Sentencia nº 00828 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

Magistrada–Ponente: Y.J.G. Exp. Nº 2007-0256

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, adjunto a Oficio N° CSCA-2007-0931 de fecha 26 de febrero de 2007, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los abogados R.B.M., D.Q.R., N.B.B. y A.L.N., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 22.748, 62.731, 83.023 y 79.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 de fecha 8 de agosto de 2002, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en el cual ese ente decidió que “…no tiene materia sobre la cual pronunciarse con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002”, que a su vez instruyó a la institución financiera recurrente para que procediera a dejar sin efecto un reparto de dividendos por la cantidad de “un mil treinta y tres millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 1.033.484.471,23)”, revirtiera dicho monto con abono a la subcuenta 361.03 “Superávit por aplicar” y lo reflejara en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 15 de diciembre de 2006, por la representación judicial de la empresa recurrente contra la decisión Nº 2006-02400 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró “…1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo incoado (…) 2.- El DECAIMIENTO de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, dictada en decisión Nº 2002-2837 del 17 de octubre de 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Mayúsculas y Negrillas del fallo).

El 13 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Y.J.G.. Asimismo, se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.

En fechas 24 de abril y 17 de mayo de 2007, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron sus escritos de fundamentación de la apelación y promoción de pruebas, respectivamente.

El 30 de mayo de 2007, visto el escrito de promoción de pruebas presentado y vencido el lapso de oposición, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Recibido el expediente, por auto de fecha 12 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por la representación judicial de la accionante salvo su apreciación en la sentencia definitiva y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 11 de julio de 2007, se acordó pasar el expediente a la Sala, por encontrarse concluida la sustanciación.

En fecha 17 de julio de 2007, la Sala fijó el acto de informes para el quinto (5º) día de despacho siguiente.

El 1° de agosto de 2007, se difirió el acto de informes para el 17 de abril de 2008, oportunidad en la cual se dejó constancia sólo de la comparecencia de la parte apelante, quién consignó su escrito de conclusiones y se dijo “Vistos”.

Mediante diligencias de fechas 18 de diciembre de 2008 y 17 de diciembre de 2009, la parte actora solicitó que se dictara sentencia en el presente caso.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a decidir, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Por escrito presentado el 23 de septiembre de 2002, los abogados R.B.M., D.Q.R., N.B.B. y A.L.N., actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificados, interpusieron ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373 de fecha 8 de agosto de 2002 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en el cual dicho ente decidió que “…no tiene materia sobre la cual pronunciarse con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002”.

El 24 de septiembre de 2002, se dio cuenta en la referida Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente. Asimismo, se designó ponente para decidir “…la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado y subsidiariamente de la medida cautelar innominada”.

Mediante sentencia Nº 2002-2837 de fecha 17 de octubre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer el recurso interpuesto y procedió a admitirlo, igualmente declaró procedente la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Notificadas las partes del referido fallo, el 13 de noviembre de 2002, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la aludida Corte, a los fines de la continuación de la causa.

Por auto del 27 de noviembre de 2002, el mencionado Juzgado de Sustanciación, ordenó se practicasen las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como librar el cartel al que aludía el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Verificadas como fueron las notificaciones ordenadas, mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2003, la parte actora retiró el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación y el 25 de ese mismo mes y año, consignó su publicación.

El 20 de marzo de 2003, el abogado G.U.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 19.591, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitó la inadmisibilidad del recurso de nulidad incoado en el presente caso, o en su defecto, que dicho recurso fuera declarado sin lugar.

En fecha 27 de marzo de 2003, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado al expediente el 3 de abril de ese año.

Por auto del 24 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales y de informes promovidas por los apoderados judiciales de la recurrente, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la sentencia definitiva, oficiando para la evacuación de la prueba de informes al ciudadano E.L.F.A., con cédula de identidad N° 7.008.750, contador público, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

El 28 de mayo de 2003, fue agregado al expediente el oficio S/N de fecha 26 de ese mismo mes y año, emanado del ciudadano E.L.F.A., ya identificado, mediante el cual remitió las resultas de la prueba de informes promovida por la parte actora.

Una vez sustanciada la causa, se pasó el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual en fecha 12 de junio de 2003, designó ponente y fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

El 26 de junio de 2003, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó el acto de informes.

En fecha 15 de julio de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la recurrente, así como de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quienes expusieron en forma oral sus argumentos y posteriormente consignaron sus conclusiones escritas.

El 2 de septiembre de 2003, terminó la relación de la causa y se dijo "Vistos".

Mediante Resolución N° 2003-00033, de fecha 10 de diciembre de 2003, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con las mismas competencias que correspondían a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acordándose la distribución de las causas mediante Resolución N° 68, de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Por auto del 27 de abril de 2006 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de su constitución el día 19 de octubre de 2005; en consecuencia, se abocó al conocimiento de la causa y designó ponente.

Mediante sentencia Nº 2006-02400 de fecha 26 de julio de 2006 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaro sin lugar el recurso de nulidad intentado y el decaimiento de la medida de suspensión de efectos acordada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2002-2837 del 17 de octubre de 2002.

En fecha 15 de diciembre de 2006, la representación judicial de la recurrente se dio por notificada del fallo antes señalado y ejerció recurso de apelación contra éste.

El 30 de enero de 2007 la referida Corte oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa, el cual fue recibido en este M.T. el 9 de marzo de ese año.

II DEL RECURSO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., en su escrito recursivo narraron que “…el 20 de agosto de 2001, los socios de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. (hoy absorbida por [su] representada) celebraron una Asamblea General de Accionistas en la cual se informó a los accionistas que para el primer semestre del año 2001 se registró una utilidad neta de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.189.105.682,62) que se distribuyó de la siguiente manera: un cincuenta por ciento (50%) equivalente a (…) fue destinado a la cuenta Superávit Restringido (…), el cincuenta por ciento (50%) restante quedó como utilidad líquida disponible del primer semestre; en tal sentido, la Asamblea acordó destinar el 64,78% de la utilidad neta correspondiente al primer ejercicio semestral del año 2001 equivalente a la cantidad de UN MIL TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 1.033.484.471,23), para repartir dividendos…”. (Destacado del texto).

Continuaron señalando que “…Los dividendos repartidos formaban parte de la Utilidad Líquida Disponible del Primer Semestre de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, lo cual nunca fue objetado por la Superintendencia al autorizar la celebración de la referida Asamblea (cf. Oficio N° SBIF-G13 5928 de 27 de agosto de 2001) (sic) [léase: 17 de agosto de 2001] (…). De esa manera, una vez constatado que no existían objeciones por parte de la Superintendencia, la Asamblea procedió a decretar los dividendos con cargo a la Utilidad Líquida Disponible del Primer Semestre y a efectuar los apartados correspondientes”. (Sic). (Resaltado del escrito).

Alegaron que “…En fecha 20 de agosto de 2002 (sic) [léase: 2001] se realizó también una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. cuyo único objeto fue resolver sobre la proposición de la Junta Administradora de distribuir un dividendo en efectivo con cargo a la Partida de Reservas Voluntarias de la Entidad correspondientes a ejercicios anteriores (…)”. Asimismo indicaron que la Asamblea de Accionistas, visto que en el Oficio N° SBIF-G13 5927 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 17 agosto de 2001, por medio del cual se autorizó la celebración de la referida Asamblea, se señaló que ‘de conformidad con el Artículo 14 de la Resolución N° 01-700 de 14 de julio de 2000, contentiva de las Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional, esa Entidad debe abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto que pueda comprometer o alterar los parámetros de la solicitud de fusión que cursa actualmente ante este Organismo…’ (…) la Asamblea se abstuvo de realizar un pronunciamiento en relación con el pago de un dividendo con cargo a la partida de Reservas Voluntarias de la Entidad correspondientes a ejercicios anteriores”. (Mayúsculas y Negrillas de la recurrente).

Igualmente sostuvieron que “…En fecha 26 de octubre de 2001 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.311 de fecha 26 de octubre de 2001 (…) la Resolución N° 218.01 de 18 de octubre de 2001, mediante la cual se autorizó ‘la fusión por absorción de Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo y Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., por parte de Del Sur Banco de Inversión C.A.’ y ‘la transformación de Del Sur Banco de Inversión C.A. (antes Exterior Banco de Inversión, C.A.) a banco universal y cambiar su denominación social a Del Sur Banco Universal S.A’(…)”. (Negrillas de la accionante).

Relataron que “…el 3 de noviembre de 2002 [léase 2001] DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. informó a la Superintendencia sobre la celebración de una Asamblea de Accionistas en la cual se tratarían los siguientes puntos: primero: reconsiderar la decisión adoptada en el punto tercero de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Entidad celebrada en fecha 20 de agosto de 2001 (referente al reparto de dividendos (…) con cargo a la utilidad líquida disponible del primer semestre) y segundo: resolver sobre la propuesta de la Junta Administradora de distribuir un dividendo en efectivo (…) a sus accionistas, con cargo a la partida de reservas voluntarias…”. (Destacado del texto).

Afirmaron que en virtud de la solicitud antes referida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictó el Oficio N° SBIF-G13 8836 del 19 de noviembre de 2001, el cual, a su decir, “…no objetó el reparto de dividendos con base en los recursos que formaban parte de la Utilidad Líquida Disponible del Primer Semestre (aprobados en el Acta de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 20 de agosto de 2001), sino únicamente la propuesta de reparto de dividendos con cargo a la partida de reservas voluntarias, por cuanto este último no se había previsto en la documentación relativa al proceso de fusión”.

Señalaron que “…el 20 de noviembre de 2001, siguiendo rigurosamente el criterio expuesto por la Superintendencia en el Oficio N° SBIF-G13-8836, la Asamblea de Accionistas DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. resolvió: (i) ratificar la decisión adoptada en el tercer punto de la Asamblea de accionista de fecha 20 de agosto de 2001, en la cual se acordó repartir dividendos (…) y (ii) abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el pago de un dividendo en efectivo con cargo a la Partida de Reservas Voluntarias de la Entidad correspondiente a ejercicios anteriores (…)”. (Resaltado del escrito).

Expusieron que la aludida Superintendencia mediante Oficio Nº SBIF-G13-9812 del 21 de diciembre de 2001, dictado en acuse de recibo de la Asamblea de Accionistas antes señalada, le instruyó que procediera a dejar sin efecto un reparto de dividendos por un monto de “un mil treinta y tres millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 1.033.484.471,23)”, con cargo a la utilidad líquida disponible del primer semestre del año 2001, aprobado por la Asamblea General de Accionistas efectuada el 20 de agosto de 2001 y ratificado por la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 20 de noviembre del mismo año, ello en virtud que de la revisión del Balance General de Publicación de inicio de operaciones al 21 de noviembre de 2001, se determinó que la recurrente no contaba con los recursos suficientes para proceder al mencionado reparto de dividendos.

En tal sentido consideraron que “…de manera sobrevenida, la Superintendencia objetó la decisión de la Asamblea de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. de repartir dividendos a partir de la utilidad líquida disponible, sin tomar en cuenta que: 1° El reparto de dividendos fue adoptado en un todo de acuerdo con los criterios expuestos por la Superintendencia en la oportunidad que se celebraron las correspondientes Asambleas de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A.; 2° Una vez que fueron decretados dichos dividendos, éstos fueron reflejados en la contabilidad de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. como un pasivo a ser pagado a sus accionistas y; 3° Habiéndose producido la fusión (…) dicho pasivo fue absorbido por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. como entidad financiera resultante…”. (Mayúsculas y Negrillas de la parte actora).

Por otra parte manifestaron que “El 22 de marzo de 2002 la Superintendencia dictó el Oficio Nº SBIF-G13-2252, en el cual señaló que [su] representada <> y, en tal sentido, le instruyó que procediera <>…”. (Sic).

Argumentaron que “…la motivación incluida en este nuevo acto administrativo del 22 de marzo de 2002 fue sustancialmente diferente a la empleada en el oficio N° SBIF-G13 9812 de 21 de diciembre de 2001…”; razón por la cual consideraron que “…al dictar este acto administrativo, no tomó en cuenta la Superintendencia que la decisión de repartir dividendos fue controlada en dos oportunidades por dicho organismo (en forma previa a las Asambleas de Accionistas de 20 de agosto y 20 de noviembre de 2001) y que en ninguna de esas dos oportunidades el reparto de dividendos a partir de las utilidades líquidas disponibles del primer semestre de 2001 fue objetado. Tampoco tomó en cuenta la Superintendencia que el apartado para los dividendos apareció reflejado en los estados financieros al 30 de noviembre de 2001…”.

Narraron que el 5 de abril de 2002 y con el fin de “…evitar inconvenientes…”, la accionante solicitó autorización para efectuar el reverso instruido en el mes de abril, debido a que su representada “…había cerrado tecnológicamente la contabilidad del mes de marzo…”.

Indicaron que en fecha 8 de abril de 2002 la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, alegando que “…es evidente que a través de dicho recurso de reconsideración quedaba sin efecto la solicitud de prórroga efectuada el 5 de abril de 2002…”; asimismo, el 29 de abril de ese año la accionante introdujo ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) solicitud de suspensión de efectos del referido acto.

Advirtieron que “…a pesar de haber sido ejercido el recurso de reconsideración y haber sido introducida una solicitud administrativa de suspensión de efectos, mediante Oficio N° SBIF-G13 3327, notificado el 16 de mayo de 2002, la Superintendencia decidió otorgar la referida prórroga…”.

No obstante manifestaron que en fecha 8 de agosto de 2002, la aludida Superintendencia dicto el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373, a través del cual decidió “…que no tenía materia sobre la cual pronunciarse <>…”, con lo cual, a su decir, “…la Superintendencia ratificó el contenido del (…) Oficio N° SBIF-G13-2252 de 22 de marzo de 2002 y, en ese sentido, quedó reiterada la instrucción impartida por dicho organismo a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. a los fines de que esta institución financiera revierta el reparto de dividendos decretado por la Asamblea de accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO,C.A., bajo la consideración de que tal decisión de repartir dividendos es violatoria del artículo 14 de las ‘Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional’”.(Sic). (Destacado del texto).

Contra este último acto, los apoderados judiciales de la entidad financiera recurrente, interpusieron recurso de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en las siguientes razones:

Denunciaron la violación de “…los derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. por cuanto: 1.1.- Se pretende revocar sin procedimiento los Oficios N° SBIF-G13 5928 de 27 de agosto de 2001 (sic) [léase: 17 de agosto de 2001] y N° SBIF-G13 8836 del 19 de noviembre de 2001, en los cuales la Superintendencia autorizó a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., la celebración de las Asambleas de Accionistas en las cuales se decidió acordar y posteriormente ratificar el reparto de dividendos por la cantidad de un mil treinta y tres millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y un bolívar con veintitrés céntimos (Bs. 1.033.484.471,23) 1.2.- Se califica la decisión de repartir dividendos como una violación del artículo 14 de las ‘Normas operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional’ sin la participación de [su] representada en el procedimiento formativo del acto, colocándola en estado de indefensión”. (Sic). (Destacado del escrito).

Asimismo alegaron que el acto impugnado, “…incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, pues sin elemento de prueba alguno, y actuando fuera de los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad técnica, se califica la actuación de [su] representada como una violación del artículo 14 de las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional…”.

Por último, señalaron que “…el vicio de falso supuesto, deviene en una incompetencia manifiesta de la Superintendencia, quien no está habilitada legalmente para calificar la decisión de la Asamblea de Accionistas de [su] representada y ordenar que se revierta el monto destinado a pagar dividendos, sin arbitrar un procedimiento administrativo previo…”, por lo que, a su decir, el acto impugnado estaría viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitaron a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 8 de agosto de 2002, “…mediante el cual quedó ratificado el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-G13-2252 de 22 de marzo de 2002, dictado por dicha Superintendencia”.

Igualmente, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se suspendieran los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y subsidiariamente, medida cautelar innominada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

III

DEL ACTO IMPUGNADO

En el presente caso, el recurso de nulidad fue interpuesto en primera instancia contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 de fecha 8 de agosto de 2002, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante el cual ese ente decidió que no tenía materia sobre la cual pronunciarse con relación al recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 8 de abril del mismo año, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, en los términos que se transcriben parcialmente a continuación:

(…)

SBIF-CJ-DPA-6373

Caracas, 08 AGO 2002

Ciudadano

C.N.

Presidente

Del Sur Banco Universal, C.A.,

(…)

Me dirijo a usted, en atención a la reconsideración interpuesta por el Banco que usted preside en contra del acto contenido en el oficio Nº SBIF-G13-2252 de fecha 22 de marzo de 2002, y a la solicitud de suspensión de efectos de las instrucciones dictadas en el precitado oficio, consignado en este Organismo, en fechas 8 y 29 de abril del presente año, respectivamente.

En tal sentido, esta Superintendencia observa:

En fecha 22 de marzo de 2002, este Organismo mediante oficio Nº SBIF-G13-2252 de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, instruyó a Del Sur Banco Universal C.A., a dejar sin efecto el reparto de dividendos en efectivo a los accionistas, por la cantidad de Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23) con cargo a las utilidades netas correspondientes al primer semestre del año 2001, y revertir el monto señalado con abono a la subcuenta 361.03 ‘Superávit por aplicar’, reflejándolo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.

Ahora bien, mediante comunicación consignada en esta Superintendencia en fecha 5 de abril de 2002, dicho Banco solicitó autorización para efectuar el reverso instruido en el mes de abril del presente año, debido a que al momento de la recepción del oficio mencionado, la entidad bancaria ya había cerrado tecnológicamente el mes de marzo.

Al respecto, a través del oficio Nº SBIF-G13-3327 del 26 de abril de 2002, esta Superintendencia una vez evaluada la referida comunicación y no teniendo objeción alguna decidió otorgar la prórroga solicitada en los términos expuestos por el Banco.

No obstante en fecha 8 de abril de 2002, el Banco que usted preside ejerció Recurso de Reconsideración en contra del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-G13-2252 antes identificado; asimismo, en fecha 29 de abril del presente año solicitó la suspensión de los efectos de las instrucciones allí contenidas.

Es así, que en virtud del otorgamiento de la prórroga solicitada por Del Sur Banco Universal C.A., mediante oficio Nº SBIF-G13-3327 del 26 de abril de 2002, para dar cumplimiento con lo dispuesto en el oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de presente año; con fundamento en la aceptación por parte de la entidad bancaria que usted representa de las instrucciones contenidas en el oficio Nº SBIF-G13-2252, mediante comunicación consignada en este Organismo en fecha 5 de abril de 2002.

Finalmente, en virtud de los hechos antes expuestos esta Superintendencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002

. (Sic).

IV

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia Nº 2006-02400 de fecha 26 de julio de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto y el decaimiento de la medida de suspensión de efectos acordada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2002-2837 del 17 de octubre de 2002, con fundamento en las razones siguientes:

(…)

i) Punto previo:

(…) constata esta Corte que la parte recurrente ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252, del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos por el cual objetó un reparto de dividendos aprobado por la recurrente, el cual fue decidido por el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373, del 8 de agosto de 2002, donde la Superintendencia de Bancos declaró no tener materia sobre la cual decidir respecto al recurso de reconsideración.

Así las cosas, a juicio de esta Corte, la Superintendencia de Bancos al declarar que no tenía materia sobre la cual decidir, respecto al recurso de reconsideración, incurrió en una práctica común en el orden administrativo y jurisdiccional, que va en detrimento del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional, pues el justiciable que acude a un órgano administrativo o judicial espera una decisión ajustada a los pedimentos formulados, bien negando o estimando su pretensión, pero que en modo alguno puede relevar a la Administración Pública a resolver el asunto planteado, lo que en el orden jurisdiccional constituiría una absolución de instancia.

Ahora bien, el hecho de que la Superintendencia de Bancos haya declarado que no tenía materia que decidir, respecto a la impugnación en vía administrativa del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252, del 22 de marzo de 2002, conduce a esta Corte a estimar como no resuelto el fondo del asunto sometido a su consideración, pues ni negó, ni afirmó el derecho reclamado, por lo que los efectos del primer acto subsistieron ante la falta de pronunciamiento adecuado por la Superintendencia de Bancos, motivo por el cual debe esta Corte desestimar el alegato de inadmisibilidad opuesto por la Superintendencia de Bancos. Así se declara.

(…)

Observa esta Corte que, contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos, fue ejercido de manera paralela por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., recurso de reconsideración ante el propio ente administrativo y recurso contencioso administrativo ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Además, esta Corte aprecia que DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., desistió del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos, el cual fue homologado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 02-3658 del 18 de diciembre de 2002, conclusión a la que llega esta Corte por conocimiento judicial.

Simultáneamente, la Superintendencia de Bancos resolvió el recurso de reconsideración incoado por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, declarando a través del Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373 del 8 de agosto de 2002, que no tenía materia sobre la cual pronunciarse, siendo que ese último acto es el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

A juicio de esta Corte los representantes de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., actuaron de una manera poco adecuada respecto a la condición de abogados con un alto respeto en el gremio profesional, pues instaron doblemente al mismo órgano jurisdiccional para el conocimiento de una misma pretensión.

Sin embargo, a pesar de la conducta reprochable de los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., no encuentra esta Corte que la presente demanda esté incursa en la causal de inadmisibilidad invocada por el representante de la Superintendencia de Bancos, pues los recurrentes en la primera demanda, no desistieron de la acción, sino del procedimiento, por lo que el derecho a ser tutelado no feneció, por el contrario fue reclamado dentro del lapso legalmente previsto mediante la interposición del recurso de nulidad que hoy es decidido por este órgano jurisdiccional.

De otro lado, no puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues dicho artículo está referido al desistimiento de la apelación y no del procedimiento en primera instancia, por lo que en aras del respeto del principio pro actione, esta Corte, a pesar de reprochar la actitud de los recurrentes, entrara a conocer del fondo del asunto debatido, motivo por el cual desestima la causal de inadmisibilidad invocada por la Superintendencia de Bancos, y así se decide.

ii) Cuestiones de fondo:

a) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso:

Al entrar al fondo del asunto debatido, aprecia esta Corte que ha sido alegada la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto aducen los recurrentes que ‘1.1.- se pretende revocar sin procedimiento los Oficios N° SBIF-G13 5928 de 27 de agosto de 2001 (sic) [léase: 17 de agosto de 2001] y N° SBIF-G13 8836 del 19 de noviembre de 2001, en los cuales la Superintendencia autorizó a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. la celebración de las Asambleas de Accionistas en las cuales se decidió acordar y posteriormente ratificar el reparto de dividendos (…); 1.2.- Se califica la decisión de repartir dividendos como una violación del artículo 14 de la ‘Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional’ sin la participación de nuestra representada en el procedimiento formativo del acto, colocándola en estado de indefensión’.

Al respecto, esta Corte considera necesario en primer lugar, revisar la naturaleza del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, con ello analizar, el procedimiento administrativo seguido por dicho Organismo a la luz de la normativa que regía y rige tanto la materia bancaria y como la financiera.

En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo recurrido fue dictado con fundamento en el artículo 238 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual, a la letra dispone:

(…omissis…)

Según la norma antes transcrita, contenida en el Capítulo IV, denominado ‘De las Medidas Administrativas’, relativa a las atribuciones de la Superintendencia de Bancos, se desprende que el mismo tiene facultad expresa para suspender la realización de ciertas operaciones realizadas o presuntamente realizadas por empresas distintas a las mencionadas en los artículos 2 y 213 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues la norma en comento, refieren que tales suspensiones pueden recaer sobre personas naturales o jurídicas que se dediquen habitual o regularmente a la realización de inversiones, entre otras, supuesto en el que se subsume DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., como banco universal y antes de fusionarse como entidad de ahorro y préstamo.

Para ordenar la suspensión de la realización de ciertas operaciones realizadas por estas empresas, la Superintendencia queda facultada para dictar las instrucciones que considere necesarias y dictar las medidas preventivas de obligatoria observancia, además de funciones ordinarias referidas a la inspección, supervisión, vigilancia y control, dirigidas a determinar la realización de operaciones cuya práctica esté sometida a autorización de conformidad con la Ley, esto es, operaciones similares o idénticas a las que corresponden a las entidades o instituciones financieras sometidas a la regulación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por ende, sometidas al régimen de autorizaciones que allí se contempla.

Así las cosas, la Superintendencia está habilitada legalmente a ordenar, esto es, emitir un acto administrativo calificado como una orden o medida, a través de la cual puede suspender el ejercicio de ciertas actividades financieras inicialmente regidas por el principio de la autonomía de las partes y por una normativa distinta, particularmente las contenidas en el Código de Comercio y en la Resolución Nº 01-700 del 14 de julio de 2000, referida a las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional.

(…)

Este es el caso; la Administración con base en atribuciones que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le asigna, ante un procedimiento inicial de solicitud de fusión solicitado por DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., surgió otra autorización dirigida a la Superintendencia de Bancos con la finalidad de repartir dividendos, la cual fue negada por considerar que se estaban violando los parámetros de la fusión previamente requerida y que dicha entidad financiera no disponía en cuenta el dinero suficiente para proceder a dicho reparto de dividendos, dictando el acto recurrido, es decir, la medida preventiva contenida en el artículo 238 eiusdem, suspendiendo el reparto de dividendos y ordenando revertir el monto señalado a una subcuenta. Al ser cautelar esta medida, este Juzgador es del criterio que en este caso no puede hablarse de violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, pues si bien el destinatario del acto no pudo ejercer previamente su derecho a defenderse, ello no obsta a que el ejercicio del mencionado derecho fundamental deba ser ejercido, solo que con posterioridad a que el acto fue dictado.

Como consecuencia de la naturaleza preventiva del acto recurrido, mal puede pretenderse la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por supuestamente haber revocado sin procedimiento, autorizaciones de reparto de dividendos, pues la potestad de supervisión, vigilancia, inspección y control la puede hacer la Superintendencia de Bancos bien previa, simultánea o posteriormente, particularmente en el caso de autos, luego de una solicitud de fusión presentada ante la Superintendencia de Bancos por la recurrente y una nueva solicitud de reparto de dividendos, en el marco del proceso de fusión, la Superintendencia inicialmente autorizó la realización de la asamblea de socios de la recurrente para repartir dividendos, pero con posterioridad decidió negar el reparto, pues el monto acordado afectaría los parámetros de la fusión, de acuerdo a las normas dictadas para tal fin y la no disposición en cuenta del dinero suficiente para hacer efectivo tal reparto de dividendos, lo que justificaba plenamente la actuación preventiva de la Superintendencia de Bancos, en aras de la protección del interés colectivo, como ente rector del sistema financiero.

(…)

Realizado el anterior análisis, debe concluir esta Corte en que no existe la pretendida violación del derecho a la defensa o el debido proceso por la ausencia de participación por parte de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en el procedimiento constitutivo de la medida preventiva de negativa de reparto de dividendos y reverso de la operación contable, pues dada la naturaleza preventiva del acto impugnado no requería de la sustanciación del procedimiento administrativo necesario para dictar un acto ablatorio, pues se insiste, por la naturaleza del interés tutelado, la actuación de la Superintendencia requiere que sea lo más efectiva y expedita posible, sin que por ello se impida en modo alguno que sean controladas judicialmente las mismas o que ante el incumplimiento por parte del banco recurrente, pueda éste impugnar una posible sanción o multa a las que alude el artículo 238 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se decide.

b) Violación de la presunción de inocencia:

El razonamiento expuesto, sirve también como fundamento para analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada por la recurrente, máxime cuando algunos de los argumentos en los que basa tal reclamación, coinciden con los esgrimidos para alegar la violación constitucional antes revisada.

En efecto, tal como se señaló, el carácter preventivo de la medida conlleva a que la Superintendencia la implemente antes de que el particular pueda ejercer formalmente su defensa, pero sin obviar que ésta debe producirse de manera simultánea o con posterioridad a que la referida medida sea dictada. Ello, tampoco significa que la Administración puede partir ineludiblemente de presumir o dar por cierta la culpabilidad o responsabilidad del destinatario, pues tal como se expresó, la medida obedece a la necesidad de prevención, cuya apreciación está a discreción de la Superintendencia, de acuerdo en este caso, a lo observado y verificado a través de los recaudos que la propia recurrente consignó a los fines de la procedencia de la solicitud de fusión y de reparto de dividendos en el curso de ese procedimiento de fusión.

Ya precisada la naturaleza preventiva del acto administrativo impugnado, debe esta Corte desechar la pretendida violación de la presunción de inocencia, y así se decide.

b) Vicio de falso supuesto:

Continuaron los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., solicitando la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por estar viciado de falso supuesto, cuando ‘la Superintendencia calificó la actuación de nuestra representada sin fundamento jurídico o probatorio alguno y, con base en dicha calificación infundada, le ha instruido que deje sin efecto su decisión de repartir dividendos’ y por no haber apreciado la información y los documentos que mantiene dicho organismo en relación con el proceso de fusión.

Al respecto, esta Corte aprecia que el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras precisó que dicho ente administrativo, con fundamento en los documentos aportados por DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., para verificar la fusión que condujo a la absorción por parte de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., consideró que el reparto de dividendos afectaba los parámetros de la solicitud de fusión, citando para ello la violación de la Resolución Nº 01-700 del 14 de julio de 2000, referida a las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, por lo que, esta Corte considera que no incurrió la Superintendencia de Bancos en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar las normas que regían para el momento los procesos de fusión de dichos entes financieros, ni falso supuesto de hecho pues, partió del análisis de los propios documentos y recaudos aportados por la recurrente para el proceso de fusión. Así se decide.

De otro lado, en sede judicial la recurrente no probó, ni desvirtuó en modo alguno el fundamento de hecho que condujo a la Superintendencia de Bancos a negar la solicitud de reparto de dividendos y su reverso contable, lo cual ha debido realizar mediante la promoción de una prueba técnica contable, realizada por expertos, que bien manifestaran que sí existía el dinero suficiente en cuenta para hacer efectivo el pago de los dividendos o que dichos dividendos aprobados no afectarían el proceso de fusión y no conformarse con simples alegatos sin sustento probatorio, motivo por el cual se debe desechar el alegato de falso supuesto, y así se decide.

c) Incompetencia manifiesta:

Finalmente, fue alegado por la parte recurrente el vicio de incompetencia manifiesta de la Superintendencia de Bancos para dictar el acto administrativo impugnado, lo que acarrearía su nulidad por mandato del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, pues dicho ente ‘no tiene competencias legales para calificar la conducta de las entidades financieras bajo su control ni de ordenar que sean revertidos dividendos repartidos, sin iniciar procedimiento administrativo alguno y sin constatar la existencia de hechos que justifiquen el ejercicio de tal competencia’.

En tal sentido, esta Corte comparte el criterio sostenido por el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos, para quien, existe una confusión entre el vicio de incompetencia en sentido orgánico, en el entendido de la medida de la potestad legalmente atribuida por el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como ente rector de la política financiera del país, la cual ya ha sido analizada en este fallo y corresponde ejercer a la Superintendencia de Bancos, bien a través de medidas correctivas como la impugnada en el caso de autos, normas prudenciales o actos ablatorios.

La confusión radica en pretender asimilar el vicio de incompetencia a un vicio en la base legal o causa del acto, pretendiendo sostener que no se dieron los extremos legales para que la Administración Pública actuará revirtiendo el reparto de dividendos decretado previamente, motivo por el cual carecería de competencias para actuar, sin discutir propiamente la competencia del ente, es decir, no discuten que la Superintendencia de Bancos tenga las competencias para actuar, sino que en el caso de autos no se daban los extremos para actuar, lo cual resulta un contrasentido, motivo por el cual se desestima el vicio de incompetencia alegado por la recurrente, y así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…). En consecuencia, declara el decaimiento de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, dictada en fecha 17 de octubre de 2002. Así se decide.

VI

DECISION

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte Primera (…), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados R.B.M., D.Q.R., N.B.B. y A.L.N., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 dictado en fecha 8 de agosto de 2002, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual ‘esa Superintendencia decidió que no tenía materia sobre la cual pronunciarse ‘con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002’, en el cual instruyo a (su) representada que procediera ‘a dejar sin efecto el (…) reparto de dividendos y revertir el monto (…) con abono a la subcuenta 361.03 -Superávit por aplicar- , y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002’’.

2.- El DECAIMIENTO de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, dictada en decisión Nº 2002-2837 del 17 de octubre de 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo...

. (Sic). (Resaltado de la Corte).

V

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Los abogados Á.B.M. y N.B.B., el primero inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 26.361 y el segundo ya identificado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante escrito consignado en fecha 24 de abril de 2007, fundamentaron la apelación interpuesta de la siguiente manera:

1.-Falta de valoración de pruebas.

Denunciaron que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo omitió la valoración de las pruebas presentadas por su representada, en transgresión de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 243, ordinal 4° y 509 eiusdem; en tal sentido indicaron que “…en la decisión apelada se estableció expresamente que ‘…en sede judicial la recurrente no probó, ni desvirtuó en modo alguno el fundamento de hecho que condujo a la Superintendencia de Bancos a negar la solicitud de reparto de dividendos y su reverso contable, lo cual ha debido realizar mediante la promoción de una prueba técnica contable…’”.

Señalaron que “…la anterior afirmación parte, sin duda, de una omisión absoluta por parte de la Corte en analizar las pruebas consignadas por nuestra representada, ya que, en efecto, en el expediente constan medios probatorios presentados por Del Sur que fundamentaron la nulidad de la resolución recurrida. La pretensión incoada por [su] representada se fundamentó en una serie de pruebas reales de las cuales se desprende claramente derechos subjetivos a su favor que la facultaban para realizar tal solicitud, las cuales fueron desestimadas por el a quo sin explicación alguna…”. (Negrillas del escrito).

Continuaron alegando que “…de todas las pruebas presentadas en autos por [su] representada, que de ninguna manera fueron valoradas en la sentencia apelada, se desprende que [el] reparto de dividendos fue una decisión que ya estaba prevista en la oportunidad de llevar adelante la solicitud de fusión de Del Sur y que, por tanto, ya había sido aprobada por ese órgano administrativo, por lo que mal podía dictar una decisión contraria y sin procedimiento, a esa autorización, tal y como sucedió con el acto impugnado”. (Destacado del texto).

Asimismo sostuvieron que la referida Corte “…afirmó expresamente en el fallo apelado que [su] representada no había desvirtuado en modo alguno los fundamentos de hechos utilizados por la SUDEBAN al dictar la Resolución recurrida, ‘lo cual ha debido realizar mediante la promoción de una prueba técnica contable’. Con la simple revisión del expediente y en especial de las pruebas promovidas por [su] representada en la fase probatoria, se puede constatar que tal afirmación es absolutamente falsa y constituye una falta de valoración de las pruebas por parte de la Corte. En efecto, respecto a la demostración técnica que hace mención la sentencia apelada, es lo cierto que en autos consta una prueba de informes evacuada por el ciudadano E.L.F.A., con cédula de identidad N° 7.008.750, contador público, en la cual (…) quedó evidenciado que: (i) Existía un apartado para efectuar el reparto de dividendos al 30 de noviembre de 2002 [léase 2001]. Dicho apartado constaba en los estados financieros al 30 de noviembre de 2001 de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, el cual recogía lo acordado en la Asamblea General de Accionistas de 20 de agosto de 2001 de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, (ii) El reparto de dividendos no constituía una violación del artículo 14 de las ‘Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional’, en tanto y cuanto no comprometía o alteraba los parámetros de la fusión. Por el contrario, dicho reparto estaba expresamente previsto en los estados financieros proyectados presentados a la SUDEBAN con ocasión a la fusión”. (Sic). (Resaltado de la parte actora).

Consideraron que lo anteriormente expuesto “…permite demostrar la falta de valoración de las pruebas en que incurrió la Corte al dictar el fallo apelado, pues es evidente que Del Sur sí había promovido una prueba técnica para demostrar que contablemente el reparto de dividendos ya estaba previsto en los Estados Financieros presentados a la SUDEBAN con ocasión al proceso de fusión, es decir, antes de que se dictara la Resolución recurrida. Ese vicio en la sentencia es trascendental, ya que de haberse apreciado la prueba contable de su representada, se habría constatado en efecto la Resolución recurrida cuestionó un hecho (el reparto de dividendos) que ya había aprobado con anterioridad. Por lo tanto, la falta probatoria expuesta por la Corte fue satisfecha con esa prueba de informes y los demás medios probatorios consignados en el expediente, los cuales evidentemente no fueron tomados en consideración por ese Tribunal al momento de decidir”. (Enfatizado del escrito).

2.-Suposición falsa o falso supuesto.

Los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que el fallo apelado incurrió además en el vicio de suposición falsa, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, la Corte “…modificó considerablemente las situaciones de hecho demostradas en el expediente para arribar a una conclusión absolutamente distinta y contraria a la que realmente sucedió. Dicho vicio se produjo, entre otras circunstancias, por la falta de valoración de las pruebas consignadas por Del Sur”. (Sic). (Negrillas del escrito).

También destacaron que “…en la sentencia apelada la Corte utilizó como fundamento para desestimar los argumentos de [su] representada el supuesto carácter cautelar de el acto impugnado, considerando así que en virtud de esa naturaleza la SUDEBAN se encontraba plenamente legitimada para prohibir el decreto de dividendos por parte de ese órgano administrativo y que por tanto no hubo violación del derecho al debido proceso y presunción de inocencia. Sin embargo, tal determinación es absolutamente incorrecta, pues no es cierto que el acto impugnado, y el oficio que ésta ratificó, contenían un mandato cautelar o preventivo; antes por el contrario, se trataba de una decisión definitiva que revocó las autorizaciones expresamente emitidas por la SUDEBAN en actos dictados con anterioridad…”. (Sic). (Destacado del texto).

Afirmaron que “…no es cierto que la decisión de la SUDEBAN era simplemente de carácter cautelar, muy por el contrario, tenia claros efectos definitivos pues prohibía realizar una actuación que había sido expresamente autorizada a través de un acto administrativo. Se trató, sin duda, de una revocatoria sobrevenida de una decisión que se había adoptado en un todo de acuerdo con los criterios expuestos por la propia Superintendencia en la oportunidad que se celebraron las correspondientes Asambleas de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.; De modo que era evidente la violación al debido proceso de [su] representada, por cuanto para dictar un acto como el recurrido, que sin duda revoca actos previos que producen derechos sobre [su] representada, ha debido haber iniciado un procedimiento administrativo… ”. (Sic). (Resaltado de la apelante).

Para finalizar este alegato señalaron que “…el fallo apelado incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto tergiversó los hechos para arribar a una conclusión absolutamente distinta a la que en realidad correspondía y que estaba plenamente probada en autos. Es absolutamente falso, y no hay elemento probatorio que así permita demostrarlo que el acto recurrido era de carácter cautelar y preventivo. Muy por el contrario, dicho acto excede de la naturaleza cautelar que equívocamente le atribuyó la sentencia apelada, pues: i) Para el momento en que se dictó ya la SUDEBAN había constatado y aprobado en los términos y parámetros del proceso de fusión, razón por la cual no existían argumento alguno para prohibir la declaratoria de dividendos; ii) Ni el acto impugnado, ni el oficio que éste ratificó, suspendían la declaratoria de dividendos de manera provisional o cautelar; antes por el contrario, se trataba de una decisión definitiva y categórica, en la cual inclusive, se determinó un incumplimiento por parte de nuestra representada de las Normas que rigen los procesos de fusión; iii) El acto impugnado contiene efectos revocatorios respecto [a] decisiones dictadas con anterioridad por la SUDEBAN, que de modo alguno, aún tratándose de una medida provisional, podían ser desconocidos sobrevenidamente, ya que eran plenamente válidos y gozan del principio de ejecutoriedad y ejecutividad. Tales circunstancias permiten demostrar que las consideraciones expuestas por la Corte parten de una suposición falsa que afectan la validez del fallo apelado…”. (Sic).

Por las razones anteriormente señaladas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., solicitaron se declare con lugar la apelación interpuesta ante esta Alzada y en consecuencia, la nulidad acto administrativo impugnado.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra la sentencia Nº 2006-02400 de fecha 26 de julio de 2006, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., contra el acto contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 de fecha 8 de agosto de 2002, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante el cual dicho ente decidió que “…no tiene materia sobre la cual pronunciarse con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002”.

Como punto previo, debe advertirse que del contenido del acto recurrido se evidencia, que a pesar de ser el último pronunciamiento que causó estado en vía administrativa, éste no resolvió el fondo del asunto sometido a su consideración, por cuanto no se pronunció respecto al recurso de reconsideración interpuesto por la accionante, bien negando o afirmando su procedencia, razón por la cual, esta Alzada considera que tal como fue señalado por el a quo en la decisión apelada, en el presente caso debía entenderse que subsistieron los efectos del acto de primer grado dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y respecto al cual la sociedad mercantil actora fundamentó su recurso de nulidad.

Siendo ello así y para garantizar el derecho de la tutela judicial efectiva de la recurrente, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este M.T. actuando en segunda instancia, deberá analizar el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con relación al acto contenido en el Oficio N° SBIF-G13-2252 de fecha 22 de marzo de 2002, emanado de la referida Superintendencia, a través del cual se le comunicó al Presidente de la entidad financiera Del Sur Banco Universal, C.A., lo siguiente:

…Me dirijo a usted en referencia a su comunicación de fecha 22 de enero de 2002, remitida en respuesta al oficio N° SBIF-G13-9812 de fecha 21 de diciembre de 2001, mediante el cual se le instruyó a Del Sur, Banco Universal, C.A., no hacer efectivo el reparto de dividendos por Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23), aprobado en Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 20 de agosto de 2001 y ratificado en Asamblea General Extraordinaria de Accionista el 20 de noviembre de 2001, celebrada por Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., Institución Financiera transformada al Banco que usted preside.

En la referida comunicación señala que dichos dividendos fueron decretados el 20 de agosto de 2001 por la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., los cuales provienen de la afectación de las utilidades líquidas y recaudadas obtenidas por la Entidad de Ahorro y Préstamo e indica que una vez decretados fueron reflejados como un pasivo a ser pagado a sus accionistas.

Al respecto esta Superintendencia le participa que de la revisión de los estados financieros auditados correspondientes a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2000 y 30 de junio de 2001, no se evidencia que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., ahora Del Sur, Banco Universal, C.A., haya realizado algún apartado en el patrimonio para pagar dividendos. Dicho apartado se refleja en los estados financieros al 30 de noviembre de 2001, es decir, en fecha posterior a las cifras suministradas para la determinación de la proporción de canje de acciones entre las respectivas instituciones financieras participantes en la fusión. Los estados financieros utilizados para la fusión y donde se determinó la relación de intercambio de las referidas acciones, corresponden al 31 de diciembre de 2000.

La situación antes indicada, revela que el Banco no está dando cumplimiento con lo previsto en el artículo 14 de la resolución 01-0700 del 14 de julio de 2000, dictada por la junta de Regulación Financiera, el cual indica que ‘Durante el proceso de fusión los entes solicitantes deberán abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer o alterar los parámetros de la solicitud de fusión’.

Este Organismo considerando lo antes expuesto y visto que Del Sur, Banco Universal, C.A., al efectuar con fecha 31 de diciembre de 2001 el pago de dividendos a los accionistas de esa Institución Financiera por la cantidad antes indicada, incumplió la instrucción impartida en el citado oficio N° SBIF-G13-9812. En ese sentido, esta Superintendencia le instruye de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, proceda a dejar sin efecto el referido reparto de dividendos y revertir el monto señalado anteriormente con abono a la subcuenta 361.03 ‘Superávit por aplicar’, y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.(…)

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación interpuesta y en tal sentido observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A., objetó la sentencia recurrida con fundamento en los siguientes vicios:

1- De la presunta falta de valoración de pruebas.

Denunciaron que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo omitió la valoración de las pruebas presentadas por la mencionada entidad financiera, en transgresión de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 243, ordinal 4° y 509 eiusdem.

Al respecto, debe esta Sala señalar que el vicio de silencio de pruebas se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de la valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso.

Así, en relación al aludido vicio, este M.T. ha sostenido en forma reiterada lo siguiente:

“(…)En cuanto al denunciado vicio del silencio de prueba, cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios de probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio…”. (Desatacado de este fallo). (Vid. Sentencias de la Sala Nos. 04577 y 01064 de fecha 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).

De la cita parcialmente transcrita se evidencia, que para la configuración del vicio bajo análisis no sólo es necesaria la omisión de pronunciamiento del juez sobre una prueba, sino que ésta además sea de tal trascendencia como para incidir en la decisión definitiva del juicio.

Ahora bien, en el presente caso se observa que en la sentencia recurrida, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al desestimar el alegato relativo al vicio de falso supuesto formulado por la parte actora en el recurso de nulidad, señaló expresamente lo siguiente:

“…esta Corte aprecia que el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras precisó que dicho ente administrativo, con fundamento en los documentos aportados por DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., para verificar la fusión que condujo a la absorción por parte de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., consideró que el reparto de dividendos afectaba los parámetros de la solicitud de fusión, citando para ello la violación de la Resolución Nº 01-700 del 14 de julio de 2000, referida a las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, por lo que, esta Corte considera que no incurrió la Superintendencia de Bancos en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar las normas que regían para el momento los procesos de fusión de dichos entes financieros, ni falso supuesto de hecho pues, partió del análisis de los propios documentos y recaudos aportados por la recurrente para el proceso de fusión. Así se decide.

De otro lado, en sede judicial la recurrente no probó, ni desvirtuó en modo alguno el fundamento de hecho que condujo a la Superintendencia de Bancos a negar la solicitud de reparto de dividendos y su reverso contable, lo cual ha debido realizar mediante la promoción de una prueba técnica contable, realizada por expertos, que bien manifestaran que sí existía el dinero suficiente en cuenta para hacer efectivo el pago de los dividendos o que dichos dividendos aprobados no afectarían el proceso de fusión y no conformarse con simples alegatos sin sustento probatorio, motivo por el cual se debe desechar el alegato de falso supuesto, y así se decide. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por su parte, en el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, los apoderados judiciales de la recurrente alegaron que contrariamente a lo expuesto en el fallo apelado, de las actas que conforman el expediente se evidencia que su representada promovió una prueba de informes evacuada por el ciudadano E.L.F.A., con cédula de identidad N° 7.008.750, contador público, en la cual, a su decir, quedó evidenciado que la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., “…sí había promovido una prueba técnica para demostrar que contablemente el reparto de dividendos ya estaba previsto en los Estados Financieros presentados a la SUDEBAN con ocasión al proceso de fusión, es decir, antes de que se dictara la Resolución recurrida….”. (Sic).

En virtud de lo expuesto, esta Sala observa que consta al folio 199 del expediente judicial, la evacuación de la prueba de informes a que hace referencia la parte actora. Sin embargo, se evidencia que en el segundo punto de la comunicación remitida por el ciudadano E.L.F.A., anteriormente identificado, se indicó expresamente que: “(…) El dividendo mencionado [Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23] corresponde a utilidades líquidas disponibles del Primer Semestre de 2001 de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y RÉSTAMO, según consta en los estados financieros auditados de la Entidad por el semestre terminado el 30 de junio de 2001…” y que “…Estos estados financieros proyectados fueron presentados a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por exigencia de dicho organismo como información requerida para la aprobación de la fusión de la Entidad”. (Subrayado de la Sala).

Lo anterior, pone de manifiesto que la aludida prueba fue presentada por la sociedad mercantil recurrente ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para la aprobación de la fusión solicitada por la referida entidad financiera, no logrando desvirtuar los hechos que le fueron imputados por el órgano supervisor y que sirvieron de fundamento para dictar el acto impugnado, pues tal como se desprende de su contenido parcialmente transcrito, la mencionada Superintendencia indicó que “…de la revisión de los estados financieros auditados correspondientes a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2000 y 30 de junio de 2001, no se evidencia que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., ahora Del Sur, Banco Universal, C.A., haya realizado algún apartado en el patrimonio para pagar dividendos. Dicho apartado se refleja en los estados financieros al 30 de noviembre de 2001, es decir, en fecha posterior a las cifras suministradas para la determinación de la proporción de canje de acciones entre las respectivas instituciones financieras participantes en la fusión. Los estados financieros utilizados para la fusión y donde se determinó la relación de intercambio de las referidas acciones, corresponden al 31 de diciembre de 2000…”. (Subrayado de la Sala).

De tal manera, que en criterio de esta Alzada, la mencionada prueba no era susceptible de modificar el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia recurrida, con relación a que “…la recurrente no probó, ni desvirtuó en modo alguno el fundamento de hecho que condujo a la Superintendencia de Bancos a negar la solicitud de reparto de dividendos y su reverso contable, lo cual ha debido realizar mediante la promoción de una prueba técnica contable, realizada por expertos, que bien manifestaran que sí existía el dinero suficiente en cuenta para hacer efectivo el pago de los dividendos o que dichos dividendos aprobados no afectarían el proceso de fusión y no conformarse con simples alegatos sin sustento probatorio…”.

Por tal razón, debe desestimarse el argumento de silencio de prueba formulado por la representación judicial de la institución financiera apelante. Así se declara.

  1. - De la Suposición falsa o falso supuesto.

    Los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron el vicio de suposición falsa, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, “ es absolutamente incorrecta” la determinación realizada en la sentencia apelada, respecto al supuesto carácter cautelar del acto impugnado, cuyo fundamento fue utilizado para desestimar los argumentos de su representada, considerando que en virtud de esa naturaleza la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encontraba plenamente legitimada para prohibir el decreto de dividendos, argumentando que por el contrario, “…se trataba de una decisión definitiva que revocó las autorizaciones expresamente emitidas (…) en actos dictados con anterioridad…”.

    Con relación al vicio de suposición falsa denunciado, debe advertirse que esta Sala en sentencias Nos 1.507, 1.884, 256 y 1000 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007, 28 de febrero de 2008 y 8 de julio de 2009, entre otras, ha señalado lo siguiente:

    “(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

    Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

    De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

    Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

    Expuesto lo anterior, esta Alzada observa que en el presente caso, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró que “…la Administración con base en atribuciones que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le asigna, ante un procedimiento inicial de solicitud de fusión solicitado por DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., surgió otra autorización dirigida a la Superintendencia de Bancos con la finalidad de repartir dividendos, la cual fue negada por considerar que se estaban violando los parámetros de la fusión previamente requerida y que dicha entidad financiera no disponía en cuenta el dinero suficiente para proceder a dicho reparto de dividendos, dictando el acto recurrido, es decir, la medida preventiva contenida en el artículo 238 eiusdem, suspendiendo el reparto de dividendos y ordenando revertir el monto señalado a una subcuenta. (…) Como consecuencia de la naturaleza preventiva del acto recurrido, mal puede pretenderse la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por supuestamente haber revocado sin procedimiento, autorizaciones de reparto de dividendos, pues la potestad de supervisión, vigilancia, inspección y control la puede hacer la Superintendencia de Bancos bien previa, simultánea o posteriormente, particularmente en el caso de autos, luego de una solicitud de fusión presentada ante la Superintendencia de Bancos por la recurrente y una nueva solicitud de reparto de dividendos, en el marco del proceso de fusión, la Superintendencia inicialmente autorizó la realización de la asamblea de socios de la recurrente para repartir dividendos, pero con posterioridad decidió negar el reparto, pues el monto acordado afectaría los parámetros de la fusión, de acuerdo a las normas dictadas para tal fin y la no disposición en cuenta del dinero suficiente para hacer efectivo tal reparto de dividendos, lo que justificaba plenamente la actuación preventiva de la Superintendencia de Bancos, en aras de la protección del interés colectivo, como ente rector del sistema financiero….”.

    Ahora bien, de las actas que conforman el expediente administrativo se constata los siguientes hechos:

    Mediante comunicación de fecha 21 de noviembre de 2001, el Presidente de la sociedad mercantil Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. [actualmente Del Sur Banco Universal, C.A], remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de dicha institución, celebrada el 20 de noviembre de ese año, mediante la cual se aprobó entre otros particulares “…ratificar la decisión adoptada en el tercer punto por la Asamblea Ordinaria de Accionistas N° 8, celebrada el 20 de agosto de 2.001”, que aprobó “…el pago de un dividendo en efectivo a los accionistas…” por la cantidad de “Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23)”. (Folios 34 al 37).

    En respuesta a la anterior comunicación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiaras, a través del Oficio N° SBIF-G13-9812 del 21 de diciembre de 2001, le informó a la sociedad mercantil en referencia, que “…de la revisión efectuada al Balance General de Publicación de inicio de operaciones al 21 de noviembre de 2001 de del Sur Banco Universal, C.A., se evidencia un saldo de Cuatrocientos Treinta y Cinco Millones Treinta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 435.034.000,00) en la cuenta Resultados Acumulados, es decir, el Banco no dispone de recursos suficientes para proceder al (…) reparto de dividendos. En consecuencia, esta Superintendencia instruye a esa Institución Financiera no hacer efectivo el reparto de dividendos por Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23), aprobado en Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el 20 de agosto de 2001 y ratificado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas efectuada el 20 de noviembre de 2001”. (Folio 32).

    Posteriormente, en fecha 22 de enero de 2002, la sociedad mercantil recurrente nuevamente le indicó al mencionado ente supervisor, que los aludidos dividendos fueron decretados el 20 de agosto de 2001 por la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., actualmente absorbida por Del Sur Banco Universal C.A., y que éstos provenían de la afectación de las utilidades líquidas y recaudadas obtenidas por dicha Entidad de Ahorro y Préstamo, destacando que una vez decretados fueron reflejados como un pasivo a ser pagados a sus accionistas, lo cual, a su decir, se evidenciaba de sus respectivos Estados Financieros. (Folio 30)

    Mediante Oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le participó a la entidad financiera en referencia, que “…de la revisión de los estados financieros auditados correspondientes a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2000 y 30 de junio de 2001, no se evidencia que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., ahora Del Sur, Banco Universal, C.A., haya realizado algún apartado en el patrimonio para pagar dividendos. Dicho apartado se refleja en los estados financieros al 30 de noviembre de 2001, es decir, en fecha posterior a las cifras suministradas para la determinación de la proporción de canje de acciones entre las respectivas instituciones financieras participantes en la fusión. Los estados financieros utilizados para la fusión y donde se determinó la relación de intercambio de las referidas acciones, corresponden al 31 de diciembre de 2000”.

    En virtud de la situación señalada, el mencionado ente supervisor consideró que “…el Banco no está dando cumplimiento con lo previsto en el artículo 14 de la resolución 01-0700 del 14 de julio de 2000, dictada por la Junta de Regulación Financiera”, en consecuencia, “…visto que Del Sur, Banco Universal, C.A., al efectuar con fecha 31 de diciembre de 2001 el pago de dividendos a los accionistas de esa Institución Financiera por la cantidad antes indicada, incumplió la instrucción impartida en el citado oficio N° SBIF-G13-9812 (…) [esa] Superintendencia le instruye de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, proceda a dejar sin efecto el referido reparto de dividendos y revertir el monto señalado anteriormente con abono a la subcuenta 361.03 ‘Superávit por aplicar’, y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.(…)”. (Folios 28 y 29).

    Asimismo se evidencia, que consta al folio 27, comunicación N° GA-0044/02 de fecha 3 de abril de 2002, emitida por la sociedad mercantil del Sur Banco Universal C.A., mediante la cual, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, solicitó a la referida Superintendencia, “autorización para efectuar dicho reverso en el mes de abril del [ese] año, debido a que al momento de la recepción de dicha instrucción, ya [habían] cerrado tecnológicamente el mes de marzo”, lo cual fue acordado a través del Oficio N° SBIF-G13-3327 del 26 de abril de 2002. (Folio 14).

    Sin embargo, por escrito de fecha 8 de abril de 2002, el representante legal de dicha entidad financiera interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002. (Folios 15 al 26).

    De las actuaciones señaladas se aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con fundamento en los estados financieros aportados por la propia recurrente, para verificar la solicitud de fusión que condujo a la absorción de la sociedad mercantil Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., así como el correspondiente reparto de dividendos entre los accionistas de esta última por la cantidad de Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23), determinó que no disponía en cuenta el dinero suficiente para hacer efectivo el reparto de dichos dividendos, a pesar de haber sido acordados en la tantas veces indicada Asamblea General de Accionistas de fecha 20 de agosto de 2001, razón por la cual, mediante Oficio N° SBIF-G13-9812 del 21 de diciembre de 2001, se le instruyó a que no realizara el referido reparto.

    Asimismo se evidencia, que en incumplimiento de la instrucción anteriormente acordada, la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A., procedió a efectuar el referido pago de dividendos, lo cual condujo al ente supervisor a dictar el Oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, a través del cual se le instruyó a esa institución financiera, a que dejara sin efecto el aludido reparto y revirtiera el monto señalado con abono a la subcuenta 361.03 “Superávit por aplicar”, así como reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de ese año, todo ello a los fines de garantizar el proceso de fusión, a tenor de lo establecido en el artículo 14 de las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional.

    Observa la Sala que este último acto fue dictado con fundamento en lo previsto en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 5.555 Extraordinario de fechas 13 de noviembre de 2001, el cual dispone lo siguiente:

    Capítulo IV

    DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

    De las Instrucciones y Medidas

    Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieran corresponder

    . (Negrillas del texto y Subrayado de la Sala).

    De la normativa anteriormente transcrita se desprende, que tal como lo estableció la sentencia apelada, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encontraba facultada para dictar las medidas preventivas que estimó pertinente para solventar la situación planteada en el presente caso, esto es, el instruir a la institución financiera recurrente, a que dejara sin efecto el reparto de dividendos aprobado en la Asamblea de Accionistas de fecha 20 de agosto de 2001 y revirtiera el monto señalado con abono a la subcuenta 361.03 “Superávit por aplicar”, así como reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.

    La referida medida fue decretada por el ente supervisor en vista de la no disponibilidad de fondos suficientes para efectuar el pago de los aludidos dividendos y en virtud del incumplimiento de la instrucción acordada por ese ente supervisor mediante Oficio N° SBIF-G13-9812 del 21 de diciembre de 2001, a los fines de garantizar el proceso de fusión que se estaba realizando en esa oportunidad, tal como lo prevé el artículo 14 de las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 5.480 Extraordinario del 18 de julio de 2000, el cual dispone que “Durante el proceso de fusión los entes solicitantes deberán abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer o alterar los parámetros de la solicitud de fusión”.

    En efecto, debe advertirse que la actividad de intermediación financiera ejercida por los bancos y demás instituciones financieras, por involucrar el interés general dada su incidencia en el ámbito económico del país, se encuentra fuertemente regulada, correspondiendo a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la inspección y control de éstos mediante la implementación de instrucciones de obligatoria observancia por parte de los bancos y demás instituciones financieras sometidas a su supervisión, así como la adopción de medidas preventivas destinadas a corregir una situación específica, las cuales persiguen mantener la estabilidad y adecuada solvencia y credibilidad del sector bancario, aplicando en caso de incumplimiento las sanciones previstas en las normas aplicables.

    Siendo ello así, esta Sala considera que los alegatos formulados por los apoderados judiciales de la parte apelante, referidos a que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de suposición falsa, pues, a su decir, el acto impugnado no tiene naturaleza cautelar, al haber revocado actos previos que produjeron derechos respecto a su representada sin el debido procedimiento administrativo, carecen de fundamento, toda vez, que como fue señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del contenido de dicho acto se determinó que la medida preventiva le fue impuesta por el ente supervisor, al haberse verificado de los estados financieros aportados por la propia recurrente en el proceso de fusión, que no disponía en cuenta el dinero suficiente para hacer efectivo el reparto de dividendos, a pesar de haber sido acordados por la Asamblea General de Accionistas de fecha 20 de agosto de 2001. En consecuencia, este M.T. debe desestimar el vicio de suposición falsa denunciado en tal sentido. Así se decide.

    Finalmente se observa que la decisión apelada al declarar sin lugar el recurso de nulidad incoado por la parte actora, incurrió en un error material en su dispositivo al confirmar el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 de fecha 8 de agosto de 2002, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante el cual dicho ente decidió que “…no tiene materia sobre la cual pronunciarse con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002”, toda vez, que como fue expuesto en líneas que anteceden, éste no resolvió el fondo del asunto sometido a su consideración, por cuanto no se pronunció respecto al recurso de reconsideración interpuesto por la accionante, bien negando o afirmando su procedencia.

    En efecto, al haber subsistido los efectos del acto de primer grado y el cual fue objeto de análisis en el recurso de nulidad ejercido, esta M.I. considera que la referida Corte, una vez desestimados lo argumentos expuestos por la parte actora, debió declarar firme el acto contenido en el Oficio N° SBIF-G13-2252 de fecha 22 de marzo de 2002, dictado por la referida Superintendencia, a través del cual se instruyó a la sociedad mercantil recurrente “…. de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, proceda a dejar sin efecto el referido reparto de dividendos y revertir el monto señalado anteriormente [un mil treinta y tres millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 1.033.484.471,23)] con abono a la subcuenta 361.03 ‘Superávit por aplicar’, y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.(…)”.

    En virtud a los razonamientos antes señalados, esta Sala declara sin lugar la apelación formulada y confirma en los términos expuestos en este fallo la sentencia Nº 2006-02400 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

    VII

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

  2. - SIN LUGAR la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sentencia N° 2006-02400 de fecha 26 de julio de 2006, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

  3. - CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo la decisión apelada.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta - Ponente

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En once (11) de agosto del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00828.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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