Aplicación de las normas de la OIT en los juicios del trabajo

AutorCarlos Alberto Toselli
Páginas271-289

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1. La categoría normativa de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo

El primer aspecto que debemos analizar puesto a verificar la posibilidad de aplicación de las normas de la OIT dentro de los procesos laborales nacionales, es cuál es la categoría normativa que le hemos de asignar a las mismas.

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Ello ha de ser así, por cuanto la sanción de los Convenios de la OIT, que es el cuerpo normativo que verificaremos, es el único que en realidad reúne tal carácter, puesto que las Recomendaciones revisten el contenido de instrucción moral pero sin inserción específica en el marco legislativo, y los dictámenes y observaciones de los órganos de consulta y comités específicos si bien pueden ser considerados como una especie de cuerpo jurisprudencial, tal categorización dependerá del valor que se le asigne a tales organismos. En cambio, los convenios requieren de un modo complejo para su aprobación y puesta en vigencia, con la posibilidad incluso de los países miembros de proceder a su denuncia cuando se den los requisitos o las decisiones de política laboral nacional que así lo habiliten o justifiquen, sin perjuicio de lo que infra señalaré respecto de cómo opera tal posibilidad dentro del contexto del principio de progresividad, conforme al modo que entiendo es de aplicación en el ordenamiento legislativo y también en la hora de su resolución judicial.

El jurista argentino Geraldo von Potobsky con relación al valor de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo señalaba:

¿Cuál es la situación en la que se encuentran los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ante la reforma constitucional? Si bien, su rango es ahora claramente superior al de las leyes, ninguno de los convenios que conforme a la clasificación de la OIT forman parte de los derechos humanos fundamentales (libertad sindical, trabajo forzoso e igualdad de oportunidades y de trato) ha sido listado en el artículo 75 de la Constitución y por lo tanto no se les reconoce jerarquía constitucional.

La principal consecuencia práctica para el orden jurídico interno, es que mediante la ratificación de un convenio pueden quedar sin efecto las disposiciones legales contrarias, tanto si son anteriores como posteriores a dicho acto. Las mismas serían tachadas de inconstitucionales por oponerse a una norma jerárquicamente superior1.

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Al respecto, el mencionado autor, luego de efectuar la diferencia entre normas operativas “autoejecutables” y normas programáticas que requieren su adecuación dentro del derecho interno, señala que en función del carácter supralegal de los convenios de la OIT caben dos posibilidades: a) por un lado, la suplantación de la norma nacional por la internacional, si ésta tuviera operatividad propia o carácter autoejecutivo; b) por el otro, si careciera de tal carácter, sólo la inaplicabilidad de la norma nacional2, aspecto éste que en todo caso podría dar lugar a una laguna normativa que debería ser en todo caso llenada por la jurisprudencia a tenor de lo normado por el artículo 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre3.

Concluye su análisis afirmando que ante los nuevos alcances de la autoejecutividad de los convenios internacionales de la OIT a tenor de la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “puede sostenerse que surge así una nueva dimensión para los convenios de la OIT con respecto a su aplicación en el orden interno de la Argentina. Una dimensión que les dará mayor eficacia tanto frente al Estado como entre las partes en la relación laboral. Ciertas facetas de esta dimensión, es decir, la supralegalidad y la aplicación directa de las normas internacionales del trabajo, ya tienen su aplicación en diversos sistemas nacionales. En cambio, las consecuencias en el orden inter-no de la responsabilidad internacional del Estado, en relación con dichos convenios, constituye una dimensión nueva de un carácter mucho más general”4.

Queda claro, entonces, que cuando un país adopta un convenio de la OIT se obliga a establecer los cambios en su legislación interna que permitan su aplicación,

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como también la autorización para que los órganos de control puedan verificarlo y asimismo la obligación de efectuar los informes periódicos para señalar los avances en la legislación nacional en el sentido de adaptación y aplicación.

Respecto de las consecuencias de la aplicación de las normas internacionales en el ordenamiento interno, la Corte Suprema de Justicia argentina ha señalado: “Lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos del recurso extraordinario. Con tal solución se abandona la distinción formulada en precedentes de la Corte Suprema, según la cual, cuando las normas del tratado funcionan como preceptos de derecho común, su interpretación no constituye cuestión federal. El referido abandono se debe a que cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, obligación cuyo incumplimiento puede originar la responsabilidad internacional del Estado, circunstancia que configura cuestión federal suficiente”5.

Ello puso punto final en Argentina a la discusión doctrinaria respecto de las tesis dualistas y monistas de incorporación, que a mediados del siglo XX habían generado pronunciamientos como el de “Alonso c/ Haras Los Cardos”, que determinara el rechazo de la demanda de un trabajador rural que reclamara la indemnización por los daños padecidos en su salud como consecuencia del trabajo desarrollado a las órdenes de su empleador con basamento jurídico en el Convenio 17 de la OIT6por sostener la Corte de ese momento que no habiéndose realizado el proceso de adecuación normativa, la aplicación directa no era posible.

Por otra parte, la tesis monista resulta ser un claro reflejo de lo que dispone el artículo 27 del Tratado de Viena sobre el derecho de los tratados al especificar:

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“27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”7.

A su vez, tal disposición es complementada con el artículo 53 del mismo cuerpo cuando señala: “Es nulo todo tratado que al momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Ello nos lleva, a su vez, a la discusión acerca de la existencia y prevalencia del Derecho Universal de los Derechos Humanos, el Ius Cogens, que en última instancia determina la existencia de un conjunto de normas que se corresponden con la conciencia jurídica universal y que traspasan la posibilidad de cuestionamiento sobre la base de discusiones de órgano emisor o sancionador, ya que deben ser aplicadas a todas las personas, cualquiera fuera su nacionalidad o lugar de domicilio o residencia, por el mero hecho de ser personas, por su inherente dignidad como ser humano, sin que existan posibilidades de admitir restricciones.

Las modernas reformas constitucionales han ido estableciendo en sus textos cimeros la obligatoriedad de sujeción al Ius Cogens, variando acerca de cuál es su modo de inserción en el ordenamiento positivo local. El debate en ese punto es si dichos cuerpos normativos tienen carácter supraconstitucional, constitucional, supralegal o meramente legal. La Constitución argentina ha adoptado a través del artículo 75 inc. 22 el rango de carácter constitucional de una serie de tratados y declaraciones sobre derechos humanos y de carácter

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supralegal de las restantes normas internacionales incorporadas al contexto nacional, entre las que se cuentan los tratados de la OIT, tal como se señalara supra al transcribir la opinión doctrinaria del profesor von Potobsky, excepción hecha del Convenio 87 sobre Libertad Sindical, que al estar estipulado dentro del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos8, su remisión directa implica, a entender de casi toda la doctrina nacional, su vigencia irrestricta con carácter constitucional.

En Brasil, el marco constitucional especifica en su Título II referido a los Derechos y Garantías Fundamentales en su artículo 5, apartado LXXVIII, que las normas definidoras de derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata (parágrafo primero) señalando asimismo que los derechos y garantías constitucionales sentados en el marco constitucional no excluyen otros que sean consecuentes de éstos ni tampoco los que surjan en Tratados Internacionales en los que la República Federativa de Brasil sea parte (parágrafo segundo); sin embargo, no existe una ubicación de los mismos dentro del sistema de fuentes ni una categorización jerárquica normativa, más allá de que en diversas sentencias se han aplicado normas de la OIT como fundamento de derecho9.

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En otros países latinoamericanos la respuesta tiene el mismo nivel de contundencia. Así p. ej., la Constitución guatemalteca en su artículo 46 establece que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre...

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