien con carácter gratuito, por el simple hecho de que al usuario no se le coloque un precio de venta en la factura o porque de rechazar el bien ofrecido, el mismo no obtenga una rebaja en el precio total a cancelar. Por el contrario, estima la Sala que al ofrecerla a manera de “paquete”, la empresa prestadora del servicio traslada al usuario el costo de la lápida dentro del precio global a cancelar por todo el servicio, conclusión que resulta más cónsona con el usual espíritu de lucro que caracteriza a las sociedades mercantiles.

   En segundo lugar, el hecho de que la recurrente compre las lápidas a un tercero para posteriormente ofrecerlas al destinatario final, no constituye razón suficiente para considerar a CEMEMOSA como un verdadero consumidor, sino que, al no ser dicha empresa quien va a disfrutar del bien en cuestión, ésta se convierte entonces en un intermediario frente al consumidor final, figura ésta definida en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en su artículo 4, como “toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza”; que en el presente caso vendría a ser el propietario de la parcela de terreno donde se realizará la inhumación correspondiente.

   Este carácter de intermediario y no de consumidor coloca entonces a la recurrente dentro de la cadena de comercialización, por cuanto la misma está realizando una “actividad económica” en los términos establecidos en el primer aparte del artículo 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual señala: “Se entiende por actividad económica, toda manifestación de producción o comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos”. A su vez, dicha actividad económica, la convierte en sujeto de aplicación de la mencionada Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 eiusdem, por cuanto la misma prevé: “Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades”. Así se declara.

   Como conclusión, debe señalarse entonces que, en efecto, tal y como indica la representación de la República, la decisión apelada incurrió en error de juzgamiento en cuanto a la calificación jurídica de los hechos que constan en el expediente, al considerar que la empresa actora no era sujeto de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y consecuentemente, incapaz de incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia; todo lo cual hace revocable al mencionado fallo. Así se decide.

   2.- Ahora bien, visto que, tal y como quedara demostrado en el punto anterior, el fallo apelado partió de la premisa falsa de que la parte actora no era sujeto de aplicación de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin entrar a realizar otras consideraciones, resulta necesario, a los fines de resolver la apelación ejercida, pasar a analizar los argumentos planteados por las partes y, en tal sentido, la Sala observa:

   El acto impugnado en el presente caso sancionó a la empresa recurrente por considerar que la misma incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia prohibidas en los artículos 6 y 13, ordinal 5º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales son del tenor siguiente:

   “Artículo 6.- Se prohiben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

   “Artículo 13.- Se prohibe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas:

   (…) 5º.- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos;”

   Señala igualmente la Resolución impugnada que la empresa CEMEMOSA incurrió en dichas prohibiciones al establecer en su reglamento interno la obligación a los propietarios de parcelas en el Cementerio del Este, de obtener los servicios complementarios y la lápida funeraria, de CEMEMOSA, así como la comercialización de lápidas funerarias a manera de “paquete” junto con los servicios de inhumación.

   En tal sentido, ha señalado la recurrente, por una parte, que ella no era un comercializador de lápidas sino un consumidor de las mismas, situación ésta que fuera resuelta en los párrafos anteriores del presente fallo y, por la otra, aduce que las prácticas descritas obedecieron al cumplimiento de una obligación legal en cabeza de la recurrente, de identificar las tumbas dentro del Cementerio que hubieran sido objeto de inhumación, obligación que le era impuesta tanto por el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, como por el Contrato de Concesión suscrito entre la recurrente y la Municipalidad del Distrito Sucre del Estado Miranda.

   Ahora bien, a los fines de poder determinar la existencia de una obligación legal que pudiera servir de excepción o causa de exclusión de la responsabilidad en materia de libre competencia, se procedió a realizar un análisis exhaustivo de las normas citadas por el recurrente como fuente de esa obligación, no encontrando esta Sala, disposición alguna en el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones (G.O. Nº 22.760 del 03 de noviembre de 1948), ni en las cláusulas del Contrato de Concesión suscrito entre el Distrito Sucre del Estado Miranda, así como sus posteriores modificaciones, que determinara una obligación a la concesionaria o prestadora del servicio de administración y mantenimiento del Cementerio, de identificar mediante lápidas funerarias, en las cuales se especificara el nombre del difunto, así como la fecha de nacimiento y de defunción, la cual incluso, no puede ser deducida de la cláusula genérica que obliga a la concesionaria a prestar asesoramiento a los propietarios de parcelas, a los fines de mantener la mayor armonía, sobriedad y estilo en el Cementerio.

   En virtud de lo anterior, considera la Sala que efectivamente, la conducta desplegada por la empresa CEMEMOSA, consistente en ofrecer la lápida funeraria en forma de paquete, dentro de los servicios de inhumación que presta con carácter de exclusividad en el Cementerio del Este y, además, obligar a los particulares dueños de parcelas a comprar dichas lápidas a la mencionada empresa, constituye una práctica restrictiva de la libre competencia en el mercado de comercialización de lápidas funerarias en el Cementerio del Este. Así se declara.

   Lo anterior no quiere decir que la recurrente no pueda participar en dicho mercado, sino que en caso de que decida hacerlo, tal participación debe darse dentro de los parámetros de libre competencia recogidos por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, salvaguardando igualmente, los derechos que tienen los consumidores finales.

   En conclusión, considera la Sala que resulta improcedente la excepción propuesta por la recurrente, al no existir obligación legal alguna que constriña a CEMEMOSA a incurrir en las mencionadas prácticas restrictivas de la libre competencia. Así se declara.

   Como consecuencia de lo arriba señalado, el recurso de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación ejercida por el representante de la República, en contra de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de diciembre de 2001, la cual, en consecuencia, se revoca.

2. - SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A. (CEMEMOSA), contra la Resolución Nro. SPPLC/004-2000, de fecha 26 de enero de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintiséis (26) del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente Ponente,

   L.I. ZERPA

   El Vicepresidente,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   La Magistrada

   Y.J.G.

   La Secretaria,

   ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

   Exp. Nº: 2002-0519

   En treinta y uno (31) de agosto del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01140.

   La Secretaria,

   ANAIS MEJÍA CALZADILLA