Sentencia nº 01204 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1485
Ponente:Emiro García Rosas
Procedimiento:Apelación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1485

Mediante oficio Nº 422-2012 de fecha 10 de octubre de 2012 y recibido el día 18 del mismo mes y año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana remitió a esta Sala el expediente N° 1074-09 (de su nomenclatura) con motivo de la apelación interpuesta el 20 de abril de 2012 por la abogada M.G. BARRETO (INPREABOGADO N° 19.560), actuando como apoderada judicial del MUNICIPIO COLÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia N° 272-2011, dictada en fecha 2 de noviembre de 2011 por el aludido juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos el 25 de noviembre de 2009 por el abogado Valmore M.M. (INPREABOGADO N° 7.157), actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio BUTTACI MOTORS C.A. [inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 3 de agosto de 1993, bajo el N° 14, Tomo 5-A].

El mencionado recurso fue interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° DHM. 099-05112009 del 5 de noviembre de 2009, dictada por la Dirección de Hacienda del aludido Municipio, mediante la cual confirmó el Acta de Reparo N° DMH-03-08-2009 del 20 de agosto de 2009, que exige a la recurrente el pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por concepto de ingresos brutos no declarados para los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, ambos inclusive, por una suma -en moneda actual- de Bs. 303.845,87; “más deuda anterior” de Bs. 346.468,28, lo cual asciende a la cantidad de seiscientos cincuenta mil trescientos catorce bolívares con quince céntimos (Bs. 650.314,15) y multa por el importe de ciento cincuenta y un mil novecientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 151.922,94).

En fecha 30 de abril de 2012 el tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación, y remitió a esta Sala el expediente, a través del precitado oficio.

Por auto del 23 de octubre de 2012 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 13 de noviembre de 2012 presentó los fundamentos de la apelación el abogado R.R.P. (INPREABOGADO N° 11.338), actuando como apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia.

En fecha 27 de noviembre de 2012 dio contestación a los alegatos de la apelación expuestos por la representación municipal, el abogado J.L.V.M. (INPREABOGADO N° 26.144), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Buttaci Motors C.A.

Por auto del 13 de diciembre de 2012, se dejó constancia que la presente causa entró en estado de sentencia.

El 14 enero de 2013 se incorporó a la Sala el Magistrado Suplente E.R.G..

En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordenó la continuación de la presente causa.

I

ANTECEDENTES

En fecha 12 de junio de 2009 el ciudadano F.F.Z. (cédula de identidad N° 3.344.079), actuando como “Auditor Fiscal”, adscrito a la División de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, según “...Resolución D.A. 05-2009-054” del 29 de mayo del mismo año, procedió a efectuar una investigación fiscal a la contribuyente Buttaci Motors C.A., “…en relación a los ingresos o ventas brutas obtenidos por la citada empresa en virtud de las actividades económicas (…), durante los períodos fiscales que van desde el 01-01-2004, hasta el 31-12-2008…”.

La citada investigación arrojó como resultado el Acta de Reparo N° D.H.M-003-8-2009 de fecha 20 de agosto de 2009, contentiva de las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente por la cantidad total -en moneda actual- de Bs. 303.845,87; “más deuda anterior” de Bs. 346.468,28, lo cual asciende a la cantidad de seiscientos cincuenta mil trescientos catorce bolívares con quince céntimos (Bs. 650.314,15), por concepto de impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que tuvo como fundamento el hallazgo de ingresos brutos no declarados para los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008.

En fecha 3 de septiembre de 2009 la contribuyente presentó escrito de descargos.

A través de la Resolución Culminatoria del Sumario N° DHM. 099-05112009 del 5 de noviembre de 2009, dictada por la Dirección de Hacienda del aludido municipio, se confirmó el Acta de Reparo supra identificada. Adicionalmente, se impuso multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del reparo formulado, por la cantidad -en moneda actual- de ciento cincuenta y un mil novecientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 151.922,94), al comprobarse “…haber declarado el monto de sus ventas o ingresos brutos, contratos u otros, por debajo del realmente obtenido…”.

Por disconformidad con la mencionada resolución, la representación judicial de la sociedad mercantil Buttaci Motors C.A., en fecha 25 de noviembre de 2009 interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en el cual alegó lo siguiente:

Que su“…representada tiene como objeto la venta de vehículos automotores nuevos bajo la forma de concesionario de la marca Chevrolet. Por tanto, la figura del concesionario conlleva a una actividad de intermediación entre la fábrica o ensambladora y el consumidor o comprador”.

Que “…sus ingresos brutos para los efectos de la base imponible del Impuesto de actividades económicas debe determinarse por esa actividad de intermediación, es decir sobre el margen de comercialización mas no por el total de los ingresos por las ventas de vehículos”.

Que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que “…consideró que [su] representada vendía por cuenta propia los vehículos y no determinó conforme a la realidad su condición de concesionaria…”. (Agregado de la Sala).

Denunció igualmente que la resolución impugnada estaba viciada con motivación deficiente, violación al principio constitucional de no confiscatoriedad, desviación de poder, así como la improcedencia de la multa impuesta.

Finalmente, solicitó fuese declarado con lugar su recurso contencioso tributario, y por ende la nulidad del acto recurrido.

A través de sentencia interlocutoria N° 037-2010, dictada en fecha 12 de febrero de 2010, el Tribunal a quo declaró “PROCEDENTE” la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido. En consecuencia, ordenó constituir “…caución o garantía suficiente para responder al Municipio Colón del Estado Zulia, de las resultas del presente Recurso Contencioso Tributario…” (Resaltado y mayúscula de la Sala).

II

DECISIÓN APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, a través de la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2011, decidió lo siguiente:

(…)

…este Tribunal estima necesario establecer si la contribuyente posee el carácter de ‘comisionista’ o ‘concesionaria’, con el objeto de determinar cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, para lo cual es pertinente citar los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

…de los elementos de autos, se observa ejemplar en copia simple de contrato firmado entre GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. y BUTTACI MOTORS, C.A. (folios 163-206) que tiene como propósito autorizar a la recurrente como concesionario de la concedente para vender y dar servicio a los productos de General Motors Venezolana, C.A. y para presentarse como concesionario Chevrolet, estableciendo ‘…las condiciones según las cuales el Concesionario y GM convienen para operar en conjunto…’.

…la representación fiscal impugnó durante la tramitación de la causa el valor probatorio del contenido del contrato suscrito entre la recurrente y la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.., por cuanto el mismo fue producido en actas en copia simple. En este sentido, el Tribunal apreciando los medios probatorios evacuados por la recurrente como un conjunto, y tomando en consideración su concordancia entre sí en relación a las demás pruebas de autos, observa los indicios de prueba que dimanan de la copia de dicho contrato, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil aplicable a la materia tributaria por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal apreciará el contenido de dicho contrato para tomar la decisión de mérito en la presenta causa. Así se decide.-

…examinado el conjunto de cláusulas contenidas en la copia simple del contrato de ventas suscrito por la contribuyente y la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., así como los indicios dimanados de las pruebas de informes e inspección judicial, este Sentenciador concluye, que tales convenciones y condiciones encuadran dentro de una concesión comercial, mediante la cual la contribuyente concesionaria conviene con la empresa ensambladora concedente, en promover y vender sus productos en una determinada zona en forma permanente, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por la concedente. Así se declara.

…se estima en consecuencia que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal antes transcrito, estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio de los bienes nuevos establecidos por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. (Vid., SPA/TSJ sentencias Nos. 05568, 01009 y 00731 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

…sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria en jurisdicción del Municipio Colón del Estado Zulia. Así se decide.- (sic).

El Tribunal igualmente advierte, que los ingresos provenientes de la venta de cualquier otro bien vendido o servicio prestado por la recurrente, que no derive directamente del contrato de ventas bajo la modalidad de concesión suscrito por la recurrente con la concedente, deben ser considerados enteramente como ingresos brutos a los efectos de la correspondiente determinación de la base imponible del impuesto municipal aquí examinado, asistiéndole el derecho a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación y cobro. Así se resuelve.

Sobre la base de lo anterior, y considerando que la Administración Tributaria Municipal procedió a determinar la base imponible del impuesto municipal controvertido tomando en cuenta la totalidad de los ingresos de la contribuyente, este Tribunal declara CON LUGAR la denuncia de falso supuesto, en virtud de que ya fue declarado en este fallo el carácter de concesionaria de la recurrente, y en consecuencia la determinación de la base imponible debe ser efectuada conforme a las consideraciones expuestas ut supra. En consecuencia, en el dispositivo de esta sentencia se ordenará la anulación parcial del reparo que le fue formulado a la recurrente, en lo que respecta a la determinación de diferencias a pagar por concepto de tributos, y que hoy impugna en esta sede judicial; dejando a salvo el derecho del Municipio de determinar la base imponible conforme a los parámetros sentados en este fallo. Así se declara.-

En relación al alegato de violación al principio constitucional de no confiscatoriedad por cuanto se pretende considerar como base imponible del impuesto municipal la totalidad de los ingresos brutos, el Tribunal considera inoficioso el pronunciamiento toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo que la base imponible será la que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. Así se declara.-

En relación a la denuncia de desviación de poder argumentada por la contribuyente el Tribunal observa lo siguiente:

…en el presente caso la Administración Tributaria, dictó actuaciones dentro de las competencias que legalmente le han sido atribuidas, no evidenciándose que haya dictado el acto recurrido con un fin distinto al previsto por el legislador, por lo que de ninguna manera pudiera considerarse que decisiones como las de acordar la apertura de procedimientos de fiscalización, declarar con lugar reparos fiscales, ordenar la evacuación de auditorías fiscales, o dejar sin efecto resoluciones dictadas por ella misma en virtud de sus potestades de autotutela administrativa, puedan configurar vicios de desviación de poder. En consecuencia se desestima tal impugnación. (Ver sentencia SPA/TSJ No. 0868 de fecha 22 de septiembre de 2010). Así se declara.

En cuanto a la solicitud de declaratoria de improcedencia de la sanción de multa impuesta a la contribuyente este Tribunal observa lo siguiente:

A la contribuyente BUTTACI, le fue impuesta una sanción de multa de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Colón del Estado Zulia, por un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de los tributos omitidos y reparados por la actuación fiscal. Ahora bien, visto que tal sanción resulta un accesorio del tributo reparado, y previamente en este fallo se ha ordenado la anulación del reparo formulado, este Tribunal considerando que lo accesorio corre la misma suerte que lo principal, considera forzoso ordenar la anulación de la multa impuesta, lo cual acordará en el dispositivo de este fallo. Así se declara.-

En relación al señalamiento realizado por la representación fiscal sobre que el margen de ganancias de los concesionarios es exorbitante, en v.d.I. elaborado por la Comisión Especial de la Asamblea Nacional, el Tribunal observa que dicho Informe se refiere a ‘…irregularidades cometidas por algunos concesionarios en la venta de vehículos…’, situación que debe ser sancionada por los órganos administrativos respectivos, por lo que no forma parte del thema decidendum del presente caso de determinación tributaria; en consecuencia este Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se declara.-

En relación a la fianza constituida por la recurrente a favor del municipio recurrido a fin de evitar la ejecución de los actos administrativos impugnados, el Tribunal advierte que debe mantenerse hasta tanto el presente fallo quede definitivamente firme.

EN RESUMEN, en el dispositivo de la sentencia se declarará CON LUGAR la denuncia sobre falso supuesto alegada por la contribuyente, y en consecuencia se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. DHM. 099-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, acordando la anulación del reparo formulado y de la sanción impuesta. Igualmente se desestiman la denuncia del Municipio Colón del Estado Zulia, de invasión de competencias constitucionales por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros órganos del Estado y las denuncias formuladas por la recurrente sobre desviación de poder y vías de hecho. (sic).

Por otra parte el Tribunal declara inoficioso el pronunciamiento sobre el alegato de violación al principio constitucional de no confiscatoriedad; y, se advierte que los ingresos provenientes de la venta o prestación de bienes y/o servicios prestados por la recurrente, que no se deriven del contrato de ventas bajo la modalidad de concesión, deben ser considerados como ingresos brutos a los efectos de la correspondiente determinación de la base imponible del impuesto municipal aquí examinado, asistiéndole el derecho a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación dentro de los parámetros estipulados en esta sentencia.

Dispositivo

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 1074-09 declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BUTTACI MOTORS, C.A. contra la Resolución No. DHM. 099-05112009, de fecha 05 de noviembre de 2009 (…).

a. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. DHM. 099-2210009, de 05 de noviembre de 2009 (…).

i. Se anula el reparo formulado en la Resolución No. DHM. 099-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009 (…).

ii. Se anula la sanción de multa impuesta a la contribuyente en la Resolución No. DHM. 099-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia.

2. La fianza constituida (…) debe mantenerse hasta tanto el presente fallo quede definitivamente firme.

3. No hay condenatoria en costas en virtud del dispositivo del presente fallo

. (Mayúsculas de la fuente).

III

APELACIÓN

En fecha 13 de noviembre de 2012 el abogado R.R.P., antes identificado, actuando como apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de su apelación, con base en los argumentos que de seguidas se exponen:

(…)

III. 1 VIOLACIÓN DE LA L.O.P.P.M. y DE LA JURISPRUDENCIA DE ESTA SALA.

La primera infracción que el Municipio Colón del Estado Zulia denuncia ante esta Sala Político Administrativa, es la violación, por incorrecta aplicación del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (L.O.P.P.M.) y el absoluto desconocimiento del juez de la instancia de la más reciente jurisprudencia de esta Sala interpretando esta norma, precisamente en situaciones idénticas a la de autos. No se explica la representación del Municipio porqué el juzgado a quo omitió toda referencia al Caso AUTOKING, C.A. resuelto mediante Sentencia N° 00228 del 27/02/2008 (…), en la cual esta Sala sentó un importante precedente sobre la forma como debía interpretarse el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente entonces (equivalente al 211, después de la reforma de esta Ley del 28/12/2010). Esta decisión fue invocada por la parte actora en su libelo; a esta invocación se adhirió el Municipio Colón y fue inclusive consignada como anexo a los informes.

…En AUTOKING, C.A., lo mismo que en el caso de autos, lo esencial para dirimir la controversia jurídica planteada era el tipo de negocios que realizaba la contribuyente-actora: su alegada condición de ‘comisionista’. A juicio de esta Sala, de la demostración de dicha condición dependía la base imponible sobre la cual debía calcularse el impuesto sobre actividades económicas que estaba obligada a pagar la empresa demandante al Municipio Chacao del Estado Miranda, cuya actuación fiscal se impugnaba.

…Ante la mencionada omisión, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana debió declarar procedente el reparo formulado a la contribuyente demandante, siguiendo al efecto la doctrina sentada por esta Sala en el citado caso AUTOKING, C.A. Así se pide a la Sala lo declare.

III. 2 FALSO SUPUESTO DE LA SENTENCIA APELADA.

…la Decisión N° 272-2011 incurre también Falsa Suposición o Falso Supuesto en el sentido que tradicionalmente se ha asignado a este vicio de las decisiones judiciales, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil sobre el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la procedencia excepcional del recurso de casación sobre los hechos.

…el Falso Supuesto se materializó en la apreciación del Juzgado a quo de dar por demostrado la existencia de un contrato de comisión mercantil entre la demandante y la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. proveedora de los vehículos marca CHEVROLET, a pesar de que resulta del expediente mismo la inexactitud de la prueba por escrito, aceptada al efecto. La sentencia apelada le dio valor procesal, como prueba indiciaria, a un texto impreso en 45 folios (163-206), promovido por la parte actora como prueba escrita del contrato suscrito con dicha empresa. Todo ello a pesar de que una vez consignado en el expediente, dicho instrumento fue impugnado en tiempo hábil por la representación fiscal (folios 216) de conformidad con el artículo 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil.

…la condición de comisionista de la demandante era imprescindible, además porque de las restantes pruebas que constan en autos no se aduce tal carácter. La experticia evacuada en el juicio precisa las cantidades declaradas y las que debieron declararse, pero ello en el supuesto de que la base imponible fuese el monto de la comisión o margen de comercialización. Tal experticia no ofrece elemento alguno de prueba, ni siquiera un indicio que la contribuyente actuase bajo un contrato de comisión mercantil y que lo percibido tuviese efectivamente el carácter jurídico y económico de una comisión o remuneración similar. Además no era este un problema de hecho para la apreciación de los expertos.

…por todo lo antes expuesto, al dar por demostrado la condición de comisionista de la actora (cuestión de hecho), con un instrumento que no puede constituir medio de prueba como se desprende de las mismas actas, la Decisión N° 272-2011 de fecha 02/11/2011, incurrió en el vicio de Falsa Suposición o Falso Supuesto, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Y dado que este fue determinante en el dispositivo de la decisión, violó esta por falta de aplicación, las normas sobre la valoración de la prueba por escrito establecida en los artículos 1.363, 1.364 y 1.368 del Código Civil. Igualmente violó, por falta de aplicación, los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, al no considerar los efectos procesales del desconocimiento de un documento por la parte contra la cual este se quiere hacer valer. Así se pide a esta Sala lo declare.

III. 3 INCORRECTA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

La decisión N° 272-2011 violó igualmente, por incorrecta aplicación, las normas sobre el Contrato de Mandato Mercantil establecidas en los artículos 376-379 del Código de Comercio. En efecto, en esta decisión el juez a quo olvidando toda la normativa sobre la apreciación de la prueba por escrito (…) le dio valor de indicio al instrumento que riela en los folios 163-206 del expediente y lo apreció ‘como un conjunto, y tomando en consideración su concordancia entre sí en relación a las demás pruebas de autos’.

…el mencionado listado de cláusulas del instrumento de autos, no permiten apreciar las obligaciones que allí se establecen como un contrato de comisión, según el Código de Comercio en sus artículos 376-379. Menos aún derivar de ellas la precitada conclusión del juez a quo en el sentido de que ‘el ingreso percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario,…estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio de los bienes nuevos establecidos por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final’. Es evidente que el sentenciador de instancia pasó desapercibido el contenido de la preinserta cláusula 8.2. La misma que fue apreciada como ‘indicio’.

…Estas apreciaciones del juez a quo no pueden derivarse de dichas cláusulas e infringen por incorrecta aplicación, los artículos 376-379 del Código de Comercio. Así se pide a esta Sala lo declare en su sentencia definitiva.

III. 4 INCORRECTA APLICACIÓN DE OTRAS NORMAS DEL C.P.C.

La presente formalización trata de destacar ante la Sala los vicios in judicando incurridos por el juez a quo en la Decisión 272-2011, cuando le dio valor de indicio a la copia de un documento que consta en el expediente (folios 163-206), el cual se apreció ‘como un conjunto, y tomando en consideración su concordancia entre sí en relación a las demás pruebas de autos’. Pues bien, al proceder de esta manera, dicha decisión igualmente violó, por incorrecta aplicación, la norma sobre valoración de pruebas prevista en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y la norma relativa al contenido de las sentencias judiciales, prevista en el Código de Procedimiento Civil.

…La sentencia apelada le dio a la copia de un contrato (no fidedigna, porque fue impugnada en tiempo hábil) el valor de plena prueba del tipo de contratación existente entre la demandante y su proveedor de los vehículos que revende. Todo a pesar que ese era el problema de fondo del juicio, tal como insistentemente el Municipio Colón lo planteó ante la instancia.

Tal proceder es absolutamente incorrecto y viola la letra de la norma del C.P.C. (artículo 510) que autoriza la apreciación de los indicios que emanen de las actas de juicio. Lo autoriza, es cierto, pero teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos. No lo hizo así la decisión apelada por lo que incurrió en infracción por mala aplicación del precitado artículo 510 del C.P.C. Así se pide a esta Sala lo declare.

III. 5 INCORRECTA APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

La sentencia apelada basa toda su motivación en la aplicación al caso de autos del pronunciamiento de la Sala Constitucional de esta Supremo Tribunal en el CASO C.M., S.A. (Sentencia N° 200 del 19/02/2004). Para aplicar el criterio precedente de la Sala Constitucional al caso de autos, el juez a quo razonó en forma de silogismo: partió de la premisa de que el caso C.M. se refería a las empresas distribuidoras de vehículos (premisa mayor), el problema de autos se refería también a una empresa distribuidora de vehículos (premisa menor), por lo que debe aplicarse la misma solución (conclusión).

…sin embargo, esta forma de razonar del juez a quo ya no es procedente en situaciones como la presente, una vez en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 08/06/2005 (…) y la precisa doctrina interpretativa de esta ley, dictada recientemente por esta Sala Político Administrativa en el caso AUTOKING, C.A.

…La utilidad del precedente de C.M., a juicio del Municipio Colón se limita actualmente al problema esencial allí planteado: la confiscatoriedad de los aforos establecidos por las ordenanzas municipales que regulan el I.A.E. y los criterios para el análisis de tan compleja materia. Por las razones que más adelante se detallan, no puede extenderse también la vigencia de dicha jurisprudencia a la interpretación de las leyes que en dicha decisión no hizo la Sala Constitucional.

III 5.1 Inaplicabilidad por vigencia [de la] LOPPM. (Agregado de la Sala).

La sentencia del caso C.M., S.A. (fundamento único de la sentencia apelada) no es aplicable a situaciones como la presente, respecto a la definición de la base imponible del I.A.E. pues ella fue dictada antes de la sanción de la vigente Ley del Poder Público Municipal de 2005. Esta ley, muy sabiamente definió todo lo relativo a los elementos esenciales de la obligación tributaria del I.A.E. precisando en su artículo 209 (hoy 210) una definición general de su base imponible y previendo en su artículo 210, in fine (hoy 211) la excepción de las actividades lucrativas que recibieran comisiones u otras remuneraciones semejantes. Antes de 2005 no había en la legislación nacional definiciones así, y fue en ese contexto de a.d.n. expresa, que se dictó la decisión del C.M. y otros (19/02/2004).

…con disposiciones tan claras como las contenidas en la LOPPM, el panorama jurídico cambió radicalmente. El caso C.M. llenaba un vacío normativo fruto de la mora del legislador en dictar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero una vez sancionada esta, se insiste: ese precedente ya no es aplicable, y menos puede el mismo ser convertido en la premisa mayor de un silogismo.

…estima el municipio Colón del Estado Zulia que, luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005) y la precisa doctrina interpretativa de esta ley, dictada recientemente por esta Sala Político Administrativa en el caso AUTOKING, C.A. (2008) no puede sostenerse actualmente la aplicabilidad de los criterios del caso C.M., S.A. como fundamento único de un fallo relacionado con la base imponible del I.A.E., de un contribuyente que alegue, sin demostrarlo, la condición de comisionista. Así se pide a la Sala lo declare.

III. 5.2 Incorrecta aplicación de las decisiones de la Sala Constitucional.

…En el caso C.M., en relación con la base imponible del I.A.E., llenaba un vacío normativo fruto de la mora del legislador en dictar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; sin embargo, su contenido nunca fue el de una interpretación general con efectos erga omnes, de conformidad con el artículo 335 de la Constitución, era un precedente judicial como cualquier otro, contentivo de una norma individualizada, cuya aplicación dependería de la a.d.n.s legales precisas al respecto y, por supuesto, de la similitud de los hechos que generan el caso.

…Una vez sancionada dicha Ley Orgánica, estima el Municipio que represento, dejó de ser el precedente del caso C.M., en lo atinente a la interpretación sobre la base imponible del I.A.E. Dejó de serlo, se insiste, dado que ella contiene normas precisas sobre esta materia, lo que hace innecesario resolver los problemas que se planteasen utilizando interpretaciones dictadas antes de su vigencia.

III. 5.3. Inaplicabilidad por cambio de circunstancias de hecho.

La inaplicabilidad del precedente C.M., S.A. como fundamento para decidir la presente causa, en lo referente a su contenido de interpretación ordinaria de la legislación (jurisditio) tenía un requerimiento adicional; la similitud de las circunstancias de hecho que rodeaban la actividad económica de las empresas demandantes en dicho caso (año 2004) y aquellas bajo las cuales opera actualmente su negocio BUTTACI MOTORS. La actividad es la norma (distribución a nivel de consumidor de vehículos terrestres), pero los otros aspectos económicos que rodean este negocio han cambiado substancialmente (…).

…Las empresas distribuidoras de vehículo (como BUTTACI MOTORS), operan actualmente en un mercado cuyas condiciones económicas características son muy diferente a las de 2004, cuando se decidió C.M.. Esas condiciones les garantizan una adecuada rentabilidad, lo cual permite tributar el impuesto sobre actividades económicas sobre la base de sus ingresos brutos efectivamente percibidos, de conformidad con el artículo 210 de la LOPPM. Naturalmente, salvo aquellas que actúen como comisionistas de otras empresas, cuestión que deberán demostrar en cada caso. Así se pide a esta sala lo declare expresamente en la sentencia definitiva. (Resaltado, mayúsculas y subrayado de la fuente).

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar la presente apelación, se confirme el acto recurrido y por ende se condene en costas a la contribuyente.

IV

CONTESTACIÓN

En fecha 27 de noviembre de 2012 contestó la apelación el abogado J.L.V.M., antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Buttaci Motors C.A., en el que expresó lo siguiente:

(…).

1. De la presunta violación de la LOPPM y de la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa.

Rechazamos con rotundidad que la sentencia apelada haya violado las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en lo referido al Impuesto sobre las Actividades Económicas allí regulado, y mucho menos la doctrina de esta Sala sobre la determinación de los ingresos brutos como efectivamente percibidos que deben gravarse a mi representada como concesionaria de vehículos.

…la sentencia apelada refiere toda una cadena de doctrina del Tribunal Supremo de Justicia fundamentándose en sentencias emitidas desde el 2004 hasta 2010, varias inclusive proferidas después del invocado caso por la apelante de AUTO KING del 27-02-08. En efecto, la sentencia se refiere a las decisiones de la Sala Constitucional de C.M., Carabobo Cars, Náutica Automotriz, y de la Sala Político Administrativa Rustiaco, Dimca, Toyotáchira, Sofesa-supermotors, etc, que contienen la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia.

2. Falso Supuesto de la sentencia apelada.

Rechazamos con rotundidad que la sentencia apelada haya incurrido en un falso supuesto en el sentido invocado por el apelante que trata de trasladar doctrina de Casación Civil y la procedencia excepcional de Casación sobre los hechos, a este escenario contencioso tributario.

…la sentencia ha valorado las pruebas, tales como el contrato con la empresa automotriz, la inspección judicial, prueba de informe, y la experticia contable, y todas fueron relacionadas en la sentencia. Llama la atención que el apelante se limita a cuestionar únicamente la validez del contrato y no hace referencia alguna a un elemento contundente como es la experticia donde consta la forma en que se desarrolla el giro económico de mi representada, y donde específicamente queda claro cuál es el margen de comercialización o ganancia porcentual por la venta de automóviles como concesionaria.

3. Incorrecta aplicación de las normas del Código de Comercio

Rechazamos con rotundidad que la sentencia apelada haya aplicado incorrectamente las disposiciones del Código de Comercio prevista en los artículos 376-379. En efecto, la sentencia acoge la doctrina del Tribunal Supremo en este contexto de las relaciones económicas entre las plantas automotrices y concesionarias para la venta de vehículos, y la determinación de la naturaleza de tales relaciones para decidir que los ingresos brutos a efectos del impuesto Municipal a las Actividades Económicas, sean consideradas por el margen de comercialización o comisión, en ningún argumento la sentencia aplica incorrectamente estas disposiciones del Código de Comercio (…).

4. Incorrecta aplicación de otras normas del CPC.

Rechazamos con rotundidad que la sentencia apelada haya aplicado incorrectamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, tales como los artículos 510 y 254. En efecto, la sentencia valora las pruebas de forma acorde con la materia debatida y el contexto procesal aplicable ya que el contrato entre la planta automotriz y concesionaria, la inspección judicial, la prueba de informes, la experticia, etc, arrojan una conclusión que tiene que ver con el principio de primacía de la realidad. Es decir, con esa comuna probatoria se puede determinar la verdadera relación económica entre la planta automotriz y mi representada en el sentido que los ingresos que percibe mi representada están contenidos en el margen de comercialización, porcentaje o comisión, como se quiera denominar. (…).

5. Incorrecta aplicación de la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

Rechazamos con rotundidad que la sentencia apelada haya aplicado incorrectamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Observamos que en este título el apelante relaciona tres aspectos:

· Respecto a la inaplicabilidad por vigencia de la LOPPM, el apelante reproduce (reconocido por el mismo) los planteamientos hechos en la instancia en los escritos de informes. Al respecto, rechazamos el planteamiento de que la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, caso C.M., no tiene vigencia alguna por haber sobrevenido la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con posterioridad, y regular el Impuesto sobre Actividades Económicas. Este planteamiento no es razonable ciudadanos Magistrados, ya que precisamente lo que hizo la LOPPM fue recibir los principios contenidos en esa doctrina del Tribunal Supremo. Y muestra de ello es el contenido del artículo 210 de la LOPPM que establece lo relativo a los ingresos brutos en el IMAE y sus especificidades o hechos diferenciales como acertadamente lo recoge la doctrina nacional. (…).

· Respecto a la correcta aplicación de las decisiones de la Sala Constitucional el apelante vuelve a repetir lo dicho en el punto anterior y también recoge expresamente que este planteamiento fue hecho idénticamente en la réplica a los informes en la primera instancia. Por tanto estamos ante una fundamentación defectuosa como la doctrina de esta Sala ha consolidado, y a la que nos referimos al inicio de este escrito.

Pero a todo evento rechazamos que la sentencia haya aplicado incorrectamente la doctrina de la Sala Constitucional en esta materia. Al contrario, es notorio que la sentencia se refiere a diferentes sentencias del Tribunal Supremo y las aplica correctamente al sentar que los concesionarios de vehículos tienen como ganancia un porcentaje o margen de comercialización o comisión, que es la base imponible para el IMAE, al concretarse como los ingresos brutos a gravar. Y eso además está en sintonía con el artículo 210 de la LOPPM que establece siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que se entenderá como ingreso bruto solo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

· Respecto a la inaplicabilidad por cambio de las circunstancias de hecho, el apelante se refiere a un tema vinculado a circunstancias de precios, ganancias y algunas irregularidades en el mercado nacional sobre los concesionarios de vehículos, invocando un estudio que realizó la Comisión de Finanzas de la Asamblea Nacional sobre el mercado de vehículos en Venezuela. Este tema, ciudadanos Magistrados también fue desarrollado en idéntica forma por el apelante en su escrito de informes en el juicio de primera instancia, y por lo tanto estamos ante una fundamentación defectuosa como la doctrina de esta Sala ha consolidado, y a la que nos referimos al inicio de este escrito.

Pero a todo evento rechazamos que la sentencia apelada tenga algo que ver con las circunstancias del mercado de vehículos en Venezuela, cuando ni se pronunció sobre el tema de la confiscatoriedad del impuesto. Este argumento es totalmente impertinente

. (Resaltados de la fuente).

Finalmente, solicitó sea declarada sin lugar la apelación fiscal, se confirme el fallo recurrido y se condene en costas al Municipio Colón del Estado Zulia.

V

MOTIVACIÓN

Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado, las alegaciones expuestas en su contra por la representación judicial del Fisco Municipal y la contestación de la contribuyente; observa esta Sala que la controversia queda circunscrita a decidir respecto de los vicios en que habría incurrido la sentencia impugnada, los cuales se exponen a continuación:

1.- Incorrecta aplicación del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, así como de la jurisprudencia de esta Sala (sentencia N° 00228 del 27 de febrero de 2008, caso: Autoking C.A.), a los fines de analizar la condición de comisionista alegada por la contribuyente.

2.- Falso supuesto del fallo recurrido al “…dar por demostrada la existencia de un contrato de comisión mercantil entre la demandante y la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.”, el cual fue “…impugnado en tiempo hábil por la representación fiscal…”.

3.- Incorrecta aplicación de los artículos 376 al 379 del Código de Comercio, referidos al contrato de mandato mercantil.

4.- Incorrecta aplicación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la forma de valoración de pruebas (indicios), al darle valor de plena prueba a la copia simple de un contrato entre la empresa Buttaci Motors C.A. y el fabricante de vehículos.

5.- Incorrecta aplicación de la jurisprudencia de la Sala Constitucional (sentencia N° 200 del 19 de febrero de 2004, caso: C.M. S.A.), respecto a la definición de la base imponible del impuesto municipal.

Puntos Previos.

1.- La Sala debe dejar firme lo siguiente:

1.1- Por no haber sido objeto del recurso contencioso tributario, lo referido al reparo impuesto por los ingresos brutos no declarados por la venta de repuestos, servicios a vehículos e ingresos por intereses, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, ambos inclusive

1.2.- Por no ser objeto de apelación de la contribuyente, la declaratoria del a quo sobre la improcedencia del supuesto vicio de desviación de poder, así como la desestimación del aludido juzgado respecto de la denuncia del Fisco Municipal concerniente a la presunta “…invasión de competencias constitucionales por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre otros Órganos del Estado”. Así se declara.

2.- Defectuosa fundamentación:

La contribuyente alegó en su escrito de contestación a la apelación fiscal, que la denuncia expuesta por la representación municipal referente a “…la incorrecta aplicación de las decisiones de la Sala Constitucional…” así como “…la inaplicabilidad por cambio de las circunstancias de hecho”, fueron hechas de manera idéntica “…a los informes en la primera instancia. Por tanto estamos ante una fundamentación defectuosa como la doctrina de esta Sala ha consolidado, y a la que nos referimos al inicio de este escrito”.

En este contexto, estima esta Sala oportuno reiterar el criterio asumido en el fallo N° 00966 del 2 de mayo de 2000, caso: Construcciones ARX, C.A., ratificado por las sentencias Nros. 00886 del 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA), 01114 de fecha 27 de junio de 2007, caso: M.M. & CÍA. S.A., 00502 del 23 de abril de 2009, caso: Distribuidora y Frigorífico Coche de Aragua, C.A, 00633 del 6 de julio de 2010, caso: Grupo Beke S.I., C.A, entre otras, referido a cuándo debe considerarse defectuosa o incorrecta una apelación.

Así, de conformidad con las sentencias antes referidas, la apelación ha de considerarse defectuosa cuando el escrito contentivo de su fundamentación, carece de sustancia, esto es, no se señalen concretamente los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre. Asimismo, es conteste la jurisprudencia en considerar defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación, en aquellos casos en que la parte recurrente se limite a transcribir las argumentaciones que han expuesto en la instancia, sin aportar -como se indicara anteriormente- su apreciación sobre los posibles vicios de que adolece el fallo impugnado.

Aplicando tales razonamientos al caso de autos, se observa de la lectura del escrito de fundamentación consignado por la representación fiscal, que del mismo pueden colegirse con claridad las razones de hecho y de derecho sobre las cuales funda su pretensión el Fisco Municipal, vale decir, que este M.T. declare procedentes sus alegatos, toda vez que “…la sentencia apelada basa toda su motivación en la aplicación al caso de autos de los pronunciamientos de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en el caso C.M., S.A. (Sentencia N° 200 del 19/02/2004)…”, criterio este que -según su decir- no es aplicable “…en situaciones como la presente, una vez en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 08/06/2005 (Gaceta Oficial N° 38.204 de esa misma fecha) y la precisa doctrina interpretativa de esta ley, dictada recientemente por esta sala Político-Administrativa en el Caso AUTOKING, C.A.)”. En consecuencia, debe esta Sala desestimar el referido alegato de defectuosa fundamentación, planteado por la sociedad mercantil contribuyente. Así se decide.

Declarado lo anterior, este Alto Tribunal pasa a resolver los vicios en que habría incurrido el Tribunal a quo al momento de dictar la sentencia de autos, para lo cual, se aprecia que todos los puntos a que hace referencia la presente apelación están íntimamente vinculados con el hecho de determinar si en virtud de las pruebas cursantes en el expediente, la contribuyente demuestra que ejerce actividades lucrativas en el Municipio Colón del Estado Zulia bajo la figura de comisionista mercantil, y que en razón de ello debe tributar en base al ingreso obtenido por dicha intermediación; o si por el contrario debe declarar los ingresos brutos efectivamente percibidos por la venta de los vehículos, tal como lo determinó el aludido Municipio. En tal sentido, debe esta Sala analizar estas denuncias en conjunto, y a tal efecto observa:

Conforme a este particular, la representación judicial de la sociedad mercantil Buttaci Motors C.A., alega que su “…representada tiene por objeto la venta de vehículos automotores nuevos bajo la forma de concesionario de la marca CHEVROLET. Por tanto, la figura del concesionario conlleva a una actividad de intermediación entre la fábrica o ensambladora y el consumidor final”. En tal sentido, expresa que sus“…ingresos brutos para efectos de la base imponible del impuesto de actividades económicas debe determinarse por esa actividad de intermediación, es decir, sobre el margen de comercialización más no por el total de los ingresos por las ventas de vehículos…”. (sic).

A tal efecto, la representación municipal expuso que la contribuyente “…no demostró en fase probatoria su condición excepcional de perceptor de comisiones y otra remuneración semejante”.

Visto lo anterior, y como quiera que lo que se discute en el caso de autos es la naturaleza jurídica de la condición en que opera la contribuyente en la Jurisdicción del Municipio Colón del Estado Zulia, esta Sala considera oportuno transcribir el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

.

Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

.

Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (…)

.

Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

.

Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

.

Artículo 396.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidiere viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

.

Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos razones, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las empresas automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios. (Vid. Sentencia N° 00946 del 01 de agosto de 2012, caso: N.M.C. C.A.).

Es por ello que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de bienes, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta -en este caso- de vehículos previamente fijado por la empresa fabricante de los mismos. (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 00874 y 00059 del 17 de junio de 2009 y 21 de enero de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sakura Motors, C.A., respectivamente).

Vistas las precedentes consideraciones, debe esta Sala determinar si la cualidad comercial con la cual actúa la sociedad mercantil Buttaci Motors C.A. en el ámbito geográfico del Municipio Colón del Estado Zulia es la de “comisionista”, y por tanto lleva a cabo su actividad lucrativa “…en su propio nombre por cuenta de un comitente”. En tal sentido, procede a pronunciarse sobre las pruebas promovidas en su respectiva oportunidad procesal, las cuales se detallan a continuación:

La representación judicial de la sociedad mercantil Buttaci Motors C.A., promovió en primera instancia los siguientes instrumentos probatorios:

  1. - Experticia contable: La contribuyente, a los efectos de demostrar la cualidad comercial con la que actúa en jurisdicción del aludido Municipio, promovió la citada prueba efectuada “…sobre la contabilidad, ventas, cuentas de ingresos y gastos…”.

    El identificado medio (folios 161 y su vuelto de la pieza N° 1 del expediente), tenía como objeto “…precisar los ingresos brutos por concepto de venta de vehículos (…), gastos generados por el renglón ‘venta de vehículos’ (…), porcentajes de ganancias netas por concepto de venta de vehículos en esos ejercicios económicos desde el año 2004 hasta el ejercicio fiscal 2008, ambos ejercicios fiscales incluidos; margen de ganancia obtenida con ocasión de la venta de vehículos”.

    En razón de lo anterior, el 21 de octubre de 2010 (folios 331 al 343 de la pieza N° 1 del expediente), los prácticos consignaron el “Informe de Experticia Contable”, de cuyo dictamen resultó lo que a continuación se transcribe:

    (…)

    Con base en los resultados del trabajo realizado, los expertos hacen constar que:

    Durante nuestra revisión se constató que los ingresos brutos registrados en la contabilidad fueron declarados, para el año 2004 Bs. 24.974.037,49, año 2005 Bs 40.736.681,69, año 2006 Bs. 58.850.935,00, año 2007 Bs. 111.107.395,21 y el año 2008 Bs. 58.808.919.,87, tal como se demuestra en cuadro signado con el número uno (1), columna distinguida con la letra (A).

    …omissis…

    Se constató según la revisión que los gastos generales por el renglón de ventas de vehículos fueron los siguientes, para el año 2004 Bs. 20.172.580,56, año 2005 Bs. 33.093.674,90, año 2006 Bs. 47.352.067,08, año 2007 Bs. 83.999.181, 75 y para el año 2008 Bs. 37.462.647,61, según se evidencia en cuadro demostrativo signado con el número uno (1) columna distinguida con la letra (B).

    …omissis…

    Se constataron los ingresos brutos por los renglones por concepto de ventas de vehículos y los gastos generales por los mismos conceptos de manera de establecer el margen de comercialización, los expertos dejamos constancia quedando de la siguiente manera, para el año 2004 Bs. 3.000.953,36, año 2005 Bs. 5.086.939,03, año 2006 Bs. 7.366.382,17, año 2007 Bs. 21.307.436,52 y el año 2008 Bs. 14.791.100,39, según se evidencia en cuadro demostrativo signado con el número uno (1) columna distinguida con la letra (C)

    . (Subrayado de la Sala).

    En vista de lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que la Administración Tributaria Municipal fundamentó su objeción en el hecho que la contribuyente omitió declarar sus ingresos brutos, correspondientes a los ejercicios fiscales de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, toda vez que esta no demostró fehacientemente la condición de comisionista con la que -según decir de la recurrente- ejerce su actividad productiva; y también observa que el objeto de la experticia contable de autos, no resultó pertinente para desvirtuar el contenido de las actas fiscales, puesto que la referida prueba centró su estudio en el hecho de determinar cuál era “el margen de ganancia obtenido con ocasión de la venta de vehículos”, elemento que va implícito en toda actividad lucrativa (comercial, industrial, de servicio), obviando el estudio de la condición mercantil de intermediario con la que dicha empresa dice que actúa en el Municipio Colón del Estado Zulia, lo cual resulta fundamental para corroborar la veracidad de su defensa y que pudo haberse verificado de los libros de la recurrente, mediante la revisión de las cuentas de ingresos, que muestren el registro contable de las comisiones recibidas por la actividad realizada.

    A mayor abundamiento, este M.T. aprecia que no se desprende de los autos las facturas o documentos equivalentes, a través de los cuales se constate que la contribuyente percibe una “comisión” por la venta de los vehículos, a los efectos de verificar si -tal como lo alega- opera como intermediaria entre la fábrica (General Motors Venezolana C.A., suministradora de vehículos) y los compradores (consumidor final).

    Con base en las precedentes consideraciones, esta Sala estima que la experticia evacuada en primera instancia resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de las actas fiscales, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.427 del Código Civil, el cual establece que “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello”, razón por la cual se revoca -en este punto- el pronunciamiento judicial recurrido. Así se declara.

    2.- Prueba de Informes: La representación judicial de la contribuyente promovió dicha prueba, “…para que se oficie y se requiera a ‘General Motors Venezolana, C.A.’ la siguiente información: sobre la comisión o margen de ganancia que recibe [su] representada como concesionario que comercializa sus vehículos por la venta de los mismos”. (Agregado de la Sala).

    En este contexto, el a quo declaró que “…pese a que fue evacuada mediante oficio No. 232-2010 de fecha 26 de marzo de 2010, sus resultas nunca fueron recibidas en esta sede jurisdiccional, en razón de lo cual la misma resulta imposible de apreciar…”.

    Visto lo anterior, debe esta Sala confirmar la precedente determinación del tribunal de instancia, toda vez que de la revisión exhaustiva de las actas procesales no se desprende el resultado de la referida prueba, lo cual deriva en la imposibilidad absoluta de valorarla. Así se declara.

    3.- Prueba documental: La representación judicial de la contribuyente consignó en primera instancia, copia simple del contrato suscrito en fecha “16/07/2008” entre su representada (Buttaci Motors C.A.) y la sociedad de comercio General Motors Venezolana C.A. (folios 163 al 206 de la pieza N° 1 del expediente judicial), con el objeto “…de precisar su relación mercantil y el margen de ganancia…”, la cual fue valorada por el a quo como indicio.

    La representación judicial del Municipio Colón del Estado Zulia impugnó tempestivamente el contenido de la referida prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “…dicho documento fue promovido en copia simple y debe ser cotejado con el original para que se pueda tener como fidedigna”.

    Respecto de la estudiada copia simple, es de observar que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

    Artículo 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

    Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. (…)

    .

    De conformidad con la norma transcrita, las copias fotográficas, fotostáticas o reproducidas por cualquier medio mecánico se reputarán como fidedignas siempre y cuando: a) Se trate de copias de documentos públicos o privados reconocidos (no simplemente privados); b) Sean producidas con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas, o que cuenten con la aceptación expresa de la contraparte, si son producidas en un momento distinto a los anteriores; c) No sean impugnadas por la contraparte en los lapsos señalados en la norma; y d) Sean legibles. Por interpretación a contrario, si no son de este género, esto es, si se trae a juicio una copia fotostática de un documento privado simple, esta carece de valor probatorio.

    De modo que, al haber sido promovido el referido documento privado únicamente en copia simple, y siendo además impugnado de manera oportuna por la representación municipal, esta Sala concluye que la empresa Buttaci Motors C.A., no logró demostrar con esta prueba la condición de comisionista, con la cual aduce actuar en el Municipio Colón del Estado Zulia. Así se decide.

  2. - Inspección Judicial: La representación judicial de la contribuyente promovió la citada prueba con el objeto de evidenciar que su representada es “concesionaria de vehículos”. A tales efectos, se comisionó al Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para evacuar el referido medio, lo cual se cumplió en fecha 6 de julio de 2010 por el aludido juzgado, dejando constancia en acta de lo siguiente:

    (…).

    …efectivamente existe una venta de vehículo automotor en una amplia sala de exhibición donde se observan varios automotores tipo camioneta marca Chevrolet, al igual que varios vehículos de la marca Chevrolet, de distintos colores, todos con sus respectivos precios pegados en los vidrios delanteros expuestos a la vista del público presente observando la exhibición de los mismos.

    Seguidamente el Tribunal se trasladó a la otra dependencia de la sede de la empresa y deja constancia de la existencia de oficinas de ventas, oficinas contables, de gerencia, donde se observó la existencia de un departamento de venta de repuestos, dejando constancia de la existencia de gran cantidad de los mismos.

    Posteriormente se trasladó el Tribunal a la parte posterior de la sede y deja constancia de la existencia de un amplio taller de vehículos, observando presencia de personal obrero y vehicular en reparación.

    Con respecto a lo solicitado en el Particular Tercero, el Tribunal deja constancia que se observó en la parte frontal de la empresa, varios logotipos indicativos que reflejan e identifican el nombre de la casa matriz ‘CHEVROLET’, los cuales se encuentran desplegados por toda el área que conforma la empresa donde el Tribunal se encuentra constituido. Se deja constancia de que solo se observó vehículos Marca: chevrolet en venta y reparación

    . (Mayúsculas de la fuente).

    En tal sentido, este Alto Tribunal advierte que tampoco por este medio probatorio la contribuyente demostró su condición de comisionista, lo que representa el punto central del presente debate judicial. Así se declara.

    De los elementos probatorios cursantes en autos se aprecia que la actividad lucrativa desarrollada por la contribuyente en el Municipio Colón del Estado Zulia -que constituye su hecho imponible- es la venta de vehículos y prestación de servicios que han sido elaborados por otra persona bajo la forma jurídica de concesión, y visto que no se evidencia elemento alguno que demuestre que la referida sociedad mercantil cobra alguna supuesta intermediación comercial, lo cual debe constar en un documento expreso, en el que se especifiquen las condiciones de comercialización, a los fines de comprobar el contexto en que dice opera esta empresa en jurisdicción del referido ente local, esto es la de “comisionista” y por tanto, establecer la base imponible del tributo a pagar, hecho este que representa el punto central de la presente controversia, razón por la cual deviene en procedente la multa impuesta a la mencionada contribuyente por la cantidad -en moneda actual- de ciento cincuenta y un mil novecientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 151.922,94), al comprobarse “…haber declarado el monto de sus ventas o ingresos brutos, contratos u otros, por debajo del realmente obtenido…”.

    En consecuencia, la contribuyente debe declarar sobre la base de los ingresos brutos percibidos por las ventas de los vehículos efectuadas en el Municipio Colón del Estado Zulia (Vid. sentencia N° 00946 del 01 de agosto de 2012, caso: N.M.C. C.A.). Así se declara.

    Con fundamento en las consideraciones previamente expuestas, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, contra la sentencia N° 272/2011 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana el 2 de noviembre de 2011. En tal sentido, se ordena mantener la fianza constituida por la recurrente a favor del Municipio, hasta que se pague la obligación tributaria, al resultar el ente político-territorial vencedor en el presente litigio. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  3. - CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el MUNICIPIO COLÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia N° 272/2011 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, la cual se REVOCA.

  4. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil BUTTACI MOTORS C.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° DHM. 099-05112009 del 5 de noviembre de 2009, la cual queda FIRME.

  5. - Se ORDENA mantener la fianza constituida por la recurrente a favor del Municipio.

    Se CONDENA EN COSTAS la sociedad mercantil BUTTACI MOTORS C.A., en el cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta E.M.O.
    Las Magistradas
    TRINA OMAIRA ZURITA
    M.M. TORTORELLA
    El Magistrado E.R.G.
    La Secretaria, S.Y.G.
    En veintinueve (29) de octubre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01204, la cual no está firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por motivos justificados.
    La Secretaria, S.Y.G.