Sentencia nº 00254 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución:28 de Marzo de 2012
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2011-0839
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Apelación
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: YOLANDA J.G.

Exp. Nro.2011-0839

Mediante oficio N° 2011-004812 de fecha 20 de julio de 2011, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 29 de julio de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente contentivo de la demanda que por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, fue planteada por los abogados A.A.-H.F., Á.P.A. y V.M.V., INPREABOGADOS Nros. 58.774, 65.692 y 98.923 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil RUISALCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el número 52, tomo 62-A, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), instituto autónomo creado por Decreto Ley No. 908 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial No. 1.746 Extraordinario del 23 de mayo del mismo año.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora el 12 de abril de 2011, contra la sentencia definitiva dictada por la referida Corte el 7 de febrero de 2011, que declaró “SIN LUGAR la demanda (...) CON LUGAR la reconvención interpuesta (...)”.

El 2 de agosto de 2011, se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de Segunda Instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 28 de septiembre de 2011, los apoderados de la sociedad mercantil demandante fundamentaron el recurso de apelación. Posteriormente, el 11 de octubre del mismo año, la abogada Reinara Villarroel, INPREABOGADO Nro. 78.232, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual alegó la improcedencia de las razones esgrimidas por la actora respecto al fallo apelado.

El 13 de octubre de 2011, vencido el lapso para la contestación de la apelación, la causa entró en estado de sentencia.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T..

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA

En sustento de la acción de cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios planteada, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante expusieron que su representada fue contratada por el instituto demandado, para la construcción de un (01) edificio (Nº 43), tipo “VM-2003” de treinta y dos apartamentos, en el Desarrollo Mata de Coco situado en el estado Miranda y con ocasión de ello, en fecha 12 de septiembre de 2005, se suscribió el contrato de obra Nº MI05-0123, por un monto de “(...) un mil setecientos veintiséis millones ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos veintiún bolívares con seis céntimos (Bs. 1.726.899.421,06) (...)”, ahora expresados en UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.726.899,42).

Alegaron que su mandante recibió el anticipo acordado, esto es, el cincuenta por ciento (50%) del precio de la obra, para cuya ejecución se fijó un plazo de tres (3) meses e igualmente se acordó un lapso de diez (10) días a partir de la fecha de la firma del contrato, a los fines de suscribir el acta de inicio respectiva.

Sostuvieron que con ocasión de la mencionada convención contractual, se presentó “(...) fianza por concepto de anticipo por un monto de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), y de fiel cumplimiento por un monto de ciento setenta y dos millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 172.689.942,11)”.

Igualmente afirmaron que “(...) en fecha 13 de septiembre de 2005, apenas un día después de haber firmado el respectivo contrato se levantó un Acta de Paralización de Obra soportada en que ‘... no se ha realizado la entrega de la terraza donde será construido el edificio de la empresa’ (...)”, luego de lo cual su representada realizó los “(...) mejores oficios para tratar de llegar a un entendimiento con el ente contratante (...)” y con ocasión de ello, tuvo lugar una reunión en la que intervino (además de las partes del contrato), la empresa Exiequipos 4244 C.A., que a su vez fue contratada para la Inspección del Desarrollo Mata de Coco, además de “otras contratistas encargadas de la construcción de otros edificios en la misma terraza”.

Agregaron que en la referida reunión, se levantó una minuta en la que se dejó constancia de varios aspectos que resumieron del siguiente modo:

(...) reubicación de los edificios(...)compromiso de comenzar labores el día lunes 24 de abril de 2006, que se tomaría como el día de ‘reinicio de obras’. (...) modificación en el proyecto original del urbanismo de la obra requería de movimientos mínimos para el reajuste de las costas. (...) El INAVI propuso a las Contratistas que procedieran a cercar la obra y las instalaciones provisionales en común con el fin, además de abaratar costos, proporcionar mayor seguridad a la obra (...) que existían ajustes pendientes por hacer en función de las recomendaciones del estudio preliminar de suelos, recomendándosele a las Contratistas actuar en conjunto y ponerse de acuerdo en cuanto a los ajustes pertinentes. (...) Se planteó una reunión en obra para el lunes 24 de abril de 2006 con la empresa ejecutora del urbanismo, las Contratistas, la Gerencia del Estado M.d.I. y la Inspección, en cabeza de la empresa Exiequipos 4244, para acordar aspectos administrativos y operativos (...)

. (SIC).

En la misma línea de lo anteriormente expuesto, sostuvieron que el 24 de abril de 2006, tuvo lugar la reunión acordada, con la presencia de los contratistas y de la “Inspección” a cargo de la empresa Exiequipos 4244, a la cual –según señalaron- no asistieron los representantes de la demandada.

Por otra parte afirmaron que “las contratistas” volvieron a solicitar de la parte accionada, definiera el tipo de fundación a ser utilizado, con sus dimensiones y acero respectivo, por cuanto el que fue originalmente proyectado no era el adecuado para la obra según el estudio preliminar del suelo realizado por la empresa Proyectos Pangea C.A., sociedad mercantil que fuera contratada por el referido ente contratante.

Indicaron, que conforme al mencionado estudio de suelos, quedó pendiente la reubicación de los edificios Nº 41 y Nº 42 y se señaló que el edificio Nº 43 se situaría en el lugar “destinado para el estacionamiento” e igualmente afirmaron:

(...) el día 26 de abril de 2006, (...) se reunieron en Maracay las Contratistas para revisar el estudio preliminar del análisis de suelo y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis (...) se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los edificios se requería por parte del ente contratante, lo siguiente: Estudio de suelo definitivo, el cual debía incluir las recomendaciones para la implantación de los edificios. Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación (...). Ubicación definitiva de los edificios. Proyecto completo de la nueva fundación, la cual debe incluir planos, memoria descriptiva y cómputos métricos (...) una vez recibido el proyecto modificado, se procedería a elaborar el nuevo presupuesto modificado y, adicionalmente, se incluirían las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizaría el ajuste de precios de las partidas existentes a dicha fecha

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Por otra parte afirmaron que el 28 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión con la demandada, en la que “se llegaron a varios acuerdos” pero quedó pendiente que esta última indicara cuál sería el tipo de fundación a utilizar y en tal sentido, señalaron: “(...) hasta que el INAVI no diera respuesta a dicha solicitud, las Contratistas no podían, lógicamente, iniciar la construcción de los edificios (...)”.

En otro orden de ideas señalaron, que luego de haberse celebrado la reunión de fecha 28 de abril de 2006 “sin que mediara notificación de inicio de procedimiento alguno y sin dar oportunidad a la Contratista para presentar alegatos y pruebas”, su representada fue notificada de la rescisión unilateral del contrato de obra suscrito y respecto a esa decisión manifestaron haber ejercido los recursos correspondientes, que resumieron del modo siguiente:

(...) nuestra representada, (...) consigna, de forma conjunta con las demás contratistas afectadas, nuevo escrito tendiente a manifestar su posición respecto del acto administrativo de efectos particulares que afecta sus derechos e intereses personales y directos (...) en fecha posterior y dentro del lapso establecido (...) interpone ante el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (...) recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sin que se produjera respuesta alguna por parte del mencionado órgano administrativo, dentro del lapso legalmente establecido para decidir(...). en fecha 23 de agosto de 2006, (...) interpuso por ante el correspondiente órgano superior jerárquico, el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 4, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurso jerárquico impropio por ‘Silencio Administrativo’ contra el acto administrativo rescisorio del contrato de obra (...). Pocos días después, en fecha 28 de agosto de 2006, la Presidencia del INAVI declara SIN LUGAR (...) el 15 de septiembre de 2006, interpusieron ante el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ‘recurso jerárquico impropio’ contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución (...) de fecha 28 de agosto de 2006, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (...) Dicho recurso no ha sido decidido hasta la fecha (...)

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Alegaron la “inconstitucional e ilegal actuación de la Administración al momento de dictar el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo” por cuanto “jamás existió un procedimiento administrativo donde se le permitiera ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso a nuestra representada”.

Igualmente manifestaron, “la ausencia de incumplimiento por parte de [su] representada” ya que “la Administración (...) en el marco de un contrato (...) dictó (...) un acto administrativo sancionatorio de rescisión del contrato de obra suscrito por las partes, señalando unos hipotéticos hechos, supuestamente realizados por nuestra representada, que constituían supuestas causales de rescisión del mencionado contrato, hechos que nunca probó, porque nunca permitió la realización de un procedimiento administrativo previo al nacimiento del mencionado acto rescisorio (...)”.

Adujeron que el artículo 18 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, no resulta aplicable a los fines de justificar la decisión de rescindir el contrato “toda vez que simplemente es una norma que penaliza la inactividad del contratista” y en ese orden de ideas afirmaron:

(...) resulta obvio (...) que el único incumplimiento diferenciado y pormenorizado que se le imputa a nuestra representada es no ‘haber iniciado la obra en el tiempo previsto para ello’, cuando la realidad es que se evidencia del estudio preliminar del suelo, realizado por (...) Proyecto Pangea C.A. (...) en conjunción con las minutas de fechas 24 y 28 de abril de 2006, que el ente contratante (INAVI) tenía obligaciones previas que realizar al inicio de la obra para que la contratista pudiera iniciar en forma segura y adecuada la construcción del edificio, salvaguardando el derecho constitucional a una vivienda digna de los futuros habitantes del mismo

.

Finalmente y en cuanto al acto administrativo por medio del cual se acordó la rescisión del contrato de obra cuyo cumplimiento demandan, alegaron vicios en su notificación y en el capítulo correspondiente al petitorio además de exigir el cumplimiento del contrato, igualmente solicitaron que la parte demandada sea condenada “por concepto de indemnización de daños y perjuicios, en la cantidad de (...) (Bs. F. 457.628,34). 3. Que a la cantidad antes mencionada, al constituir una deuda de valor, se le aplique la corrección monetaria. 4. Que también se le aplique a la mencionada cantidad los correspondientes intereses moratorios (...)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Y LA RECONVENCIÓN

De la contestación.

Uno de los primeros alegatos esgrimidos por la parte demandada en su escrito de contestación fue sostener que no se cumplió con el procedimiento administrativo previo a las acciones de contenido patrimonial contra la República y por ello debió inadmitirse la acción propuesta. En sustento de dicha defensa expusieron:

(...) Es de suponer y así lo tiene establecido tanto la doctrina como la jurisprudencia, que lo que se reclame ante el órgano administrativo tiene que ser lo mismo que se reclame ante el órgano jurisdiccional, de manera de darle la oportunidad a esta de actuar de la manera más justa y en mejor defensa de sus derechos e intereses. En el presente caso, la parte actora en su reclamación ante el ente administrativo, pide simplemente que la administración le permita cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de obra celebrada con ella, no reclama más nada, esto es exactamente lo solicitado en los diferentes recursos administrativos que fueron ejercidos contra el acto administrativo del INAVI que rescindió unilateralmente el contrato celebrado con la parte actora, debido al incumplimiento de ésta, que ni siquiera dio inicio a la obra, ese acto administrativo de rescisión unilateral del contrato quedó definitivamente firme. De allí que la Procuraduría General de la República en la oportunidad de dar respuesta a la reclamación administrativa hecha por la parte actora la declaró sin lugar, debido a que no tenia contenido patrimonial. Sin embargo, la actora adiciona en el petitorio de la demanda una reclamación por unos supuestos daños y perjuicios que no explica cómo se causan, que ascienden a la cantidad de Bs. 457.628,34, y que no fueron requeridos en el procedimiento administrativo (...)

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Por otra parte y respecto al mérito del asunto, sostuvieron “no puede demandar cumplimiento del contrato quien ha sido contumaz incumplidor del mismo, que no obstante haber recibido un anticipo del cincuenta por ciento del monto contratado, no dio ningún paso, ni siquiera los más elementales para el inicio de la obra, como serían: 1) La construcción de oficinas donde despacharía su personal y el ingeniero inspector de la obra. 2) Mantener en la obra el personal técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el cumplimiento del contrato, así como la maquinaria necesaria para tal fin (artículo 19 y 20 del Decreto No. 1417 de 31 de julio de 1996 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de la Obra). De lo que se colige que el incumplimiento de las obligaciones del contratista fue total, lo que obligó al ente que represento a rescindir unilateralmente el contrato, en la mejor defensa de sus intereses”

Como complemento de lo indicado anteriormente, afirmó que la demandante pretende justificar el incumplimiento total de sus obligaciones, alegando una supuesta modificación que había que hacer en las fundaciones de la obra y al respecto señalaron que en el supuesto negado que así fuera, ello no exculpa al contratista de su responsabilidad por el incumplimiento total de sus obligaciones, ya que de haber sido ese el caso, estaba en la obligación de sugerir o solicitar al ente contratante cualquier modificación que hubiere considerado conveniente, anexando el correspondiente estudio económico, técnico y presupuestario.

En otro orden de ideas alegó, que la parte actora exige ser indemnizada por unos supuestos daños y perjuicios “(...) sin explicar sus causas, de dónde provienen, y sus especificaciones (...)”.

De la reconvención.

Entre las razones expresadas por la parte demandada para reconvenir a la actora, se aprecia que expuso:

(...) Ha quedado plenamente probado en el presente juicio; que el INAVI celebró con Ruisalca C.A. el contrato de obra asignado con el No MI05-0123, de fecha 12 de septiembre de 2005, cuyo objeto es la construcción de un edificio, No 43, tipo VM-2003, de 32 apartamentos en el desarrollo Mata de Coco, Ocumare del Tuy, Estado Miranda. 2) Consta igualmente que la empresa Ruisalca C.A. como consecuencia del cumplimiento del contrato por parte del INAVI, recibió a manera de anticipo para la construcción de la obra, la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54) (...). 3) Que la parte actora ha incumplido en forma total con las obligaciones derivadas del contrato, ya que ni siquiera dio inicio a los pasos más elementales para la construcción de la obra, sin causa que lo justificara (...). 4) Que como consecuencia de tal incumplimiento el ente que represento se vio obligado a rescindir el contrato de obra que había celebrado con la parte actora (...)

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A su vez y en el capítulo correspondiente al petitorio, solicitó que la demandante reconvenida, sea condenada por el tribunal a lo siguiente:

(...) que le devuelva a mi representado la suma de ochocientos sesenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con 71/100 (Bs. 863.449,71) que recibió en calidad de anticipo para la construcción de la obra, que no fue utilizada en la construcción de la misma, dado el incumplimiento total de sus obligaciones (...) el pago de la cantidad de doscientos setenta y seis mil trescientos tres bolívares fuertes con 91/100 (Bs 276.303,91) por concepto de indemnización por el incumplimiento total de las obligaciones contractuales en que incurrió (...) La corrección monetaria de las cantidades anteriormente especificadas de acuerdo al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela (...)

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III

DE LA CONTESTACION A LA RECONVENCIÓN

Como defensa preliminar, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante adujeron que la demandada reconviniente omitió el “señalamiento de los hechos y el derecho invocado como fundamento de la pretensión” y adicionalmente señalaron que “no podrá pretender probar hechos (...) que no hubiesen sido alegados”.

Por otra parte y respecto al mérito del asunto, además de reproducir íntegramente las razones de hecho y de derecho que expusieron en el libelo de demanda, igualmente adujeron:

(...)no es cierto que nuestra patrocinada haya incumplido las obligaciones que se derivan del contrato de obra ni mucho menos que no haya dado inicio a la construcción de la obra, (...) la base legal tomada en cuenta para formulación de la voluntad de la Administración fueron los artículos 18 y los literales a), d) y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Publicas (sic) (...) el artículo 18 no resulta aplicable, toda vez que simplemente es una norma que penaliza la inactividad del contratista, dejando a salvo la facultad de rescisión del ente contratante. Por su parte las causales a) y k) son causales abiertas y genéricas, que implican que el ente contratante deberá establecer una conducta por parte del contratista incumplidor que se adecue (sic) a los presupuestos de la norma, esto es, que exista una necesaria identificación de cuál fue la conducta culposa atribuible a la contratista(...) Añadió, que resulta obvio, en conjunción con la causal prevista en el literal d) del artículo 116 en comentarios, que el único incumplimiento diferenciado y pormenorizado que se le imputa a nuestra representada es no ‘haber iniciado la obra en el tiempo previsto para ello’, cuando la realidad es que se evidencia del estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero L.A.A., de Proyectos Pangea C.A. (sociedad mercantil contratada por el INAVI, para realizar dicho estudio) en conjunción con las minutas de fechas 24 y 28 de abril de 2006, que el ente contratante (INAVI) tenía obligaciones previas que realizar al inicio de la obra para que la contratista pudiera iniciar en forma segura y adecuada la construcción del edificio (...) el 13 de septiembre de 2005, apenas un día después de haber firmado el respectivo contrato, se levantó un Acta de Paralización de Obra, que impidió a nuestra representada desplegar sus actividades, hasta tanto no se solventara el tema de las características del suelo, de las bases de la obra, además de que se le entregara el estudio definitivo de los suelos, el cual nunca fue recibido, cuestiones estas que estaban a cargo del INAVI(...).

Finalmente afirmaron: “(...) los contratos deben ser cumplidos en la forma que han sido pactados, teniendo en cuenta la buena fe. En este caso el INAVI, ha impedido a nuestra representada de todas las formas posibles el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, procurando que ella no pueda realizar las actividades en la forma en que fueron pactadas, y para ello se ha valido, incluso de sus poder (sic) exorbitantes como parte de la administración descentralizada, y ahora además pretende accionar a nuestra representada para que esta realice un pago por incumplimiento que no le es imputable bajo ningún respecto, violentando las más elementales reglas de la buena fe (...)”.

IV

SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2011-0115 de fecha 7 de febrero de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la acción propuesta y con lugar la reconvención planteada, con base en las razones que a continuación se exponen:

“(...) Según (...) la minuta S/F, suscrita por los contratistas de Exiequipos 4244, Ruisalca C.A., Odesa, C.A. y Construcciones Yaipal C.A.; y por los Gerentes Estatal y de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) así como también por el Jefe de Producción y Sub-Gerente de Proyectos del mencionado Organismo, que riela en el folio 60 de la primera pieza del expediente judicial, consignado junto al escrito libelar, se estableció lo siguiente: ‘(…) Una vez presentados los resultados preliminares del estudio de suelo, se planteó una reubicación de los edificios de la etapa V, copia del cual se le entregó a la Ing. D.N. para reproducir el estudio y entregarlo a las empresas. Se asume el compromiso de comenzar las labores el día lunes 24/04/06, día que se considera como reinicio de obras. Las modificaciones en el diseño original de la obra, requieren de movimientos mínimos para el reajuste de la cotas. Se les propuso a los contratistas el ‘cierre’ de la obra y las instalaciones provisionales en común con el fin, además de abaratar costos, proporcionar mayor seguridad a la obra. Las contratistas tienen el proyecto original elaborado por el INAVI y harán los ajustes de distribución de los edificios en función de las recomendaciones del estudio de suelos. Se les recomendó a los contratistas actuar en conjunto y ponerse de acuerdo en cuanto a los ajustes pertinentes. Se plantea una reunión en obra con la empresa ejecutora del urbanismo, los contratistas y la Gerencia (...) y la inspección para abordar aspectos administrativos y operativos. Para el lunes 24/04/06 en la mañana en obra (…)’. Dicha [documental] (...) demuestra lo siguiente: 1) Una vez presentado el resultado preliminar del estudio de suelo, se planteó la reubicación de los edificios de la Etapa V; 2) Se asumió el compromiso de comenzar la ejecución de la obra, el 24 de abril de 2006, “(…) día que se considera como reinicio de obras(…)’; 3) Las modificaciones en el diseño original de la obra, requiere de movimientos mínimos para el reajuste de las obras; 4) El cierre (cercado) de la obra para mayor seguridad; 5) Los contratistas tenían el proyecto original elaborado por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), debiendo hacer la reubicación de los edificios en función de las recomendaciones del estudio de suelos; 6) Se les recomendó actuar en conjunto y ponerse de acuerdo para llevar a cabo los ajustes pertinentes, y 7) Se planteó una reunión en obra para el 24 de abril de 2006. Sobre la base de la referida prueba documental, debe puntualizarse que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., tenía la obligación de reiniciar la ejecución de la obra el 24 de abril de 2006, debiendo realizar por cuenta propia, los ajustes de distribución de los edificios en función de las recomendaciones del estudio de suelo que poseían todos los contratistas, quienes debieron actuar coordinadamente y llevar a cabo un conjunto de actuaciones y diligencias para cumplir efectivamente con el objeto del contrato, para posterior consulta con el ente administrativo en la reunión a efectuarse el día de reinicio de la obra. De la referida minuta, también se desprende el hecho de que la reunión en obra pautada para el día 24 de abril de 2006, no constituía un obstáculo para reiniciar la obra: constituían dos (2) hechos independientes, autónomos y no supeditados entre sí (...)”.

Por otra parte y respecto a otros de los medios de prueba promovidos, la sentencia apelada señaló:

(...) minuta de fecha 24 de abril de 2006, identificada con la letra “I”, que riela en los folios 63 y 64 de la primera pieza del expediente judicial, suscrita por los representantes de las empresas contratistas Ruisalca C.A., Construcciones Yaipal C.A., Organizaciones Ranor C.A., Odesa C.A., Exiequipos C.A. y el topógrafo J.A.C., sin la presencia de los representantes del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de la cual se evidencia lo siguiente: ‘(…) Reunidos en el día de hoy, 24 de abril del año en curso, que por acuerdo se da reinicio en la obra en la presente fecha y también se llegó al acuerdo del encerramiento perimetral con malla Truckon y puntales de madera, que será ejecutado por las Organizaciones Ranor, a cargo del Ing. L.N.. El Ing. Á.V. se encargará de coordinar el montaje del tablero eléctrico para la toma de la acometida de electricidad (trifásica) por medio de Elecentro. Los contratistas, contratarán los servicios del topógrafo J.A.C. para el replanteo del mismo; los contratistas manifiestan que definan (sic) el tipo de fundación con sus dimensiones y acero respectivo, ya que ellos no se comprometen con las (sic) responsabilidad que esto acarrea, por lo tanto, solicitan al INAVI, definición de las mismas (Fundación). Esta inspección, definirá la reubicación de los edificios # 41 y # 42, el edificio # 43 se ubicará en el sitio destinado para el estacionamiento del mismo(…)’ La referida [documental demuestra] (...) que: 1) Se había acordado el reinicio de la obra;2)Convinieron cercar perimetralmente el terreno; 3) Se coordinó la instalación del tablero eléctrico para la acometida principal de electricidad trifásica, y

4) Los contratistas, decidieron contratar al topógrafo J.A.C. para reubicar –según entiende esta Corte- los edificios, instando al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) -sin representación en dicha reunión-, para que les entregara la definición de las fundaciones a utilizar. c) Según (...) la minuta S/N del 26 de abril de 2006, suscrita por los contratistas de Organización Ranor C.A., Construcciones Yaipal C.A. Proyectos Odesa, C.A. y Ruisalca C.A., que riela en el folio 85 de la primera pieza del expediente judicial, se estableció lo siguiente:

‘1. Se revisó el estudio preliminar del análisis de suelo y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis; de donde se puede observar que no es recomendable la construcción de los edificios a partir de zapatas y pedestales como estaba proyectado.

2. De acuerdo al punto anterior se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los edificios se requiere por parte del ente contratante lo siguiente: 2.1. Estudio de suelo definitivo la cual debe incluir las recomendaciones para la implantación de los edificios. 2.2. Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios.

2.3. Ubicación definitiva de los edificios. 2.4. Proyecto completo de la nueva fundación la cual debe incluir Planos, Memoria descriptiva y cómputos métricos. 3. Una vez recibido el proyecto modificado se procederá a elaborar el nuevo presupuesto el cual incluirá: las partidas de acuerdo al proyecto modificado y adicionalmente se incluirán las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como: las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizará el ajuste de precios de las partidas existente a la fecha actual.

4. Después de presentar el nuevo presupuesto y llegar a un acuerdo con la Institución, se procederá a discutir los mecanismos necesarios para la obtención de la diferencia de anticipo a que hubiere lugar’ La referida [documental es] (...) idónea para demostrar que: 1) No fue suscrito, ni recibido por ningún representante del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de lo cual se evidencia que el ente demandado, no tenía conocimiento para ese momento de los requisitos requeridos por las empresas contratistas, motivo por el cual las contratistas paralizaron –nuevamente- el reinicio de ejecución de la obra; 2) Luego de la revisión del estudio preliminar del suelo, las empresas contratistas tenían claro cuál tipo de fundación no era recomendable (zapatas y pedestales contenidas en el diseño original); 3) La insistencia de la parte demandante-reconvenida, en ‘esperar’ el estudio definitivo, memoria de cálculos, detalles del diseño de la fundación, etc., del Instituto Nacional de la Vivienda(INAVI); 4) Una vez modificado el proyecto original, procedería a discutir los mecanismos necesarios para la obtención de la diferencia de anticipo (…) a que hubiere lugar (..)

.

Luego, en el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez examinados y valorados los referidos medios de prueba, se indicó: “(...) Teniendo en cuenta las tres (3) pruebas documentales analizadas, se verifica que las empresas contratistas, teniendo en su poder el estudio de suelos presentado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., que será debidamente valorado por este Órgano Jurisdiccional, debían reiniciar la ejecución de la obra; sin embargo, optaron por contratar por cuenta propia, los servicios de un topógrafo que los ayudaría con la reubicación de los edificios -sin consultarlo con el ente administrativo- y requerirle al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la definición del tipo de fundación a utilizar, sin que conste en autos el efectivo conocimiento del Instituto de tal requerimiento, para posteriormente postergar indefinidamente la reinicio de la ejecución de obras, hasta tanto obtener la diferencia de anticipo. En este sentido, se observa de una lectura articulada e integral de las referidas minutas, que no tiene razón la parte demandante-reconvenida al señalar en el libelo de la demanda, que ‘(…) el reinicio de las labores se efectuó en la fecha estipulada, dejando constancia de ello la empresa inspectora de la obra objeto del contrato cuyo cumplimiento aquí se demanda (…)’, puesto que para la fecha en que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), decidió la rescisión del contrato, la empresa contratista no sólo había dispuesto un nuevo estudio a realizar por el Topógrafo, sino que no había llevado a cabo las diligencias preliminares de ejecución de la obra, y por el contrario, ya habían acordado la postergación del reinicio de actividades, hasta conseguir el pago de diferencia de anticipo, cuya determinación resulta indefinida- (...)”.

En otro orden de ideas, el tribunal de la causa señaló:

(...) conoce este Órgano Jurisdiccional por hecho notorio judicial, que consta en los folios 95 al 97 de la segunda pieza del expediente judicial de la causa Nº AP42-G-2008-000073, tramitada por ante esta misma Corte, acta de fecha 26 de mayo de 2006, que riela, levantada por los funcionarios del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y el Ingeniero F.D.F., practicada de conformidad con el artículo 40 del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según el cual, ‘el ente contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el contratista para la ejecución de la obra

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Dicho documento (...) permite evidenciar lo siguiente:

‘(…) Es por ello que la Gerencia General, nos ha encomendado la Inspección Especial efectuada encontrándonos con la siguiente situación y hechos: Cercado en malla Truckon y puntales de madera. Abandono total de las obras. Ausencia absoluta de los representantes de las empresas contratistas y de los trabajadores.

No existe organización de ningún tipo de logística para el REINICIO DE LAS OBRAS. El terraceado se encuentra completo en un100%.No existen instalaciones provisionales en el sitio.

No existen maquinarias, equipos, materiales de ninguna clase, que hagan presumir intención de reiniciar obras. No se observó ningún tipo de actividad en ejecución. Talleres para el armado de las cabillas. Madera para el armado de los encofrados (...)’

Del examen conjunto de los medios probatorios valorados hasta el momento, se evidencia claramente que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., no reinició la ejecución de la obra el día 24 de abril de 2006, como debía hacerlo según minuta de fecha 21 de abril de 2006 y el Acta de Reinicio de fecha 24 de abril de 2006, incumpliendo sus obligaciones fundamentales. Esta conducta pasiva de la parte demandante-reconvenida, que se tradujo en el incumplimiento de un conjunto de actividades preliminares necesarias para la ejecución de la obra, indica a este Órgano Jurisdiccional una falta total y absoluta de voluntad de la contratista en cumplir con el objeto del contrato Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005. De hecho, refleja que la parte actora asumió un cúmulo de actividades previas con el ente contratante, que al momento de la rescisión unilateral del contrato por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no habían sido realizadas, evidenciándose con las pruebas instrumentales valoradas hasta el momento, el grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales. (...)

Por otra parte y respecto a la prueba documental identificada como “ESTUDIO DE SUELOS, PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE SEIS EDIFICIOS DE CUATRO PISOS, URB. MATA DE COCO-OCUMARE DEL TUY, EDO. MIRANDA.”, suscrito por el Ingeniero L.A.A., de la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., requerido por la demandada y con fecha “ABRIL DE 2006”, se advierte que el a quo señaló que: “(...)Con la valoración de este elemento de convicción, se refuerza la falta de voluntad de la parte demandante-reconvenida, en no reiniciar la ejecución de la obra, haciéndola depender de un hecho -el plano detallado de las fundaciones que debía entregar el INAVI, quien no estaba presente en dicha reunión-, que en nada obstaculizaba la realización de las actividades preliminares (...)”.

A su vez y en relación al documento de fecha 31 de mayo de 2006, suscrito entre otras empresas, por la demandante e identificado con la letra “M”, el a quo estableció que del mismo se desprende lo siguiente: “(...) Que a las contratistas, le llamaba “poderosamente” la atención, la supuesta rescisión de los contratos de obras; (...) La falsedad de que la rescisión se debiera al incumplimiento de las empresas contratistas, puesto que existía un acta de paralización suscrita por las partes;(...)Que frente a las solicitudes planteadas al INAVI, no recibieron respuesta alguna. La aludida comunicación, fue recibida en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el 31 de mayo de 2006. Sin embargo, tal como se tuvo ocasión de precisar, así como existía un Acta de Paralización de la obra de fecha 13 de septiembre de 2005, también existía un Acta de Reinicio de obra y un acuerdo entre las partes contratantes para ello (...)”.

En otro orden de ideas señaló que de la documental identificada con la letra “C” acompañada al libelo de demanda, esto es un escrito emanado de los apoderados judiciales de la empresa mercantil demandante y dirigido a la Procuraduría General de la República, en el que respecto a su fecha se lee “JUNIO de 2007”, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que de la misma se evidencia el cumplimiento del antejuicio administrativo y respecto a la prueba de exhibición promovida por la demandante, concluyó: “(...) la existencia o no del expediente administrativo no podía enervar el incumplimiento imputado a la contratista demandante-reconvenida y comprobado a través de otros medios probatorios que permitieron arribar a la verdad material del conflicto surgido (...)”.

Por otra parte y respecto a la prueba del “perito-testigo” promovida y evacuada, el tribunal de la causa indicó lo siguiente:

(...) Según la declaración trascrita: 1) El conocimiento previo de las condiciones del suelo, son fundamentales para efectuar una construcción segura y confiable, y con base en ello; 2) Se procede a diseñar las fundaciones. De la valoración de la declaración rendida por el testigo experto, esta Corte evidencia que la modificación de un proyecto técnico para la construcción de una edificación, conlleva actividades no previstas originalmente, que pudieran implicar el reajuste presupuestario de la obra. Sin embargo, teniendo la empresa contratista el estudio de suelo previamente valorado por esta Corte, donde se establecieron detalladamente las condiciones, requisitos y parámetros sobre las dos (2) versiones posibles de fundación a utilizar, aunado al acuerdo al que llegaron las partes contratantes de realizar los ajustes y modificaciones necesarias, no existen razones suficientes para en este caso, trasladarle al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la carga de fijar nuevamente y de manera “definitiva” las especificaciones técnicas sobre las fundaciones, sin darle inicio al cúmulo de actividades previas que debían adelantar para poder cumplir con el lapso establecido en el contrato.

Por otra parte, llama la atención de este Órgano Jurisdiccional la séptima pregunta formulada al testigo experto y su respuesta. En efecto, la parte demandante-reconvenida, inquirió al testigo sobre la práctica “usual” dentro de la construcción de que el ente contratante entregue al contratista, detalles del diseño de las fundaciones y de la obra en general, a lo cual respondió que era importante que los ingenieros de la contratista, tuvieran a su mano la memoria descriptiva, tipo de fundación, cantidad de concreto y cabilla, profundidad de esta última. Sin embargo, en el caso bajo análisis, tal situación fue clarificada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) con el estudio de suelos realizado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., en el que se especificaban las condiciones del suelo y se recomendaba la utilización de dos (2) posibles tipos de fundaciones(...)”.

En cuanto a las declaraciones testimoniales rendidas, el a quo concluyó: “(...) Ambos testigos concuerdan en sus declaraciones, afirmando que en las reuniones celebradas -recogidas en las diferentes minutas-, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se había comprometido a entregar el estudio definitivo del suelo y los detalles técnicos de las fundaciones.

Sin embargo, según la valoración efectuada por este Órgano Jurisdiccional de las distintas reuniones celebradas entre las contratistas (plasmadas en minutas), no se evidencia que el ente demandado, se haya comprometido expresamente a entregarle a la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., ningún estudio definitivo de las fundaciones; para ello, contrató los servicios de la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A, que son los expertos en la materia (...)

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Adicionalmente y en relación a las obligaciones convenidas en el contrato cuyo cumplimiento exige la demandante reconvenida, el tribunal de la causa señaló:

(...) esta Corte tiene conocimiento por hecho notorio judicial, que (...) del expediente judicial de la causa Nº AP42-G-2008-000073, cursante ante este mismo Tribunal,, de la minuta de fecha 28 de abril de 2006, en la que se dejó constancia, de que se le había entregado a las contratistas, el plano de ubicación definitiva de los edificios siguiendo la propuesta suministrada por el Ingeniero que realizó el estudio de suelo con las coordenadas de cada uno de los edificios ‘(…)en físico y digital(…)’Examinados y valorados todos los medios probatorios insertos en autos, este Órgano Jurisdiccional deja claramente establecido que la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., no cumplió con un conjunto de obligaciones previas necesarias para llevar a cabo la construcción del edificio, tales como la organización de la logística, la colocación de instalaciones provisionales para ubicar a los obreros y a los representantes de las empresas, el traslado de maquinarias y equipos de trabajo, la instalación del taller de carpintería para preparar los encofrados, el taller de cabilla, etc.; actividades que resultaban imprescindibles para cumplir con el plazo establecido en el contrato de obra pública Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005, así como tampoco consta en autos que requirió a algún funcionario del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), los documentos faltantes, necesarios a su decir, para dar inicio a la obra.

Asimismo, de las pruebas consignadas en autos, se observa que la parte demandante-reconvenida, esperaba que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) entregara el estudio definitivo de suelo y el tipo de fundación que se iba a utilizar en la construcción del edificio; circunstancias que en nada obstaculizaban, la realización de las actividades preliminares que debía llevar a cabo la sociedad mercantil Ruisalca,C.A. De manera que la conducta asumida por la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., evidencia una falta total y absoluta de voluntad para reiniciar la ejecución de la obra que le fue encomendada. El cabal cumplimiento del objeto del contrato, referido a la construcción de viviendas fundamentales para la población, implica que los contratistas, deben con la diligencia propia de un buen padre de familia, realizar las actividades de avance de la obra; y en caso de que ello resultara imposible, dejar constancia por escrito de estas especiales circunstancias referidas a casos fortuitos, fuerza mayor o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles, incluso evitables, impongan cargas complejas o irregulares que escapen de las previsiones de quien actúa con suma responsabilidad, puesto que de no hacerlo, hubiera sido imposible cumplir con el plazo del contrato el cual era de tres (3) meses según el Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obra Pública, que riela en el folio 61 de la primera pieza del expediente judicial, delimitación temporal de la obra que resulta fundamental para cumplir con los objetivos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en la entrega de viviendas a los sectores más desposeídos de la población venezolana.(...). En el caso bajo examen, existiendo un acta de reinicio de fecha 24 de abril de 2006, la parte demandante-reconvenida, no dio cumplimiento a las distintas actividades previstas en los artículos 19 y 20 del Decreto Nº 1.417 de fecha 16 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Por otra parte, considera este Órgano Jurisdiccional que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., tenía a su alcance todos los elementos técnicos necesarios para la ejecución de la obra: el estudio del suelo (preliminar), el plano de ubicación definitiva de los edificios y sus coordenadas, la recomendación sobre el tipo y características de las fundaciones, y el aval necesario del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para ejecutar la obra. Por lo tanto, yerra la representación judicial de la parte demandante-reconvenida al sostener que su ‘(…) representada no sólo cumplió con sus obligaciones contractuales, sino que, en aplicación del principio de buena fe, se abstuvo de ejecutar un proyecto bajo condiciones riesgosas (determinación del estudio de suelos) hasta que la parte demandada le indicara el tipo de fundación a utilizar, cumpliendo sus obligaciones como el mejor padre de familia, de la manera más diligente posible (…)’ (Vid. folio 24 de la primera pieza del expediente judicial), puesto que tal como ha quedado evidencia en el presente caso, la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., incumplió su obligación de reiniciar la ejecución de la obra el día 24 de abril de 2006, tal como había sido acordado entre las partes contratantes, obviando la realización de actividades fundamentales para materializar el objeto del contrato. La situación planteada, encuentra suficiente ejemplificación en el Acta de fecha 28 de abril de 2006, (...) según la cual: ‘(…) 1. Reunidos hoy 28/04/06 en la Gerencia Estadal de Miranda con los contratistas y la Inspección de la obra, construcción de V edificios en el Desarrollo Mata de Coco. Se hizo entrega del plano de ubicación definitiva de los edificios siguiendo la propuesta suministrada por el Ing. quien realizó el estudio de suelos con las coordenadas de cada uno de los edificios en físico y en digital. 2. Se realizó el reclamo a los contratistas que para el día jueves 27/04/06 según inspección realizada no se encontraba ningún representante en obra, no habiéndose iniciado el cerramiento (cercado) del mismo, comprometiéndose que para máximo el día martes de la próxima semana ya se hiba (sic) a encontrar todo cercado. 3. Los contratistas manifestaron que se encontraban realizando la logística para el inicio de la obra, así mismo solicitaron por escrito al INAVI se les entregara los planos definitivos del detallado de las fundaciones. 4. Los contratistas se comprometerían a entregar el presupuesto modificado (…)’. Del referido documento, se evidencian dos hechos concretos y puntuales: 1) Que la sociedad mercantil Construcciones Ruisalca, C.A., no había realizado ninguna actividad preliminar necesaria para la ejecución de la obra, ni siquiera el cercado del terreno a lo cual se habían comprometido en la reunión del día 21 de abril de 2006;

2) Que insistían en la entrega por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del ‘plano definitivo detallado de las fundaciones’.

Sobre el último hecho referido, este Órgano Jurisdiccional puede apreciar que la parte demandante-reconvenida, en ningún momento, inició la ejecución de la obra, transcurriendo sobradamente más de cinco (5) días hábiles entre la fecha en que se acordó el reinicio de la obra y la fecha en que se llevó a cabo la rescisión del contrato.

Aunado a ello, esta Corte considera que todo contratista debe sujetar sus actuaciones a las formalidades y requerimientos establecidos en el Decreto Nº 1.417 de fecha 16 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, documentando por escrito en el expediente administrativo, los hechos, circunstancias y situaciones que le impedían el cumplimiento del objeto del contrato; situación que no se verificó en el caso bajo examen, pues ninguna de las minutas donde recogieron las contratistas sus impresiones sobre el ‘supuesto impedimento’ de iniciar las obras preliminares, fue de conocimiento del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

En lugar de ello, la contratista permaneció en una actitud ‘pasiva’ esperando que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), le entregara un plano definitivo detallado de las fundaciones, actuación que no obstaculizaba el cumplimiento de las obligaciones preliminares programadas que debía llevar a cabo, para luego proceder a la colocación de las fundaciones. El incumplimiento comprobado de la parte demandante-reconvenida en la construcción del edificio que le fue encomendado, no tiene ninguna justificación dentro del estado de emergencia del sistema nacional de vivienda y hábitat, decretado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a través de la Resolución Nº 033 de fecha 11 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.316 de fecha 17 de ese mismo mes y año, situación que agrava notablemente la responsabilidad del contratista, quien no demostró en autos, haber realizado en ningún momento posterior al reinicio convenido de la obra, las labores programadas en el Cronograma de Trabajo. Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional señaló en un caso similar al de autos, que la satisfacción progresiva del derecho a la vivienda en Venezuela, se lleva a cabo mediante una actuación conjunta del Estado con las empresas del sector privado, quienes al contratar con la Administración Pública, se hacen igualmente responsables del cumplimiento de los plazos previstos para la entrega de viviendas dignas a las familias de escasos recursos económicos, sin que sea legal o contractualmente factible, retardar la satisfacción de este cometido social, alegando la omisión del plano definitivo de las fundaciones -que como se señaló anteriormente, no era obstáculo para llevar a cabo otras diligencias y actuaciones por parte de la contratista.(...) De manera que el comportamiento constitucional esperado en este tipo de contrataciones públicas, demandaba la extrema diligencia del contratista, no sólo al documentar en el expediente administrativo las razones, hechos y circunstancias que a su decir, le imposibilitaban la construcción segura del inmueble, sino la demostración de que habían adelantado todas las actividades que eran técnicamente posibles para cumplir con el objeto del contrato, puesto que en último término, en la construcción de viviendas de interés social, no debe privar el interés económico del particular -representado en el pretendido reajuste presupuestario de la obra, después de haber recibido un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra-, sino la satisfacción oportuna, segura, diligente y eficaz de una demanda social fundamental.

Se trata por tanto, de una responsabilidad social fundamental que asumió la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., que no podía eludir ni rehuir, alegando la omisión de un elemento técnico que pudo haber obtenido del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) realizando actuaciones pertinentes para tal fin, mientras diligentemente y en paralelo, realizaba las actividades preliminares referidas ut supra.

Por lo tanto, esta Corte considera improcedentes las razones expuestas por la parte demandante-reconvenida sobre la imposibilidad de reiniciar la ejecución de la obra el 24 de abril de 2006, considerando que existió un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A (...)

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Por otra parte y respecto a la “inconstitucional e ilegal actuación de la Administración al momento de dictar el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo”, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró:

(...) Las consideraciones teóricas establecidas, conducen a sostener que el contrato de obra suscrito entre las partes, tiene una innegable naturaleza administrativa, -con un marcado e inobjetable interés social-, razón por la cual, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tiene la potestad de rescindirlo unilateralmente frente al incumplimiento comprobado de la contratista. Planteado lo anterior, resulta pertinente indicar que en el caso bajo examen, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no inició formalmente a través de un auto de apertura, un procedimiento administrativo para demostrar el incumplimiento de la sociedad mercantil Ruisalca,C.A. Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 06483 del 8 de diciembre de 2005, caso: B.I. C.A., en un caso similar al de autos, ha indicado que ‘el incumplimiento imputado a la contratista no requería de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, por la naturaleza del incumplimiento imputado, era constatar con fundamento en las cláusulas contractuales si se había verificado o no’. En el caso de autos, el contrato Nº M105-0123, fue suscrito conforme a las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ contenidas en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de ese mismo año, el cual en el Título VIII, denominado ‘Resolución del Contrato’, Capitulo II identificado como ‘Por faltas del Contratista’ se establecieron los supuestos para la resolución unilateral del contrato de la siguiente manera:

‘Artículo116:(...)’. Una interpretación del artículo transcrita junto con lo convenido en el ‘Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública’ suscrito el 12 de septiembre de 2005, evidencia que las partes acordaron contractualmente que el cumplimiento de dicha obligación se verificaría a los tres (3) meses siguientes de la suscripción del referido contrato -en cuyo caso fue prorrogado hasta el 24 de abril de 2006-. Con fundamento en lo expuesto, es concluyente para esta Corte que la empresa contratista debía cumplir con la culminación de la obra, tal y como establecía el documento principal del contrato para ejecución de obra pública. Asimismo el artículo 117 eiusdem, establece: (...) Se observa así que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas, supuesto en el cual tal rescisión devendría en una sanción por el anotado incumplimiento o inobservancia.(...) Así lo ha reconocido la Sala Político Administrativa (...)por la naturaleza del incumplimiento imputado, no se requerirá de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, siendo suficiente la notificación efectuada por la Administración a la Contratista. En el presente caso, en el acto administrativo impugnado se desprenden diversas actas levantadas por la Administración de fechas 24 y 28 de abril de 2006, e informe de inspección de fecha 26 de mayo de ese mismo año, efectuados por funcionarios asignados para tal fin, en el cual se demuestra la no reiniciación de ejecución de las obras, en el tiempo previsto (24 de abril de 2006). En el caso de autos, la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., la demandante-reconvenida tuvo conocimiento con anterioridad del retraso que le imputó la Administración y no cumplió cabalmente con las obligaciones que tenía asignadas en función del contrato de obra Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005, teniendo la posibilidad cierta, real y efectiva de haber demostrado antes de la rescisión del contrato que actuaba con la diligencia propia de un buen padre de familia y ejecutaba todas las actuaciones necesarias para cumplir con el objeto del contrato, motivo por el cual se desechan los alegatos referidos a la inconstitucionalidad e ilegalidad de la rescisión unilateral ‘sin procedimiento previo’, violación al debido proceso, a la defensa y al principio de buena fe, debiendo la contratista sufrir las consecuencias legales de su incumplimiento contractual(...) Por otra parte, se observa que la base legal utilizada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para rescindir unilateralmente el contrato de obra, contenida en los literales d), e) y k) del artículo 116 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contiene supuestos de hecho claros, concretos y específicos establecidos para sancionar al contratista que no inicie los trabajos en el tiempo establecido en el documento principal o interrumpa las actividades de avance de la obra por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada. En el caso bajo análisis, el incumplimiento comprobado de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., se subsume dentro de las causales empleadas por la Administración para la rescisión del contrato, por lo que su actuación estuvo ajustada a derecho. (...)

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En otro orden de ideas y respecto a los “vicios en la notificación del acto”, el tribunal a quo declaró: “(...) En el caso de autos, se advierte que ciertamente no consta en autos que la Administración cumplió con efectuar la notificación personal a la demandante-reconvenida, sin embargo, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, ello no constituye un elemento o vicio que pueda determinar la invalidez del acto publicado en prensa por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), pues el mismo, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra citado, fue conocido por la parte interesada; en otras palabras, la falta de notificación personal no puede incidir sobre el núcleo mismo del acto y ni puede ser por ello motivo de impugnación por invalidez, ni suspender sus efectos, pues, y en referencia al caso de marras, alcanzó el fin para el cual fue dictado, como lo era informar a la contratista de la rescisión unilateral del contrato, y de los recursos disponibles contra aquella decisión.

De lo expuesto, concluye la Corte que evidentemente la sociedad mercantil Ruisalca C.A., estuvo todo el tiempo en conocimiento de su retardo (...)”.

A su vez y respecto a la reconvención planteada, el tribunal de la causa indicó:

(...) A objeto de decidir la reconvención planteada por la representación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se observa que cursan en autos los siguientes documentos: 1.- Original del “Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública” suscrito el 12 de septiembre de 2005, e identificado con el Nº MI05-0123(...) Del mencionado documento se deriva lo siguiente: 1) Que la sociedad mercantil Ruisalca C.A. y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) celebraron una convención para la ‘CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº43 TIPO VM-2003, 32 APTOS, EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA’, cuyo plazo de ejecución se estipuló en tres (3) meses. 2) La construcción de la mencionada obra sería sufragada por la contratante en su totalidad, con el compromiso de ésta de entregar la obra ejecutada vencido el lapso de duración del contrato. 2.- (...) recibo emitido por el representante legal de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., en el cual deja constancia de haber ‘recibido del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 863.449.710,54) por concepto de VALUACIÓN DE ANTICIPO 50%(...)’. (...) a juicio de este Órgano Jurisdiccional del mismo se deriva que el representante legal de la actora reconvenida aceptó el anticipo entregado por la demandada-reconviniente. 3.- (...) Acta de fecha 13 de septiembre de 2005, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (folios 59 de la primera pieza), mediante la cual se acordó la paralización de la ejecución de la obra ya que ‘NO SE HA REALIZADO LA ENTREGA DE LA TERRAZA DONDE SERÁ CONSTRUIDO EL EDIFICIO A LA EMPRESA RUISALCA(...) 4.- (...) minuta S/F, suscrita por los contratistas de Exiequipos 4244, Ruisalca C.A., Odesa, C.A. y Construcciones Yaipal C.A.; y por los Gerentes Estatal y de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) así como también por el Jefe de Producción y Sub-Gerente de Proyectos del mencionado Organismo, (folio 60 de la primera pieza del expediente judicial) en el cual se asumió ‘el compromiso de comenzar las labores el día lunes 24/04/06, día que se considera como reinicio de obras’. (...) y que demuestra lo siguiente, que en la fecha indicada debían iniciar la obras preliminares (...). 5.- Acta de fecha 26 de mayo de 2006, levantada por los funcionarios del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y el Ingeniero F.D.F., (de la cual conoce este Órgano Jurisdiccional por hecho notorio judicial, que consta en los folios 95 al 97 de la segunda pieza del expediente judicial de la causa Nº AP42-G-2008-000073), mediante la cual se dejó constancia, entre otras cosas, del “Abandono total de las obras”, la “Ausencia absoluta de los representantes de las empresas contratistas y de los trabajadores” y que ‘No se observó ningún tipo de actividad en ejecución’. En este punto de la controversia, la Corte estima oportuno realizar algunas precisiones en cuanto al contrato suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2005. En tal sentido observa, que la referida convención contenida en el ‘Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública’, es un contrato administrativo, por cuanto su ejecución comportaba la construcción de una obra en beneficio de la sociedad.

En efecto, tal y como ya se dijo, el referido contrato tiene las características fundamentales de los contratos administrativos, ya que 1) al menos una de las partes (el concedente) es un ente público; 2) tiene una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público, como lo es la disposición de viviendas dignas para los sectores de la población más necesitados; y 3) la presencia de cláusulas exorbitantes, como las contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de 1996. Precisada la naturaleza administrativa del contrato suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2005, estima esta Corte que no podía operar en este caso la prórroga indefinida para el reinicio de ejecución de la obra, aun cuando estuviera pendiente el tipo de fundación (definitivo) a utilizar. Con fundamento en las precedentes consideraciones este Órgano Jurisdiccional concluye que la ejecución de la ‘CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº 43 TIPO VM-2003, 32 APTOS, EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OPCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA’, debió ser iniciada el 24 de abril de 2005, situación que según los elementos que constan en autos, no se ha verificado, por lo que se declara con lugar la reconvención presentada por la República debido al claro y palpable incumplimiento de la empresa Ruisalca C.A.(...)

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Por último y en relación a la reconvención, el tribunal de la causa condenó a la demandante reconvenida a:“(...)que entregue al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), lo recibido por anticipo del ente administrativo (vale decir, la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54) [ahora expresados en OCHOCIENTOS SESENTAY TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 863.449,71)] (...) a lo cual deberá adicionarse la indemnización a la cual se refiere el artículo 118 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, así como los intereses reclamados y a la actualización monetaria por corresponder a conceptos accesorios a las cantidades demandadas, motivo por el cual ordena su cálculo a través de la experticia complementaria del fallo (...)”.

V

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Por escrito presentado ante esta Sala en fecha 28 de septiembre de 2011 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., fundamentaron el recurso de apelación con base en las siguientes razones:

(...) la sentencia apelada incurre en el vicio de omisión de valoración de las pruebas aportadas por nuestra mandante (...) En efecto, se limita a interpretar la prueba documental sin tomar en cuenta las declaraciones testimoniales, en especial, la del Ingeniero Geólogo E.M.H.M., de la cual se desprende que un contratista responsable debía contar, antes de iniciar una obra, con a) un estudio de suelos definitivo (el cual estaba a cargo del INAVI); b) una memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios; c) la ubicación definitiva de los edificios; y d) un proyecto completo de nueva fundación (incluyendo planos, memoria descriptiva y cómputos métricos). Tampoco toma en cuenta la declaración de los testigos L.N. y Y.P., en el sentido de que el INAVI se había comprometido a presentar el detalle definitivo de las fundaciones y no lo hizo. Ello significa que, concatenando las pruebas documentales, especialmente las minutas en las que los contratistas pedían la información por parte del INAVI –la cual por cierto, no consta que exista en los autos- con la declaración de los testigos y con el sentido común, cabe concluir que el INAVI había incumplido con obligaciones de su cargo, esenciales para el inicio de las obras. No se puede excusar la rescisión del contrato, como parece hacer la sentencia apelada, con la urgencia de la materia habitacional (...) Por otra parte, la sentencia apelada se limita a a.d.d.l.m. documentos aportados por nuestra mandante para considerar que ésta tenía una conducta pasiva y desinterés en la obra. En efecto, tan solo toma en consideración las minutas del 21 de abril y 24 de abril de 2006. No toma en cuenta las minutas del 26 y del 28 de abril de 2006 y la carta del 27 de abril del mismo año. Si se analizan todos esos documentos en forma conjunta, se puede apreciar el interés de nuestra representada en realizar la obra y en que el INAVI cumpliera con sus obligaciones preliminares para que ella pudiera cumplir con las suyas (...)

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En otro orden de ideas, los apoderados judiciales de la demandante reconvenida refutaron una de las conclusiones a las que arribó el tribunal a quo y en tal sentido expusieron:

(...) Especialmente grave resulta la afirmación por parte de la sentencia recurrida de que ‘(...) este Órgano Jurisdiccional, considera que el Estudio de Suelos, Proyecto de Construcción de Seis Edificios de Cuatro Pisos (...) resulta un instrumento legítimo y suficiente para que la sociedad mercantil Ruisalca C.A. procediera a reiniciar la obra y realizar todas las actividades preliminares necesarias (...)’ Esta declaración, además de no tomar en cuenta el criterio del ingeniero geólogo antes nombrado, entra en un terreno que es totalmente ajeno a la competencia de LA CORTE, en tanto que no está adecuado a lo establecido fehacientemente en el expediente. Esta afirmación no encuentra asidero en los hechos o máximas de experiencia técnicas que constan en autos, siendo por tanto una afirmación huérfana de todo soporte, y por tanto absolutamente inmotivada. Se trata de una apreciación arbitraria (...) Lo grave es que la existencia de este estudio preliminar, insuficiente, como lo demostró nuestra representada (...) es el fundamento principal de la sentencia (...)

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Por otra parte afirmaron, que la demandada siempre estuvo en conocimiento de lo que pedían los contratistas e igualmente sostuvieron que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo violó el derecho de defensa de su representada, toda vez que no “le dio mayor importancia” al alegato referido a que no se “abrió un procedimiento administrativo”, ni se tuvo acceso a “ningún expediente administrativo”, lo cual -según expusieron- implica que violó lo previsto en el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, los representantes judiciales de la parte actora afirmaron:

(...) El punto 11 raya en lo insólito. La sentencia recurrida señala que los contratistas deben documentar ‘por escrito en el expediente administrativo, los hechos circunstancias y situaciones que le impidan el cumplimiento del objeto del contrato; situación que no se verificó en el caso bajo examen’. Ello significa que, por un lado la sentencia recurrida no toma en cuenta la prueba documental que fue aportada por nuestra patrocinada en la cual consta las demandas que hacía al INAVI y por la otra parte, incurre en evidente contradicción con otras partes de la sentencia en las que a.d.d. contradicciones estas suficientes como para anular la decisión recurrida, por contener motivos contradictorios. En este sentido resulta ilógico y contradictorio que por una parte LA CORTE establezca en LA SENTENCIA que dado el tipo de incumplimiento de LA CONTRATISTA para la rescisión unilateral del contrato por parte del INAVI, no era necesario que el Instituto procediera a la realización de un procedimiento administrativo previo a la rescisión, cuando por la otra, establece (...) que era necesario que las contratistas en el expediente administrativo documentaran por escrito (...) los hechos (...) que le impidan el cumplimiento del objeto del contrato. (...)

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Sostuvieron igualmente, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en relación al cual alegaron que se confundió la naturaleza administrativa del contrato de obras y la vía que escogió la parte demandada para alegar el incumplimiento de su representada y en tal sentido señalaron: “(...) era necesario que la contratista tuviera la oportunidad de defenderse en un procedimiento administrativo, previo a la rescisión, para poder sostener sus razones y defensas. No como lo declara LA CORTE, incurriendo en el vicio de errónea interpretación, malinterpretando la sentencia N° 06483, del 8 de diciembre de 2005, caso: B.I. C.A. conjuntamente con las sentencias (...) que declaran que cuando se rescinde unilateralmente un contrato de obra por incumplimiento de una de las partes (...) dicha rescisión debe devenir de un procedimiento administrativo previo (...)”.

Adicionalmente señalaron:

(...) Los puntos 14 y 15) se encuentran plagados de vicios de inmotivación, incongruencia y contradicciones. En efecto, la sentencia recurrida, sin dar razón suficiente y lógica para ello, desecha los alegatos referidos a la inconstitucionalidad e ilegalidad de la rescisión unilateral sin procedimiento previo, violación al debido proceso, a la defensa y al principio de buena fe, planteados por nuestra representada, sosteniendo que el supuesto incumplimiento de nuestra patrocinada haría improcedente tales alegatos (punto 15), lo que evidentemente es un claro ejemplo de inmotivación por petición de principio, es decir, dar por demostrado aquello que precisamente es lo que se quiere demostrar (...) Además, se dice que la contratista tenía la posibilidad real y cierta de demostrar antes de la rescisión del contrato que actuaba con la diligencia de un buen padre de familia ¿Por qué debía demostrar que actuaba como un buen padre de familia? Nadie debe demostrar su inocencia, mucho menos si no existe un procedimiento. (...) Quien debe demostrar la falta es quien sostiene que la hubo. Pero la CORTE en un desconocimiento olímpico del estado de derecho piensa que nuestra mandante no pudo demostrar que actuaba como un buen padre de familia (...)

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En otro orden de ideas y en relación a la declaratoria con lugar de la reconvención propuesta, los apoderados judiciales de la empresa mercantil demandante sostuvieron: “(...) LA CORTE en su decisión no sostiene materialmente ninguno de sus argumentos, pues simplemente se limita a reproducir los hechos sostenidos bien en nuestro libelo, bien en la contestación del demandado reconviniente, sin que exista un fundamento fáctico propio de los alegatos reconvencionales en la decisión. Tal proceder hace especialmente difícil la actividad defensiva de nuestra representada, por carecer la decisión a la reconvención de uno de los requisitos fundamentales previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil (...) No se trata en este caso de lo escaso de los argumentos, se trata, de que materialmente no existe soporte de hecho ni de derecho en la decisión a la reconvención, ya que no existen tampoco, en la reconvención (...)”.

Igualmente afirmaron que el tribunal a quo, no tomó en cuenta que la reconvención adolecía de vicios que hacen procedente la aplicación de las sanciones previstas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que adicionalmente afectaron el derecho de defensa de nuestra representada por no haber sido expuestos en forma clara los hechos y el derecho que soportaba la pretensión reconvencional y agregaron: “(...) los contratos deben ser cumplidos en la forma que han sido pactados, teniendo en cuenta la buena fe. En este caso el INAVI ha impedido a nuestra representada de todas las formas posibles el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, procurando que ella no pueda realizar las actividades en la forma en que fueron pactadas, rescindiendo el contrato sin procedimiento administrativo previo y no aportando (porque no existe) el expediente administrativo, y para ello se ha valido, incluso, de su poder (...) pretendiendo accionar a nuestra representada para que ésta realice un pago por un supuesto incumplimiento que no le es imputable bajo ningún respecto, violentando las más elementales reglas de la buena fe (...) ”.

Por otra parte sostuvieron que no es cierto que su representada hubiere incumplido las obligaciones que se derivan del contrato “ni mucho menos que no haya dado inicio a la construcción de la obra” y en tal sentido afirmaron:

(...) EL INAVI nunca permitió que nuestra representada comenzara la obra y en el momento en que le participó que debía cumplir con ciertas cargas para poder comenzar la construcción, siendo necesario en principio que, en coordinación con el INAVI, se acometiera la reformulación y complementación del proyecto de construcción para su consiguiente ejecución e incluso autorizando la sustitución del tipo de fundación en caso de ser necesario, no sólo no aportó dicha información, tal y como estaba obligada por los principios de buena fe y colaboración contractual, sino que, por el contrario, sin mediar procedimiento administrativo alguno para que nuestra mandante ejerciera su derecho a la defensa, declaró rescindido el contrato (...) el INAVI ha contrariado las más elementales normas de buena fe, al impedir recurrentemente a nuestra representada dar cumplimiento a sus labores y como última alternativa aniquiló cualquier posibilidad de cumplimiento de su parte, al rescindir el contrato unilateralmente, sobre bases que no son ciertas, entregando la obra a otras empresas (...)

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VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Ruisalca C.A. contra la sentencia N° 2011-0115 de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar la demanda planteada por la referida empresa contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y con lugar la reconvención planteada por la parte demandada contra la empresa accionante, lo cual pasa a hacer del modo siguiente:

Del silencio de prueba.

Sostuvieron los apoderados judiciales de la parte actora que el tribunal a quo, incurrió en el vicio de “omisión de valoración de las pruebas aportadas” específicamente respecto a las declaraciones testimoniales “del Ingeniero Geólogo E.H.M. (...)” y de los ciudadanos “L.N. y Yhajaira Palma”, así como en relación a las “minutas del 26 y 28 de abril de 2006 y la carta del 27 de abril del mismo año”

Precisado lo anterior y respecto al vicio de silencio de pruebas, esta Sala ha señalado que se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid, sentencia de esta M.I. dictada bajo el N° 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.). Sobre dicho particular, esta Sala Político-Administrativa mediante decisión N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:

(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo. En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…). No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)

. (Destacado de la Sala).

En armonía con lo señalado, es preciso referir que esta M.I. ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se realicen con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso. (Vid, sentencia N° 00479 del 23 de abril de 2008; caso: Tenería Primero de Octubre, C.A.).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial de la demandante alegó que el tribunal a quo no efectuó un análisis exhaustivo sobre las pruebas consignadas en esa instancia, específicamente sobre la declaración testimonial del “Ingeniero Geólogo E.H.M. (...)” y de los ciudadanos “L.N. y Y.P.”, así como en relación a las “minutas del 26 y 28 de abril de 2006 y la carta del 27 de abril del mismo año”.

En este orden de ideas, esta Alzada aprecia que en relación a la declaración testimonial del “Ingeniero Geólogo E.H.M. (...)”, la sentencia de la causa declaró:

“(...)El referido testigo, es hábil, apto para declarar en juicio según los artículos 479 al 481 del Código de Procedimiento Civil, y no fue tachado por la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) razón suficiente para que este Órgano Jurisdiccional, le otorgue credibilidad a la deposición efectuada. Según la declaración trascrita 1) El conocimiento previo de las condiciones del suelo, son fundamentales para efectuar una construcción segura y confiable, y con base en ello; 2) Se procede a diseñar las fundaciones. De la valoración de la declaración rendida por el testigo experto, esta Corte evidencia que la modificación de un proyecto técnico para la construcción de una edificación, conlleva actividades no previstas originalmente, que pudieran implicar el reajuste presupuestario de la obra. Sin embargo, teniendo la empresa contratista el estudio de suelo previamente valorado por esta Corte, donde se establecieron detalladamente las condiciones, requisitos y parámetros sobre las dos (2) versiones posibles de fundación a utilizar, aunado al acuerdo al que llegaron las partes contratantes de realizar los ajustes y modificaciones necesarias, no existen razones suficientes para en este caso, trasladarle al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la carga de fijar nuevamente y de manera “definitiva” las especificaciones técnicas sobre las fundaciones, sin darle inicio al cúmulo de actividades previas que debían adelantar para poder cumplir con el lapso establecido en el contrato. Por otra parte, llama la atención de este Órgano Jurisdiccional la séptima pregunta formulada al testigo experto y su respuesta. En efecto, la parte demandante-reconvenida, inquirió al testigo sobre la práctica “usual” dentro de la construcción de que el ente contratante entregue al contratista, detalles del diseño de las fundaciones y de la obra en general, a lo cual respondió que era importante que los ingenieros de la contratista, tuvieran a su mano la memoria descriptiva, tipo de fundación, cantidad de concreto y cabilla, profundidad de ésta última. Sin embargo, en el caso bajo análisis, tal situación fue clarificada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) con el estudio de suelos realizado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., en el que se especificaban las condiciones del suelo y se recomendaba la utilización de dos (2) posibles tipos de fundaciones (...)”.

Por otra parte y respecto a la declaración testimonial de los ciudadanos “L.N. y Y.P.”, el tribunal de la causa indicó:

(...) Sobre la deposición de los testigos por la parte demandante-reconvenida, esta Corte observa: j.1 El ciudadano L.A.N.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.120.854, contestó afirmativamente a las preguntas relacionadas con las reuniones en las que se discutió la situación de la obra, en las que participó el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), señalando que había participado en las reuniones de fechas 21, 24, 26 y 28 de abril de 2006; su deposición riela en los folios 451 y 452 de la primera pieza del expediente judicial. A la novena pregunta relacionada con lo que se discutió en las referidas reuniones, el testigo respondió que ‘(…) Se discutieron detalles técnicos acerca de las fundaciones de la obra (…)’.Sobre el resto de las preguntas formuladas, el referido ciudadano señaló lo siguiente:(…) j.2 La ciudadana Y.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.100.828, que riela en el folio 35 de la segunda pieza del expediente judicial, contestó afirmativamente a las preguntas relacionadas con su asistencia y la del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). En relación con la pregunta séptima, la testigo respondió que sí había participado en la reunión de fecha 26 de abril de 2006. Sobre las restantes preguntas adujo lo siguiente:(…)En el caso de las deposiciones referidas, este Órgano Jurisdiccional les otorga pleno valor probatorio, por tratarse de testigos hábiles en derecho y aptos para declarar, no siendo tachados por la representación judicial del ente demandado. Ambos testigos concuerdan en sus declaraciones, afirmando que en las reuniones celebradas -recogidas en las diferentes minutas-, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se había comprometido a entregar el estudio definitivo del suelo y los detalles técnicos de las fundaciones. Sin embargo, según la valoración efectuada por este Órgano Jurisdiccional de las distintas reuniones celebradas entre las contratistas (plasmadas en minutas), no se evidencia que el ente demandado, se haya comprometido expresamente a entregarle a la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., ningún estudio definitivo de las fundaciones; para ello, contrató los servicios de la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A, que son los expertos en la materia (...)

.(SIC).

Conforme se aprecia, las referidas testimoniales sí fueron valoradas y apreciadas por el tribunal de la causa y lo discutido por los apoderados judiciales de la recurrente es la conclusión a la que arribó el a quo respecto a dichos medios probatorios. En igual sentido y respecto a las documentales que la apelante sostuvo que no fueron apreciadas al momento de dictarse la sentencia definitiva, se advierte que en relación a la minuta de fecha 26 de abril de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, indicó:

(...) Según la (...) minuta S/N del 26 de abril de 2006, suscrita por los contratistas de Organización Ranor C.A., Construcciones Yaipal C.A. Proyectos Odesa, C.A. y Ruisalca C.A., que riela en el folio 85 de la primera pieza del expediente judicial, se estableció lo siguiente: ‘1. Se reviso (sic) el estudio preliminar del análisis de suelo y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis; de donde se puede observar que no es recomendable la construcción de los edificios a partir de zapatas y pedestales como estaba proyectado. 2. De acuerdo al punto anterior se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los edificios se requiere por parte del ente contratante lo siguiente: 2.1. Estudio de suelo definitivo la cual debe incluir las recomendaciones para la implantación de los edificios. 2.2. Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios. 2.3. Ubicación definitiva de los edificios. 2.4. Proyecto completo de la nueva fundación la cual debe incluir Planos, Memoria descriptiva y cómputos métricos. 3. Una vez recibido el proyecto modificado se procederá a elaborar el nuevo presupuesto el cual incluirá: las partidas de acuerdo al proyecto modificado y adicionalmente se incluirán las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como: las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizará el ajuste de precios de las partidas existente a la fecha actual. 4. Después de presentar el nuevo presupuesto y llegar a un acuerdo con la Institución, se procederá a discutir los mecanismos necesarios para la obtención de la diferencia de anticipo a que hubiere lugar’. (...) no fueron impugnadas por la representación judicial del ente demandado (...) siendo idónea para demostrar que: 1) No fue suscrito, ni recibido por ningún representante del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de lo cual se evidencia que el ente demandado, no tenía conocimiento para ese momento de los requisitos requeridos por las empresas contratistas, motivo por el cual las contratistas paralizaron –nuevamente- el reinicio de ejecución de la obra; 2) Luego de la revisión del estudio preliminar del suelo, las empresas contratistas tenían claro cuál tipo de fundación no era recomendable (zapatas y pedestales contenidas en el diseño original); 3) La insistencia de la parte demandante-reconvenida, en “esperar” el estudio definitivo, memoria de cálculos, detalles del diseño de la fundación, etc., del Instituto Nacional de la Vivienda (...) 4) Una vez modificado el proyecto original, procedería a discutir los mecanismos necesarios para la obtención de la diferencia de anticipo “(…) a que hubiere lugar (…)’ Teniendo en cuenta las tres (3) pruebas documentales analizadas, se verifica que las empresas contratistas, teniendo en su poder el estudio de suelos presentado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., (...), debían reiniciar la ejecución de la obra; sin embargo, optaron por contratar por cuenta propia, los servicios de un topógrafo que los ayudaría con la reubicación de los edificios -sin consultarlo con el ente administrativo- y requerirle al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la definición del tipo de fundación a utilizar, sin que conste en autos el efectivo conocimiento del Instituto de tal requerimiento, para posteriormente postergar indefinidamente la reinicio de la ejecución de obras, hasta tanto obtener la diferencia de anticipo. En este sentido, se observa de una lectura articulada e integral de las referidas minutas, que no tiene razón la parte demandante-reconvenida al señalar en el libelo de la demanda, que “(…) el reinicio de las labores se efectuó en la fecha estipulada, dejando constancia de ello la empresa inspectora de la obra objeto del contrato cuyo cumplimiento aquí se demanda (…)”, puesto que para la fecha en que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), decidió la rescisión del contrato, la empresa contratista no sólo había dispuesto un nuevo estudio a realizar por el Topógrafo, sino que no había llevado a cabo las diligencias preliminares de ejecución de la obra, y por el contrario, ya habían acordado la postergación del reinicio de actividades, hasta conseguir el pago de diferencia de anticipo, cuya determinación resulta indefinida(...)”.

Por otra parte y en cuanto a la minuta de fecha 28 de abril de 2006, observa esta Sala que el tribunal de origen declaró lo siguiente:

(...) La situación planteada, encuentra suficiente ejemplificación en el Acta de fecha 28 de abril de 2006, no impugnada ni controvertida por ninguna de las partes, por lo que se tiene como fidedigna (...) según la cual: ‘(…) 1. Reunidos hoy 28/04/06 en la Gerencia Estadal de Miranda con los contratistas y la Inspección de la obra, construcción de V edificios en el Desarrollo Mata de Coco. Se hizo entrega del plano de ubicación definitiva de los edificios siguiendo la propuesta suministrada por el Ing. quien realizó el estudio de suelos con las coordenadas de cada uno de los edificios en físico y en digital.

2. Se realizó el reclamo a los contratistas que para el día jueves 27/04/06 según inspección realizada no se encontraba ningún representante en obra, no habiéndose iniciado el cerramiento (cercado) del mismo, comprometiéndose que para máximo el día martes de la próxima semana ya se hiba (sic) a encontrar todo cercado. 3. Los contratistas manifestaron que se encontraban realizando la logística para el inicio de la obra, así mismo solicitaron por escrito al INAVI se les entregara los planos definitivo del detallado de las fundaciones. 4. Los contratistas se comprometerían a entregar el presupuesto modificado (…)’. Del referido documento, se evidencian dos hechos concretos y puntuales:

1) Que la sociedad mercantil Construcciones Ruisalca, C.A., no había realizado ninguna actividad preliminar necesaria para la ejecución de la obra, ni siquiera el cercado del terreno a lo cual se habían comprometido en la reunión del día 21 de abril de 2006; 2) Que insistían en la entrega por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del ‘plano definitivo detallado de las fundaciones’.

Sobre el último hecho referido, este Órgano Jurisdiccional puede apreciar que la parte demandante-reconvenida, en ningún momento, inició la ejecución de la obra, transcurriendo sobradamente más de cinco (5) días hábiles entre la fecha en que se acordó el reinicio de la obra y la fecha en que se llevó a cabo la rescisión del contrato. Aunado a ello, esta Corte considera que todo contratista debe sujetar sus actuaciones a las formalidades y requerimientos establecidos en el Decreto Nº 1.417 de fecha 16 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, documentando por escrito en el expediente administrativo, los hechos, circunstancias y situaciones que le impedían el cumplimiento del objeto del contrato; situación que no se verificó en el caso bajo examen, pues ninguna de las minutas donde recogieron las contratistas sus impresiones sobre el ‘supuesto impedimento’ de iniciar las obras preliminares, fue de conocimiento del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

En lugar de ello, la contratista permaneció en una actitud ‘pasiva’ esperando que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), le entregara un plano definitivo detallado de las fundaciones, actuación que no obstaculizaba el cumplimiento de las obligaciones preliminares programadas que debía llevar a cabo, para luego proceder a la colocación de las fundaciones. El incumplimiento comprobado de la parte demandante-reconvenida en la construcción del edificio que le fue encomendado, no tiene ninguna justificación dentro del estado de emergencia del sistema nacional de vivienda y hábitat, decretado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a través de la Resolución Nº 033 de fecha 11 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.316 de fecha 17 de ese mismo mes y año, situación que agrava notablemente la responsabilidad del contratista, quien no demostró en autos, haber realizado en ningún momento posterior al reinicio convenido de la obra, las labores programadas en el Cronograma de Trabajo (...)

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A su vez y en relación a la carta de fecha 27 de abril de 2006, emanada de la demandante y otras empresas mercantiles, dirigida a Exiequipos 4244 C.A., la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de valorarla como un indicio, señaló:

(...)Según dicho documento, la parte demandante-reconvenida requirió de la sociedad mercantil Exiequipos 4244, C.A., lo siguiente: 1) El estudio de suelo definitivo de las terrazas destinadas a la ubicación de los edificios números 41, 42, 43, 45 y 46 de dicho desarrollo; 2) El proyecto modificado del urbanismo en caso de ser necesario el desplazamiento de la ubicación original de los edificios, con sus respectivas cotas y coordenadas para poder ser replanteados; y 3) El proyecto de fundaciones definitivo, remitido por la Gerencia respectiva del INAVI, autorizando la sustitución del tipo de fundación en caso de ser necesario; ‘(…) esta información es indispensable para dar reinicio a la obra’(...)

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Como se observa y al contrario de lo aludido por el apoderado judicial de la demandante, el tribunal de la causa apreció y valoró tanto las testimoniales referidas, como los documentos respecto a los cuales se aduce silencio de pruebas. Siendo importante destacar que si la valoración efectuada por el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, no coincide con la posición de alguna de las partes, ello no implica que se hubiere incurrido en el señalado vicio, que sólo se configura en los casos en que el tribunal ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio y en tal virtud, se declara improcedente la aludida defensa. Así se decide.

De la suposición falsa.

Según los representantes judiciales de la sociedad mercantil demandante, el tribunal de la causa atribuyó al documento contentivo del “Estudio de Suelos, Proyecto de Construcción de Seis Edificios de Cuatro Pisos, Urb. Mata de Coco-Ocumare del Tuy, Edo. Miranda”, una valoración que no se corresponde con “los hechos o máximas de experiencia técnicas que constan en autos, siendo por tanto una afirmación huérfana de todo soporte”.

Precisado lo anterior y antes de entrar a resolver la mencionada defensa, resulta pertinente la cita de la sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 4577 de fecha 30 de junio de 2005, en la que se indicó:

(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 [del Código de Procedimiento Civil]; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil

Así, a objeto de establecer si en el presente caso la decisión apelada incurrió en el vicio aludido, se observa del escrito libelar que la demandante expuso:

(…) Dentro de este contexto, en la página 7 del informe rendido por el prenombrado Ingeniero, fechado en abril de 2006, el cual anexamos marcado con la letra ‘J’, se indica lo siguiente ‘Fundación tipo losa. Hacia la zona de las perforaciones P8 y P9, las condiciones generales geotécnicas de los primeros 3 a 6 metros de profundidad son de baja confiabilidad geotécnica, por lo que una placa de fundación no es buena opción para fundar las estructuras (...) 8. RECOMENDACIONES PARA EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS FUNDACIONES. De manera preliminar se recomienda reubicar los dos edificios que se encuentran hacia el lado Este del parcelamiento (...) las reubicaciones de los dos edificios, deben ser discutida (sic) con los urbanistas y arquitectos que desarrollaron el proyecto (...)’ De conformidad con lo planteado en el estudio de suelos parcialmente transcrito, quedó pendiente la reubicación de los edificios # 41 y # 42 y se señaló que el edificio # 43 se ubicaría en el sitio destinado para el estacionamiento (...)

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Por su parte la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al analizar la referida prueba documental, estableció lo siguiente:

“(…) del “ESTUDIO DE SUELOS, PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE SEIS EDIFICIOS DE CUATRO PISOS, URB. MATA DE COCO-OCUMARE DEL TUY, EDO. MIRANDA”, de abril de 2006, suscrito por el Ingeniero L.A.A., de la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., (...) para demostrar lo siguiente: d.1) Tratándose un estudio preliminar, según la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., se puede estimar dos opciones de fundación (Losas y zapatas aisladas) que se corresponde con los seis edificios. d.2) La zona de estudio, ubicada en la parte alta de la Urbanización Mata de Coco, está expuesta a movimientos sísmicos de cierta envergadura. d.3) En el punto Nº 7 del estudio, relativo a la selección del sistema de fundación para las estructuras, previa consideración de los denominados ‘factores determinantes’, referidos a las condiciones geotécnicas, geométricas y estructurales, los ingenieros llegaron a la conclusión de que ‘(…) haciendo una evaluación conjunta de los factores antes mencionados y con ciertas mejoras del terreno de fundación, se llegó a la conclusión, que el sistema de fundaciones más adecuado y seguro para las estructuras que nos ocupan, es del tipo superficial (losa de fundación) (…)’, indicando que era posible llevar a cabo la fundación tipo losa. Al respecto, el referido estudio estableció lo siguiente: ‘(…) Hacia la zona de las perforaciones P8 y P9, las condiciones generales geotécnicas de los primeros 3 a 6 metros de profundidad son de baja confiabilidad geotécnica, por lo que, una placa de fundación no es una buena opción para fundar las estructuras, se recomienda alejarse lo más posible de la quebrada (lado Este), dado que hacia este lugar el espesor de relleno aumenta hasta completar 6 metros. Por otro lado, la losa de concreto armado de espesor uniforme en toda su área, es el tipo más común y el más recomendable cuando el espaciamiento entre columnas es relativamente pequeño y uniforme y las cargas no son excesivamente elevadas como es el caso que nos ocupa. (...) Otra opción de fundación es la de zapatas aisladas, para esta solución se debe tomar en cuenta los siguientes parámetros (…)’. Con la valoración de este elemento de convicción, se refuerza la falta de voluntad de la parte demandante-reconvenida, en no reiniciar la ejecución de la obra, haciéndola depender de un hecho -el plano detallado de las fundaciones que debía entregar el INAVI, quien no estaba presente en dicha reunión-, que en nada obstaculizaba la realización de las actividades preliminares de ejecución (...)”. (Destacado de esta Sala)

De lo anterior se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no atribuyó al referido “Estudio de Suelos, Proyecto de Construcción de Seis Edificios de Cuatro Pisos, Urb. Mata de Coco-Ocumare del Tuy, Edo. Miranda”, un valor distinto al que emerge de su contenido, como lo hubiere sido indicar que la información del mencionado informe resultaba suficiente para conocer cuál sería el tipo de fundación a ser utilizada. Al contrario, el a quo apreció dicha documental como un elemento probatorio que junto con las otras pruebas promovidas y evacuadas, no logró desvirtuar el hecho cierto del incumplimiento de la contratista respecto al inicio de las gestiones preliminares de la construcción de la obra por la que fue contratada. Es decir, el referido informe no resulta válido para justificar que la demandante hubiese diferido el comienzo de la ejecución de la obra, a la espera de un supuesto “estudio definitivo”, toda vez que conforme a lo previsto en las Condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras, contenidas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996 (aplicable por expresa disposición del contrato cuyo cumplimiento se exige), al suscribir el contrato, ello supone que conocía el lugar y las condiciones donde se construirá la mencionada obra. En efecto, en el artículo 73 del citado cuerpo normativo, se indica:

“El Contratista deberá conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás Documentos Técnicos, por lo que se entiende que ha suscrito el contrato con entero conocimiento de todo lo señalado y de los inconvenientes que pudieren presentarse, por lo que no tendrá derecho a reclamación alguna por dificultades de orden técnico, errores, omisiones u otras causas que le fueren directamente imputables. El Contratista no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando que la desconocía y serán improcedentes las reclamaciones que hiciere por este concepto”. (Destacado de la Sala).

Por lo tanto, con base en las anteriores razones se declara improcedente la suposición falsa alegada. Así se decide.

De la violación al derecho de defensa.

Según los apoderados judiciales de la demandada, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, violó el derecho de defensa de su representada por cuanto “no le dio mayor importancia al desacato del INAVI” que decidió resolver el contrato de obra, sin haber seguido un procedimiento administrativo previo.

Al respecto y de un examen del fallo apelado se advierte que en su motivación el tribunal a quo indicó lo siguiente:

(...)debe este Órgano Jurisdiccional indicar que verificado como ha sido el incumplimiento de la contratista, se limitará a ponderar la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa, teniendo en consideración la naturaleza del contrato Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005 y los alegatos de las partes, no sin antes puntualizar que la comprobación en autos de las omisiones y faltas de la parte demandante-reconvenida hicieron procedente la rescisión unilateral del contrato por parte del Instituto Nacional de la Vivienda(INAVI).(...) Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina patria, han enunciado las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: a) que por lo menos una de las partes sea un ente público; b) que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o persiga la satisfacción de un servicio público, y c) como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente contenidas tales características en el texto de los mismos. (...) En el caso bajo análisis, se observa que según el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), publicada en Gaceta Oficial Nº 1.746 Extraordinaria de fecha 23 de mayo de 1975, aplicable en razón del tiempo en que se suscribió y rescindió el contrato de obra, el ente contratante es el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, siendo el ente ejecutor y administrador de la política de vivienda de interés social, llevada a cabo de conformidad con el plan general de desarrollo económico y social de la nación. Por otra parte, se verifica la finalidad de utilidad pública -en el entendido de que esta noción se equipara al interés colectivo- que debe revestir el contrato, considera esta Corte que la construcción de viviendas de interés social, satisface plenamente este requisito intrínseco de los contratos administrativos, debido a la trascendencia que tiene para satisfacer necesidades urgentes de la población venezolana. La consecuencia más palpable de esta circunstancia, la expuso la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que ‘(…) los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato’ (....)

En igual sentido y sobre el mismo aspecto señaló:

“(...) Las consideraciones teóricas establecidas, conducen a sostener que el contrato de obra suscrito entre las partes, tiene una innegable naturaleza administrativa, -con un marcado e inobjetable interés social-, razón por la cual, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tiene la potestad de rescindirlo unilateralmente frente al incumplimiento comprobado de la contratista. Planteado lo anterior, resulta pertinente indicar que en el caso bajo examen, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no inició formalmente a través de un auto de apertura, un procedimiento administrativo para demostrar el incumplimiento de la sociedad mercantil Ruisalca,C.A. Sin embargo, la Sala Político Administrativa (...) ha indicado que ‘el incumplimiento imputado a la contratista no requería de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, por la naturaleza del incumplimiento imputado, era constatar con fundamento en las cláusulas contractuales si se había verificado o no’. En el caso de autos, el contrato Nº M105-0123, fue suscrito conforme a las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ contenidas en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de ese mismo año, el cual en el Título VIII, denominado ‘Resolución del Contrato’, Capitulo II identificado como ‘Por faltas del Contratista’, se establecieron los supuestos para la resolución unilateral del contrato de la siguiente manera: ‘Artículo 116: En (sic) Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento cuando el Contratista: (...) d) No comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal, o en el de la prórroga si la hubiere’ Una interpretación del artículo transcrita junto con lo convenido en el ‘Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública’ suscrito el 12 de septiembre de 2005, evidencia que las partes acordaron contractualmente que el cumplimiento de dicha obligación se verificaría a los tres (3) meses siguientes de la suscripción del referido contrato -en cuyo caso fue prorrogado hasta el 24 de abril de 2006. Con fundamento en lo expuesto, es concluyente para esta Corte que la empresa contratista debía cumplir con la culminación de la obra, tal y como establecía el documento principal del contrato para ejecución de obra pública.

Asimismo, el artículo 117 eiusdem, establece: ‘Artículo 117: Cuando el Ente Contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el Contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere. Tan pronto el Contratista reciba dicha notificación, deberá paralizar los trabajos y no iniciará ningún otro, a menos que el Ente Contratante lo autorice por escrito al concluir alguna parte ya iniciada de la obra’. Se observa así que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas, supuesto en el cual tal rescisión devendría en una sanción por el anotado incumplimiento o inobservancia. (…) Ahora, si bien la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del contratante, también ha dejado establecido que en tales supuestos existe la necesidad de seguir un procedimiento en el que se garantice a aquél el derecho a la defensa y al debido proceso. (...). Asimismo ha señalado que, en todo caso, por la naturaleza del incumplimiento imputado, no se requerirá de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, siendo suficiente la notificación efectuada por la Administración a la Contratista. En el presente caso, en el acto administrativo impugnado se desprenden diversas actas levantadas por la Administración de fechas 24 y 28 de abril de 2006, e informe de inspección de fecha 26 de mayo de ese mismo año, efectuados por funcionarios asignados para tal fin, en el cual se demuestra la no reiniciación de ejecución de las obras, en el tiempo previsto (24 de abrilde2006). En el caso de autos, la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., la demandante-reconvenida tuvo conocimiento con anterioridad del retraso que le imputó la Administración y no cumplió cabalmente con las obligaciones que tenía asignadas en función del contrato de obra Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005, teniendo la posibilidad cierta, real y efectiva de haber demostrado antes de la rescisión del contrato que actuaba con la diligencia propia de un buen padre de familia y ejecutaba todas las actuaciones necesarias para cumplir con el objeto del contrato, motivo por el cual se desechan los alegatos referidos a la inconstitucionalidad e ilegalidad de la rescisión unilateral ‘sin procedimiento previo’, violación al debido proceso, a la defensa y al principio de buena fe, debiendo la contratista sufrir las consecuencias legales de su incumplimiento contractual.(...). Por otra parte, se observa que la base legal utilizada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para rescindir unilateralmente el contrato de obra, contenida en los literales d), e) y k) del artículo 116 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contiene supuestos de hecho claros, concretos y específicos establecidos para sancionar al contratista que no inicie los trabajos en el tiempo establecido en el documento principal o interrumpa las actividades de avance de la obra por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada. En el caso bajo análisis, el incumplimiento comprobado de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., se subsume dentro de las causales empleadas por la Administración para la rescisión del contrato, por lo que su actuación estuvo ajustada a derecho. (...)”.

Conforme se aprecia de la anterior cita, el tribunal de la causa concluyó que de un examen de las pruebas promovidas y evacuadas durante el desarrollo del proceso, quedó en evidencia que la demandante tuvo la posibilidad de demostrar que había dado inicio a las gestiones preliminares respecto a la ejecución de la obra objeto del contrato, antes de que hubiere sido tomada la decisión de rescindirlo y sin embargo, no lo hizo.

En efecto, de un examen de las pruebas documentales promovidas se aprecia que luego de haberse celebrado el contrato de obra cuyo cumplimiento se demanda (12 de septiembre de 2005), se suscribió un acta de paralización el día inmediato siguiente (el 13 del mismo mes y año) y posteriormente se acordó que el reinicio de las labores sería para el 24 de abril de 2006 y desde esa fecha hasta la oportunidad en que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) decidió rescindir el contrato (31 de mayo de 2006), no se evidencia que la actora, en su condición de contratista hubiere demostrado haber iniciado las gestiones preliminares respecto a la ejecución de la obra por la cual fue contratada, conforme lo estableció el juzgado de la causa y comparte esta Sala. En efecto en la sentencia apelada, se indicó:

(...) Examinados y valorados todos los medios probatorios insertos en autos, este órgano Jurisdiccional deja claramente establecido que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., no cumplió con un conjunto de obligaciones previas necesarias para llevar a cabo la construcción del edificio, tales como la organización de la logística, la colocación de instalaciones provisionales para ubicar a los obreros y a los representantes de la empresas, el traslado de maquinarias y equipos de trabajo, la instalación del taller de carpintería para preparar los encofrados, el taller de cabilla, etc; actividades que resultaban imprescindibles para cumplir con el plazo establecido en el contrato de obra pública N° M105-0123 (...) Asimismo, de las pruebas consignadas en autos, se observa que la parte demandante-reconvenida, esperaba que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) entregara el estudio definitivo de suelo y el tipo de fundación que se iba a utilizar en la construcción del edificio; circunstancia que en nada obstaculizaban, la realización de las actividades preliminares que debía llevar a cabo la sociedad mercantil Ruisalca, C.A. (...)

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Como se aprecia, el tribunal de origen destacó que desde la oportunidad en que se acordó el reinicio de la ejecución de la obra, la demandante no efectuó gestión alguna dirigida a darle cumplimiento a la obligación que asumió al suscribir el contrato cuyo cumplimiento se exige y arribó a dicha conclusión con base en las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes y de cuyo examen esta Sala advierte, que en efecto y como fue declarado por el a quo, no se evidencia que la actora hubiese efectuado alguna actividad dirigida a tal fin, desconociendo así el contenido de lo previsto en el citado artículo 73 de las Condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras, (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996), respecto al cual resulta oportuna la cita de la decisión dictada por esta Sala Nro. 00007 de fecha 13 de enero de 2010, en la que se indicó:

“(...) En relación a este alegato, aprecia la Sala que el artículo 13 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dispone en parte de su texto lo siguiente: ‘El Ente Contratante suministrará al Contratista copia de los planos y especificaciones de la obra a ejecutar que fueren necesarios para la ejecución de los trabajos. Los planos, las especificaciones particulares y las cantidades de obras del presupuesto original determinan la obra a ejecutar (...)’. Conforme se aprecia, si bien el citado artículo dispone la carga del ente contratante respecto a la entrega de los planos y las especificaciones de la obra, no se establece ni hay lugar a inferirlo –como lo pretende la actora-la obligación de suministrar a la contratista un estudio de los suelos en los que la obra será ejecutada. Por el contrario, una vez señalados los detalles de la obra a ejecutar y los mencionados planos, a la contratista le corresponde efectuar estudiarlos, a fin de evitar y prevenir inconvenientes que pudieran afectar la fase de ejecución. Así lo dispone el artículo 73 eiusdem, que establece (...) De manera que cuando en la Resolución impugnada se indicó que “la obligación de estudiar el sitio (tipo de suelo, materiales, etc), sólo es responsabilidad del Contratista, y el Ministerio no está en la obligación de proporcionar estudio de suelos alguno”, se trata de una premisa cierta que tiene por sustento lo establecido en el artículo 73 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (...)”.

De modo que, con base en las anteriores consideraciones, resulta improcedente el alegato de la demandante referido a la violación de su derecho de defensa. Así se decide.

Motivación contradictoria.

Sostienen los apoderados judiciales de la demandante que la motivación del fallo apelado es contradictoria, al haber establecido que resultaba indispensable que su representada documentara las razones que le impedían darle cumplimiento a la ejecución de la obra y por la otra concluir que no era necesario seguir un procedimiento administrativo previo a la decisión tomada por el ente contratante que acordó rescindir el contrato.

Al respecto y antes de entrar a resolver sobre dicha defensa, es oportuna la cita de la sentencia Nro. 00099 de fecha 26 de enero de 2011 en la que en relación a la motivación contradictoria, se indicó:

“(...) observa esta Alzada que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando en la elaboración de su dictamen el ente decisor incorpora dos o más dispositivos antagónicos, de suerte que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada. Ahora bien, teniendo en cuenta que por regla general las causales de nulidad de los fallos judiciales suelen derivar del quebrantamiento de los requisitos extrínsecos de validez que se encuentran enunciados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, un importante sector de la doctrina ha relacionado el vicio de sentencia contradictoria con el incumplimiento del deber de decidir de manera “expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas” (vid. ordinal 5° del mencionado artículo 243), dada la existencia de una aproximación argumental entre la examinada figura y lo que algunos tratadistas han denominado “congruencia intrínseca del fallo”, entendida como la concordancia interna que debe mantenerse entre los distintos pronunciamientos que integran la resolución judicial y que viene a servir de garantía a la coherencia de los actos jurisdiccionales. Siendo esto así, conviene aclarar que cuando la discordancia se produce entre los diversos “considerandos” esgrimidos por el juzgador para fundamentar la decisión asumida, o entre la parte motiva y el dispositivo del fallo, lejos de concretarse el vicio de sentencia contradictoria propiamente dicho, se habrá producido en esencia el vicio de inmotivación, en el primero de los casos, al desnaturalizarse o destruirse recíprocamente los pronunciamientos antagónicos, y en el segundo, por carecer absolutamente la resolución adoptada de fundamentos. De este modo, es criterio de esta Alzada que para que pueda hablarse apropiadamente del vicio de contradicción es imprescindible que el origen de la discordancia se ubique entre los distintos dispositivos del fallo, de manera que uno neutralice al otro y, a causa de ello, se obstaculice su ejecución o se produzca total incertidumbre sobre su objeto. Cabe recordar, que en estos mismos términos se pronunció la Sala a través de la sentencia N° 000909 del 28/07/2004, Caso: N.F.M.G., en la cual expresó lo siguiente:‘(…) Antes de entrar a analizar la denuncia referida al caso concreto, debe la Sala precisar que el vicio de contradicción puede encontrarse tanto en la parte dispositiva como en la motivación del fallo, de suerte que lo haga inejecutable. También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula. El primero de los vicios señalados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. La contradicción concentrada en la parte dispositiva de la sentencia configura este vicio, de manera que la hace inejecutable o tan incierta que no puede entenderse cuál es la resolución del conflicto, en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica, en que contiene varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra. En el segundo de los casos, esto es, la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia. Una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto. (…)”. (Destacado de esta decisión).

Ahora bien, tomando en consideración las premisas establecidas en la decisión anteriormente citada, correspondería verificar si los motivos del fallo apelado, se desvirtúan o se excluyen entre sí, toda vez que según la demandante, ello ocurrió al haberse establecido por una parte que no resultaba indispensable seguir un procedimiento administrativo previo a la decisión de resolver el contrato y por la otra, que la contratista debió “documentar los hechos” que le impedían darle cumplimiento a su obligación de ejecutar la obra por la cual fue contratada.

Precisado lo anterior y de un examen de las razones que apoyan la denuncia del referido vicio, advierte esta Sala que no hay lugar a considerar que las conclusiones señaladas se desvirtúen entre sí, por cuanto tal y como quedó establecido en el capítulo anterior (al analizar la supuesta violación del derecho de defensa de la demandante), lo esencial era constatar que la contratista iniciara a las gestiones preliminares correspondientes, lo cual no demostró haber hecho y tampoco comprobó (conforme lo señaló el a quo) cuales fueron motivos por los cuales estaba impedida a hacerlo, circunstancia esta que en modo alguno queda desvirtuada por el hecho de que se hubiere sustanciado formalmente un procedimiento administrativo previo a la decisión de rescindir el contrato.

De modo que, con base en los señalados motivos resulta improcedente la denuncia de la demandante respecto a la supuesta motivación contradictoria en la que afirma haber incurrido la sentencia apelada. Así se decide.

Error de interpretación de la ley.

Según los apoderados judiciales de la parte actora, el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo interpretó erradamente la sentencia dictada por esta Sala en el caso B.I. (Nro. 06483 de fecha 8 de diciembre de 2005), específicamente respecto a la conclusión (contenida en dicha decisión) siguiente: “(...) el incumplimiento imputado a la contratista no requería de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, por la naturaleza del incumplimiento imputado, era constatar con fundamento en las cláusulas contractuales si se había verificado o no la consignación de la fianza (...)”. Así y según sostienen, en el caso sí debió seguirse un procedimiento administrativo antes de tomarse la decisión de resolver el contrato.

Al respecto y tomando en cuenta que con dicha defensa se hace valer nuevamente el alegato referido al procedimiento administrativo previo a la decisión de resolver el contrato cuyo cumplimiento se demanda, aspecto este sobre el cual ya la Sala se pronunció en los párrafos anteriores, en consecuencia se reproducen íntegramente las razones que sobre dicho punto fueron expresadas y en tal virtud debe declararse la improcedencia de la mencionada defensa. Así se decide.

En otro orden de ideas y respecto al pronunciamiento del juzgado de origen, esto es, haber declarado con lugar la reconvención planteada, los apoderados judiciales de la demandante alegaron:

1) La decisión carece de “soporte de hecho y de derecho”.

En relación a esta denuncia, los mencionados representantes judiciales afirmaron: “(...) No se trata en este caso de lo escaso de los argumentos, se trata, de que materialmente no existe soporte de hecho ni de derecho en la decisión a la reconvención, ya que no existen tampoco, en la reconvención (...)”.

Ahora bien, de un examen del pronunciamiento del tribunal a quo en lo que se refiere la reconvención planteada, se advierte que indicó lo siguiente:

“(...) observa esta Corte que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, ‘si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello’. A objeto de decidir la reconvención planteada por la representación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se observa que cursan en autos los siguientes documentos: 1.- Original del “Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública” suscrito el 12 de septiembre de 2005, e identificado con el Nº MI05-0123(...). Tal como fue indicado en los párrafos que anteceden, no consta en autos que el referido documento haya sido declarado falso, por lo que éste es valorado por este Órgano Jurisdiccional conforme a lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Del mencionado documento se deriva lo siguiente: 1) Que la sociedad mercantil Ruisalca C.A. y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) celebraron una convención para la “CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº 43 TIPO VM-2003, 32 APTOS, EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA”, cuyo plazo de ejecución se estipuló en tres (3) meses. 2) La construcción de la mencionada obra sería sufragada por la contratante en su totalidad, con el compromiso de ésta de entregar la obra ejecutada vencido el lapso de duración del contrato. (...) recibo emitido por el representante legal de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., en el cual deja constancia de haber ‘recibido del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 863.449.710,54) por concepto de VALUACIÓN DE ANTICIPO50%(...)’ El documento parcialmente transcrito, debe asimilarse en lo que respecta a su valor probatorio, a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, y considerarse que hace fe del hecho material de la declaración en él contenida, hasta prueba en contrario (...) El mencionado documento aportado por la representación judicial de la sociedad mercantil, Ruisalca C.A. es valorado por este Órgano Jurisdiccional conforme a la norma indicada, (...) minuta S/F, suscrita por los contratistas de Exiequipos 4244, Ruisalca C.A., Odesa, C.A. y Construcciones Yaipal C.A.; y por los Gerentes Estatal y de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) así como también por el Jefe de Producción y Sub-Gerente de Proyectos del mencionado Organismo, (folio 60 de la primera pieza del expediente judicial) en el cual se asumió ‘el compromiso de comenzar las labores el día lunes 24/04/06, día que se considera como reinicio de obras’

(...), otorgándosele pleno valor probatorio -por haberse llevado a cabo con legítimos representantes de las parte contratantes-, y que demuestra lo siguiente, que en la fecha indicada debían iniciar la obras preliminares, como por ejemplo el cierre de misma mayor seguridad.(...) En este punto de la controversia, la Corte estima oportuno realizar algunas precisiones en cuanto al contrato suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2005. En tal sentido observa, que la referida convención contenida en el ‘Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública’, es un contrato administrativo, por cuanto su ejecución comportaba la construcción de una obra en beneficio de la sociedad.

En efecto, tal y como ya se dijo, el referido contrato tiene las características fundamentales de los contratos administrativos, ya que 1) al menos una de las partes (el concedente) es un ente público; 2) tiene una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público, como lo es la disposición de viviendas dignas para los sectores de la población más necesitados; y 3) la presencia de cláusulas exorbitantes, como las contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de 1996. Precisada la naturaleza administrativa del contrato suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2005, estima esta Corte que no podía operar en este caso la prórroga indefinida para el reinicio de ejecución de la obra, aun cuando estuviera pendiente el tipo de fundación (definitivo) a utilizar. Con fundamento en las precedentes consideraciones este Órgano Jurisdiccional concluye que la ejecución de la “CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº 43 TIPO VM-2003, 32 APTOS, EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA”, debió ser iniciada el 24 de abril de 2005, situación que según los elementos que constan en autos, no se ha verificado, por lo que se declara con lugar la reconvención presentada por la República debido al claro y palpable incumplimiento de la empresa Ruisalca C.A. (...)”. (Destacado de la Sala).

Conforme se evidencia de la anterior cita, al contrario de lo afirmado por la parte actora, el pronunciamiento del tribunal de la causa respecto a la reconvención planteada, además de indicar con precisión y claridad los hechos que apoyan la conclusión a la que se arribó, igualmente fueron señaladas las normas de derecho que el órgano jurisdiccional consideró aplicables.

Por lo tanto y con base en las razones anteriormente expresadas se declara improcedente el alegato de la demandante referido a la supuesta omisión (respecto a los hechos y el derecho) en que dice haber incurrido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al decidir la reconvención. Así se declara.

Finalmente y respecto a la reconvención, los apoderados judiciales de la demandante sostuvieron:

2) La sentencia apelada no tomó en cuenta que la reconvención no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

En sustento de esta denuncia, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, expusieron: “(...) existen graves defectos en la decisión ya que la misma no tomó en cuenta que la reconvención planteada por el INAVI adolecía de vicios que hacen procedente la aplicación de las sanciones previstas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que adicionalmente afectaron el derecho de defensa de nuestra representada por no haber expuesto en forma clara los hechos y el derecho que soportaba la pretensión reconvencional dirigida contra nuestra patrocinada (...)”.

Precisado lo anterior y de un examen del escrito de contestación a la demanda en el que fue planteada la reconvención, se advierte que en el mismo se lee:

(...) reconvengo a la parte actora en el presente juicio (...) en los siguientes términos. 1) Ha quedado plenamente probado en el presente juicio: que el INAVI celebró con Ruisalca C.A. el contrato de obra signado con el No. MI05-0123, de fecha 12 de septiembre de 2005, cuyo objeto es la construcción de un edificio, No. 43, tipo VM-2003, de 32 apartamentos en el desarrollo Maraca de Coco (...) Consta igualmente que la empresa Ruisalca C.A como consecuencia del cumplimiento del contrato (...) recibió a manera de anticipo para la construcción de la obras la cantidad de (...) Que la parte actora ha incumplido en forma total con las obligaciones derivadas del contrato, ya que ni siquiera dio inicio a los pasos más elementales para la construcción de la obra, sin causa que lo justificara (...) Que como consecuencia de tal incumplimiento el ente que represento se vio obligado a rescindir el contrato de obra que había celebrado con la parte actora (...) En base a las razones anteriores reconvengo a Ruisalca C.A. (...) para que convenga o a ello sea condenada por el tribunal 1) A que le devuelva a mi representado la suma (...) que recibió en calidad de anticipo (...) De acuerdo al artículo 118 del Decreto (...) sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, al pago de (...) por concepto de indemnización por el incumplimiento total de las obligaciones contractuales (...)

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Conforme se aprecia, la parte demandada señaló claramente los hechos con base en los cuales planteó la reconvención contra la actora, sin que hubiere lugar –luego de su examen- a la confusión a la que alude esta última. Siendo importante destacar que la omisión del señalamiento expreso respecto al fundamento de derecho que apoya la referida reconvención no constituye una omisión que la invalide y ello por cuanto el órgano jurisdiccional no está atado a la calificación jurídica que hubiere realizado la parte respecto a la pretensión que persigue ver satisfecha. En apoyo a la anterior conclusión resulta oportuna la cita de la sentencia dictada por esta Sala Político-Administrativa, Nro. 01032 de fecha 14 de junio de 2007, en la que se indicó:

(...) La exigencia de este requisito deviene en la obligación de quien demanda en exponer sus razones de hecho y de derecho, pero respecto a este último de los requisitos, no es necesario que la parte actora indique en forma minuciosa cada uno de los fundamentos de derecho, ya que de conformidad con el aforismo iura novit curia, el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex officio (...)

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Adicionalmente se advierte que de cualquier modo, respecto a la reconvención no hay lugar a la proposición de cuestiones previas, conforme lo indica expresamente el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil (aplicable conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), que dispone: “Salvo las causas de inadmisibilidad de la reconvención indicadas en el artículo 366, no se admitirá contra ésta la promoción de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346”.

Por lo tanto, con base en las razones anteriormente expresadas se desestima por improcedente el alegato formulado por los apoderados judiciales de la parte actora, referido a que el tribunal de la causa no tomó en cuenta que la reconvención propuesta adolecía de un supuesto defecto de forma. Así se decide.

3) El fallo apelado no tomó en cuenta que la parte demandada le impidió a su representada darle cumplimiento a sus obligaciones.

Así, de un examen del escrito de fundamentación aprecia la Sala que los representantes judiciales de la parte demandante expusieron:

(...) El INAVI nunca permitió que nuestra representada comenzara la obra y en el momento en que le participó que debía cumplir con ciertas cargas para poder comenzar la construcción, siendo necesario en principio que, en coordinación con el INAVI, se acometiera la reformulación y complementación del proyecto de construcción para su consiguiente ejecución, e incluso autorizando la sustitución del tipo de fundación en caso de ser necesario, no sólo no aportó dicha información, tal y como estaba obligada por los principios de buena fe y colaboración contractual, sino que, por el contrario, sin mediar procedimiento administrativo alguno para que nuestra mandante ejerciera su derecho a la defensa, declaró rescindido el contrato. En el Derecho latinoamericano rige plenamente la regla de buena fe, por influencia inmediata o mediata del Código Civil francés, cuyo artículo 1134 prevé que las convenciones ‘deben ser ejecutadas de buen fe’, en tanto su artículo 1335 dispone que ‘obligan no sólo a lo que está expresado en ellas, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley, dan a la obligación según su naturaleza’. Pero más patente surge la obligación de todo contratante de observar conductas que honren la buena fe en la contratación, y es sólo por ello, que el artículo 1160 del Código Civil, refiere esa obligación no sólo para la ejecución del contrato sino que lo refiere el propio artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (...) Así, la buena fe es un elemento que da base al contrato y por ello, es un extremo que debe ser utilizado como criterio objetivo de interpretación técnica del espíritu del mismo (...) En este caso, el INAVI ha contrariado las más elementales normas de buena fe, al impedir recurrentemente a nuestra representada dar cumplimiento a sus labores y como última alternativa aniquiló cualquier posibilidad de cumplimiento de su parte al rescindir el contrato (...)

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Conforme se aprecia, a decir de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, el tribunal a quo no advirtió que el ente contratante impidió llevar a cabo la ejecución de la obra objeto del contrato y tal efecto nuevamente adujeron la falta del estudio definitivo que estableciera el tipo de fundación a ser utilizada.

Ahora bien, en relación con el referido alegato, se reproducen las consideraciones anteriormente efectuadas, esto es, que luego de haberse acordado el reinicio de la ejecución de la obra y antes de decidirse la resolución del contrato, la actora tuvo la oportunidad de dar inicio a la ejecución de las gestiones preliminares necesarias respecto a la ejecución de la obra, sin que se evidencie que lo hubiere hecho. Siendo pertinente destacar que resulta contradictorio que la contratista sostenga por una parte que el ente demandado le impidió darle cumplimiento a las obligaciones convenidas, no obstante lo previsto en el citado artículo 73 de las Condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras, según el cual debía “conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato” y reconocer que recibió íntegramente la cantidad correspondiente al anticipo.

De acuerdo a lo expuesto, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la sociedad mercantil Ruisalca C.A. y confirmar la sentencia Nº 2010-0115 del 7 de febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por las razones expresadas en este fallo. Así se declara.

Finalmente, tomando en cuenta el pago hecho a la contratista, esto es OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 863.449.710,54) [ahora expresados en OCHOCIENTOS SESENTAY TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 863.449,71)], sin que hubiere efectuado gestión alguna respecto a la obra por la cual fue contratada, ello constituye motivo suficiente para que esta Sala ordene notificar a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República de esta decisión, a fin de iniciar, de considerarlo procedente, las averiguaciones a que hubiere lugar. Así se decide.

VII DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., contra la sentencia Nº 2010-0115 del 7 de febrero de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

  2. - Se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en esta sentencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora reconvenida.

Se ordena notificar de este pronunciamiento a la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la República y a la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta - Ponente

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

E.G.R.

T.O.Z.

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00254.

La Secretaria,

S.Y.G.