Sentencia nº 01222 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1484
Ponente:Emilio Ramos González
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: E.R.G. Exp. N° 2012-1484

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, mediante Oficio No. 346-2012 del 9 de agosto de 2012, remitió a esta Sala el expediente judicial No. 1075-09, de la nomenclatura llevada por ese Tribunal, contentivo del recurso de apelación ejercido el 20 de abril de 2012 por la abogada M.G.B., INPREABOGADO No. 19.560, actuando en este acto en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO COLÓN DEL ESTADO ZULIA, conforme se evidencia en instrumento poder cursante a los folios 95 al 97 del expediente judicial, contra la Sentencia Definitiva No. 270-2011 del 31 de octubre de 2011 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil SUR DEL LAGO MOTORS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 33, Tomo 6-A, en fecha 11 de noviembre de 1996.

El recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos el 25 de noviembre de 2009 se ejerció contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-100-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del antes identificado Municipio, que ratificó el Acta de Reparo No. DHM-0001-08-2009 AR del 20 de agosto de 2009, requiriendo el pago a la mencionada empresa de la cantidad actual de ciento cincuenta y dos mil ochocientos treinta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 152.831,76) correspondiente a diferencias de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar dejados de pagar, para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; y el monto de setenta y seis mil cuatrocientos quince bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 76.415,88) por concepto de sanción de multa, que representa el cincuenta por ciento (50%) del monto del reparo.

Por auto del 30 de abril de 2012, el tribunal de instancia oyó en ambos efectos la apelación, remitiendo a esta Sala Político-Administrativa el expediente judicial anexo al Oficio No. 346-2012 antes descrito.

En fecha 23 de octubre de 2012 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, se fijó ocho (8) días continuos en razón del término de la distancia y el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 13 de noviembre de 2012, el abogado R.R.P., INPREABOGADO No. 11.338, actuando en representación del Fisco Municipal, conforme al poder antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta contra la sentencia apelada.

En fecha 27 de noviembre de 2012, el abogado J.L.V.M., INPREABOGADO No. 26.144, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sur del Lago Motors, C.A., tal como se evidencia a los folios 50 al 52, otorgó poder apud-acta a la abogada A.M.R.C., INPREABOGADO No. 44.288.

Igualmente, en la misma fecha (27-11-12) el abogado J.L.V.M., antes identificado, consignó escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación.

El 13 de diciembre de 2012, la Sala señaló que, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia.

Mediante escrito fechado el 19 de febrero de 2013, el abogado R.R.P., antes identificado, actuando en representación del Municipio Colón del Estado Zulia, expuso lo que a continuación se transcribe: “Visto que en el presente juicio se realizaron oportunamente los actos procesales de las partes (fundamentación y réplica) solicito se remita el expediente al magistrado ponente, a los fines de su decisión.”.

Por auto del 20 de febrero de 2013, se dejó constancia de la incorporación el 14 de enero de igual año del Magistrado Suplente E.R.G. a esta Sala Político-Administrativa, así como la reasignación de la ponencia al caso de autos.

Mediante escrito fechado el 23 de julio de 2013, la abogada M.G.B., antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, consignó copia certificada de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del señalado municipio, así mismo solicitó se proceda a sentenciar la presente causa.

Por auto del 25 de julio de 2013, la Sala dejó constancia que el 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa.

El 14 de agosto de 2013, la abogada M.G.B., antes identificada, actuando en representación del Municipio Colón del Estado Zulia, solicitó muy respetuosamente a esta Sala proceda a sentenciar la presente causa.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-I-

ANTECEDENTES

En fecha 20 de agosto de 2009, le fue notificada a la empresa contribuyente el Acta de Reparo No. D.H.M.-0001-08-2009 AR, como resultado de la actuación fiscal que se inició con el Acta de Requerimiento No. AR-DHM-007-09.

La Administración Tributaria Municipal realizó un análisis de las distintas partidas de ingresos de la empresa accionante desde el año 2004 hasta 2008, resultando una diferencia de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar dejados de pagar, por la cantidad actual de ciento cincuenta y dos mil ochocientos treinta y dos bolívares con seis céntimos (Bs. 152.832,06), en los siguientes términos:

RESULTADO DE LA DETERMINACIÓN DE OFICIO

ACTIVIDAD ECONOMICA PERIODO INGRESOS DECLARADO POR LA CONTRIBUYENTE INGRESOS BRUTOS DETERMINACION DE OFICIO DIFERENCIA DE INGRESOS NO DECLARADOS
VENTAS DE VEHÍCULOS VENTAS DE REPUESTOS SERVICIOS DE TALLER OTROS INGRESOS VENTAS VARIAS, INTERESES 01/01/2004 AL 31/12/2004 8.106.248,05 10.572.224,82 2.465.976,77
VENTAS DE VEHÍCULOS VENTAS DE REPUESTOS SERVICIOS DE TALLER OTROS INGRESOS VENTAS VARIAS, INTERESES 01/01/2005 AL 31/12/2005 17.103.766,45 17.137.953,60 7.187,15
VENTAS DE VEHÍCULOS VENTAS DE REPUESTOS SERVICIOS DE TALLER OTROS INGRESOS VENTAS VARIAS, INTERESES 01/01/2006 AL 31/12/2006 23.712.697,72 23.776.060,01 63.362,29
VENTAS DE VEHÍCULOS VENTAS DE REPUESTOS SERVICIOS DE TALLER OTROS INGRESOS VENTAS VARIAS, INTERESES 01/01/2007 AL 31/12/2007 27.163.015,00 27.163.015,00 0,00
VENTAS DE VEHÍCULOS VENTAS DE REPUESTOS SERVICIOS DE TALLER OTROS INGRESOS VENTAS VARIAS, INTERESES 01/01/2008 AL 31/12/2008 0,00 33.397.921,06 33.397.921,06
35.934.447,27
Para un total de Ingresos Brutos no declarados de TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS para los años 2004 al 2008.(sic)

CUADRO EXPLICATIVO

CODIGO DE ACTIVIDAD ACTIVIDAD ECONOMICA PERIODO INGRESOS NO DECLARADOS ALICUOTA ACTIVIDAD ECONOMICA LIQUIDACIÓN IMPUESTO
4.5 VENTA DE REPUESTOS 01/01/2004 AL 31/12/2004 36.104,26 1% 361,04
3.61 SERVICIOS A VEHICULOS 01/01/2004 AL 31/12/2004 44.995,02 1% 449,95
TOTAL AÑO 2004 2.465.976,28 10.350,50
CODIGO DE ACTIVIDAD ACTIVIDAD ECONOMICA PERIODO INGRESOS NO DECLARADOS ALICUOTA ACTIVIDAD ECONOMICA LIQUIDACIÓN IMPUESTO
4.1 VENTA DE VEHICULOS 01/01/2005 AL 31/12/2005 7.000,28 0.40% 28,00
4.5 VENTA DE REPUESTOS 01/01/2006 AL 31/12/2006 (sic) 57,90 1% 0,58
3.61 SERVICIOS A VEHICULOS 01/01/2007 AL 31/12/2007 (sic) 68,44 1% 0,68
8.2 INGRESO POR INTERESES 01/01/2008 AL 31/12/2008 (sic) 60,54 3% 1,82
TOTAL AÑO 2005 7.187,16 31,08
CODIGO DE ACTIVIDAD ACTIVIDAD ECONOMICA PERIODO INGRESOS NO DECLARADOS ALICUOTA ACTIVIDAD ECONOMICA LIQUIDACIÓN IMPUESTO
4.1 VENTA DE VEHICULOS 01/01/2006 AL 31/12/2006 61.558,00 0.40% 246,23
4.5 VENTA DE REPUESTOS 01/01/2006 AL 31/12/2006 745,47 1% 7,45
3.61 SERVICIOS A VEHICULOS 01/01/2006 AL 31/12/2006 684,42 1% 6,84
8.2 INGRESOS POR INTERESES 01/01/2006 AL 31/12/2006 374,88 3% 11,25
TOTAL AÑO 2006 63.362,77 271,78
CODIGO DE ACTIVIDAD ACTIVIDAD ECONOMICA PERIODO INGRESOS NO DECLARADOS ALICUOTA ACTIVIDAD ECONOMICA LIQUIDACIÓN IMPUESTO
4.1 VENTA DE VEHICULOS 01/01/2007 AL 31/12/2007 0 0.40% 0
4.5 VENTA DE REPUESTOS 01/01/2007 AL 31/12/2007 0 1% 0
3.61 SERVICIOS A VEHICULOS 01/01/2007 AL 31/12/2007 0 1% 0
8.2 INGRESOS POR INTERESES 01/01/2007 AL 31/12/2007 0 3% 0
TOTAL AÑO 2007 0 0
CODIGO DE ACTIVIDAD ACTIVIDAD ECONOMICA PERIODO INGRESOS NO DECLARADOS ALICUOTA ACTIVIDAD ECONOMICA LIQUIDACIÓN IMPUESTO
4.1 VENTA DE VEHICULOS 01/01/2008 AL 31/12/2008 32.466.020,81 0.40% 129.864,08
4.5 VENTA DE REPUESTOS 01/01/2008 AL 31/12/2008 356.695,96 1% 3.566,96
3.61 SERVICIOS A VEHICULOS 01/01/2008 AL 31/12/2008 425.423,37 1% 4.254,23
8.2 INGRESOS POR INTERESES 01/01/2008 AL 31/12/2008 149.780,92 3% 4.493,43
TOTAL AÑO 2008 33.397.921,06 142.178,70
TOTAL GENERAL 35.934.447,27 152.832,06

Luego que se presentaran Descargos el 3 de septiembre de 2009, se dictó la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM 100-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, que puso fin al procedimiento administrativo, donde se conmina a la contribuyente al pago del impuesto establecido en el Acta de Reparo y se impone multa por la cantidad de setenta y seis mil cuatrocientos quince bolívares con ochenta y ocho céntimos, (Bs. 76.415,88), por no haber declarado el monto de sus ingresos dentro del lapso previsto en la Ordenanza aplicable.

Por disconformidad con este último acto, la sociedad mercantil Sur del Lago Motors, C.A. ejerció el 25 de noviembre de 2009 recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, siendo sus argumentos los siguientes:

Como punto previo solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo contemplado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente.

Que los Principios de la Seguridad Jurídica y Confianza Legítima resultan aplicables al presente caso.

Que los actos recurridos están afectados por vicios de nulidad que afectan su validez y su eficacia por las siguientes razones:

a) La base imponible en el impuesto municipal (sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar) incurre en notorio desacato de la Administración Tributaria a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

b) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración Tributaria Municipal consideró que la accionante vendía por cuenta propia los vehículos y “…no lo determinó conforme a la realidad su condición de concesionaria.”.

c) Violación al principio de no confiscatoriedad.

d) Vicio de desviación de poder.

e) Deficiente motivación.

f) Improcedencia de la multa impuesta.

En fecha 12 de febrero de 2010, el tribunal de instancia mediante “Resolución No. 038-2010”, declaró procedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la contribuyente en su escrito recursorio, aceptando en la misma oportunidad fianza principal y solidaria constituida por la Compañía Anónima Seguros Catatumbo hasta por la cantidad de doscientos veintinueve mil doscientos cuarenta y siete bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 229.247,64).

-II-

DE LA SENTENCIA APELADA

En la Sentencia Definitiva No. 270-2011 de fecha 31 de octubre de 2011, el Tribunal de instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, con base en las consideraciones siguientes:

Consideraciones para decidir.

El Tribunal advierte que por razones metodológicas pasa a a.l.a.d. la recurrente siguiendo un orden distinto al de su exposición, a fin de un mejor estudio del caso:

Trabada como ha quedado la litis, este Tribunal pasa a resolver destacando en primer lugar la regulación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme a lo establecido en los artículos 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, los cuales disponen lo siguiente:

…omissis…

De lo anterior se entiende que, el hecho imponible del tributo objeto de análisis está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial de un Municipio. Asimismo, conforme a la normativa transcrita la base imponible se configura como regla general, por los ingresos brutos.

…omissis…

Resulta entonces pertinente traer a colación el criterio fijado por la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, mediante sentencia No. 0200 de fecha 19 de febrero de 2004 (aducida por la recurrente como desacatada por la Administración Tributaria Municipal recurrida), que ha sido ratificada por la Sala Constitucional en sentencia No. 1115 de fecha 10 de julio de 2008, en la cual dilucida la armonización del principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos con la determinación de la base imponible de impuestos municipales como el impugnado en el caso que nos ocupa. En dicha sentencia, la expresada Sala Constitucional hace énfasis sobre la determinación de la base imponible del tributo municipal a las actividades económicas, en casos en los que los contribuyentes sean sociedades mercantiles que funcionen como concesionarios que perciben porcentajes o comisiones sobre las ventas, en los siguientes términos:

…omissis…

En relación a la sentencia trascrita previamente, la representación del Municipio recurrido señaló que lo único vinculante de la misma es la interpretación de la Sala sobre el principio de no confiscatoriedad, su definición y parámetros de aplicación; sobre nada más, por lo que solicita se desestime la denuncia de desacato de la misma, formulada por la recurrente.

En este estado, este operador de justicia observa que el criterio antes trascrito, tal y como se explanará mas (sic) adelante, ha sido acogido y ratificado en múltiples oportunidades por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal, en armonía con las normas trascritas ut supra. En razón de lo anterior, este Juzgador lo acoge igualmente como fundamento del dispositivo que habrá de ser proferido en el presente fallo. Así se declara.-

Resulta forzoso en este punto advertir a las partes, que la interpretación realizada por la Sala Constitucional posteriormente acogida por la Sala Político Administrativa ambas de nuestro M.T.d.J., al contrario de lo alegado por el Municipio Colón del Estado Zulia, lejos de resultar inaplicable a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resulta complementario y trasciende congruentemente con la norma legal, dándole un alcance cónsono con los principios constitucionales propugnados por la Carta Magna, en razón de lo cual este Tribunal desestima el alegato tendiente a implicar la invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado. Así se declara.-

Planteado lo anterior, este Tribunal estima necesario establecer si la contribuyente posee el carácter de ‘comisionista’ o ‘concesionaria’, con el objeto de determinar cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, para lo cual es pertinente citar los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

...omissis…

De las referidas normas se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva del producto, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto previamente fijado por la empresa. (Vid. Sentencias SPA/TSJ Nos. 00874 y 00731 de fechas 16 de junio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

Al efecto, sostuvo la representación fiscal del Municipio que la actividad económica gravada es la venta de vehículos nuevos en forma independiente por la contribuyente bajo su cuenta y riesgo, ya que los contratos de ventas indican que los vehículos son adquiridos por el concesionario, y que lo (sic) márgenes de ganancia le permiten a la contribuyente soportar el pago de la alícuota del impuesto sobre la totalidad de los ingresos brutos, mas (sic) allá de las supuestas cuotas de comercialización. Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente señalaron que la recurrente actúa con el carácter de concesionario, puesto que su actividad económica es la venta de vehículos marcas JEEP, CHRYSLER y DODGE, bajo régimen de concesión.

Así las cosas, de los elementos de autos, se observa ejemplar en copia simple de (sic) contrato firmado entre DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C. y SUR DEL LAGO MOTORS, C.A. (folios 165-194) del cual se verifica que la contribuyente actúa con el carácter de concesionaria no exclusiva, lo cual le trae como consecuencia la obligación de prestar servicios y vender los productos de la primera de la sociedades mencionadas. En relación a este medio probatorio la representación fiscal, impugnó su valor probatorio en virtud de que la misma (sic) había sido consignada en copia simple.

En relación a dicha impugnación, se observa en actas que producto de la evacuación de (sic) prueba de informe (sic) dirigida a la sociedad mercantil DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA. L.L.C., fue recibido comunicación en original con firma autógrafa y sello húmedo suscrito por el ciudadano C.D.L., apoderado judicial de la expresada sociedad mercantil, que corre inserta en el expediente (folio 275) mediante la cual manifiesta en relación ‘…al margen de ganancia que recibe la recurrente SUR DEL LAGO MOTORS, C.A. como concesionario que comercializa [sus] Vehículos…’, que pese a su carácter de concesionario CHRYSLER como ensambladora solo estima o sugiere precios de venta al público a su red de concesionarios.

Igualmente observa este Tribunal, que del contenido de la prueba de Inspección Judicial evacuada en la sede de la recurrente (folios 285-312), dimana que en dicho fondo de comercio se encuentran vehículos marca JEEP en exhibición para la venta, así como un amplio espacio que sirve de taller de reparación y servicio mecánico. Igualmente se dejó expresa constancia de que ‘…se observó en la parte frontal de la de la (sic) empresa varios logotipos indicativos que reflejan e identifican el nombre de la casa matriz ‘SUR DEL LAGO MOTORS, C.A. los cuales se encuentran desplegados por toda el área que conforma la empresa donde el Tribunal se encuentra constituido. Se deja constancia que solo observó vehículos Marca: dodge, Chrysler, Jeep, camioneta WAGOONEER en venta y reparación. ’.

Ahora bien, la representación fiscal impugnó durante la tramitación de la causa el valor probatorio del contenido del contrato suscrito entre la recurrente y la sociedad mercantil DAIMLERCHRYSLER DE VEENZUELA, L.L.C., por cuanto el mismo fue producido en actas en copia simple. En este sentido, el Tribunal apreciando los medios probatorios evacuados por la recurrente como un conjunto, y tomando en consideración su concordancia entre sí en relación a las demás pruebas de autos, observa los indicios de prueba que dimanan de la copia de dicho contrato, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil aplicable a la materia tributaria por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal apreciará el contenido de dicho contrato para tomar la decisión de mérito en la presenta causa. Así se decide.-

…omissis…

En definitiva, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en la copia simple del contrato de ventas suscrito por la contribuyente y la sociedad mercantil DAIMLERCHRYSLER, L.L.L., así como los indicios dimanados de las pruebas de informes e inspección judicial, este Sentenciador concluye, que tales convenciones y condiciones encuadran dentro de una concesión comercial, mediante la cual la contribuyente concesionaria conviene con la empresa ensambladora concedente, en promover y vender sus productos en una determinada zona en forma permanente, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por la concedente. Así se declara.

Aclarado lo anterior, se estima en consecuencia que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal antes transcrito, estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio de los bienes nuevos establecidos por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. (Vid., SPA/TSJ sentencias Nos. 05568, 01009 y 00731 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria en jurisdicción del Municipio Colón del Estado Zulia. Así se decide.-

El Tribunal igualmente advierte, que los ingresos provenientes de la venta de cualquier otro bien vendido o servicio prestado por la recurrente, que no derive directamente del contrato de ventas bajo la modalidad de concesión suscrito por la recurrente con la concedente, deben ser considerados enteramente como ingresos brutos a los efectos de la correspondiente determinación de la base imponible del impuesto municipal aquí examinado, asistiéndole el derecho a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación y cobro. Así se resuelve.-

Realizada la anterior declaratoria, este Tribunal pasa a resolver sobre el resto de las alegaciones formuladas de la siguiente forma:

En relación a los alegatos de falso supuesto y motivación deficiente (que se traduce en falta de motivación) argüidos por la recurrente, el Tribunal observa que la Sala Político Administrativa de nuestro más alto Tribunal ha explanado en forma reiterada lo siguiente:

…omissis…

A razón de lo anterior, este Tribunal considera que se excluyen ambos alegatos y en consecuencia desecha el alegato sobre falta de motivación y entra a resolver directamente sobre el alegato de FALSO SUPUESTO denunciado por la recurrente, relativo a que la Administración Tributaria consideró que la contribuyente ESCALANTE MOTORS, C.A., (sic) vendía vehículos por cuenta y riesgo propio y no como comisionista. Sobre esta clase de vicios, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en calificar el falso supuesto como la inexistencia de los hechos, la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

Sobre la base de lo anterior, y considerando que la Administración Tributaria Municipal procedió a determinar la base imponible del impuesto municipal controvertido tomando en cuenta la totalidad de los ingresos de la contribuyente, este Tribunal declara CON LUGAR la denuncia de falso supuesto, en virtud de que ya fue declarado en este fallo el carácter de concesionaria de la recurrente, y en consecuencia la determinación de la base imponible debe ser efectuada conforme a las consideraciones expuestas ut supra. En consecuencia, en el dispositivo de esta sentencia se ordenará la anulación parcial del reparo que le fue formulado a la recurrente, en lo que respecta a la determinación de diferencias a pagar por concepto de tributos, y que hoy impugna en esta sede judicial; dejando a salvo el derecho del Municipio de determinar la base imponible conforme a los parámetros sentados en este fallo. Así se declara.-

En relación al alegato de violación al principio constitucional de no confiscatoriedad por cuanto se pretende considerar como base imponible del impuesto municipal la totalidad de los ingresos brutos, el Tribunal considera inoficioso el pronunciamiento toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo que la base imponible será la que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. Así se declara.-

En relación a la denuncia de desviación de poder argumentada por la contribuyente el Tribunal observa lo siguiente:

…omissis…

De acuerdo a lo anterior, debe concluirse que en el presente caso la Administración Tributaria, dictó actuaciones dentro de las competencias que legalmente le han sido atribuidas, no evidenciándose que haya dictado el acto recurrido con un fin distinto al previsto por el legislador, por lo que de ninguna manera pudiera considerarse que decisiones como las de acordar apertura de procedimientos de fiscalización, declarar con lugar reparos fiscales, ordenar la evacuación de auditorias (sic) fiscales, o dejar sin efecto resoluciones dictadas por ella misma en virtud de sus potestades de autotutela administrativa, puedan configurar vicios de desviación de poder. En consecuencia se desestima tal impugnación. (Ver sentencia SPA/TSJ No. 0868 de fecha 22 de septiembre de 2010). Así se declara.

En cuanto a solicitud de declaratoria de improcedencia de la sanción de multa impuesta a la contribuyente este Tribunal observa lo siguiente:

A la contribuyente SUR DEL LAGO MOTORS, C.A., le fue impuesta una sanción de multa de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Colón del Estado Zulia, por un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de los tributos omitidos y reparados por la actuación fiscal. Ahora bien, visto que tal sanción resulta un accesorio del tributo reparado, y previamente este fallo se ha ordenado la anulación del reparo formulado, este Tribunal considerando que lo accesorio corre la misma suerte que lo principal, considera forzoso ordenar la anulación de la multa impuesta, lo cual acordará en el dispositivo de este fallo. Así se declara.-

En relación al señalamiento realizado por la representación fiscal sobre que el margen de ganancias de los concesionarios es exorbitante, en v.d.I. elaborado por la Comisión Especial de la Asamblea Nacional, el Tribunal observa que dicho Informe se refiere a ‘…irregularidades cometidas por algunos concesionarios en la venta de vehículos…’, situación que debe ser sancionada por los órganos administrativos respectivos, por lo que no forma parte del thema decidendum del presente caso de determinación tributaria; en consecuencia este Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se declara.-

Se deja constancia de que este pronunciamiento se realiza tomando en cuenta lo legislación y jurisprudencia para el momento del hecho imponible.

En relación a la fianza constituida por la recurrente a favor del municipio recurrido a fin de evitar la ejecución de los actos administrativos impugnados, el Tribunal advierte que debe mantenerse hasta tanto el presente fallo quede definitivamente firme.

EN RESUMEN, en el dispositivo de la sentencia se declarará CON LUGAR la denuncia sobre falso supuesto alegada por al contribuyente, y en consecuencia se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. DHM.100-05112009, de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, acordando la anulación del reparo formulado y de la sanción impuesta. Igualmente se desestiman la denuncia del Municipio Colón del Estado Zulia, de invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado y las denuncias formuladas por la recurrente sobre desviación de poder y vías de hecho.

Por otra parte el Tribunal declara inoficioso el pronunciamiento sobre el alegato de violación al principio constitucional de no confiscatoriedad; y, se advierte que los ingresos provenientes de la venta o prestación de bienes y/o servicios prestados por la recurrente, que no se deriven del contrato de ventas bajo la modalidad de concesión, deben ser considerados como ingresos brutos a los efectos de la correspondiente determinación de la base imponible del impuesto municipal aquí examinado, asistiéndole el derecho a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación dentro de los parámetros estipulados en esta sentencia.

Dispositivo

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 1072-09 declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SUR DEL LAGO MOTORS, C.A. contra la Resolución (sic) No. DHM. 100-05112009, de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia; y en consecuencia:

a. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución (sic) No. DHM. 100-2210009, de 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia. En consecuencia:

i. Se anula el reparo formulado en la Resolución (sic) No. DHM. 100-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, en lo que respecta a la determinación de diferencias a pagar por concepto de tributos.

ii. Se anula la sanción de multa impuesta a la contribuyente en la Resolución (sic) No. DHM. 100-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia.

2. La fianza constituida en la presente causa a favor del Municipio Colón del Estado Zulia debe mantenerse hasta tanto el presente fallo quede definitivamente firme.

3. No hay condenatoria en costas en virtud del dispositivo del presente fallo.

. (Resaltado del texto transcrito).

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El abogado R.R.P., antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, bajo los siguientes argumentos:

1.- Violación por incorrecta aplicación del “artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal” (2010).

Arguyó la parte apelante que el Tribunal a quo omitió toda referencia al caso Autoking, C.A. (Sala Político-Administrativa Sent. No. 00228 del 27 de febrero de 2008) en el cual se sentó un importante precedente sobre la forma como debía interpretarse el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, equivalente al artículo 211 después de la reforma de esa Ley, en fecha 28 de diciembre de 2010.

Planteó entonces el representante del Municipio que tal como fue señalado en el fallo citado, no bastaba a la contribuyente la sola alegación de su condición de comisionista de DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C. (ahora denominado Chrysler de Venezuela, .L.L.C.), sino que le correspondía demostrarlo con respecto a la empresa proveedora de los vehículos que vende, situación que en el presente caso nunca ocurrió.

2.- Falso supuesto de derecho. Violación por incorrecta aplicación de los artículos 1.363, 1.364 y 1.368 del Código Civil y 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil.

Indicó el representante judicial del Municipio Colón del Estado Zulia que el falso supuesto se materializó en el presente caso cuando el Juzgado a quo dio por demostrado la existencia de un contrato de comisión mercantil entre la recurrente y su proveedora de los vehículos marca CHRYSLER, a pesar de que una vez consignado en el expediente, dicho instrumento fue impugnado en tiempo hábil por la representación fiscal, de conformidad con los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil.

En razón de lo anterior, se precisó en el escrito de fundamentación de la apelación que, “…[d]icho instrumento no es, ni puede ser prueba de nada. No puede serlo pues la prueba por escrito solo puede resultar de un documento público o privado (CC, artículo 1356) y ese instrumento no es ni lo uno, ni lo otro. No es un documento público, porque no fue otorgado ante un funcionario público que tenga facultad para darle fe pública (CC, artículo 1357). Tampoco es un documento privado, pues fue desconocido en el juicio (una vez opuesto al Municipio Colón) que constituiría otra manera de que se le tenga legalmente por reconocido, según el artículo 429 del C.P.C. Sin embargo, la Sentencia No. 270-2011 le apreció valor probatorio al mencionado instrumento…”. (Agregado de la Sala).

Se indicó además que “…[l]a prueba de la condición de comisionista de la demandante era imprescindible, además porque de las restantes pruebas que constan en autos no se deduce tal carácter. La experticia evacuada en el juicio precisa las cantidades declaradas y las que debieron declararse, pero ello en el supuesto de que la base imponible fuese el monto de la comisión o margen de comercialización. Tal experticia no ofrece elemento alguno de prueba, ni siquiera un indicio, que la contribuyente actuase bajo un contrato de comisión mercantil y que lo percibido como ingreso tuviese efectivamente el carácter jurídico y económico de una comisión o remuneración similar. Además no era éste un problema de hecho para la apreciación de los expertos.”. (Agregado de la Sala).

3.- Falso supuesto de derecho. Violación, por incorrecta aplicación de las normas sobre el contrato de comisión y mandato mercantil, dispuestas en los artículos 376 al 379 del Código de Comercio.

Explicó el abogado apelante que el Juez a quo olvidando toda la normativa sobre apreciación de la prueba le dio valor de indicio al instrumento cursante a los folios 165 al 194 del expediente judicial, siendo tal conclusión insostenible, dado el contenido de sus cláusulas. Sobre lo anterior, arguyó la representación municipal que ese instrumento destaca una terminología que son propias de las relaciones de compra-venta, “…lo que evidencia que las partes en forma expresa y reiterada, reconocen que el contrato inserto en este expediente es de compra venta, y que los vehículos automotores y demás productos pasan a ser propiedad de la concesionaria, la cual los revende a sus clientes en su propio nombre y por su cuenta, no por cuenta de la empresa fabricante de los vehículos.”. (Subrayado y resaltado del texto transcrito).

4.- Violación por incorrecta aplicación de la norma sobre valoración de pruebas prevista en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 254 eiusdem.

Con respecto al señalado vicio razonó el ente municipal que la naturaleza de la contratación mercantil entre DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C. (ahora denominado Chrysler de Venezuela, .L.L.C.) como fabricante de los vehículos CHRYSLER y la contribuyente su revendedora es la esencia del debate procesal y ello es lo que debía ser demostrado en juicio por la actora, situación que no ocurrió. Sin embargo, el tribunal a quo estimó que tal situación sí fue aclarada, a pesar que la copia del contrato “carecía de firmas” y fue impugnada por el Municipio.

En razón de ello se violaron las disposiciones contenidas en los artículos 510 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

5.- Incorrecta aplicación del pronunciamiento de la Sala Constitucional en el caso C.M., S.A., al haberse interpretado con un alcance mucho mayor que el autorizado por el criterio al respecto de esa misma Sala.

Sobre el particular argumentó que dicha sentencia fue dictada antes de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2005, momento en el cual no había en la legislación nacional definiciones sobre la base imponible, y fue en ese contexto de ausencias de normas expresas que se dictó la decisión citada.

Además explicó que: “…[e]l caso C.M. define las reglas aplicables a la interpretación constitucional sobre el principio tributario de la no Confiscación y, naturalmente, se mantiene su vigencia por ser doctrina vinculante, dictada de conformidad con el artículo 235 de la Constitución (jurisdatio); constituye una norma general, con efectos erga omnes. Sin embargo, en lo concerniente a la interpretación de la base imponible del IAE y demás normas legales allí interpretadas, lo expuesto en C.M. forma parte de la tarea interpretativa ordinaria de la Sala Constitucional (jurisdictio) y su eficacia se limita al caso resuelto o expuesto en dicho precedente….”. (Resaltado del texto transcrito y agregado de la Sala).

Además de todo lo antes razonado, indicó el apoderado judicial del ente municipal que las condiciones de mercado son muy diferentes a las del año 2004, cuando la Sala Constitucional decidió C.M., S.A. y ello debió ser apreciado por el Sentenciador de Instancia tal como fue argumentado suficientemente en Informes presentados en esa sede judicial.

-IV-

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En fecha 27 de noviembre de 2012, el abogado J.L.V.M., antes identificado, actuando como coapoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente, expuso en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación del Fisco Municipal, lo que a continuación se transcribe:

Como punto de previo pronunciamiento, denunció que existe una defectuosa fundamentación de la apelación porque la parte apelante se limitó en su escrito a repetir los hechos y alegatos que se desarrollaron en el juicio de primera instancia sin aportar nada más. En consecuencia, solicitó se deseche la antes referida fundamentación, por incorrecta, conforme -a su decir- a la doctrina de la Sala Político-Administrativa.

Con respecto al fondo del asunto, señaló que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) recogió el criterio asentado en numerosas decisiones que en casos como el de autos debe limitarse a gravar el monto de la comisión o margen de comercialización percibido, “…pues éste es el único factor económico que puede vincularse a la actividad del contribuyente…”.

En efecto, explicó la contribuyente que pretender gravar las actividades de la accionante sobre el total de las ventas como ingresos brutos y no sobre el margen de comercialización, contraría la doctrina vinculante de este M.T., lesionando el Principio de No Confiscación previsto en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…lo cual además resulta completamente armónico con lo que al respecto estatuyó el legislador en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto a la definición de ingresos brutos contenida en el artículo 210 (sic) de la mencionada ley, teniendo entonces claro que la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos debe ser la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es, el margen de comercialización…”.

Con respecto a la presunta violación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y de la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, explicó que se rechaza el argumento que el fallo apelado haya violado dichas disposiciones normativas.

Sobre el particular señaló que el Municipio no razonó de qué forma la sentencia apelada haya violado el artículo 211 del antes señalado cuerpo normativo por cuanto se limitó a explicar, a su decir, que el caso Auto King, constituye un precedente para la aplicación e interpretación del referido artículo 211 del Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010).

Rechazó que la decisión apelada haya incurrido en un falso supuesto al darle valor al contrato que regula las relaciones entre la planta automotriz y la accionante. Sobre el particular, explicó que se realizó adecuadamente un razonamiento procesal suficiente, en virtud de lo cual “…no hay ninguna violación de la sentencia a principio procesal que la haga nula o la ponga de espaldas a la Ley y la Constitución. No hay falso supuesto en el sentido denunciado por la apelante por analogía con la Casación sobre los hechos, y por tanto no se lesiona ninguna n.d.C.d.P.C..”.

Señaló además que el fallo recurrido valoró las pruebas consignadas, tales como el contrato suscrito por la recurrente con la empresa automotriz, la inspección judicial, prueba de informe y la experticia contable, y todas fueron relacionadas en la sentencia. Por ello arguyó, que la obligación del Juez al analizar los medios probatorios no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración se aparte o no coincida con la posición del apelante, no debe considerarse un vicio de la sentencia.

Igualmente destacó que dicho instrumento judicial cumplió con el requisito de la motivación, al haber presentado las razones de hecho y de derecho que la sostienen, debidamente vinculados con la legislación y también con la doctrina judicial aplicable al caso.

Explicó que el fallo apelado aplicó correctamente las disposiciones del Código de Comercio. Sobre el particular razonó que el Tribunal a quo acogió la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en el contexto de las relaciones económicas entre plantas automotrices y concesionarios para la venta de vehículos y su determinación para decidir que los ingresos brutos a efectos del impuesto municipal sobre las actividades económicas, sean considerados por el margen de comercialización, comisión o porcentaje.

El apoderado judicial de la contribuyente rechazó igualmente que la sentencia apelada haya aplicado incorrectamente los artículos 510 y 252 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, explicó que el fallo valoró las pruebas de forma acorde con la materia debatida y el contexto procesal aplicable ya que el contrato entre la planta automotriz y la concesionaria, la inspección judicial, la prueba de informes y la experticia, arrojan una conclusión que tiene que ver con el principio de primacía de la realidad. Es decir, con una comuna probatoria se puede determinar la verdadera relación económica entre la planta automotriz y la accionante en el sentido que los ingresos que percibe están sobre el margen de comercialización, porcentaje o comisión.

También rechazó que se haya empleado incorrectamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Al respecto sostuvo que es notorio que el fallo apelado se haya referido a las diferentes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales aplicó correctamente al sentar que los concesionarios de vehículos tienen como ganancia un porcentaje, margen de comercialización o comisión, que es la base imponible para el impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar al concretarse como los ingresos brutos a gravar. Y esto además está en sintonía con el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), el cual establece siguiendo la doctrina de esta M.I., que se entenderá como ingresos brutos sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

Igualmente, refutó lo argüido por la parte apelante sobre las irregularidades en el mercado de vehículos en Venezuela, por cuanto, “…ni se pronunció sobre el tema de la confiscatoriedad del impuesto. Este argumento es totalmente impertinente.”.

Finaliza señalando que con fundamento en el “principio de la realidad tributaria” se considera que el negocio que vincula a las plantas ensambladoras automotrices y los denominados concesionarios de vehículos presenta una peculiaridad, una especificidad, que permite ubicarlo en el escenario legal contemplado en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), en efecto estos últimos caben en la excepción que plantea dicho artículo al referirse a qué debe entenderse por ingresos brutos para las agencias de publicidad, administradoras y corredores de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás contribuyentes limitándolos a las comisiones o demás remuneraciones similares que perciban.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A partir de los pronunciamientos contenidos en el fallo recurrido, los argumentos expuestos en su contra por la Representación Municipal y las defensas señaladas por la sociedad mercantil contribuyente, observa esta Sala que el tema de la presente decisión queda circunscrito al examen de la juridicidad de la Sentencia Definitiva No. 270-2011 del 31 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana. Por consiguiente, corresponderá a este Supremo Tribunal de Justicia pronunciarse sobre el mérito de las denuncias del representante judicial del ente municipal las cuales se centraron en señalar lo que se expone a continuación: i) Violación por incorrecta aplicación del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010. ii) Falso supuesto de derecho por incorrecta aplicación de los artículos 1.363, 1.364 y 1.368 del Código Civil y 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, al haber dado por demostrado la existencia del contrato de comisión mercantil. iii) Falso supuesto de derecho por incorrecta aplicación de las normas sobre contrato de comisión y mandato mercantil, dispuestas en los artículos 376 al 379 del Código de Comercio. iv) Violación por incorrecta aplicación de la norma sobre valoración de las pruebas prevista en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la forma de valoración de éstas (indicios). v) Incorrecta aplicación del pronunciamiento de la Sala Constitucional en el caso: C.M., C.A. (SC, sentencia N° 200 del 19 de febrero de 2004), al haberse interpretado con un alcance mucho mayor que el autorizado en dicho fallo. Ahora bien, previamente al análisis de lo antes mencionado, esta Sala considera necesario declarar firme, lo siguiente: i) por no haber sido objeto del recurso contencioso tributario: el impuesto resultante de los ingresos brutos por la venta de repuestos, servicios a vehículos e ingresos por intereses, de los períodos fiscales 2004 al 2008 los cuales fueron determinados en los actos administrativos aquí impugnados; ii) por no haber sido objeto de apelación: lo decidido por el Tribunal a quo en relación al alegato referido a la supuesta invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado, la supuesta falta de motivación y la denuncia por desviación de poder. Así se declara. Punto previo. El apoderado judicial de la parte accionante denunció la defectuosa fundamentación de la apelación que fue ejercida por el Municipio Colón del Estado Zulia, en razón de que ésta se limitó a repetir los hechos y alegatos que se desarrollaron en el juicio de primera instancia sin aportar nada más. En tal sentido, estima esta alzada que la apelación ha de considerarse defectuosa cuando el escrito contentivo de su fundamentación, carece de sustancia, esto es, no se señalen concretamente los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre.

Así, la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.

En este orden de ideas, ha señalado igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, bastando por consiguiente que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece.

Aplicando al caso concreto las ideas anteriores, se advierte que la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, sí cumple con los extremos exigidos, ya que denunció violación por incorrecta aplicación de normas, a saber, los artículos 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010; 1.363, 1.364 y 1.368 del Código Civil y 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil; 376 al 379 del Código de Comercio, y 510 del Código de Procedimiento Civil, así como errónea interpretación de la jurisprudencia dictada por esta Sala Político-Administrativa y por la Sala Constitucional.

En virtud de tales consideraciones, esta M.I. desestima la solicitud presentada con carácter previo por la representación de la contribuyente, y por tanto, considera debidamente formulada la apelación del apoderado judicial del ente municipal, quien manifestó en forma expresa su disconformidad con los términos y el dispositivo de la decisión recurrida. Así se decide.

Resuelto el punto de previo pronunciamiento, esta M.I. pasa a resolver los vicios en que habría incurrido el Tribunal a quo al momento de dictar la sentencia de autos, para lo cual se aprecia que todos los puntos a que hace referencia la presente apelación están íntimamente vinculados con el hecho de determinar si en virtud de las pruebas cursantes en el expediente, la contribuyente demuestra que ejerce actividades lucrativas en el Municipio Colón del Estado Zulia bajo la figura de comisionista mercantil, y que en razón de ello debe tributar con base al ingreso obtenido por dicha intermediación; o si por el contrario debe declarar los ingresos brutos efectivamente percibidos por la venta de los vehículos, tal como lo determinó el aludido Municipio. En tal sentido, debe esta Sala analizar estas denuncias en conjunto, y a tal efecto observa:

A los efectos de decidir la presente causa, resulta necesario dilucidar la naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “comisionista”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal, para el ejercicio fiscal comprendido desde el año 2004 hasta 2008.

Al respecto, esta M.I. transcribe los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

.

Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

.

Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

.

Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

.

Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

.

Artículo 396.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

.

Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos características, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 05568, 00874, 00059 y 01204 de fechas 11 de agosto de 2005, 17 de junio de 2009, 21 de enero de 2010 y 29 de octubre de 2013, casos: Rustiaco Caracas, C.A., Toyotachira, S.A., Sakura Motors, C.A. y Buttaci Motors, C.A.).

Visto lo anterior, debe esta M.I. determinar si la condición comercial con la cual actúa la sociedad mercantil Sur del Lago Motors, C.A., en el ámbito geográfico del Municipio Colón del Estado Zulia es la de “comisionista” y por tanto lleva a cabo su actividad lucrativa “…en su propio nombre por cuenta de un comitente”. En tal sentido, procede a pronunciarse sobre las pruebas promovidas en su respectiva oportunidad procesal, las cuales se detallan a continuación:

Prueba documental:

Se consignó en primera instancia copia simple del “contrato de concesionario”, suscrito en fecha 1º de octubre de 2000, entre la accionante Sur del Lago Motors, C.A. y la sociedad de comercio DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA. L.L.C. (ahora denominado Chrysler de Venezuela, .L.L.C.), con el objeto de probar que la contribuyente es “concesionaria de vehículos”. (folios 165 al 194).

Sobre el particular, el tribunal a quo valoró el referido contrato como indicio, aun cuando la representación municipal en la oportunidad procesal impugnó su valor probatorio porque “…la misma fue consignada en copia simple.”.

Así, es de observar que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 429: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.(…) (Destacado de la Sala).

De conformidad con la norma transcrita, las copias fotográficas, fotostáticas o reproducidas por cualquier medio mecánico se reputarán como fidedignas siempre y cuando: a) Se trate de copias de documentos públicos o privados reconocidos (no simplemente privados); b) Sean producidas con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas, o que cuenten con la aceptación expresa de la contraparte, si son producidas en un momento distinto a los anteriores; c) No sean impugnadas por la contraparte en los lapsos señalados en la norma; y d) Sean legibles. Por interpretación a contrario, si no son de este género, esto es, si se trae a juicio una copia fotostática de un documento privado simple, esta carece de valor probatorio. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 01204 de fecha 29 de octubre de 2013, caso: Buttaci Motors, C.A.).

Visto lo anterior y al analizar el presente caso esta M.I. encuentra que al haberse promovido copia simple del “contrato de concesionario” del 1º de octubre de 2000 y siendo además impugnado de manera oportuna por la representación municipal el 19 de marzo de 2010 (folio 223), esta Sala concluye que la empresa Sur del Lago Motors, C.A., no logró demostrar con esta prueba la condición de comisionista con la cual alude actuar en el Municipio Colón del Estado Zulia. Así se declara.

En razón de lo anterior, resultan procedentes las denuncias del ente municipal, referente al falso supuesto de derecho en que incurrió la sentencia aquí apelada, por violación de los artículos 1.363, 1.363 y 1.368 del Código Civil, los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, así como por incorrecta aplicación de los artículos 376 al 379 del Código de Comercio, por lo que se revoca lo declarado por el Tribunal a quo sobre este particular. Así se decide.

Prueba de Informes.

La representación judicial de la contribuyente promovió dicha prueba para que se oficie y se requiera a DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA. L.L.C. (ahora denominado Chrysler de Venezuela, .L.L.C.), la siguiente información, “…sobre la comisión o margen de ganancia que recibe [su] representada como concesionario que comercializa sus vehículos por la venta de los mismos…” (Agregado de la Sala).

Sobre el particular, el ciudadano C.D.L., actuando como apoderado de la sociedad mercantil Chrysler de Venezuela, .L.L.C. (anteriormente denominada Daimlerchysler de Venezuela, L.L.C.), suscribió oficio de fecha 20 de julio de 2010 (folio 275), en el cual señaló lo siguiente:

La presente tiene como finalidad dar respuesta al oficio No. 236-2010, de fecha 26 de marzo de 2010 dirigido a CHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C. (anteriormente denominada DAIMLERCHYSLER DE VENEZUELA, L.L.C.) en lo sucesivo Chrysler, mediante el cual se nos solicita información referida a la comisión o margen de ganancia que recibe la empresa SUR DEL LAGO MOTORS, C.A., como concesionario que comercializa nuestros Vehículos.

En este sentido, le informamos que CHRYSLER no impone o establece comisión ni margen de ganancia específica a SUR DEL LAGO MOTORS, C.A., debido a que CHRYSLER como ensambladora, solo se limita o sugiere precios de ventas al público para toda nuestra red de concesionarios, dado que es decisión autónoma de cada concesionario, guiarse por estos precios sugeridos según varíen las condiciones del mercado que existan en un momento determinado.

. (Resaltado de la Sala).

Sobre este contexto, el tribunal a quo declaró que el anterior instrumento probatorio lo catalogó como indicio, que conjuntamente con los demás instrumentos probatorios analizados, “…estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio de los bienes nuevos establecidos por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final.”. (Resaltado de la sentencia transcrita).

Ahora bien, esta Sala observa que contrario a lo determinado por el tribunal de instancia, la afirmación realizada por el apoderado de la sociedad mercantil CHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C. (anteriormente denominada DAIMLERCHYSLER DE VENEZUELA, L.L.C.), resulta contundente al señalar que ella (la ensambladora) no paga ninguna comisión por la venta de vehículos sino por el contrario, ésta sólo sugiere precios al público, “…según varíen las condiciones del mercado que existan en un momento determinado.”.

En consecuencia, esta M.I. revoca la declaratoria del tribunal de instancia referida a que la prueba de informe aquí analizada constituyó un indicio suficiente para desvirtuar lo declarado en el Acta Fiscal por el Municipio Colón del Estado Zulia. Así se declara.

Inspección Judicial:

La representación judicial de la contribuyente promovió la citada prueba con el objeto de evidenciar que su representada es “concesionaria de vehículos”. A tales efectos, se comisionó al Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para evacuar el referido medio, lo cual se cumplió en fecha 6 de junio de 2010, dejando constancia en acta de lo siguiente:

…se efectuó un recorrido por las instalaciones de la sede donde funciona un fondo de Comercio, conocido como ‘Sur del Lago Motors, C.A.’, dejando constancia en primer término, de que efectivamente existe una venta de vehículo automotor en una amplia sala de exhibición donde se observan varios automotores tipo camioneta marcas Jeep, al igual que varios vehículos de la misma marca, de distintos colores, todos con sus respectivos precios pegados en los vidrios delanteros, expuestos a la vista del público presente observando la exhibición de los mismos.

Seguidamente el Tribunal se trasladó a la otra dependencia de la sede de la empresa, y deja constancia, de la existencia de oficinas de ventas, oficinas contables, de gerencia, donde se observó la presencia de gran número de empleados laborando, igualmente se deja constancia de la existencia de un departamento de venta de repuestos, dejando constancia de la existencia de gran cantidad de los mismos.

Posteriormente se trasladó el Tribunal a la parte posterior de la sede y deja constancia que se observó en la parte frontal de la de de la empresa, varios logotipos indicativos que reflejan e identifican el nombre de la casa matriz ‘SUR DEL LAGO MOTORS, C.A.’ los cuales se encuentran desplegados por toda el área que conforme la empresa donde el Tribunal se encuentra constituido. Se deja constancia que solo observó vehículos Marca: Dodge, Chryler, Jeep, camioneta Wagonneer en venta y en reparación.

.(sic)

En tal sentido este Alto Tribunal advierte que más allá de que la inspección judicial haya constatado la exhibición de los vehículos ubicados en el lugar, así como de las oficinas de ventas, contables o de gerencia, la presencia de empleados laborando o el departamento de ventas de repuestos, este medio de prueba no demuestra la condición de comisionista de la sociedad mercantil accionante, lo que representa el punto central del presente debate judicial.

Visto lo anterior, al igual que en el caso del informe judicial, esta M.I. revoca la declaratoria del tribunal de instancia referida a que la prueba de inspección judicial constituyó un indicio. Ello así, resulta procedente la denuncia del Municipio Colón del Estado Zulia sobre la incorrecta aplicación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil respecto a la valoración de las pruebas antes señaladas (informe judicial e inspección judicial), las cuales -a decir del tribunal a quo- contribuyeron a determinar que la ensambladora otorga una comisión o margen de comercialización a la contribuyente Sur del Lago Motors, C.A. Así se declara.

Experticia contable.

A los efectos de demostrar la condición comercial con la que actúa en jurisdicción del aludido Municipio, la contribuyente promovió la citada prueba, conforme a lo dispuesto por el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a fin de precisar, “…ingresos brutos por concepto de ventas de vehículos correspondientes a los ejercicios económicos, gastos generados por el renglón ‘ventas de vehículos en dichos ejercicios económicos; porcentaje de ganancias netos por concepto de venta de vehículos en esos ejercicios económicos desde el año 2004 hasta el ejercicio fiscal 2008, ambos ejercicios fiscales incluidos; margen de ganancia obtenido con ocasión de la venta de vehículos…”(sic).

Sobre el particular, el tribunal a quo señaló en el capítulo correspondiente a las pruebas de la sentencia aquí recurrida, que apreciará el valor probatorio de la experticia judicial, “…sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión.”.

Ahora bien, con ocasión de la evacuación de las pruebas promovidas en instancia, en fecha 21 de octubre de 2010 los expertos contables designados consignaron el informe de experticia contable con sus respectivos anexos (folios 316 al 419), y de cuyo dictamen resultó lo que a continuación se transcribe:

Para responder este punto de petitorio de la prueba de experticia contable solicitada, se llevaron a cabo los siguientes procedimientos de análisis y revisión, considerados convenientes y ajustados a los requerimientos de la prueba promovida. Se solicitó los libros legales de la compañía (Mayor, Diario e Inventario) para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 de igual manera se solicitó la declaración de Impuesto Sobre la Renta y declaración de Impuestos Municipales de dicho ejercicios, con la finalidad de verificar que los montos declarados, coinciden con la contabilidad, Gaceta Municipal del Municipio Colón y Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia …/… Se verificó y se dejó constancia de los ingresos brutos a través de una comparación entre los balances auditados, planillas de impuesto sobre la renta y mayores analíticos de contabilidad por cada periodo, se verificaron los gastos generales por el concento venta de vehículo, los expertos procedimos a establecer las cifras verificadas en cuadro comparativo signado con el numero uno (1)…(sic)

…omissis…

Con base en los resultados del trabajo realizado, los expertos hacen constar que:

Durante nuestra revisión se constató que los ingresos brutos registrados en contabilidad fueron declarados para el año 2004 Bs. 8.436.909,86, año 2005 Bs. 16.991.902,20, año 2006 Bs. 23.712.697,67, año 2007 Bs. 27.163.017,96 y el año 2008 Bs. 30.377.856,93, tal como se demuestra en cuadro signado con el número uno (1) columna distinguida con la letra (A).

…omissis…

Se constató según la revisión que los gastos generales por el renglón venta de vehículos fueron los siguientes, para el año 2004 Bs. 7.021.111,13, año 2005 Bs. 15.046.639,09, año 2006 Bs. 21.127.156,55, año 2007 Bs. 22.431.687,89 y año 2008 Bs. 21.995.821,05, según se evidencia en cuadro demostrativo signado con el número uno (1) columna distinguida con la letra (B).

…omissis…

Se constataron los ingresos brutos por los renglones por concepto de ventas de vehículos y los gastos generales por los mismos conceptos de manera de establecer el margen de comercialización los expertos dejamos constancia quedando de la siguiente manera, para el años 2004 Bs. 1.032.546,11, año 2005 Bs. 1.638.720,17, año 2006 Bs. 1.910.129,37, año 2007 Bs. 3.973.397,88 y el año 2008 Bs. 7.090.922,94, según se evidencia en cuadro demostrativo signado con el número uno (1) columna distinguida con la letra (C).

…omissis…

.

En vista de lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que la Administración Tributaria Municipal fundamentó su objeción en el hecho que la contribuyente omitió declarar sus ingresos brutos, correspondientes a los ejercicios fiscales de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, toda vez que esta no demostró fehacientemente la condición de comisionista con la que -a decir de la recurrente- ejerce su actividad productiva; y también observa que el objeto de la experticia contable de autos, no resultó pertinente para desvirtuar el contenido de las actas fiscales, puesto que la referida prueba centró su estudio en el hecho de determinar cuál era “el margen de ganancia obtenido con ocasión de la venta de vehículos”, elemento que va implícito en toda actividad lucrativa (comercial, industrial, de servicio), obviando el estudio de la condición mercantil de intermediario con la que dicha empresa dice que actúa en el Municipio Colón del Estado Zulia, lo cual resulta fundamental para corroborar la veracidad de su defensa y que pudo haberse verificado de los libros de la recurrente, mediante la revisión de las cuentas de ingresos, que muestren el registro contable de las comisiones recibidas por la actividad realizada.

A mayor abundamiento, este M.T. aprecia que no se desprende de los autos las facturas o documentos equivalentes, a través de los cuales se constate que la contribuyente percibe una “comisión” por la venta de los vehículos, a los efectos de verificar si -tal como lo alega- opera como intermediaria entre la fábrica (suministradora de vehículos) y los compradores (consumidor final). (Vid. Sentencia de esta Sala No. 01204 de fecha 29 de octubre de 2013, caso: Buttaci Motors, C.A.).

Con base en las precedentes consideraciones, esta Sala estima que la experticia evacuada en primera instancia resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de las actas fiscales, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.427 del Código Civil, el cual establece que “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello”. Así se declara.

De los elementos probatorios cursantes en autos se aprecia que la actividad lucrativa desarrollada por la contribuyente en el Municipio Colón del Estado Zulia -que constituye su hecho imponible- es la venta de vehículos y prestación de servicios que han sido elaborados por otra persona bajo la forma jurídica de concesión, y visto que no se evidencia elemento alguno que demuestre que la referida sociedad mercantil cobra alguna supuesta intermediación comercial, lo cual debe constar en un documento expreso, en el que se especifiquen las condiciones de comercialización, a los fines de comprobar el contexto en que dice opera esta empresa en jurisdicción del referido ente local, esto es la de “comisionista” y por tanto, establecer la base imponible del tributo a pagar, hecho este que representa el punto central de la presente controversia, razón por la cual deviene en procedente el reparo determinado en la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-100-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009, que ratificó el Acta de Reparo No. DHM-0001-08-2009 AR del 20 de agosto de 2009, requiriendo el pago de la cantidad actual de Bs. 152.831,76, correspondiente a diferencias de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar dejados de pagar, para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

En consecuencia, la contribuyente debe declarar sobre la base de los ingresos brutos percibidos por las ventas de los vehículos efectuadas en el Municipio Colón del Estado Zulia (Vid. Sentencia de esta Sala No. 01204 de fecha 29 de octubre de 2013, caso: Buttaci Motors, C.A.). Así se declara.

Sobre la violación del Principio de No Confiscatoriedad, cabe señalar que el mismo encuentra su basamento en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo postulado establece: “…ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…”.

Ahora bien, de acuerdo a los términos en que la contribuyente ha planteado esta denuncia, no encuentra la Sala la forma bajo la cuál le es absorbida una parte sustancial de sus ingresos como contribuyente, máxime a partir de lo establecido en el punto anterior de esta sentencia, en la que se indicó que la contribuyente tiene la propiedad de los vehículos y repuestos que adquiere de la empresa ensambladora, siendo que el monto de los ingresos brutos que debe declarar ante el Municipio Colón del Estado Zulia es justamente la suma total de las ventas de los automóviles y accesorios. En razón de todo lo antes establecido, se desecha el alegato de violación al Principio de No Confiscatoriedad por cuanto no aprecia esta M.I. que el tributo sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar resulte confiscatorio para la recurrente. Así se decide.

Multa

Sobre el particular, el tribunal a quo se limitó anular la multa impuesta advirtiendo que la misma es accesoria de la obligación principal.

Ahora bien, visto que esta Sala revocó lo declarado por el tribunal a quo referente al reparo formulado confirmando su procedencia, esta M.I. entra a resolver los alegatos anunciados por la contribuyente en su escrito recursorio respecto a la sanción de multa.

Así, el apoderado judicial de la contribuyente arguyó en el recurso contencioso tributario que la multa impuesta por el ente municipal, conforme el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar aplicable, tiene dos supuestos para que proceda la sanción, a saber: i) haber declarado el monto de sus ventas o ingresos brutos, contratos u otros por debajo de lo realmente obtenido, y ii) que no haya declarado sus ingresos o ventas brutas dentro del lapso previsto en dicho cuerpo normativo.

Por consiguiente, explica quien recurre que en lo que respecta a los períodos fiscales 2004 al 2007, ambos inclusive, la declaración de sus ingresos se realizó conforme a sus estados financieros y su declaración del impuesto sobre la renta; sin embargo, con respecto al año 2008 “…mi representada ha intentado hacer su declaración y pagar en forma tempestiva y oportuna dentro de los lapsos establecidos por la Ordenanza de Actividades Económica del Municipio Colón, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia. Pero no ha sido posible por la conducta desplegada por la Administración Tributaria…”.

En función a lo antes señalado agregó que “…la Administración Tributaria del Municipio Colón del Estado Zulia ha incurrido en un falso supuesto de hecho al imponer la multa que cuestionamos, ya que mi representada no está incursa en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 103 de la Ordenanza respectiva.”.

Para finalizar la representación judicial de la recurrente razonó con respecto a las atenuantes que, “…[no] se ha tomado en cuenta que mi representada no tiene antecedentes como infractor de normas en este municipio, y menos en materia tributaria. Además mi representada paga todos los impuestos municipales en forma correcta, teniendo buenas prácticas tributarias. De igual forma ejerce con seriedad su compromiso de responsabilidad social empresarial…”.

Por su parte, la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-100-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009, impuso la multa en un cincuenta por ciento (50%) del reparo calculado (Bs. 152.831,76), alcanzando a la cifra de setenta y seis mil cuatrocientos quince bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 76.415,88), de acuerdo “…a lo establecido en el artículo 103 de Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.”

En atención a lo anterior, esta Sala observa que conforme a la obligación tributaria determinada en el Acta de Reparo aquí confirmada y el razonamiento que expuso el ente municipal en la Resolución recurrida, el cálculo de la multa se realizó tomando en cuenta el reparo sobre cada año fiscalizado (año 2004: 10.350,50; año 2005: 31,08; año 2006: 271,78; año 2007: 00,00; año 2008: 142.178,70; monto total: Bs. 152.832,06), aplicando el porcentaje del cincuenta por ciento (50%) sobre el reparo formulado (Bs. 76.415,88).

En consecuencia, contrario a lo denunciado por la contribuyente, el Municipio Colón del Estado Zulia sí tomó en cuenta las declaraciones que realizó la accionante en los períodos fiscales 2004 al 2007, y quedó demostrado que declaró el monto de sus ventas o ingresos brutos, contratos u otros por debajo de lo realmente obtenido. Respecto al año fiscal 2008, que corresponde el monto superior, no se evidencia de autos, más allá de la conducta de la sociedad mercantil de no estar de acuerdo con el reparo formulado por el ente municipal, que este último haya desplegado una conducta que le haya impedido cumplir con su obligación de pagar los tributos correspondientes. En razón de lo anterior, esta M.I. desestima la denuncia de la contribuyente sobre el falso supuesto de hecho al imponer la sanción de multa. Así se declara.

Por otro lado, se observa que si bien en la Resolución impugnada no se evidencian en forma expresa las atenuantes que fueron aplicadas al caso de autos, el Municipio Colón del Estado Zulia calculó la sanción de multa en el “…término mínimo…”, es decir, el cincuenta por ciento (50%) del reparo calculado. En consecuencia, se desestima la denuncia de la contribuyente sobre la multa impuesta, la cual se confirma. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones previamente expuestas, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, contra la sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, la cual se revoca. Igualmente, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario y firme la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-100-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009, así como el Acta de Reparo No. DHM-0001-08-2009 AR del 20 de agosto de 2009, que requirió el pago de la cantidad actual de ciento cincuenta y dos mil ochocientos treinta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 152.831,76) correspondientes a diferencias de impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar dejados de pagar, en virtud de la omisión de los ingresos brutos no declarados por concepto de otras actividades comerciales no especificadas para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; y el monto de setenta y seis mil cuatrocientos quince bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 76.415,88) por concepto de multa, que representa el cincuenta por ciento (50%) del monto del reparo. Así se declara.

Se ordena mantener la fianza constituida a favor del Municipio Colón del Estado Zulia, hasta que la contribuyente Sur del Lago Motors, C.A. pague la obligación tributaria. Así se decide.

-VI- DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Municipio Colón del Estado Zulia, contra la Sentencia Definitiva No. 270-2011 de fecha 31 de octubre de 2011 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, la cual se REVOCA.

  2. - FIRME, lo siguiente:

    2.1.- Por no haber sido objeto del recurso contencioso tributario: el impuesto resultante de los ingresos brutos por la venta de repuestos, servicios a vehículos e ingresos por intereses, de los períodos fiscales 2004 al 2008, los cuales fueron determinados en los actos administrativos aquí impugnados;

    2.2.- Por no haber sido objeto de apelación: lo decidido por el Tribunal a quo en relación al alegato referido a la supuesta invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado, la supuesta falta de motivación y la denuncia por desviación de poder.

  3. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil SUR DEL LAGO MOTORS, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-100-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009, así como el Acta de Reparo No. DHM-0001-08-2009 AR del 20 de agosto de 2009.

  4. - Se ORDENA mantener la fianza constituida a favor del Municipio Colón del Estado Zulia, hasta que la contribuyente Sur del Lago Motors, C.A. pague la obligación tributaria.

    Se CONDENA EN COSTAS a la sociedad mercantil Sur del Lago Motors, C.A., por el cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente E.G.R.
    La Vicepresidenta E.M.O.
    Las Magistradas
    T.O.Z.
    M.M. TORTORELLA
    El Magistrado E.R.G. Ponente
    La Secretaria, S.Y.G.
    En seis (06) de noviembre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01222.
    La Secretaria, S.Y.G.