Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 2 de Febrero de 2010

Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 26 de enero de 2010, se celebró la audiencia de juicio dictándose el dispositivo del fallo en esa misma fecha, estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

El actor señala en el escrito libelar, que el accionante comenzó a prestar servicios en fecha 08 de julio de 2004, bajo el cargo de operador, desempeñando funciones de vigilancia, prevención, seguridad y resguardo de acuerdo, bajo una jornada de 7:00 am y finalizaba a la 7:00 pm, siendo mixta de 24 horas continuas de labor, con un descanso de 24 horas laborando en promedio de 15 días al mes, lo que equivale a 360 horas mensuales, devengando un salario fijo inferior al salario mínimo nacional, percibiendo al inicio la cantidad de Bs. 278,40; como ultimo salario la cantidad de Bs. 409,86, adicional a su salario mensual percibía una bonificación nocturna y pago de horas extras y días de descanso.

Que en virtud del incumplimiento del patrono con los deberes que a su cualidad se imponen, presentó su renuncia justificada, la cual al no ser aceptada en físico, procedió a rendirla de manera verbal.

Que durante la relación laboral no disfruto de vacaciones, bonificación ni utilidades, no le fueron cancelados sus prestaciones sociales por lo que procede a reclamar los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO

Diferencia de salario Bs. 2.009,05

Horas extras y días feriado y de descanso obligatorio laborados y no pagados Bs. 25.291,17

Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no percibido Bs. 942,68

Vacaciones y bono vacacional fraccionado Bs. 532,85

Utilidades Bs. 768,49

Prestación de antigüedad e intereses Bs. 5.511,84

Programa de Ley de alimentación para los trabajadores Bs. 19.820,05

Indemnización por despido injustificado Bs. 3.073,95

Total reclamado Bs. 57.950,05

La representación judicial de la parte demandada en fecha 16 de diciembre de 2008, no compareció a la prolongación a la audiencia preliminar, por lo que nos encontramos ante una admisión de hechos de carácter relativo, según la sentencia de fecha 15-10-2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el caso R.A.P.G. contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., la cual es desvirtuable por prueba en contrario, debiendo verificar si la petición no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Marcado con la letra “A” copia de constancia de trabajo cursante al folio 114 del expediente, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que el accionante comenzó a prestar servicios desde la fecha 08/07/01 en el cargo de operador.

Marcado con la letra “B” copia de contrato individual de trabajo cursante al folio 115 y 116 del expediente, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que dicho contrato tuvo una vigencia desde el 01 de noviembre de 2004 al 29 de marzo de 2004, en el cargo de operador.

Marcados con la letra “C1 al C47”, copia de recibos de pagos cursantes a los folios 117 al 163 del expediente, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa de la asignación salarial, el pago de hora extra, hora de descanso y bono nocturno.

Exhibición de constancia de trabajo y contrato de trabajo que riela en copia a los folios 114 al 116 del expediente, la cual fue reconocida en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal reproduce la misma apreciación ya valoradas en las documentales de las pruebas de la parte accionante.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Marcado “1”, relación de histórico de nómina, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio, este Tribunal la desecha por cuanto los mismos no se encuentra suscrito por al accionante, razón por la cual no le es oponible. Así se establece.

Marcado “2”, listado de ticketera de cesta tickets, cursante a los folios 83 al 99 del expediente, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las misma son demostrativas que la demandada canceló el beneficio de programa de alimentación en los meses de 06, 07, 08, 10, 11 del año 2006, y los meses de 01, 02, 03, 04, 05 del año 2007.

Marcados “3 al 14”, originales de recibos de pagos cursantes a los folios 100 al 111 del expediente, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa de la asignación salarial, el pago de hora extra, hora de descanso y bono nocturno.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, así como analizadas las pruebas aportadas a los autos, quien decide lo hace basándose en las siguientes consideraciones: En fecha 16 de diciembre de 2008, el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dio por concluida la audiencia preliminar y ordenó su remisión al Tribunal de Juicio, en virtud de la no comparecencia de la representación judicial de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que nos encontramos ante una admisión de hechos de carácter relativo, según la sentencia de fecha 15-10-2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el caso R.A.P.G. contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya admisión es desvirtuable por prueba en contrario, se celebró la Audiencia de Juicio a los solos efectos del control de las pruebas promovidas por las partes, debiendo verificar si la petición no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Ahora bien, por cuanto la demandada al no comparecer a la prolongación de la audiencia de juicio, en aplicación al criterio de la Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, cuyo contenido establece:

…..” Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).”

Ahora bien, en el presente caso, analizadas las pruebas evacuadas en la presente audiencia y oídos los alegatos de las partes, quedó reconocida la relación laboral, el tiempo de servicio prestado, quedando controvertido la jornada laborada, el salario, la forma de terminación de la relación laboral, el bono de alimentación y los cálculos de los conceptos reclamados de prestaciones sociales.

Es el caso, que la demandada acepta expresamente en su escrito de contestación de la demanda, el adeudar el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que de acuerdo con esta confesión se ordena a la parte demandada cancelar estos conceptos tal como fueron peticionados a la parte actora, es decir, Bs. 942,68 por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no percibido, Bs. 532,82 por vacaciones y bono vacacional fraccionado, y Bs. 768,49 por participación de utilidades no percibidas, y Así se decide.

Referente al salario, alega el actor que el salario base mensual percibido era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, de la revisión realizada por este Juzgado a los recibos de pago, se evidencia que efectivamente el salario base cancelado estaba por debajo del salario mínimo nacional, por lo que se acuerda las diferencias solicitadas, debiendo el experto que será designado por el Juzgado que va a ejecutar, determinar la diferencia de salarios de la manera siguiente: los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, Decreto 2.902, del 30-04-2004, Gaceta 37.928 vigente a partir del 1ero de Mayo año 2004 Bs. 296.524,80, Decreto 2.902, del 30-04-2004, Gaceta 37.928 vigente a partir del 1ero de agosto año 2004 Bs. 321.235,20, Decreto 3.628, del 27-04-2005, Gaceta 38.174 vigente a partir del 1ero de Mayo año 2005 Bs. 405.000,00, Decreto 4.247, del 30-01-2006, Gaceta 38.372 vigente a partir del 1ero de febrero año 2006 Bs. 465.750,00, Decreto 4.446, del 25-04-2006, Gaceta 38.426 vigente a partir del 1ero de septiembre año 2006 Bs. 512.325,00, Decreto 5.318, del 25-04-2007, Gaceta 38.674 vigente a partir del 1ero de Mayo año 2007 año 2007 Bs. 614.790,00; deberá tomar los dos recibos de pago correspondientes a cada quincena por mes, sumar el concepto Guardia efectiva que corresponde al salario base y verificar el salario mínimo correspondiente a ese mes, restarle al salario mínimo lo cancelado, la diferencia resultante a favor del trabajador deberá ser cancelada por la demandada, tomándose el tiempo de ser servicio entre el 08-07-2004 al29-06-2007, y Así se establece.

Con respecto a la jornada alegada por el actor de 24 hrs x 24 hrs, la demandada alega un horario de once (11) horas, según sus alegatos desarrollados por la parte demandada, de la revisión de las actas procesales insertas al expediente, quedó probado a través de los recibos de pago, que le cancelaban de 13 a 14 guardias efectivas por quincena y no 15 días laborados por mes como fue alegado por el actor, por lo que se tiene como cierta la jornada alegada por la demandada, y Así se establece.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alega el actor que se retiro justificadamente por cuanto el patrono incumplió con sus deberes, vista la manifestación de la demandada al reconocer el adeudar el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, y de la revisión realizada por este Juzgado a las actas procesales insertas al expediente, en los recibos de pago, se evidencia que efectivamente el salario base cancelado estaba por debajo del salario mínimo nacional, es por lo que considero, que efectivamente el patrono incumplió con sus obligaciones, razón por la cual se tiene por cierto el retiro alegado por el actor como justificado, teniéndose como despido injustificado, en consecuencia, se acuerda el pago de la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, y Así se decide.

En cuanto a las horas extras, le correspondió la carga de la prueba a la parte actora, quien debió probar este hecho, al ser ver verificado el pedimento con los medios probatorios y tener por cierto la jornada de 11 horas, considera quien aquí decide, que no proceden las horas extras reclamadas, y Así se decide.

En cuanto al bono de alimentación, la parte demandada demostró el haber cancelado este beneficio (folios 83 al 99), se acuerda el pago de los meses faltantes, los cuales son de junio a diciembre de 2004, todo el año 2005, enero a mayo 2006, septiembre y diciembre de 2006, por un valor de 0,25 UT, y Así se decide.

Así las cosas, quedo admitido el tiempo de prestación de servicio de 2 años, 11 meses y 24 días, la conformación del salario normal incluye los conceptos de salario base o guardia efectiva, diferencia de salario mínimo, retroactivo, día de descanso domingos feriados, horas extras, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno, procede la antigüedad por 160 días de salario integral más 2 días adicionales, y los intereses respectivos. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar para la estimación del salario integral el cual será tomado mes a mes como fue indicado, deberá calcular la alícuota de utilidades a razón de 15 días por año, el cual se divide por los meses del año, 15 entre 12 da un resultado de 1,25 días por mes, al dividirlo entre los días del mes, 1,25 entre 30 da 0,04 que corresponde a la alícuota de utilidades, ésta debe multiplicarse por el salario normal devengado, lo cual arroja la alícuota correspondiente aumentando un (1) días adicional por cada año de servicio prestado. Para la alícuota del bono vacacional, le corresponde el pago según lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, que para el primer año le corresponden 7 días por año, el cual se divide por los meses del año, 7 entre 12 da un resultado de 0,58 días por mes, al dividirlo entre los días del mes, 0,58 entre 30 da 0,01 que corresponde a la alícuota del bono vacacional, lo cual arroja la alícuota correspondiente aumentando un (1) días adicional por cada año de servicio prestado, ésta debe multiplicarse por el salario normal devengado, estos resultados que corresponde a las alícuotas de utilidades y bono vacacional debe sumarse por el salario normal diario, para obtener el salario diario integral, monto este que será estimado a través de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal que va a ejecutar, de igual forma deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, se acuerdan los intereses de mora y la indexación monetaria, y Así se decide.

Con respecto al Seguro Social obligatorio, al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y el INCES, se ordena presentar las solvencias respectivas de haber cancelado los aportes correspondientes dentro del periodo del tiempo de servicio prestado por el trabajador, para el momento de la ejecución efectiva de la presente sentencia, adicionalmente en cuanto al seguro social obligatorio deberá además entregar la forma 14-02, 14-100 y 14-03 al trabajador debidamente firmada y sellada, en aras de garantizar el cumplimiento de lo aquí solicitado se ordena oficiar a los respectivos entes a fin de ponerlos en conocimiento del reclamo realizado, se hagan las averiguaciones respectivas y las sanciones a que hubiere lugar según sea determinado por cada dependencia administrativa correspondiente, y Así se decide.

Finalmente se acuerda los intereses moratorios e indexación a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas el experto deberá calcularlas desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas y; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

DISPOSITIVA

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: