Sentencia nº 00129 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Febrero de 2011

El 26 de marzo de 2001, la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A., fue notificada del Acta N° 05-01-2061-01 de esa misma fecha, emitida por la Dirección General de Control de la Administración Central y de los Poderes Nacionales de la Dirección General de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República, mediante la cual se dejó constancia de los resultados de la fiscalización practicada a dicha empresa por el ente contralor en concepto de impuesto sobre la renta.

En este sentido, concluyó la fiscalización respecto de la Declaración Definitiva de Rentas y Pago DPJ-H-2000-N° 0352871 presentada por la contribuyente el 30 de marzo de 2000 para el ejercicio fiscal del año 1999, que la misma no resultaba sincera, pues ésta incluyó en su declaración costos no deducibles; dedujo cantidades no sujetas a retención; agregó cantidades amparadas en copias fotostáticas de facturas y cheques que no reflejaban la sinceridad del gasto, y no consignó los comprobantes de las rebajas por impuestos retenidos.

Contra la referida acta, la contribuyente presentó descargos en fecha 18 de abril de 2001, abriéndose el respectivo sumario administrativo, en el cual promovió pruebas el 11 de mayo del citado año.

El 08 de julio de 2005, la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales de la Dirección General de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República dictó la Resolución de Reparo N° 05-01-R-05-0177, determinativa de una diferencia de impuesto sobre la renta a pagar por la suma de Cuarenta Millones Trescientos Cuarenta y Tres Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 40.343.585,67) e impuso multa por la cantidad de Cuarenta y Dos Millones Trescientos Sesenta Mil Setecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 42.360.764,95).

En fecha 12 de agosto de 2005, la sociedad mercantil Corporación Delcop C.A. interpuso recurso jerárquico contra dicho proveimiento administrativo, siendo declarado sin lugar mediante Resolución N° 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005,

El 26 de enero de 2006, la contribuyente presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario en el cual alegó:

1. Nulidad absoluta de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005, por inmotivación material. Errónea interpretación de los artículos 191, numerales 4, 5 y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario, y violación, por falta de aplicación, de los artículos 26 y 49 de la Constitución y 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Nulidad de los actos recurridos por virtud del artículo 240, numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario. (…).

2. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por incumplimiento del plazo máximo de cuatro meses para la realización de la investigación (fiscalización) que constituye la primera fase del procedimiento para la formulación de reparos. Falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Nulidad absoluta del acto recurrido, por disposición del numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

3. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por incumplimiento del plazo máximo de noventa días hábiles luego del vencimiento del lapso probatorio para la culminación del procedimiento para la formulación de reparos. Falta de aplicación de los artículos 22, 26 y 49 de la Constitución y 89 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Nulidad absoluta del acto recurrido, por disposición del numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

4. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la factura N° 0551, del 21 de mayo de 1999, emitida por el proveedor ‘Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A.’ no es idónea para demostrar la efectiva realización del gasto que por Bs. 7.939.000,00 dedujera nuestra [su] representada en el ejercicio investigado, indebida aplicación, por errónea interpretación, del artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, y falta de aplicación de los artículos 23, parágrafo primero y 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

5. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que nuestra [su] representada no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Vacaciones, Bono vacacional, Utilidades, Indemnización por Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales y Publicidad y Propaganda por la cantidad de Bs. 11.316.879,25, cuando lo cierto es que Corporación Delcop C.A. comprobó sobradamente la causación de dichas deducciones. Falsa aplicación del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995; e indebida aplicación, por errónea interpretación, del artículo 82 eiusdem. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

6. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la deducción por la cantidad de Bs. 48.708,00 no fue debidamente comprobada, cuando lo cierto es que dicha cantidad corresponde a la retención hecha al proveedor. Falsa aplicación del artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, indebida aplicación del artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y falta de aplicación del artículo 27 eiusdem. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

7. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que el beneficiario de los servicios de publicidad contratados por Corporación Delcop, C.A. es la empresa publicitaria intermediaria entre nuestra [su] representada y los medios de comunicación respectivos, Total Power Publicidad, C.A. Indebida aplicación (sic). Falta de aplicación del artículo 6 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, falsa aplicación del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 e indebida aplicación del artículo 82 eiusdem. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

8. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al suponer falsamente (sic) que las copias fotostáticas de los comprobantes de los gastos deducidos por la cantidad de Bs. 7.125.077, 47 ‘no demuestran la sinceridad del gasto’. Falta de aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y errónea interpretación de los artículos 27 y 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995. Improcedencia del reparo por silencio de prueba respecto de los documentos originales traídos a los autos por nuestra [su] representada. (…).

9. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30 es improcedente, por corresponder a gastos de viajes al exterior supuestamente no relacionados con la producción de la renta. Falsa aplicación del del (sic) artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y del artículo 27 eiusdem. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

10. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que nuestra [su] representada no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Impuesto al Débito Bancario por la cantidad de Bs. 2.638.383,49, cuando lo cierto es que Corporación Delcop, C.A. comprobó sobradamente la causación de dichas deducciones. Falsa aplicación del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995; e indebida aplicación, por errónea interpretación de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

11. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de derecho, al considerar erróneamente improcedentes las deducciones de gastos por ‘Diferencia en Cambio’ por la cantidad de Bs. 6.734.595,29, cuando lo cierto es que legalmente Corporación Delcop, C.A. tiene derecho a la deducción de tales gastos por aplicación del sistema integral de ajustes por inflación. Falta de aplicación del artículo 106 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

12. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de hecho, al suponer falsamente (sic) que Corporación Delcop, C.a. no comprobó suficientemente las rebajas por impuestos retenidos aplicadas en el ejercicio investigado por la suma de Bs. 20.876.810,00; cuando lo cierto es que nuestra [su] representada comprobó sobradamente la procedencia del diferencial rechazado. Falsa aplicación de los artículos 27 y 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, y de los artículos 9 y 24 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones. Nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

13. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por incurrir en falso supuesto de derecho, al considerar que Corporación Delcop, C.A. es sujeto agente de retención del ilícito tributario tipificado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. Nulidad del acto recurrido, de conformidad con los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

14. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de derecho, al entender inaplicable para el caso de autos los artículos 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, que eximen de responsabilidad penal tributaria a Corporación Delcop, C.A. por cuanto el reparo tuvo fundamento exclusivo en los datos contenidos en su declaración impositiva correspondiente al ejercicio investigado. Falta de aplicación, por errónea interpretación, de los artículos antes mencionados, así como del artículo 85, numeral 6 del Código Orgánico Tributario. Nulidad del acto recurrido, de conformidad con los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

15. Nulidad de la Resolución N° 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005 por falso supuesto de derecho, al entender inaplicable para el caso de autos el artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 a los efectos de considerar las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria de Corporación Delcop, C.A. Falta de aplicación del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. Nulidad del acto recurrido, de conformidad con los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).

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Asimismo, solicitó se decretara la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario.

II

DECISIÓN APELADA

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual correspondió el conocimiento de la causa, dictó la sentencia N° 059/2007 en fecha 11 de abril de 2007, declarando parcialmente con lugar el recurso interpuesto, de conformidad con la siguiente motivación:

(…). (i) En relación a la denuncia por inmotivación y errónea interpretación de los artículos 191 numerales 4, 5, y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario, aplicable supletoriamente al procedimiento de formulación de reparos regulado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, -aplicable al caso de autos-, y violación por falta de aplicación de los Artículos 26 y 49 de la Constitución y 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

(…) este Tribunal no aprecia que exista inmotivación y mucho menos falso supuesto, en este punto.

(…). Sin embargo, quien suscribe la presente decisión puede observar, que la denuncia sobre inmotivación no puede realizarse sobre un acto administrativo aislado, (…).

Así para que se llegue al acto final, debe sustanciarse el expediente administrativo y en materia tributaria se le garantiza al particular su participación en el procedimiento cuando se le notifica de las providencias o actos autorizatorios que permiten al o los funcionarios fiscales realizar la determinación o investigación fiscal, hecho que no está controvertido ya que tanto la recurrente como el ente contralor lo señalan a lo largo de sus escritos (…).

Lo anterior quiere decir que la sociedad recurrente conoce del reparo, sus causas, incluso conoce las razones por las cuales se le está reparando, para que luego erradamente acuda a la jurisdicción invocando -de manera aislada- que la Resolución impugnada está viciada de nulidad por inmotivación. (…).

(…). Implica que la Contraloría General de la República analizó y contrastó las pruebas que reposan en el expediente administrativo y que estas son suficientes para no alterar, conforme a la legalidad, el resultado del reparo, presunción esta que esta (sic) investida de la legalidad y que puede ser desvirtuada en la etapa jurisdiccional una vez que se advierte del vicio y una vez que el Juez analice todo el expediente que sirvió para la emisión del acto, siendo improcedente el vicio de inmotivación, al cumplirse con lo establecido en los artículos 191 numerales 4, 5 y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

(ii) Con relación a la solicitud de nulidad por incumplimiento del plazo máximo de cuatro (04) meses para la realización de la investigación en la primera fase del procedimiento para la formulación de Reparos.

(…) el Tribunal observa que el reparo objeto del debate procesal fue formulado con base al procedimiento que rige al órgano contralor y no con base al Código Orgánico Tributario, el cual como se señaló, no está sujeto a lapso perentorio alguno, aún cuando se hayan presentado los descargos a que hace referencia el Código Orgánico Tributario durante el procedimiento, por lo que la decisión no puede considerarse nula por la falta de pronunciamiento oportuno, puesto que el elemento temporal de los actos y los lapsos que tiene la Administración en cualquiera de sus manifestaciones es una garantía para el administrado, que en nada vicia de nulidad el acto que posteriormente al lapso legal se haya emitido, por lo que la delación de nulidad por falta de pronunciamiento oportuno es improcedente. Así se declara.

(iii) Con respecto a la nulidad de la Resolución 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005, por considerar erróneamente el ente contralor que la factura Nº 0551, del 21 de mayo de 1999, emitida por el proveedor Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A., no es idónea para demostrar la efectiva realización del gasto que por Bs. 7.939.000,00 dedujera la recurrente en el ejercicio investigado.

Sobre el particular se invoca la violación del contenido de los artículos 27 y 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, por lo que este Tribunal, una vez que tuvo a la vista el expediente administrativo del presente caso, pudo precisar que la Contraloría General de la República rechazó el gasto en cuestión, al señalar -mediante informe que cursa a partir del folio 122 del expediente administrativo contenido en la pieza ‘A’ del Cuaderno Separado con Asunto AF-X-2006-000002, abierto por este Tribunal- que:

‘…realizó las diligencias vía telefónica para la verificar (sic) la sinceridad de la compra, así como de la dirección fiscal y número telefónico reflejado en la factura N° 551 y se evidenció que en el domicilio fiscal señalado opera desde hace 35 años el Hotel Hoyo tal y como lo manifestaron los ciudadanos A.C. y N.Z. situación que se hizo constar en Notificación de Visita de fecha 29-06-2001.’ (Folio (sic) 124 y 125 del expediente administrativo).

Situación que luego fue plasmada en el reparo 05-01-R-05-017 de fecha 08 de julio de 2005, el cual cursa a partir del folio 271 del expediente administrativo contenido en la pieza ‘B’ del Cuaderno Separado con Asunto AF-X-2006-000002, antes mencionado y que forma parte del expediente judicial de la presente causa, cuando el ente recurrido señala:

‘En este sentido, este Órgano Contralor practicó las diligencias respectivas a objeto de verificar la sinceridad de dicha operación, observando que en el domicilio fiscal descrito en la factura comercial, identificada como Calle Este 2, entre las Esquinas el Hoyo a S.R., N° 19, Parroquia S.T., Caracas, funciona desde hace 35 años la empresa ‘Hotel Hoyo, C.A.’. R.I.F. N° J-000739211, tal como se evidencia de la Notificación de Visita de fecha 29 de junio de 2001; asimismo, la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), a través de la línea telefónica 113, informó que la empresa ‘Taller Metalmecánica  (sic) Tovar PQ, C.A.’, no aparece registrada en sus sistemas.

Ahora bien, la recurrente en la etapa probatoria, promovió la factura original 551 de fecha 21 de mayo de 1999, emitida por Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A. y que corresponde con la copia fotostática que reposa en el expediente administrativo, también trajo a los autos la búsqueda por internet en las páginas amarillas de la palabra ‘hoyo’ a los fines de ubicar al Hotel Hoyo a que hace mención la Contraloría General de la República, así como la búsqueda en internet de Taller Metalmecánica (sic)Tovar PQ, C.A., por su número de Registro de Información Fiscal y del Hotel Hoyo observando este Tribunal:

En primer lugar, la Contraloría General de la República no pudo señalar que hizo las diligencias telefónicas para contactar a la empresa que emitió la factura, puesto que en la misma, no aparece el número telefónico de la sociedad mercantil emisora de Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A., y porque tampoco pudo conocer el número telefónico por cuanto ‘…la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), a través de la línea telefónica 113, informó que la empresa ‘Taller Metalmecánica  (sic)Tovar PQ, C.A.’, no aparece registrada en sus sistemas…’, por lo tanto incurre en el vicio de falso supuesto de los hechos.

En segundo lugar, consta en autos la mencionada Notificación de Visita de fecha 29 de junio de 2001, (folio 109 del Cuaderno Separado ‘A’ que contiene el Expediente Administrativo) en la cual se deja constancia que el mencionado Hotel El Hoyo (sic) no tiene número telefónico, lo cual genera incertidumbre sobre las diligencias realizadas puesto que cómo se puede considerar el hecho de que un hotel no tenga número telefónico, si ese es un servicio imprescindible, tanto para conformar cheques y tarjetas de crédito, como para las reservaciones que se pudieran realizar.

En tercer lugar, el ente contralor señala que ‘…la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), a través de la línea telefónica 113, informó que la empresa ‘Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A.’, no aparece registrada en sus sistemas…’, aspecto este que si bien es utilizado para fundamentar el punto de la insinceridad de la factura 551, lo único que prueba es que tal compañía o no tiene teléfono actualmente o trabaja con una línea que no está a su nombre, incluso es común que una compañía que alquila un local con línea telefónica previamente asignada a su propietario utilice dicha línea sin cambiar su titularidad en base a la naturaleza del contrato, por lo que nada se prueba si la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), no tiene registrada al Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A.

Este Tribunal debe considerar, que la recurrente al igual que la Contraloría General de la República buscó en las páginas amarillas ofrecidas por internet, la palabra ‘hoyo’, a los fines de tratar de ubicar al Hotel Hoyo, y tampoco se encontró que el mencionado Hotel tenga registrado un número telefónico, lo cual sólo prueba que el Hotel Hoyo al igual que Taller Metalmecánica (sic)Tovar PQ, C.A. –como se dijo- o que no tienen teléfono asignado actualmente o trabajan con una línea que no está a su nombre, pero no prueban que ninguna de las dos no existan o que no laboren en dicha dirección.

La situación es incluso desfavorable a la opinión del ente contralor cuando la recurrente igualmente consigna búsqueda en la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y el Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, C.A., aparece en el sistema como contribuyente y se la participa que debe actualizar su domicilio fiscal, en cambio cuando se coloca el número de Registro de Información Fiscal de Hotel Hoyo, (J-000739211) la propia Administración Tributaria informa que ‘…No existe el contribuyente solicitado’, por lo cual queda desvirtuado los fundamentos de la Contraloría General de la República sobre este particular, más cuando la recurrente presenta copia del mayor analítico con el débito correspondiente a ese monto y la copia de la impresión del contenido del cheque mediante el cual realizó la operación, en donde se puede leer que fue realizado a través de la cuenta que mantiene en el Banco Mercantil, con número de cheque 251164 (folio 217 del expediente judicial en la pieza ‘B’).

No debe dejar pasar por alto este Tribunal que si bien es cierto que el funcionario se trasladó a una dirección donde podría funcionar la emisora de la factura, este Tribunal observa que el sello húmedo del Hotel el Hoyo estampado en la Notificación de Visita, no señala que este se encuentre en la Calle Este 2, y esto difiere de la dirección señalada en la factura, y por esta razón este Tribunal considera que el hecho de que no hubiere encontrado la dirección del vendedor o del prestador del servicio, este no es un requisito para considerar que el gasto no fue realizado.

Por lo tanto al probarse el egreso, y al considerar este Tribunal que la factura contiene todos los elementos necesarios para considerarla sincera y el gasto efectivamente realizado, este es perfectamente deducible en la declaración de rentas, por lo que la Contraloría incurrió en el vicio de falso supuesto en este particular. Así se declara.

(iv) Con relación a la nulidad por falso supuesto de hecho por la falta de comprobación de las deducciones de gastos por Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Indemnización por Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales y Publicidad y Propaganda, (…) este Tribunal observa:

La recurrente durante la etapa probatoria presentó: el comprobante contable de la emisión del cheque 362624 del Banco Provincial que recibió la ciudadana Dynaira Posada; el memorando del 14 de junio de 1999, mediante el cual la mencionada ciudadana solicita el disfrute parcial de sus vacaciones; copia de la cédula de identidad de la trabajadora; la solicitud de empleo; el curriculum vitae y el registro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que una vez analizados tales documentos este Tribunal puede precisar que contrario a lo que sostiene la Contraloría General de la República, en el comprobante contable mediante el cual, la tantas veces ciudadana Dynaira Posada, recibe el cheque por vacaciones no contiene su firma, sino su nombre de puño y letra, (…) por lo que este Tribunal considera que la Contraloría General de la República incurrió en el vicio de falso supuesto al rechazar el gasto de los pagos hechos a la mencionada ciudadana bajo el argumento de la falta de concordancia de la firma de la beneficiaria del pago de las vacaciones, razón por la cual este Tribunal debe anular la Resolución impugnada en lo que respecta a este punto, por haber la recurrente probado que el pago fue efectuado a la persona beneficiaria y haber desvirtuado los argumentos del reparo. Así se declara.

(v) Con relación a la nulidad por falso supuesto de hecho por la falta de comprobación de las deducciones de gastos por publicidad, este Tribunal aprecia que la problemática radica en que la recurrente no realizó la retención correspondiente al momento del pago del servicio de publicidad, y que si bien la Contraloría General de la República conoce el contenido de disposiciones posteriores que reconocen la nulidad de la disposición en la cual se fundamenta su acto, (…) también la Resolución impugnada sostiene que no se le suministró documentos soportes que evidenciaran la efectividad y sinceridad de los gastos o egresos por la suma de Bs. 48.708,00.

Sobre este particular este Tribunal aún conociendo los fallos que ha dictado la Sala Político Administrativa al respecto, debe disentir de tal criterio puesto que considera violatorio de la capacidad contributiva tal situación, sin embargo, es oportuno señalar, que este Tribunal considera que hay una particular diferencia entre el pago que se realiza sin efectuar la retención y el pago que se realiza con retención y se entera de manera tardía, los cuales no pueden tener el mismo efecto.

(…) El presente caso (…) este Tribunal debe señalar que si no se paga en la totalidad la factura y no se hace la retención, como lo es en el presente caso, lo que por consecuencia lógico no ingresó pago alguno por retención a las arcas del T.N., no existe desde el punto contable o patrimonial de la empresa un egreso, sino una deuda con el sujeto acreedor del tributo o una deuda con el prestador del servicio y que ninguna de las dos ha sido honrada en base a los elementos probatorios aportados y como dicha cantidad no ha sido pagada y no ha egresado del patrimonio mal podría considerarse un gasto, en este sentido considera este Tribunal que si la recurrente quería deducir tal gasto debía probar bien sea el pago por la totalidad de la deuda o bien sea el pago de la retención, lo cual no hizo, por lo que el ente contralor actuó conforme a derecho al rechazarlo, siendo improcedente la denuncia. Así se declara.

(vi) Sobre la nulidad por falso supuesto de hecho, por considerarse que el beneficiario de los servicios de publicidad contratados por la recurrente es la empresa publicitaria intermediaria con los medios de comunicación respectivos, la cual se basa en la falta de aplicación del Artículo 6 del Código Orgánico Tributario de 1994 y Artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, y la falsa aplicación del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 e indebida aplicación del Artículo 82 eiusdem.

(…). Sobre el particular, este Juzgador en razón del conocimiento privado considera que efectivamente las compañías de publicidad actúan como mandatarios de quienes pretenden usar tales servicios, esto significa que los medios de comunicación le venden los espacios a las compañías de publicidad y estas últimas a su vez le venden sus servicios a los anunciantes, esta es la razón por la cual las facturas se emiten a nombre de las compañías de publicidad.

(…) En este sentido la recurrente debe probar que efectivamente le ha egresado por ese concepto la cantidad objetada, la cual asciende en un supuesto a la cantidad de Bs. 944.830,00.

En razón de lo anterior, este Tribunal considera que las normas que rigen la contabilidad no pueden relajarse, y tales gastos deben acreditarse y respaldarse con las suficientes especificaciones con el objeto de que se conozca verdaderamente la naturaleza de la operación, (…).

Del monto reparado que asciende a la cantidad de Bs. 944.830,00, la recurrente consignó en copias las mismas facturas que presentó ante la Contraloría General de la República, emitidas por Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. por un total de Bs. 424.800,00; así como las facturas emitidas por C.A. Editora El Nacional, y luego de su análisis este Tribunal puede observar que el destinatario del servicio es efectivamente la recurrente conforme al texto de cada una de las facturas aportadas, por lo que se probó que efectivamente se realizó el gasto, aún cuando se haya gestionado a través de un tercero que en este caso es un mandatario, razón por la cual este Tribunal revoca la Resolución recurrida sobre este particular puesto que lo contrario sería vulnerar la capacidad contributiva de la recurrente sobre este particular. Así se declara.

(vii) Con respecto a la nulidad por falso supuesto de hecho, al suponer el ente contralor que las copias fotostáticas de los comprobantes de los gastos deducidos por la cantidad de Bs. 7.125.077,47 ‘…no demuestran la sinceridad del gasto…’ por concepto de publicidad, señala la recurrente que la recurrida obvió los documentos originales presentados y el valor de todas las probanzas promovidas durante el procedimiento administrativo.

(…). Del análisis de autos se puede apreciar que la recurrente consignó ante este Tribunal, la factura 182, del 05 de abril de 1999, por la cantidad de Bs. 3.925.000,00; la factura 77 de fecha 6 de abril de 1999, por la cantidad de Bs. 130.000,00; y copia del Estado de Cuenta en donde en fecha 26 de abril de 1999, se cobró por compensación el cheque 10541035, así como la copia del comprobante de la emisión del cheque antes identificado por el monto más el Impuesto al Valor Agregado, también consignó la factura 584 de fecha 18 de mayo de 1999, por la cantidad Bs. 299.700,00, así como copia del comprobante de la emisión del cheque por la cantidad total, es decir, con inclusión del Impuesto al Valor Agregado y que corresponde a esa operación, también consignó el comprobante contable de la emisión del cheque 622101 por la cantidad de Bs. 986.650,12, los montos retenidos por esa operación y el Estado de Cuenta donde se observa el cobro del mencionado cheque.

Sobre el particular este Tribunal debe señalar que no se aportaron durante la etapa probatoria ante esta instancia judicial, pruebas que respaldaran los gastos sobre la factura 224, o del egreso conforme al cheque 113419 por la cantidad de Bs. 1.041.976,00 como el gasto sin soporte del 13 de mayo de 1999, por la cantidad de Bs. 697.506,95, cosa que si ocurrió en el expediente administrativo, en el cual reposa Nota de Débito que corresponde con la factura 224, por concepto de Cheque de Gerencia, la Orden de Encarte del Servicio y el Estado de Cuenta de Banesco que corresponde con la cuenta de la recurrente, donde se aprecia el débito del monto señalado. También se puede apreciar en el expediente administrativo el comprobante contable de la operación por la cantidad de Bs. 697.506,95, el Estado de Cuenta que la contempla, el asiento contable en el Mayor Analítico y la correspondiente retención.

Por lo que este Tribunal al igual que en puntos anteriores, considera que los gastos hechos por la recurrente deben ser deducidos de su declaración en virtud de que evidencian un egreso normal y necesario para la producción de la renta, además si bien es cierto que tales pruebas están contenidas en el expediente administrativo y otras en el presente expediente judicial, el ente contralor para rechazar tales gastos hace una breve explicación que no se encuentra acorde con los hechos, incurriendo en falso supuesto, elementos estos que aunado a que tales pruebas no fueron desvirtuadas este Tribunal les da pleno valor probatorio, considerando que tales operaciones y gastos se encuentran respaldados suficientemente. Así se declara.

(viii) Con respecto a la nulidad por falso supuesto de la improcedencia de la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30, de gastos originados por viajes al exterior no relacionados con la producción de la renta, (…).

El Tribunal observa que en el expediente judicial se aportaron como pruebas, el comprobante contable de cheque emitido a favor de Agencia Atlas, S.A. por la cantidad de Bs. 204.813,00; comprobante contable de cheque girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 5.016.367,00; facturas emitidas por la Agencia Atlas, S.A. identificada con los números 019607 y 019514, con fecha 14 de septiembre de 1999 y 09 de septiembre de 1999. Igualmente en el expediente administrativo se puede evidenciar copia de comprobante contable del cheque 10597828, por la cantidad de Bs. 755.042,00 a favor de la Agencia Atlas, S.A.; copia de la factura 14969, emitida por la Agencia Atlas, S.A.; copia del comprobante del cheque 541005, girado contra Interbank, con monto ilegible; factura emitida por la antes mencionada agencia de viajes, ilegible y con número de control 16673; copia del comprobante contable de cheque girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 5.016.367,00; copia de la factura 019607, antes identificada, así como otras copias sobre eventos relacionados con la industria gráfica (CONLATINGRAF); el Calendario de Eventos de la Industria Gráfica y una impresión de página web en idioma inglés, documento del cual este Juzgador en razón de su conocimiento de tal idioma pudo apreciar que en su encabezado señala que en Hannover se celebrará la exposición más grande de Europa de computadoras.

Con base a lo anterior, este Tribunal debe señalar que las documentales señaladas en líneas anteriores, representan egresos relacionados con pasajes aéreos vendidos por una agencia de la cual se presume realiza tales trámites, (…) tales egresos deben estar vinculados con otras probanzas para apreciar las condiciones de procedencia de la deducción conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Si bien es cierto que la recurrente presentó ciertos documentos que pudieran evidenciar tal situación, se puede apreciar tal y como lo señaló el ente contralor, que el suplemento informativo de la Confederación Latinoamericana de la Industria Gráfica (CONLATINGRAF), (…) corresponde al año 2001, siendo el período reparado el que corresponde al calendario 1999, por lo que esa copia nada prueba la vinculación con los boletos aéreos.

También puede apreciar este Juzgador que el Calendario de Eventos de la Industria Gráfica, corresponde al año 2000, y al igual que lo señalado anteriormente no corresponde con el ejercicio fiscal investigado.

Luego, la impresión de la página web correspondiente a ZDNet (sic) UK News, en idioma inglés, prueba que tenía que traducirse al castellano por ser el idioma oficial de la República, pero que este sentenciador pudo traducir, (…) se refiere a los días comprendidos entre el 18 y 24 de marzo de 1999. Más de esta última fecha al compararla con la factura 019607, (…) la salida de cuatro pasajeros que se alojaron en dos habitaciones dobles matrimoniales, es el día 22 de febrero tal y como se evidencia en la parte final cuando se hace referencia a la tasa, y el día de salida del hotel es el 02 de marzo de 2000, lo cual no concuerda con las fechas de la exposición y no se evidencia que sean pasajes dados a los Directores para asistir a tal exposición.

La factura 019514, consiste en la venta de boleto aéreo para V.D.L. a la ciudad de Porlamar (…) que corresponden a una menor de edad, y que además no es integrante de la Junta Directiva, tal y como se evidencia en el Documento Constitutivo que cursa en el expediente judicial (…), no existe un documento probatorio adicional que permita considerar que dicho egreso está vinculado con la producción de la renta y sobre los comprobantes contables este Tribunal considera que si bien se prueba el egreso, no se prueba la naturaleza del gasto, (…) por lo que el ente contralor obró conforme a derecho aún cuando su fundamentación fue sucinta, sin incurrir en el presente particular en el vicio en la causa. Así se declara.

(ix) Con respecto a la nulidad de la Resolución impugnada, por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la recurrente no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Impuesto al Débito Bancario por la cantidad de Bs. 2.638.383,49, (…).

(…) del análisis de las pruebas aportadas, se puede apreciar que la recurrente consignó una relación del débito bancario soportado, y respaldado con los Estados de Cuenta y se pudo precisar que la cantidad soportada asciende a la cantidad de Bs. 2.032.820,84 y no como señala el ente contralor de Bs. 796.844,00; por lo que este Tribunal considera que debe descontarse a la cantidad de Bs. 3.435.227,49, declarada, la cantidad de Bs. 2.032.820,84, realmente soportada de acuerdo a lo probado, por lo que queda confirmado parcialmente el reparo, por este concepto, por la diferencia que asciende a la cantidad de Bs. 1.402.406,65. Así se declara.

(x) Sobre la nulidad por falso supuesto de derecho, de la Resolución impugnada, sobre la improcedencia de las deducciones de gastos por ‘Diferencia en Cambio’ por la cantidad de Bs. 6.734.595,29, (…).

(…). En el presente caso no hay una devaluación que obligue a aplicar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, es decir no hay una variación en el precio de la moneda extranjera como fruto de un acto de gobierno, por lo que el tipo de cambio estaba supeditado a las fluctuaciones y por lo tanto las diferencias cambiarias pueden ser deducibles al momento en que se realizó el pago. Así se observa que en el reparo formulado la Contraloría General de la República actuó conforme a derecho, por lo que este Tribunal debe confirmar el reparo por este concepto. Así se declara.

(xi) Con respecto a la delación por falso supuesto de hecho, por falta de comprobación suficiente de las rebajas por impuestos retenidos aplicadas en el ejercicio investigado, por la suma de Bs. 20.876.810,00, (…).

(…) este Tribunal observa en primer lugar que el reparo no es por la cantidad de Bs. 20.876.810,00, sino por la cantidad de Bs. 20.559.915,48, tal y como lo señala la Resolución impugnada (…). En segundo lugar debe resaltar este Tribunal que a lo largo de esta instancia judicial no se promovió prueba de experticia que evidenciara las retenciones realizadas y no se trajo a los autos los comprobantes que se deben emitir sobre este particular, ni cualquier otra prueba que permitiera a este Tribunal considerar que el ente contralor actuó fuera del ámbito de la ley.

Al igual que en el punto ‘v’ de la presente sentencia sobre este particular este Tribunal aún conociendo los fallos que ha dictado la Sala Político Administrativa al respecto, debe disentir de tal criterio puesto que considera violatorio de la capacidad contributiva tal situación, sin embargo, es oportuno señalar que este Tribunal considera que hay una particular diferencia entre el pago que se realiza sin efectuar la retención y el pago que se realiza con retención y se entera de manera tardía, los cuales no pueden tener el mismo efecto.

(…). En este punto se puede apreciar que la Contraloría General de la República señala que las rebajas carecen de sinceridad al no emitirse los comprobantes de retención respectivos, por lo tanto, la recurrente tiene la carga probatoria de haber cumplido con los deberes que le corresponden como responsable y traer al expediente administrativo y al presente expediente judicial, la prueba de que se realizaron las retenciones correspondientes, lo cual no hizo, por lo tanto al no desvirtuarse el Acta de Reparo este Tribunal debe confirmar el rechazo realizado por el ente contralor. Así se declara.

(xii) Con relación a la nulidad de la multa de conformidad con el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y la falta de aplicación de las circunstancias eximentes y atenuantes de su responsabilidad penal tributaria previstas en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, así como el 89 y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y de 2001, respectivamente, (…).

(…). Con respecto a las atenuantes conforme al Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal aprecia que el ente contralor no hizo las investigaciones de rigor para apreciar la procedencia de alguna de ellas, por lo que partiendo del principio de presunción de inocencia, así como el principio procesal mediante el cual se deben traer a los autos todos los medios probatorios que justifiquen la conducta de la Administración (…) este Tribunal considera aplicables las atenuantes 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, en el caso de que no operase eximente alguna.

Luego con relación a la aplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, este Tribunal debe destacar que los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que mal podría aplicar las atenuantes que empezaron a regir con fecha posterior a la comisión de la infracción, salvo que favorezcan al infractor, sin embargo, se observa que ninguna de ellas distintas a la que corresponden a los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, es aplicable al presente caso, salvo las señaladas en el párrafo anterior y bajo su vigencia.

No obstante lo anterior y del estudio del expediente, este Tribunal observa que es aplicable al caso de marras (sic) Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, ya que el criterio reiterado sobre este particular consiste, según sentencias 2172 del 14 de noviembre de 2000 y 2209 del 21 de noviembre de 2000, entre otras, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en que:

‘… debe considerarse que la reiterada Jurisprudencia, tanto de los Tribunales de Instancia como de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en la norma supra citada, procede en todo caso en que la fiscalización no haga modificaciones a los datos, tanto singulares como globales, suministrados por el contribuyente, bajo juramento, en el correspondiente formulario de declaración de rentas; de tal manera que al verificar aquellos datos con los libros o soportes contables y demás registros, observe que aún habiéndose efectivamente realizado la operación que origina el egreso o ingreso declarado, no se cumple en él algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta, a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable.

En tanto que dicha eximente no procede cuando existen objeciones a aquellos datos, que provienen de fuentes distintas, extrañas a dicha Declaración de Rentas y que, por ende, configuran omisiones voluntarias de rentas, u ocultamiento doloso de enriquecimientos gravables.

De acuerdo con el precitado dispositivo legal, se le quita punibilidad al hecho cuando los reparos se formulan exclusivamente sobre la base de datos suministrada por el contribuyente en sus declaraciones de rentas y, en consecuencia, provienen básicamente de la simple revisión y verificación detallada que realice el fiscal actuante en los libros y registros contables de la contribuyente, de las partidas y datos que aparecen en las referidas declaraciones, siendo irrelevante el hecho de que el funcionario se haya trasladado o no al domicilio de la contribuyente a los efectos reparados.’

Conforme a lo expresado este Tribunal considera que el reparo fue fruto de los datos suministrados por la recurrente generándose objeciones por requisitos exigidos legalmente, lo cual le resta punibilidad al hecho, no obstante considera necesario este Juzgador, analizar la sentencia número 1162 del 31 de agosto de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia invocada por la representación de la Contraloría General de la República,(…):

(…). De esta forma aprecia este Juzgador que la mencionada sentencia propone unos requisitos adicionales para que los contribuyentes reparados puedan obtener el eximente de responsabilidad penal, por lo que para su procedencia debe considerarse:

1) Que la fiscalización no haga modificaciones a los datos, tanto singulares como globales, suministrados por el contribuyente en la declaración.

2) Que al verificarse los datos con los libros o soportes contables y demás registros, se observe que aún habiéndose efectivamente realizado la operación que origina el egreso o ingreso declarado, no se cumple en él algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta, a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable.

3) Que es irrelevante que el funcionario se haya trasladado o no al domicilio del contribuyente.

4) Que todos aquellos datos buscados y averiguados por la Administración Tributaria, fuera de los presentados al momento de la declaración, no entran en las especificaciones del precepto y;

5) Que lo que realmente exime la norma aludida en la sentencia recurrida, es la buena fe expuesta por el contribuyente al exhibir su situación fiscal frente a la Administración.

Del análisis del reparo formulado se puede constatar que no se hicieron modificaciones a los datos suministrados por el contribuyente, esto quiere decir que el reparo se realizó sobre rubros reflejados en la declaración de Impuesto sobre la Renta y de los libros o soportes que se amparan las operaciones que dan origen a los egresos, y se evidencia la buena fe del contribuyente al suministrar y permitir a la Contraloría General de la República los respaldos de sus operaciones y el acceso a las mismas.

Ahora bien, este Tribunal debe desechar la tesis expuesta por los apoderados de la Contraloría General de la República cuando señalan que hubo la necesidad de acudir a los libros y registros llevados por la recurrente en su sede administrativa, aspecto que si bien es irrelevante en razón de las sentencias citadas, se debe destacar que si tal tesis fuese acogida la eximente invocada no tendría aplicación práctica. (…) por lo tanto este Tribunal al igual que la Sala Político Administrativa, entiende que en la sentencia invocada sobre aquel caso, (…) se encontraron otros elementos que incrementaron la cuota tributaria fuera de los datos plasmados en la planilla, sobre los cuales no se ha comprobado su falsedad, (…) circunstancias que son distintas a las analizadas en el criterio invocado puesto que los datos de las declaraciones son comprobables y tienen relación con los asientos contables que los respaldan, siendo procedente la eximente al ser irrelevante el traslado del ente contralor al domicilio fiscal, por lo que en consecuencia al aplicarse el Artículo 89 numeral 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis, queda anulada la multa impuesta. Así se declara.

También se debe apreciar que toda la información sobre la cual se basa el reparo estuvo a la disposición del ente contralor y que el único dato buscado o averiguado, además de tener estrecha relación con la información que reposa en sus archivos, fue el traslado a la sede del domicilio de la sociedad Taller Metalmecánica (sic) Tovar PQ, .C.A., gasto este que se consideró sincero declarándose la nulidad y sobre cuyo monto no es aplicable la sanción.

(…). DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil (sic).

En consecuencia se confirma parcialmente la Resolución impugnada.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.”  Resaltados de esta Sala.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Alegan las apoderadas judiciales de la Contraloría General de la República, respecto de la parte del fallo apelado que desfavorece a los intereses del ente contralor, que la misma se encuentra viciada de nulidad por falso supuesto, toda vez que al analizar lo relativo a la factura N° 0551 del 21 de mayo de 1999, el juzgador estimó –erradamente a su decir- que los gastos reflejados en ésta podían ser deducidos en la declaración de impuesto sobre la renta presentada por la contribuyente.

Indican, que dicha factura no reúne los requisitos para ser considerada sincera, debido a que el domicilio fiscal que aparece en ella no se corresponde con el del proveedor (Taller Metalmecánico Tovar, PQ, C.A.), pues en su lugar funciona el Hotel Hoyo, C.A., R.I.F. N° J.000739211; situación a la cual debe adicionársele el hecho de que al solicitar información respecto del indicado proveedor a la C.A.N.T.V. a través de la línea telefónica 113, se pudo evidenciar que tal sociedad de comercio “no aparece registrada en sus sistemas”.

En concordancia con lo anterior, sostienen que la contribuyente violentó la norma contenida en el artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, aplicable ratione temporis, pues conforme a ésta los contribuyentes se encuentran obligados a llevar en forma ordenada y acorde con los principios de contabilidad generalmente aceptados, los libros y demás registros previstos en la señalada Ley y sus Reglamentos; siendo en consecuencia, que las anotaciones o asientos contables deberán estar debidamente soportados mediante las correspondientes facturas o documentos equivalentes, pues de la fe que éstas merezcan, surgirá el valor probatorio de aquellos, consecuencia de lo cual aducen que al no merecer veracidad la factura N° 0551, la suma de Bs. 7.939,00 debe ser rechazada.

Aunado a ello, indican que si bien la contribuyente promovió la indicada factura, la misma sólo fue traída en sede judicial, circunstancia que “no permitió que nuestra [su] representada pudiera valorarla”.

En cuanto a los gastos correspondientes a la ciudadana Dinayra Posada, sostienen que los mismos fueron analizados por el ente contralor dejándose constancia en el informe de fiscalización que “la contribuyente presentó un voucher por concepto de pago de nueve (9) días de vacaciones a la ciudadana Dinayra Posada, según cheque 362624 del Banco Provincial, amparado por Memorándum (sic) de Solicitud de vacaciones de fecha 14 de junio de 1999, de cuyo análisis se evidenció que las firmas del beneficiario difieren en ambos documentos, situación que no da fe de la naturaleza y veracidad de la erogación realizada”; motivo por el cual, indican que el a quo incurrió en falso supuesto al declarar procedente la deducción de la suma de Bs. 11.316,87.

En razón de lo anterior, exponen que la Administración Contralora no incurrió, como sostuvo el sentenciador de instancia, en el vicio de falso supuesto, pues sólo se limitó a formular sus objeciones en acatamiento de la normativa contenida en el artículo 27, numeral 1 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, en concordancia con el artículo 82 eiusdem.

Por otra parte, aducen que el gasto por Bs. 944,83 tampoco podía ser deducido, pues los servicios de propaganda correspondientes a dicha erogación no fueron prestados a la contribuyente sino a la sociedad mercantil Total Power Publicidad, C.A.; no siendo en consecuencia, operaciones propias del negocio susceptible de ser deducidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29, numeral 19 de la citada Ley de Impuesto sobre la Renta.

Bajo similares términos, señalan en cuanto a la cifra actualizada de Bs. 7.125,07, por concepto de publicidad, que si bien la empresa alegó en su escrito del 11 de mayo de 2001, que poseía documentos originales que soportaban esa operación, consignó tales instrumentos en sede administrativa en copias fotostáticas, no pudiendo aceptarse dichas copias como pruebas del gasto. Asimismo, destacaron que aun cuando la contribuyente promovió otros documentos vinculados, lo hizo en sede judicial, sin permitirle a la Administración Contralora poder valorarlos.

En cuanto a la deducción de gastos por concepto de impuesto al débito bancario, respecto de los cuales el ente contralor determinó una diferencia de Bs. 2.638,38, indican que el a quo incurrió en falso supuesto al valorar documentos que no fueron aportados en vía administrativa; situación por la cual no podía “arribar a la conclusión contenida en la decisión recurrida”, y declarar procedentes tales gastos por el monto de Bs. 1.402,40.

Sobre la multa impuesta en el caso de autos, aducen que fue determinada según los términos expuestos en el artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y en acatamiento de la jurisprudencia emanada de esta Sala Político-Administrativa (sentencia N° 1.161 del 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.), vale decir, acudiendo a los libros y registros llevados por la empresa, pero que no fueron aportados por ésta en sede administrativa ni en la oportunidad de presentar su declaración; razón por la que aseveran que “carece de sustento la afirmación del sentenciador, en querer asimilar los datos indagados por la Contraloría con los datos de la declaración, pues lo que realmente exime la norma aludida, es la buena fe expuesta por el contribuyente al exhibir su situación fiscal frente a la Administración, hecho que no ocurrió en el presente caso, pues el contribuyente fue fiscalizado y revisados sus datos y comprobaciones no llevadas al momento de su declaración”.

Por último, sobre la pretendida falta de aplicación de las atenuantes de responsabilidad penal tributaria y contrariamente a lo decidido por el juzgador de instancia, advierten que tales situaciones favorables a la contribuyente no se materializaron en el caso de autos, siendo procedente imponer las sanciones en su término medio como lo estimó el ente contralor.

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

La representación en juicio de la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A. rechaza la apelación planteada por la Contraloría General de la República, pues a su entender “en ningún momento no se (sic) expone un solo argumento ni de hecho ni de derecho que justifique la denuncia de algún vicio de la sentencia de primera instancia y que, por ende, justifique y fundamente la apelación interpuesta. Antes por el contrario, los hechos y los argumentos expuestos son una reedición innecesaria de los que ya fueron alegados por la Contraloría General de la República ante el a quo, (…)”.

No obstante, en el supuesto que la Sala estimase improcedente declarar desistida la apelación, alega que no es cierto que el sentenciador haya incurrido en error al apreciar los hechos y el derecho de autos. Así, respecto del gasto contenido en la factura comercial N° 0551, exponen que el mismo se encuentra debidamente soportado en dicha factura (original), siendo además, que ésta reúne todos los requisitos exigidos por la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y su Reglamento a los fines de su deducibilidad.

En concordancia con lo anterior, indica que la señalada factura (original) resulta válida y legal, debido a que el ente contralor no probó que el domicilio señalado en la misma corresponde al “Hotel Hoyo, C.A.”, limitándose sólo a traer a los autos como prueba de sus afirmaciones un “Acta de Visita” elaborada durante el procedimiento de formación del reparo, en abierta violación del derecho al control de la prueba y por consiguiente, al debido proceso. Adicionalmente, destacan que la aludida acta no fue ratificada en juicio mediante una prueba de inspección judicial, careciendo de valor probatorio, como lo estimó acertadamente el a quo.

Por otra parte, en cuanto a las deducciones por gastos correspondientes a la ciudadana Dinayra Posada, alega que resultan falsas las objeciones de la Contraloría General de la República sobre este punto, pues como lo juzgó el sentenciador de instancia, lo ocurrido fue que en algunos documentos la referida ciudadana estampó su nombre y apellido, mientras que en otros dejó constancia sólo de su firma personal; no obstante, en ambos supuestos puede advertirse la similitud de la escritura de la beneficiaria. Sin embargo, sostienen que tal situación no fue impugnada por la Contraloría General de la República mediante la promoción de una experticia grafotécnica.

Respecto de la deducción del gasto por Bs. 944,83 en concepto de servicios de publicidad, aduce que la decisión del sentenciador fue dictada conforme a derecho, pues éste consideró en razón de “su conocimiento privado” que las compañías de publicidad actúan como mandatarias de quienes pretenden usar sus servicios, lo que significa que los medios de comunicación le venden los espacios a las mismas y ellas a su vez, ofrecen sus servicios a los anunciantes; razón por la cual, las facturas son emitidas a nombre de las compañías de publicidad; no obstante, indican que en el supuesto bajo análisis pudo colegirse fácilmente de las facturas aportadas por la contribuyente, que el destinatario del bien o servicio era efectivamente la empresa, aun cuando se hubiere gestionado el servicio a través de un tercero.

Continuando con su argumentación, aduce que el falso supuesto denunciado por el apelante respecto de la cantidad de Bs. 7.125,07, por concepto de publicidad, que el mismo resulta improcedente, pues no es cierto que la Contraloría General de la República se haya visto impedida de valorar los instrumentos probatorios consignados por la empresa, toda vez que los mismos “también fueron presentados a la Administración en la oportunidad del recurso jerárquico”. Aunado a ello, indica que en ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso es admisible que durante el juicio las partes presenten cualquier elemento probatorio para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, siempre que éstos no sean ilegales o impertinentes, con independencia de que hayan sido producidos en sede administrativa.

Similares consideraciones invocan en relación a la deducibilidad del gasto por concepto de impuesto al débito bancario, pues en la instancia la Administración Contralora “tuvo la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presentadas por nuestra [su] apoderada en la fase probatoria, al no haberlo hecho tácitamente aceptó la documentación presentada como parte del material probatorio que, (…). En tal virtud, resulta extemporáneo que en segunda instancia judicial, dicho organismo pretenda desvirtuar el valor probatorio del material producido durante la primera instancia judicial”.

Finalmente, rechaza el alegato de nulidad del fallo recurrido por error en la interpretación de la norma contenida en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, pues a su juicio, éste fue dictado en acatamiento de la jurisprudencia emanada de esta Sala Político-Administrativa, conforme a la cual, debe estimarse la buena fe de la contribuyente al suministrar y permitir la información de sus operaciones.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido, los alegatos expuestos en su contra por las apoderadas judiciales de la Contraloría General de la República, así como las defensas invocadas por la representación de la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A., observa esta Sala que la controversia planteada en autos queda circunscrita a decidir si el Tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto al declarar procedentes las deducciones de gastos realizadas por la contribuyente en su declaración jurada de impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal 1999, por los conceptos reflejados en la factura comercial N° 0551 del 21 de mayo de 1999; por pagos efectuados a la ciudadana Dinayra Posada; erogaciones en concepto de servicios de publicidad y propaganda, así como las correspondientes al impuesto al débito bancario. Asimismo, habrá esta alzada de resolver si el sentenciador de instancia incurrió en el precitado vicio al estimar improcedente la multa impuesta a la contribuyente, así como al pronunciarse en torno a la falta de aplicación de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria al caso de autos, por parte del ente contralor.

En este sentido, habiéndose declarado parcialmente con lugar del recurso contencioso tributario y siendo que la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A. no apeló de las declaratorias que le resultan desfavorables del fallo N° 059/2007 del 11 de abril de 2007, relativas a la ausencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación del acto recurrido; emisión de la resolución de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y no según lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario; improcedencia de las deducciones por concepto de gastos de publicidad, rebajas por impuestos retenidos, gastos por diferencias en cambio y por viajes al exterior, la Sala debe declararlas firmes. Así se decide.

Advertido lo anterior, pasa esta alzada a resolver la apelación interpuesta por la Contraloría General de la República, en los siguientes términos; no obstante, debe pronunciarse previamente en cuanto a lo señalado por la representación de la contribuyente respecto a la supuesta indebida fundamentación de la apelación y su consecuente desistimiento.

Punto de Previo Pronunciamiento.

Observa esta alzada que la representación judicial de la contribuyente aduce que la presente apelación no fue debidamente fundamentada de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable temporalmente al caso de autos, toda vez que no contiene impugnación alguna o alegaciones respecto de los presuntos vicios de los cuales adolece el pronunciamiento judicial recurrido, no pudiendo en consecuencia, conocerse verdaderamente el objeto de la apelación.

Al respecto, observa esta Sala que si bien en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación de la Contraloría General de la República, ésta hace valer las mismas consideraciones que invocara en la primera instancia para defender la legalidad del reparo impugnado, también se evidencian del mismo las razones de hecho y derecho sobre las cuales funda su inconformidad con el fallo dictado por el a quo; así, puede advertirse que el fundamento de su apelación lo constituye el presunto vicio de falso supuesto en el que incurrió el sentenciador de instancia al declarar procedentes las deducciones de los gastos incluidos por la contribuyente en su declaración jurada de impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal del año 1999, por los conceptos de adquisición de bienes, publicidad y propaganda, pago de vacaciones, utilidades y prestaciones, entre otros particulares.

Por las razones expuestas, esta alzada en resguardo del postulado contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la justicia expedita sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles, debe rechazar por improcedente la solicitud formulada por la representación judicial de la contribuyente de que se declare desistida la presente apelación por indebida fundamentación. Así se declara.

1. Del falso supuesto en cuanto a la deducción del gasto reflejado en la Factura Comercial N° 0551 del 21 de mayo de 1999, por Bs. 7.939,00.

   La representación judicial de la Contraloría General de la República denuncia que el a quo incurrió en falso supuesto al rechazar la objeción formulada por su representada a la deducción del gasto por Bs. 7.939,00, efectuada por la sociedad de comercio Corporación Delcop, C.A., en su declaración jurada de impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal 1999.

   De esta forma, sostiene que tal erogación no podía ser deducida de la renta neta gravable, toda vez que el documento de soporte correspondiente (factura) no cumplía con los requisitos exigidos por la legislación respectiva para ser considerada como sincera, ya que por una parte, el domicilio fiscal descrito en la misma corresponde, según consta en la “Notificación de Visita de fecha 29 de junio de 2001” a la sociedad mercantil Hotel Hoyo, C.A., R.I.F N° J-000739211, y por otra, por cuanto de la información suministrada por la C.A.N.T.V. a través de la línea telefónica 113, se pudo constatar que la empresa proveedora señalada en la factura “no aparece registrada en sus sistemas”; sosteniendo además, en cuanto la referida factura que al ser promovida en sede judicial, la Administración Contralora no pudo valorarla.

   En cuanto a dicho punto estimó el juzgador de instancia, luego de analizar las actas cursantes en el expediente, con particular referencia a la mencionada Factura N° 0551 presentada en original por la contribuyente ante esa instancia, que tales circunstancias invocadas por la Contraloría General de la República como fundamento de su reparo, no resultaban valederas a los efectos de desestimar la deducción del gasto por Bs. 7.939,00.

   Al respecto, se advierte una vez examinadas las actas que cursan en el expediente, que la sociedad mercantil reparada promovió en sede judicial el original de la Factura N° 0551 (cursante en el folio 219), de la cual se observa el nombre del proveedor (Taller Metalmecánico Tovar PQ, C.A.), el número de registro de información fiscal de éste (J-30460301-0), el domicilio fiscal (Calle Este 12, entre las esquinas de Hoyo a S.R. N° 19, Parroquia S.T., Caracas), el nombre y el domicilio fiscal del adquirente del bien, la fecha de emisión de la factura, descripción del bien, precio unitario, monto del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor causado y precio total de la venta. Asimismo, trajo a los autos las impresiones de los resultados de la búsqueda que hiciera por Internet a través de las “Páginas Amarillas de C.A.N.T.V.” del mencionado Hotel Hoyo o Empresa Hoyo, resultando de dicha averiguación que éste no aparecía registrado en dicha guía informativa.

   De igual forma, promovió la contribuyente la impresión de la consulta formulada en la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respecto de la sociedad mercantil Taller Metalmecánico Tovar PQ, C.A., a través del número de registro de información fiscal de la misma que aparece reflejado en la indicada Factura N° 0551 (R.I.F. N° J-304603010), y de la cual puede observarse que se encuentra registrada en los sistemas informáticos de la Administración Tributaria pero que debe acudir a la Gerencia Regional de Tributos Internos de su jurisdicción, pues posee un “Domicilio Fiscal No Actualizado”. De igual forma, consignó la impresión de la búsqueda que hiciera en el referido portal electrónico del número de registro de información fiscal del Hotel Hoyo, C.A. (J-000739211), de la cual se evidencia la mención hecha por la Administración Tributaria de que “No existe el contribuyente solicitado”.

   En sintonía con lo anterior, y a los efectos de comprobar la efectiva causación del gasto reflejado en tal factura, promovió las copias simples de su Libro Mayor Analítico y del Cheque N° 251164 emitido por el Banco Mercantil, de la cual se evidencia el pago de la compra que hiciera y que se encuentra soportada por la aludida factura.

   Ahora bien, respecto de tal circunstancia observa la Sala que, si bien la Administración Contralora fundó su objeción en la visita que realizara al domicilio del proveedor del bien (Taller Metalmecánico Tovar PQ, C.A.), donde constató que éste no se correspondía con el descrito en la factura y de lo cual dejó constancia en la Notificación de Visita del 29-06-2001, tal situación no pudo por sí sola llevar a considerar que el gasto no fue realizado. En efecto, el hecho de que no se hubiere encontrado la dirección del vendedor o del prestador del servicio no debe interpretarse aisladamente, sino dentro del contexto de los requisitos exigidos por la ley y el reglamento para estimar la sinceridad del gasto, por lo cual amerita especial atención el conjunto de elementos probatorios aportados por el contribuyente.

   Así, el artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, cuyo texto fue presuntamente violentado por el juzgador de instancia, sólo impone la obligación de los contribuyentes de llevar de manera organizada y ajustada a los principios de contabilidad generalmente aceptados, sus libros y demás comprobantes, pues de las anotaciones o asientos de los mismos y sus correspondientes respaldos o comprobantes surgirá el valor probatorio de éstos, específicamente en el supuesto de autos, la sinceridad del gasto deducido por la contribuyente en su declaración impositiva correspondiente al ejercicio fiscal del año 1999. En consecuencia, y analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, es criterio de esta alzada que la referida factura contiene los elementos necesarios para ser considerada sincera y, por consiguiente, tenerse como suficiente fundamento de la efectiva causación del gasto deducido por la contribuyente en su declaración impositiva. Así se declara.

   Asimismo, en cuanto al argumento invocado por la representación de la Contraloría General de la República, relativo a que dicho organismo no pudo valorar la indicada factura comercial N° 0551 del 21 de mayo de 1999, debido a que su original fue promovido por la empresa sólo en sede judicial, debe la Sala desecharlo, pues consta en el expediente administrativo que el ente contralor en la oportunidad de formular el reparo lo hizo en observancia del precitado instrumento, de cuyo examen concluyó que ésta no cumplía con los requisitos previstos en la Ley y el Reglamento para considerar la deducibilidad del gasto reflejado en ella; de igual forma, se evidencia del expediente administrativo que la misma cursa en copia simple formando parte del anexo 1 de la resolución de reparo recurrida, circunstancia que demuestra, a juicio de esta alzada, que la Administración Contralora la tuvo oportunamente a la vista y bien pudo valorar su contenido, y a partir de lo cual sustentar la objeción formulada. Así se declara.

   Derivado de los razonamientos precedentes, esta Sala encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal a quo que estimó la deducción del gasto por la suma de Bs. 7.939,00 (moneda actual), debiendo por consiguiente, rechazar el alegato de falso supuesto invocado por la Contraloría General de la República, respecto a la declaratoria de procedencia de la deducción del gasto efectuado por la contribuyente en el ejercicio fiscal del año 1999, reflejado en la factura comercial N° 0551 del 21 de mayo de 1999. Así se declara.

2. Del falso supuesto respecto de los gastos correspondientes a la ciudadana Dinayra Posada.

   Sobre el aludido particular, sostiene la representación del ente apelante que “la contribuyente presentó un voucher por concepto de pago de nueve (9) días de vacaciones a la ciudadana Dynaira (sic) Posada, según cheque N° 362624 del Banco Provincial, amparado por Memorándum (sic) de Solicitud de vacaciones de fecha 14 de junio de 1999, de cuyo análisis se evidenció que las firmas del beneficiario difieren en ambos documentos, situación que no da fe de la naturaleza y veracidad de la erogación realizada” y que constituye, a su decir, una violación del numeral 1 del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, en concordancia con el artículo 82 eiusdem.

   Así las cosas y habiéndose invocado su supuesta violación, estima la Sala pertinente observar el contenido del citado numeral 1 del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, según el cual:

   Artículo 27: Para obtener el enriquecimiento neto se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

   1. Los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones, comisiones y demás remuneraciones similares, por servicios prestados al contribuyente así como los egresos por concepto de servicios profesionales no mercantiles recibidos en el ejercicio. (…)

   Visto los preceptos de la referida disposición y concordados con las probanzas traídas a los autos por la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A., para comprobar la sinceridad de la referida erogación (cursantes en los folios 222 al 244 del expediente judicial), pudo observar este M.T., tal como hiciera el sentenciador de instancia en su fallo, que en el presente caso la presunta divergencia constatada por la Administración Contralora respecto de las firmas de la beneficiaria de los indicados pagos (vacaciones, prestaciones, intereses, entre otros conceptos), consiste en que la ciudadana Dynaira Posada, titular de la cédula de identidad extranjera (Colombiana) N° 82.029.746, firmó unos comprobantes con su nombre y apellido, y otros con su rúbrica personal.

   Ahora bien, la contribuyente para enervar la referida objeción y a los fines de verificar lo relativo a la firma de la mencionada ciudadana Dynaira Posada, promovió en la instancia copias de los comprobante de recepción de cheque en concepto de pago de nueve (09) días de vacaciones; memorando de solicitud de cancelación de diez (10) días de vacaciones; comprobante de egreso Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00) (moneda anterior) de fecha 03 de febrero de 2000; comprobante de liquidación de prestaciones sociales; original de reposo médico de dicha ciudadana expedido por la Unidad Médica Nuestra Señora del Rosario (sin más identificación); copia de la partida de nacimiento; copia del registro de asegurado emitido por el entonces Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 01 de octubre de 1999; copia del recibo de pago del servicio telefónico (CANTV) donde consta la dirección de Dynaira Posada; original del comprobante de recepción de pago de prestaciones de antigüedad y bono de transferencia; original de la solicitud de anticipo de las anteriores; original del comprobante de pago de los señalados conceptos; original del memorando de solicitud de pago de vacaciones; original de la hoja de control de préstamos; original de la constancia de autorización para depositar y liquidar la prestación de antigüedad; copia fotostática de la cédula de identidad; original del currículum vitae y solicitud de empleo de dicha ciudadana, así como copia del registro de asegurado emitida en fecha 26 de julio de 1999 por el entonces Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (cursantes como se indicó en los folios 222 al 244 del expediente judicial), todos suscritos por la mencionada Dynaira Posada.

   Cabe destacar que las aludidas probanzas fueron promovidas por la contribuyente para enervar como se destacó supra, la objeción del ente contralor relativa a la falta de sinceridad de la erogación realizada por la empresa en concepto de pagos de utilidades, prestaciones sociales y pago de bono vacacional a la ciudadana Dynaira Posada, debido a las presuntas divergencias de “las firmas del beneficiario”. Ahora bien, pudo constatarse asimismo que una vez promovidas y traídas a juicio las indicadas pruebas por parte de la contribuyente, la Administración Contralora en la oportunidad procesal correspondiente del juicio contencioso tributario tramitado ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no hizo uso de su derecho de oposición a la admisión de las mismas y por consiguiente, nada adujo en cuanto a la pertinencia de éstas.

   En este sentido, no habiéndose presentado dentro del lapso probatorio del juicio contencioso tributario oposición a la admisión de dichas pruebas por la Contraloría General de la República, los aludidos instrumentos promovidos en original y otros en copias fotostáticas, debían tenerse como válidos y fidedignos, según el caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso tributario por disposición del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, adquiriendo por consiguiente, pleno valor probatorio en este juicio.

   En concordancia con lo expuesto, pudo constatar esta alzada del análisis de las indicadas probanzas, como fue juzgado por el sentenciador de mérito en su fallo, que las firmas de la ciudadana Dynaira Posada que aparecen en algunos de los referidos instrumentos probatorios resultan iguales a la que consta en el documento de identidad (cédula de identidad) de la misma, siendo además, que las escrituras del nombre y apellido de ésta que se observan en otros de los precitados documentos, también coinciden a juicio de este Supremo Tribunal. Por estas razones, juzga la Sala improcedente el mencionado alegato de falso supuesto invocado por la apelante, debiendo por consiguiente, confirmar la declaratoria de nulidad de la resolución impugnada en cuanto a la improcedencia de la deducción del gasto por los conceptos arriba señalados. Así se declara.

3. Del falso supuesto en cuanto a los gastos por Bs. 944,83 en concepto de propaganda, por haberse causado respecto de un tercero y no de la contribuyente.

   En torno a los señalados gastos, alega la apelante que la recurrida incurrió en el denunciado vicio, así como en trasgresión del numeral 19 del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 (relativos a gastos de publicidad y propaganda, normales y necesarios causados o pagados dentro del ejercicio gravable, realizados en beneficio del propio contribuyente), al declarar procedente su deducción, pues a su entender, los mismos no podían ser excluidos del enriquecimiento neto gravable por cuanto no fueron prestados directamente a la contribuyente sino a un tercero (Total Power Publicidad, C.A.).

   Sobre tal particular, pudo observar esta Sala de las pruebas cursantes en el expediente, dentro de las cuales pueden señalarse las copias de las facturas Nos. 4389, 4437, 4487, 4703, 4525, 4579, 4610, 4663, 4747 y 000182 emitidas en fechas 23 y 30 de octubre, 06, 11, 13, 20 y 30 de noviembre, 04 y 18 de diciembre de 1998 y 05 de abril de 1999, respectivamente, por Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., a nombre de la sociedad mercantil Total Power Publicidad, C.A.; las facturas Nos. 019582 y 024215 27 de octubre y 03 de noviembre de 1998, expedidas por la C.A. Editora El Nacional, a cargo de la precitada empresa publicitaria, así como el original de la factura N° 000182 emitida por la señalada empresa Total Power Publicidad, C.A., a Corporación Delcop, C.A., que si bien en las indicadas facturas figura la empresa de publicidad (Total Power Publicidad, C.A.) como pagadora del servicio contratado, también se evidencia en autos que entre el referido agente publicitario y la contribuyente mediaba una relación comercial, conforme se desprende de la indicada factura (original) N° 000182 del 05 de abril de 1999, por concepto de “Elaboración Diagramación y Color Hojas HPc1826A”, la cual conlleva a este Supremo Tribunal a considerar que en el caso de autos existen fundados indicios de que el destinatario del servicio de propaganda es efectivamente la contribuyente.

   Siendo ello así, juzga esta alzada, al igual que lo hiciera el sentenciador de instancia en su pronunciamiento, que aun cuando los indicados servicios de propaganda fueron contratados por un tercero, éste sólo actuó como un mandatario de la contribuyente por la especificidad de su giro comercial, pues como se advierte de la propia denominación comercial del tercero se trata de un agencia publicitaria; motivo por el cual, estima esta alzada, que la destinataria final de los referidos servicios de propaganda fue la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A., debiendo concluir por consiguiente y sin que ello constituya, a juicio de esta Sala, una trasgresión al ordenamiento impositivo a la renta, que tales erogaciones podían ser deducidas por la contribuyente, pues resultaban vinculadas con su giro comercial, vale decir, con su actividad productora de rentas. Así se declara.

   De lo anterior, juzga la Sala procedente la deducción del indicado gasto, resultando ajustada a derecho la decisión del a quo sobre el referido particular, e improcedente la denuncia de falso supuesto hecha valer por el órgano contralor en cuanto a tal declaratoria. Así se declara.

4. Del falso supuesto en cuanto a la deducción del gasto por Bs. 7.125,07, en concepto de publicidad por no resultar sinceros.

   Alega la representación judicial de la Contraloría General de la República que el juzgador de instancia incurrió asimismo en falso supuesto, al estimar procedente la deducción de los gastos por Bs. 7.125,07, en concepto de publicidad, pues si bien la contribuyente aportó las pruebas para comprobar tales erogaciones, lo hizo en sede judicial, no pudiendo por consiguiente, la Administración Contralora valorar el contenido de ellas.

   Al respecto, observa la Sala que efectivamente la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A. promovió dentro del lapso probatorio del juicio contencioso tributario incoado, las documentales que a su decir, sustentaban los gastos en los que incurrió con ocasión de su actividad productora de rentas y que fueran rechazados por el ente contralor en la cantidad arriba señalada; sin embargo, se desprende de autos que si bien la contribuyente promovió en la instancia las pruebas que estimó pertinentes, la representación judicial de la Contraloría General de la República no se opuso en la oportunidad señalada por la ley, a la admisión de la referidas documentales, adquiriendo éstas pleno valor probatorio dentro de dicho juicio.

   En este contexto, no se entiende como la representación del ente apelante afirma que no pudo valorar las referidas probanzas, habida cuenta que solo fueron promovidas en sede judicial, pues consta en autos que teniendo la ocasión para hacerlo y para oponerse a éstas, no lo hizo; asimismo, debe destacarse que por imperio del principio de libertad probatoria reconocido y previsto en nuestro ordenamiento jurídico positivo, bien podía la contribuyente hacer valer las probanzas que a bien tuviere en sede judicial, siempre que no resultaren manifiestamente ilegales o impertinentes, sin estar condicionada a que las referidas pruebas hubieren sido promovidas o no en sede administrativa, pues tal situación sería contraria al derecho constitucional a la defensa, al debido proceso y a la libertad probatoria. Así se declara.

   Siendo ello así, y una vez verificado en autos, específicamente en el expediente administrativo, la presencia de: copia fotostática de la factura comercial N° 0077 del 06 de abril de 1999, emitida por la sociedad mercantil Promociones M.M., a cargo de la contribuyente, en concepto de “Evento Delcop (entrega de bolsitas ecológicas realizadas en las estaciones de servicios Bohio, La Guaira y Guarenas”; de la factura N° 0584 del 18 de mayo de 1999, expedida por Producciones G. León, C.A., por concepto de “Honorarios profesionales por la redacción, tramitación y consecución de formalidades legales ante las Alcaldías del Área Metropolitana y la del Estado Carabobo (Valencia) referente a la permisología del material publicitario (volantes) el cual será encartado en los diarios El Nacional y el Carabobeño los días domingo 23, 30 de mayo y 06 de junio del 99, denominado ‘Abre los Ojos, pague por copia’…”; comprobante contable de la emisión del cheque 622101 por la cantidad de Bs. 986.650,12, los montos retenidos por esa operación y el Estado de Cuenta donde se observa el cobro del mencionado cheque, así como las copias de las constancias de retención por la cantidad objetada por la Administración Contralora, de los cuales se desprende, como bien lo juzgó el a quo, la sinceridad del gasto causado por la suma de Bs. 7.125,07; resulta forzoso a este M.T. rechazar por improcedente el alegato de falso supuesto invocado por la apelante sobre el señalado punto y confirmar la declaratoria de procedencia de la deducción del gasto dictada por el a quo. Así se declara.

5. Del falso supuesto en cuanto a la deducción de los gastos en concepto de Impuesto al Débito Bancario.

   Sobre el referido punto, estimó el a quo una vez analizadas las pruebas promovidas por la contribuyente en la instancia y contra las cuales la Contraloría General de la República no presentó oposición alguna, que la cantidad efectivamente soportada por la empresa ascendía a la cifra de Bs. 2.032.820,84 y no como señalara el ente contralor, por Bs. 796.844,00; por tal motivo, consideró procedente la deducción del referido concepto hasta por la cantidad indicada, vale decir, restándole a la cifra Bs. 3.435.227,49, declarada como deducción por la contribuyente, el monto de Bs. 2.032.820,84, y confirmando parcialmente el reparo por el monto de Bs. 1.402.406,65 (los aludidos montos se encuentran expresados en moneda anterior a la reconversión de 2008).

   No obstante, la representación judicial de la Administración Contralora considera que sobre el precitado punto el sentenciador incurrió en el vicio de falso supuesto al valorar “unos documentos que no fueron aportados en vía administrativa” y que “por tanto mal podía nuestra [su] representada arribar a la conclusión contenida en la decisión recurrida y así solicitamos sea declarado.”.

   Ahora bien, del anterior alegato, el cual por demás fue planteado en similares términos respecto de los dos puntos precedentes, infiere esta Sala que la objeción del ente contralor se encuentra vinculada con la imposibilidad para la contribuyente de presentar en sede judicial pruebas que no hubieren sido aportadas en vía administrativa, situación ésta que, tal como fue ya analizada por esta alzada, supondría limitar la libertad probatoria que asiste a la contribuyente de promover las pruebas que a bien tuviere, contraviniendo no sólo las previsiones del ordenamiento legal sino también del constitucional.

   Asimismo, juzga este Supremo Tribunal que la representación judicial de la Contraloría General de la República limita sus argumentos a invocar, sin mayor análisis, el falso supuesto presuntamente cometido por el sentenciador de instancia al dictar su decisión con fundamento en “unos documentos que no fueron aportados en vía administrativa”, sin ahondar más en sus fundamentos y muchos menos detallar de cuáles instrumentos se trataba; situación que a juicio de esta M.I. no resulta suficiente para estimar procedente su denuncia de nulidad por falso supuesto del fallo recurrido. Así se declara.

   Ahora bien, en cuanto a la decisión del a quo pudo constatar esta Sala que la misma fue dictada sobre la base de la constatación efectuada por éste de las pruebas aportadas por la sociedad mercantil contribuyente, tales como las copias de su Libro Mayor Analítico y Estados de Cuentas, que le permitieron concluir en la sinceridad del gasto por concepto de impuesto al débito bancario; circunstancia ésta que hace surgir en este Alto Tribunal fundados indicios de que la misma fue emitida ajustada a derecho. Por tal motivo, resulta forzoso desechar el mencionado argumento de falso supuesto y confirmar por consiguiente, la declaratoria de procedencia de la deducción del gasto por Bs. 2.032.820,84 (moneda antigua). Así se declara.

6. Del falso supuesto en cuanto a la declaratoria de improcedencia de la multa impuesta de conformidad con el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y sobre la falta de aplicación de las circunstancias eximentes y atenuantes de su responsabilidad penal tributaria.

   Alega la representación judicial de la Administración Contralora que la multa impuesta en el caso de autos  fue determinada según los términos expuestos en el artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y en acatamiento de la jurisprudencia emanada de esta Sala Político-Administrativa (sentencia N° 1.161 del 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.), vale decir, acudiendo a los libros y registros llevados por la empresa, pero que no fueron aportados por ésta en sede administrativa, ni en la oportunidad de presentar su declaración; razón por la que aduce que “carece de sustento la afirmación del sentenciador, en querer asimilar los datos indagados por la Contraloría con los datos de la declaración, pues lo que realmente exime la norma aludida, es la buena fe expuesta por el contribuyente al exhibir su situación fiscal frente a la Administración, hecho que no ocurrió en el presente caso, pues el contribuyente fue fiscalizado y revisados sus datos y comprobaciones no llevadas al momento de su declaración”.

   Por último, sobre la pretendida falta de aplicación de las atenuantes de responsabilidad penal tributaria y contrariamente a lo decidido por el juzgador de instancia, advierte que tales situaciones favorables a la contribuyente no se materializaron en el caso de autos, siendo procedente imponer las sanciones en su término medio, como lo estimó el ente contralor.

   Así las cosas, observa la Sala que el sentenciador de mérito al emitir su declaratoria en torno a las circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal tributaria invocadas por la contribuyente en el supuesto de autos, lo hizo acogiendo el criterio sentado por esta Sala Político Administrativa en sus fallos Nos. 2172 y 2209 del 14 y 21 de noviembre de 2000, en cuanto a la interpretación que debe dársele a la norma contenida en el artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, en concordancia con lo analizado en la sentencia, también emanada de esta Sala N° 1162 del 31 de agosto de 2004, concluyendo así que al haber sido formulado el reparo con base en los soportes que amparaban las operaciones de la contribuyente, resultaba procedente aplicar la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995.

   Ahora bien, la aludida eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el numeral 3, del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, dispone lo siguiente:

   Artículo 89: Si de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere de un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

   (…). 3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración; y (…)

   .

   Respecto de la aplicación de la señalada eximente, esta Sala ha interpretado que lo fundamental no es el desplazamiento del fiscal al domicilio del contribuyente en visita para confrontar los datos suministrados en la declaración con los elementos probatorios ad hoc, sino que de la investigación surjan hechos nuevos que revelen hallazgos de fuentes distintas extra declaración; siendo por consiguiente, que para que proceda ésta, las modificaciones propuestas por el fiscal en el cuadro del formulario de la declaración respectiva deben haberse originado como producto de la consideración de los datos tanto singulares como globales suministrados por el contribuyente bajo juramento en su declaración, y no de aquellos reparos que provengan de fuentes distintas, extrañas a ese documento, que revelen la configuración de omisiones involuntarias de rentas, de estimaciones de oficio o de ocultamiento premeditado. (Sentencia N° 01704 de fecha 07-10-2004, caso Cotécnica Caracas, C.A. y N° 01909 del 22-11-2007, caso Glassven C.A., entre otras.).

   Ahora bien, del análisis del expediente contentivo de la presente causa y en particular de la propia Resolución de Reparo N° 05-01-R-05-017 del 08 de julio de 2005, emanada de la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales de la Dirección General de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República, observa la Sala que las objeciones fiscales fueron formuladas con fundamento en la declaración de rentas presentada por la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A. para el ejercicio fiscal de 1999, a los renglones y cifras anotadas en el cuerpo del formulario de la declaración impositiva y sus anexos en concepto de “cantidades solicitadas como costos de ventas, en los gastos incorporados como deducibles y en las rebajas solicitada por la referida empresa por impuesto retenido, según la Declaración Definitiva de Rentas y Pago”, consignada por la contribuyente para el período investigado; infiriéndose de ello que los funcionarios fiscales actuantes en la investigación sólo requirieron hacer un examen y verificación de las partidas objetadas, con los indicados “registros contables y demás comprobantes”, de las operaciones realizadas por la empresa, como se indicara en el propio texto de la resolución impugnada, para concluir en el rechazo de la deducibilidad de los gastos arriba indicados, lo que en modo alguno significó un descubrimiento de rentas omitidas o hallazgos provenientes de fuentes distintas a la propia declaración.

   De esta forma, habiéndose advertido que las objeciones fiscales formuladas a la sociedad mercantil Corporación Delcop, C.A., tuvieron como fundamento los datos contenidos en la Declaración Definitiva de Rentas  y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas, Formulario DJP-26 H-2000-07 N° ‘352871 de fecha 30 de marzo de 2000, presentadas por la empresa para el ejercicio fiscal del año 1999, estima la Sala, tal como lo juzgara el sentenciador de instancia en su fallo, procedente la eximente de responsabilidad penal tributaria solicitada en torno a la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo. En este sentido, resulta forzoso a esta alzada rechazar por improcedente el argumento de falso supuesto formulado por la representación judicial del ente contralor, respecto de tal declaratoria del a quo, la cual se confirma. Así se declara.

   Por otra parte, declarándose procedente la indicada eximente de responsabilidad penal tributaria, juzga la Sala inoficioso pronunciarse sobre el argumento relativo a la materialización o no en el caso de autos, de las circunstancias atenuantes de dicha responsabilidad penal tributaria. Así también se declara.

   Derivado de las razones que anteceden, debe la Sala declarar sin lugar la presente apelación y confirmar la sentencia N° 059/2007, dictada el 11 de abril de 2007 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributaria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   Vista la anterior declaratoria, procedería en principio la condenatoria en costas procesales, a tenor de lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, la Sala siguiendo el criterio vinculante dictado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en el fallo N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R., conforme al cual no procede la condenatoria en costas procesales de la República (actuando en este caso por órgano de su Contraloría General), declara la improcedencia de las mismas en el caso de autos. Así finalmente se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia N° 059/2007, emitida por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de abril de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN DELCOP, C.A., contra la Resolución N° 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005, dictada por el Contralor General de la República, conforme a la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la precitada empresa contra la Resolución de Reparo N° 05-01-R-05-017 del 08 de julio de 2005, emanada de la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales de la Dirección General de Control del Sector de la Economía de dicho ente contralor, que determinó una diferencia a pagar concepto de impuesto sobre la renta presuntamente causado y no liquidado durante el ejercicio fiscal del año 1999 e impuso multa por la suma total de Ochenta y Dos Millones Setecientos Cuatro Mil Trescientos Cincuenta Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 82.704.350,62), equivalente en moneda actual a Ochenta y Dos Mil Setecientos Cuatro Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 82.704,35). En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo.

   Visto el criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en el fallo N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R., conforme al cual no procede la condenatoria en costas procesales de la República, se declara la improcedencia de las mismas en el presente recurso.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   Ponente

   E.G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En dos (02) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00129.

   La Secretaria,

   S.Y.G.