Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución20 de Febrero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoAnula La Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02

Causa: N° 5702-13

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrentes: Abogados A.C. y E.P., Fiscal Principal y Auxiliar Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Imputado: Y.A.P.C..

Defensores Privados: Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G..

Víctima (occisa): YOLAY M.R..

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Motivo: Apelación de Sentencia con Efecto Suspensivo (Sobreseimiento).

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo de la Jueza Temporal Abogada N.R.C.D.O., por decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2013 y publicada en fecha 27 de agosto de 2013, DESESTIMÓ LA ACUSACIÓN FISCAL por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y de requisitos formales para intentar la acusación, y por presentar defectos de forma al no cumplir con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28 ordinal 4 literal “i” eiusdem, decretando el SOBRESEIMIENTO MATERIAL DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano Y.A.P.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 406 numeral 1 y 277 del Código Penal, respectivamente; de conformidad con el artículo 34 ordinal 4º en concordancia con los artículos 20 numeral 2, 313 ordinal 3º y 300 numeral 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, los Abogados A.C. y E.P., en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente, interpusieron recurso de apelación con efecto suspensivo con base en la causal contenida en el numeral 2º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse desestimado la acusación fiscal, y haberse decretado el sobreseimiento material de la causa.

En fecha 07 de octubre de 2013, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 05 de febrero de 2014, se dictó auto acordando fijar audiencia oral y pública para la vista del recurso.

En fecha 18 de febrero de 2014, siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la asistencia del imputado Y.A.P.C. previo traslado, y de sus Defensores Privados Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G.. Se dejó constancia de la incomparecencia de los Fiscales Primeros del Ministerio Público del Segundo Circuito Abogados A.C. y E.P., así como de los herederos o causahabientes de la víctima YOLAY M.R. (occisa), quienes estaban debidamente notificados, según constan en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 07 de marzo de 2013, los Abogados A.J.C.R. y J.J.U.T., en su condición de Fiscal Primero y Auxiliar del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano Y.A.P.C. (folios 47 al 74 de la Pieza Nº 02 de las actuaciones originales), por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 09-01-2013, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua, inicio de oficio la presente investigación, signándole la causa K-13-0058-00041, bajo la dirección de esta representación Fiscal del Ministerio Publico signándole la nomenclatura MP-11670-2013, por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas (HOMICIDIO), cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YOLAY M.R., venezolana, natural de Ospino estado Portuguesa, donde nació el 02-02-1979, de 33 años de edad, soltera, obrera y estudiante, residía en el Barrio Brisas del Este, Calle Agua Viva entre Avenida Libertador, casa sin numero de Ospino estado Portuguesa. Quien presento Una Herida en la Región Pectoral Lado Izquierdo y Una Herida en la Región Inguinal Lado Izquierdo, lesiones que le causaron la muerte. Hecho ocurrido el 09-01-2013, en una Zona Boscosa, ubicada en la Carretera Vieja Aparición de Ospino, frente a la antena CANTV, adyacente a la entrada del Vertedero Ospino estado Portuguesa. Continuando con las averiguaciones del presente caso se desprende de las actas que conforman el expediente específicamente de las testimoniales tomadas al ciudadano V.M.R.L., quien manifestó que el ciudadano Y.P., quien es su vecino le vendió un teléfono celular, marca Huawei, modelo CM651, color azul, SERIAL IMEI: 26843561415250854, por la cantidad de (500) bolívares... En fecha 17-01-2013, dando cumplimiento a la Orden de Allanamiento debidamente autorizada por el Tribunal de Control No. 04, los funcionarios Inspector Jefe L.A., Inspector M.O., Agentes KELV1N PÉREZ y VUICTOR OCHOA, se constituyen en comisión y se dirigen hacia la Calle la E.d.B.B.d.E.d.M.O. estado Portuguesa, espeficicamente en casa donde habita el ciudadano Y.P., haciéndose acompañar de los testigos W.P. y F.E., al tocar la puerta fueron atendidos por la ciudadana VIVAS C.Y.V., quien les permitió el acceso al inmueble, lugar donde logran encontrar en la tercera habitación específicamente en el primer nivel de la repisa (rinconera) de color marrón DOS TELEFONO CELULARES, DE COLOR NEGRO, UNO SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE Y UNA MARCA CESIM, MODELO V950, SERIAL IMEI: 357000950009457, AMBOS CON SUS RESPECTIVAS BATERÍAS, UN PORTA CREDENCIAL DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN CREDENCIAL CORRESPONDIENTE A LA SECRETARIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, DIRECCIÓN GENERAL DE LA PLICA (sic) A NOMBRE DE Y.P., SUB INSPECTOR, GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SU RESOPECTIVA PLACA DE METAL DE COLOR AMARILLO CON LAS INSCRIPCIONES DE POLICÍA ESTADO PORTUGUESA, UN ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, CON CACHA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, CALIBRE 6.35, MARCA BERETTA, SERIAL M05857, asimismo en una estructura que funge como Closet, logran ubicar UNA ESCOPETA RECORTADA, MARCA SARASQUETA, CALIBRE 16, SERIAL 12731, CON DOS CAPSULA DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, seguidamente repreguntaron el paradero del ciudadano Y.P., manifestando desconocer el paradero del mismo. En fecha 17-01-2013, siendo las 02:30 horas de la tarde, reciben llamada de parte de la ciudadana J.V.V.C., manifestando que su concubino Y.A.P.C., se encontraba en la estación de servicio La mucura ubicada en la Avenida 13 de Junio frente a Mc Donal, Araure estado Portuguesa, en vista de tal información los funcionarios INSPECTOR JEFE L.A. Y G.A., se trasladan al sitio antes mencionado una vez en dicha Estación de Servicios, abordan un vehículo CLASE CAMIONETA MARCA FORD, MODELO SUPERCAB, TIPO PICK UP, COLOR GIRS, PLACA 68Z-VAI, se procedió a identificar al Chofer como Y.A.P.C., a quien se le pidió los acompañara hasta la sede del CICPC... en tal sentido vista la declaración antes mencionada se practica a dicho vehículo experticias de activaciones especiales de barrido obteniendo con la comparación respectiva un resultado positivo con la muestra obtenida de dicho barrido y la obtenida de la propia víctima Ante tales circunstancias y vista la relación causal directa entre el hecho y la persona investigada y en vista que se encontraban en un procedimiento en situación de flagrancia, los funcionarios actuantes proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndoles sus derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano Y.A.P.C., por encontrarlo incurso en la Comisión de uno de los delitos Contra El Orden Publico contemplados en el Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Solicitando el representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del ciudadano Y.A.P.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 03 de julio de 2013, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar (folios 163 al 165 de la Pieza Nº 02), siendo publicado el texto íntegro de la misma en dicha fecha (folios 197 al 203), acordando lo siguiente:

PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por haberse violentado en la fase de investigación el derecho del mencionado imputado al no practicarse las diligencias por él solicitadas, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Numeral 4 Literales e, Eiusdem; dejándose expresa constancia que en el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar la subsanación de los defectos formales que fueron reflejados, otorgándole DIEZ (10) días hábiles para su consignación. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313.1 Ibidem.

SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación SE SOBRESEE LA CAUSA, al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanado la omisión acotada, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eiusdem.

TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano Y.A.P.C., por la gravedad de los hechos que motivaron la investigación.

En fecha 25 de julio de 2013, los Abogados A.J.C.R. y E.A.P.S., en su condición de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente, presentaron nuevamente el escrito de acusación en contra del ciudadano Y.A.P.C. (folios 208 al 234 de la Pieza Nº 02).

En fecha 22 de agosto de 2013 el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar, siendo publicado el texto íntegro de la misma en fecha 27 de agosto de 2013 (folios 21 al 51), acordando lo siguiente:

PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN FECHA 25 DE JULIO DEL AÑO 2013 por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por haberse violentado en la fase de investigación el derecho del mencionado imputado, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo el artículo 28 ordinal cuarto literal i) ejusdem.

SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO; ello de conformidad con el artículo 34 ordinal 4to y en concordancia al artículo 313 numeral 3ero y el artículo 300 numeral 4to, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SIENDO ESTE SOBRESEIMIENTO MATERIAL Y NO FORMAL, de conformidad con el artículo 20 numeral 2do ibidem;

TERCERO: A los efectos de haberse dictado el Sobreseimiento, se decreta el cese de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretándose la L.P. del ciudadano Y.A.P.C., y el mismo pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal...

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2013 y publicada en fecha 27 de agosto de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano Y.A.P.C., en los siguientes términos:

…omissis…

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Oídas como han sido las partes y realizado el control formal y material de la Acusación, cuyo escrito cursa en los folios 207 al 238, ambos inclusive, de la segunda pieza que conforma la presente Causa, el Tribunal observa:

PRIMERO: Se evidencia que en fecha 03 de Julio del año 2013 Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 04, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por haberse violentado en la fase de investigación, el derecho del mencionado imputado al no practicarse las diligencias por él solicitadas, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Numeral 4 Literales e, i Eíusdem; dejándose expresa constancia que en el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar la subsanación de los defectos formales que fueron reflejados, otorgándole DIEZ (10) días hábiles para su consignación. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313.1 Ibidem. SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, SE SOBRESEE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanado la omisión acotada, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eíusdem. TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano Y.A.P.C., por la gravedad de los hechos que motivaron la investigación.

Verificando esta juzgadora que el nuevo escrito acusatorio fue interpuesto fuera del lapso establecido por este Tribunal en fecha 03 de Julio del 2013, el cual comprendía el término de diez (10) días hábiles, de lo cual del computo realizado por secretaría, el lapso para interponer el escrito acusatorio subsanado vencía en fecha 18 de Julio del año 2013, presentando el Fiscal del Ministerio Público el referido acto conclusivo en fecha 25 de julio del presente año 2013 según se evidencia del sello húmedo de la unidad de recepción y distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, violentando así el debido proceso, por cuanto los lapsos procesales son de orden público y los mismos no pueden ser relajados, y el principio consagrado en el artículo 12 del Texto adjetivo Penal:

"La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...." (Negrita y subrayado de este Tribunal)

Dando cabida a esta juzgadora de considerar las Excepciones interpuestas de lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal:

"Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: "4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causa".... "i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal.... Siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403, ejusdem.

Oportunidad esta otorgada por este Tribunal al Fiscal del Ministerio Público en fecha 03 de Julio del 2013, de conformidad con el artículo 313 numeral 1ero, ibídem, en el plazo de diez (10) días hábiles, no interponiendo el escrito acusatorio en dicho lapso legal otorgado, al ser interpuesto como bien se destaco al día 25 de julio del presente año 2013.

SEGUNDO: Asimismo, de la revisión del nuevo escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público se evidencia que el representante Fiscal se limitó exclusivamente a transcribir de manera textual el escrito desestimado en la primera oportunidad en fecha 03 de Julio del año 2013, por cuanto del mismo en su capítulo -I- esta explanado lo siguiente:

DATOS DE LA DEFENSA

El imputado Y.A.P.C. se encuentra debidamente asistido por el Defensor Privado Abg. VARGAS MATUTE F.R., titular de la cédula de identidad No. V12.528.538 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 166.490, con domicilio procesal en la Calle 09, entre carreras 11 y 12 Frente a la Antigua Aguas de Portuguesa, Piritu Municipio Esteller estado Portuguesa, de conformidad al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el articulo 127 ordinal 3o de la N.P.A. vigente.

Se observa que no coincide la identificación de la defensa privada, por cuanto el profesional del derecho descrito no corresponde a los Abogados que actualmente ejercen la defensa, quienes representaron al imputado de autos en la audiencia preliminar de la fecha antes mencionada, teniendo conocimiento de ello el ciudadano Fiscal que las identificaciones de la actual defensa son ABG. GRELIMAR DEL C.M.G. y ABG. J.G.Z.R., y no como lo dejó sentado en su escrito acusatorio, violentando esto lo establecido en el artículo 308 numeral 1ero del precitado texto adjetivo:

"... La acusación debe contener: 1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora..." (Negrita y subrayado propio).

Aunado a lo antes mencionado, una vez presentado el nuevo escrito acusatorio, el representante del Ministerio Público anexó auto denominado Trámite de diligencias de Investigación de fecha 01 de Marzo de 2013, al respecto se observa que dicha fecha constante en el mencionado escrito no fue actualizada por la representación Fiscal, en virtud de que a través del mismo se estaba dando pronunciamiento sobre lo solicitado por este Tribunal en fecha 03 de Julio del año 2013, no teniendo conocimiento esta juzgadora de la fecha en la cual fue dictado el mismo. Ahora bien, una vez revisado el referido auto el ciudadano Fiscal estableció punto a punto de las practicas solicitadas y acordadas, así como también de la ratificación de su negativa de fecha 06 de marzo del 2013, especificando en éste la diligencia negada y su fundamento.

Si bien es cierto que en dicho auto se específico la diligencia negada y su motivación para negarla, no es menos cierto que en la boleta de notificación, anexada también al escrito acusatorio, librada a los profesionales del derecho ABG. J.Z. Y GRELIMAR MONTOYA, es genérica, el representante fiscal se limitó a manifestar que "...acordó parcialmente solicitud de diligencias..." no especificando la diligencia cuya práctica se negó, ni el motivo de su negativa, y no anexando el auto donde especificó y fundamento, existiendo así un rechazó genérico, por cuanto la defensa privada no tuvo acceso al referido auto e ignorando así el pronunciamiento dictado por el representante Fiscal, a pesar de que consta en la descrita boleta de notificación que "se llamo vía telefónica al número 0424-564,39,17 atentido por el abogado J.Z. a quien se le notificó las resultas de sus pedimento". Considera esta juzgadora sin menospreciar ello, que el Fiscal no cumplió con la formalidad y mero trámite de transcribir la diligencia negada o anexar dicho auto en la referida boleta de notificación.

TERCERO: Por otra parte se verifica que el Fiscal del Ministerio Público ordenó la práctica de las diligencias a saber: a) Nueva Inspección Técnica y Fijación Fotográfica del Sitio del suceso, así como la fijación fotográfica primigenia (del hallazgo del cadáver): b) Levantamiento planimétrico; c) Experticia de Trayectoria Balística y d) Experticia Balística comparativa, de hecho, sin embargo, para la presente fecha habiendo transcurrido un lapso aproximado de seis (06) meses, no reposan en la presente causa las resultas de las mismas, que para criterio de esta Juzgadora ha transcurrido un lapso considerable para que las mismas estén insertas en las presentes actuaciones, violentando de este modo el derecho a la defensa, el debido proceso y lo establecido en los siguientes artículos del texto penal adjetivo:

Artículo 111 numerales 2do y 3ero:

"Atribuciones del Ministerio Público, corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: .... 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción. 3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales.

Artículo 263:

"Alcance, El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellas que sirvan para exculparlo..." (Negrita y subrayado del Tribunal)

Articulo 285 numeral 3ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"Son atribuciones del Ministerio Público:.... 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como también el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración..." (Negrita y subrayado propio).

De lo cual esta juzgadora esgrime que el representante Fiscal debe velar no solo por la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, sino también de sus resultas, las cuales debe traer al proceso penal haciéndolas constar en la presente causa, pues si bien es cierto, dicho representante no tiene la obligación de dejar constancia de dichas resultas en su acto conclusivo si no las considera útiles para fundar su pretensión, no es menos cierto que tiene la obligación de hacerlas constar en las actuaciones a los fines que la defensa haga uso de las mismas si lo considerase necesario para ejercer el debido derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 numeral 1ero de Nuestra Carta Magna:

"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa..." (Negrita y subrayado de esta Juzgadora).

Asimismo, tal y como lo señala nuestro M.T., mediante SENTENCIA N° 389 DE SALA DE CASACIÓN PENAL, DE FECHA 19 DE AGOSTO DE 2010...

"el imputado, las personas a quienes se le haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el defensor privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es más que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (287 actualmente). Importante es indicar, que el artículo 305 precitado (287 actualmente), permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, "si las considera pertinentes y útiles" a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente por considerarla útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo. (Artículo 181 en la actualidad)..." (Negrita y subrayado propio).

SENTENCIA 166 DE SALA DE CASACIÓN PENAL DE FECHA 01 DE ABRIL DE 2008...

La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y legal que tiene el Ministerio Público, de la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal, para los casos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticiar conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso. (Negritas y subrayados propios).

Ahora bien considera esta juzgadora que aun cuando el Fiscal del Ministerio Público solicito a los organismos competentes las resultas de las prácticas de diligencias, éste ha sido ineficaz e ineficiente a la hora de recabar dichas resultas de las diligencias ordenadas, por cuanto insiste nuevamente quien aquí juzga, que transcurrió un lapso considerable para que dichas resultas estuvieren insertas en el presente asunto penal, y no se puede supeditar la mala práctica del representante Fiscal en el ejercicio de sus funciones, al derecho a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que se procede a citar lo siguiente:

SENTENCIA N° 962 DE LA SALA PENAL DE FECHA 12 DE JULIO DE 2000:

"...Asimismo, considera esta Sala oportuno señalar que el Fiscal del Ministerio Público, a ser parte de buena fe en el proceso judicial, debe pumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, como es la de garantizar lo establecido en la Constitución y las Leyes, aún cuando ninguna de las partes lo solicite. (....) Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El Fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.

Asimismo es criterio de la Sala Constitucional, respecto a los pronunciamientos a emitir por el Juez de Control al finalizar la Audiencia Preliminar, que en los mismos deben versar principalmente entre otros, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, tal y como lo señala la SENTENCIA N° 169 DE FECHA 28 DE FEBRERO DEL 2008, SALA CONSTITUCIONAL, que ratifica el criterio de la referida Sala SENTENCIA N° 2.895 DEL 07 DE OCTUBRE DE 2005 y SENTENCIA N° 452 DEL 24 DE MARZO DE 2004, en las cuales de forma unánime se pronuncia de la siguiente forma:

"... respecto a las competencias procesales que son propias del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, los artículos 330 y 331 ejusdem, señalan lo siguiente (...) Al respecto el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal, y del querellante privado, b) ordenar la apertura a juicio oral y público, c) atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas..."

En relación a este último punto resaltado, debemos acotar que es obligación del juez de Control pronunciarse sobre los referidos en cuanto a las pruebas que existen, es decir, si los elementos probatorios son aquellos que se encuentran expresamente determinados en la ley y promovidos en la acusación y acusación privada (legalidad), si dichos elementos fueron obtenidos conforme al ordenamiento jurídico y no a través de procedimientos contrarios a derecho, es decir que no se trate de una prueba ilícita, que la prueba tenga relación con el hecho que se pretenda probar, a diferencia de aquellos elementos que se trate al proceso que en nada se relacionan con los hechos objetivos de debate (pertinencia) y que además que dichos elementos sean útiles y necesarios para establecer la certeza de los hechos (necesidad), de lo antes referido nuestro M.T. considera:

SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 09 DE ABRIL DE 2008

"Es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que corno acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del 'examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (...) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la 'pena del banquillo', como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005"

Es en el presente caso que esta juzgadora se realiza la siguiente incógnita ¿Cómo considerar la utilidad, pertinencia y necesidad de una prueba promovida por la defensa privada? si no consta en las presentes actuaciones las resultas de su práctica, no teniendo conocimiento esta juzgadora si la prueba tiene relación con el hecho que se pretenda probar. Surgiendo nuevamente otra incógnita ¿Cómo dictar Apertura a Juicio Oral y Público dejando en indefensión a la defensa en cuanto a que sus pruebas promovidas no tienen resultas?, ¿Cómo podría la defensa mantener su posición de inocencia de su representado, si no posee las herramientas para demostrar la inocencia del mismo?, es por lo que de lo ya antes precitado confirma a esta juzgadora la condición necesaria de la existencia de las resultas de todas y cada una de las practicas de las diligencias realizadas en la fase de la investigación tendientes al esclarecimiento de la verdad, por cuanto las mismas conforman las pruebas a ser usadas en la Fase de Juicio Oral y Público; y por cuanto para el caso de marras no constan dichas resultas, aunado a ello no fueron llenos los requisitos fundamentales y exigidos para el desarrollo de la investigación, ni fueron satisfechos los extremos de Ley que debe conllevar para la presentación del escrito acusatorio y menos para su admisión, evidenciándose que el representante Fiscal presentó el nuevo escrito acusatorio fuera del lapso establecido por este Tribunal, relajando los lapsos procesales, lo cual no está permitido en nuestra normativa legal, que de la revisión dicho escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público se evidencia que el ciudadano Fiscal se limitó exclusivamente a transcribir de manera textual el escrito desestimado en la primera oportunidad en fecha 03 de Julio del año 2013, que no cumplió con las formalidades establecidas en la ley al momento de efectuar las debidas notificaciones a la defensa privada por cuanto no fue especifico en su pronunciamiento transcribiendo en la boleta de notificación lo siguiente: acordó parcialmente solicitud de diligencias, siendo esto una negativa genérica. Por las consideraciones up supra ya expuestas, es por lo que a criterio de quien aquí decide lo apegado y ajustado a derecho es acordar la solicitud realizada por la defensa privada y DESESTIMAR LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN FECHA 25 DE JULIO DEL AÑO 2013 por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa, POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, ello por haberse violentado en la fase de investigación el derecho a la defensa y el debido proceso, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28 ordinal cuarto literal i) ejusdem.

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de 15/12/2011, expediente 11-0234, sentencia N° 1912.

"...Permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia N° 1.303/2005 del 20 de Junio). En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que este comprende un aspecto de la acusación, debe afirmarse que este desprende un aspecto formal otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa..."

Decretándose así el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con el artículo 34 ordinal 4to y en concordancia al artículo 313 numeral 3ero y el artículo 300 numeral 4to, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ENTENDIÉNDOSE ÉSTE SOBRESEIMIENTO MATERIAL Y NO FORMAL, por cuanto ya en una oportunidad, en fecha 03 de Julio de 2013, este Tribunal "DESESTIMO LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN. SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, dictó el SOBRESEIMIENTO FORMAL DE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal".

SENTENCIA N° 356 DE FECHA 27 DE JULIO DE 2006

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4a, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4o y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

De lo que se evidencia que ya fue agotada la oportunidad establecida en el artículo 20 numeral 2do ejusdem:

"Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho. Será admisible una nueva persecución penal... 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio...."

Es lo que da lugar a esta juzgadora a decretar el SOBRESEIMIENTO MATERIAL antes descrito.

A los efectos de haberse dictado el Sobreseimiento, se decreta el cese de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretándose la L.P. del ciudadano Y.A.P.C., y el mismo pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se cita lo siguiente:

SENTENCIA N° 631 DE FECHA 13 DE ABRIL DE 2007 SALA CONSTITUCIONAL

".. Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede interponer, por una vez más, escrito de acusación contra un ciudadano, cuando previamente el mismo haya sido desestimado por defecto en su promoción o en su ejercicio. En caso de que se intente por segunda vez la acusación y la misma sea desechada nuevamente por defecto en su promoción o en su ejercicio, esto es, por la declaratoria con lugar de una excepción opuesta por la defensa del imputado en ese sentido, el mismo Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede intentarse una nueva persecución penal...".

Así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 04, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN FECHA 25 DE JULIO DEL AÑO 2013 por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por haberse violentado en la fase de investigación el derecho del mencionado imputado, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo el artículo 28 ordinal cuarto literal i) ejusdem.

SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO; ello de conformidad con el artículo 34 ordinal 4to y en concordancia al artículo 313 numeral 3ero y el artículo 300 numeral 4to, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SIENDO ESTE SOBRESEIMIENTO MATERIAL Y NO FORMAL, de conformidad con el artículo 20 numeral 2do ibidem;

TERCERO: A los efectos de haberse dictado el Sobreseimiento, se decreta el cese de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretándose la L.P. del ciudadano Y.A.P.C., y el mismo pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de septiembre de 2013, los Abogados A.J.C.R. y E.A.P.S., en su condición de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente, formalizaron el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo de la siguiente manera:

…omissis…

DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO

En el caso que nos ocupa, se trata de un Auto motivado y dictado en fecha 27/08/2013, mediante el cual el Tribunal A Quo DECRETA PRIMERO: DESESTIMACIÓN de la acusación por FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD para intentar la acción y FALTA DE REQUISITOS FORMALES para intentar la acusación, SEGUNDO EL SOBRESEIMIENTO MATERIAL Y NO FORMAL de conformidad con lo establecido en los artículos 34 numeral 4 en concordancia con el 313 numeral 3ro y 300 en el articulo 20 numeral 2do, TERCERO ordena el cese de la medida de privación judicial de libertad, ya que según el Tribunal A Quo una vez decretado el SOBRESEIMIENTO de la causa el mismo pone término al procedimiento y concede autoridad de cosa juzgada tal como lo menciona el estatuido 301 del COPP, por considerar que, entre otras cosas, UNO (1) que el nuevo escrito acusatorio fue presentado de manera extemporánea (una vez interpuesto el mismo queda subsanado el acto) DOS (2) que el nuevo escrito acusatorio no contaba con la identificación precisa de la nueva defensa técnica (acto subsanado en la propia audiencia preliminar) y TRES (3) que unas de las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Publico no fueron incorporadas al proceso para la audiencia preliminar.

Es oportuno recordar que, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, desde el mismo momento que fue suscrita y ratificada tanto la Declaración Universal de los Derecho Humanos como todos los pactos y Tratados Internacionales por nuestra Nación, incluyendo la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujeres (Convención Do Para 1994) y la Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (1979)conjuntamente con la declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (1993) lograda todas estas en la IV conferencia mundial sobre las mujeres celebrada en Pekín en 1995, desde ese mismo momento se les garantizo a todos los Nacionales y Extranjeros residente o no en el país, los derecho reconocidos progresivamente por la comunidad internacional, pero de manera justa, armónica y que sopese una acto con otro, ello en aras de armonizar con los países suscriptores y con el orden interno, una excelente relación jurídica, del mismo modo demostrar que, somos una Nación con un alto nivel de Derecho y de Justicia, donde el equilibrio jurídico está presente en cada una de las decisiones tomadas por nuestro Tribunales y la preeminencia de la Ley sobre todas las cosas.

En ese sentido, puedo indicar al Tribunal A QUO, sobre lo antes trascrito, que se ve necesario comentar lo que establece nuestra Carta Magna, específicamente en los supremos artículos 2, 7, 26 parágrafo único, 30 parte In Fine y 44 numeral 1°, que disponen… omissis…

Es evidente observar que, en la decisión tomada por el Juzgado de control N° 04 y la cual es el fundamento para el presente recurso, no fueron observadas equilibradamente ninguna de las Garantías, ni los Principios Constitucionales que asisten irrenunciablemente a la vindicta pública y la propia víctima, por lo contrario, la apreciación, materializada por la decisión, tomada en este caso por el Tribunal A Quo, fue la menos acertada, no se corresponde con el equilibrio jurídico, ni con el delito cometido, menos con el hecho investigado, es decir, el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, donde figura como víctima ciudadana YOLAY M.R.. (OCCISA), madre quien deja dos hijos huérfanos, motivo que fundamenta el presente recurso, por cuanto el delito cometido por este ciudadano es uno de los actos más rechazados y repudiados por la comunidad tanto nacional como internacional, mal podía decretarse el SOBRESEIMIENTO de la presenta causa y otorgársele al imputado, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, cuando existían diversos elementos de convicción que comprometían su responsabilidad con esta investigación en particular, quedando, seguramente, ilusoria la pretensión del estado en lograr la Justicia, propugnada ésta como valor esencial.

En coincidente a lo que se trascribe con anterioridad, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 13, 23, 111 numeral 11°, 14° y 15° y el 118 que, expresamente señalan lo siguiente:… omissis…

Es de observar, ciudadanos Magistrados de nuestra honorable Corte de Apelaciones, que en este caso en particular se tiene que tomar en cuenta que, es un hecho punible, que no está evidentemente prescrito, que el daño causado es indudablemente irreversible en perjuicio agravio de YOLAY M.R.. (OCCISA), madre quien deja dos hijos huérfanos), dejando una huella imborrable en el tiempo, además de formar parte de cientos de ciudadanas que mueren en manos de sus victimarios, para en este caso, tomar una decisión superando formalidades no esenciales y actos que pueden incorporarse en cualquier etapa del proceso por cuanto no desvirtúan los elementos de convicción que señalan la participación del hoy acusado Y.A.P.C. por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es en su carácter de AUTOR, siendo la victima ciudadano YOLAY M.R.. (OCCISA, es por lo que consideramos que este auto objeto del presente recurso debe ser revocado a si lo solicitamos.

PUNTOS RECURRIDOS

Respecto a las consideraciones del Tribunal para decidir, observa este recurrente que:

Primero: (...que el nuevo escrito acusatorio fue presentado de manera extemporánea...) si bien es cierto que el Tribunal A quo otorgo 10 días para presentar nuevamente el escrito acusatorio, una vez subsanado el trámite de diligencias, como en efecto se realizo, no es menor cierto que, una vez presentado el escrito acusatorio dicho acto queda totalmente subsanado, no violentando el debido proceso ni garantía alguna, aun mas cuando no existía pronunciamiento alguno por parte del Juzgado cuarto de Control sobre un posible decaimiento de medida, tan asi es, que esta decisión no puede utilizarse como fundamento en contrario cuando es precisamente la extemporaneidad de la que se hace referencia, es decir, el Tribunal no puede dictar una decisión extemporánea alegando extemporaneidad por parte de la vindicta pública, sería el reconocimiento propio de la falta de oportuna y adecuada respuesta a las peticiones de las partes.

Segundo: (...que el nuevo escrito acusatorio no contaba con la identificación precisa de la nueva defensa técnica...) respecto a este pronunciamiento pareciese seguir utilizando, el Tribunal de Instancias, motivos que carecen de base doctrinal menos de sustento jurídico como para sacrificar la Justicia por el solo hecho de no identificar con precisión los defensores técnicos, error involuntario que la propia jurisdicción, de oficio, lo hubiera subsanado en la audiencia preliminar, sobre este particular honorables magistrados es evidente la evaluación precisa para la posterior revocatoria del presente fallo.

Tercero: (...que unas de las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Publico no fueron incorporadas al proceso para la audiencia preliminar..) Sobre este punto que posee gran relevancia el Ministerio Público considera que el Tribunal debió agotar su poder discrecional del control material de los actos investigativos, como lo es ordenar de manera inmediata sean traídas al proceso las resultas ya ordenadas, tramitadas y sustanciadas que no se encontraban para la audiencia preliminar. Tanto así que, en extremo considero más fácil DECRETAR el sobreseimiento mal llamado o erradamente indicado como MATERIAL basándose en tres elementos de convicción que no lograban blindar la presunción de i.d.Y.A.P.C. investigado por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es en su carácter de AUTOR, siendo la victima ciudadano YOLAY M.R. (OCCISA) y que los considero, como los señala el numeral 4 del artículo 300 que dispone: "A PESAR DE LA FALTA DE CERTEZA, NO EXISTE RAZONABLEMENTE LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR NUEVOS DATOS A LA INVESTIGACIÓN, Y NO HAYA BASES PARA SOLICITAR EL ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO O IMPUTADA" suficientes como para no ordenar el enjuiciamiento del ya tantas veces mencionado imputado.

En referencia a este último punto, es decir, "a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar el enjuiciamiento del imputado o imputada" existe suficiente doctrina patria que señala que la falta de certeza es un elemento negativo que se considera para la propia solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Publico, de igual forma lo es que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, Como lo sería, por ejemplo, en una investigación de lesiones que la persona afectada no haya asistido a la medicatura forense y así lo haya certificado, previa solicitud de la Vindicta pública, el departamento forense, en el presente caso existen suficientes elementos de convicción (protocolo forense, entrevistas a testigos, actas policiales, activaciones especiales, experticias diversas entre otras) que comprometen la responsabilidad penal de Y.A.P.C..

En relación a la dispositiva del presente fallo, observa quien suscribe el presente recurso que:

Primero: (...decreta la desestimación de la acusación por FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD para intentar la acción y FALTA DE REQUISITOS FORMALES para intentar la acusación...) la presente desestimación en primer lugar por falta de requisitos de procedibilidad se encuentra satisfecha por cuanto cada una de las exigencias tanto de propia investigación como los requeridos por la jurisdicción fueron realizadas, aun mas allá, cuando se habla de requisitos de procedibilidad no es precisamente sobre los delitos de acción pública sino sobre los de instancia de parte, sin embargo sobre los requisitos formales, es precisamente el mayor sustento del presente recurso, la jurisdicción sigue sacrificando el proceso por circunstancias ya superada por la doctrina, ya superada por el iter procesal como lo es los ya abolidos requisitos formales, distinto seria vulnerar los ESENCIALES, que sin embargo tampoco fueron vulnerados por la vindicta pública, son una suerte de desgaste utilizados por la defensa técnica para desviar la atención de los elementos contundentes que se poseen en contra de Y.A.P.C., pero que sin embargo generaron un errada decisión como la se recurre en este acto.

Segundo: (...EL SOBRESEIMIENTO es MATERIAL Y NO FORMAL de conformidad con lo establecido en los artículos 34 numeral 4 en concordancia con el 313 numeral 3ro y 300 numeral 4to..., en el artículo 20 numeral 2do...) obsérvese que el presente fundamento no encuadra perfectamente en el relación del legislador con lo que quiere expresar el Tribunal recurrido, ya que el 313 numeral 3ro señala que si existe una de las causales establecidas en la ley, es así en 300 numeral 4to que señala la falta de certeza o la NO posibilidad de incorporar datos para solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón que asiste al Tribunal A quo, dejo de observar el cumulo de elementos de convicción que señalan a Y.A.P.C. como el responsable de la muerte de YOLAY M.R.. (OCCISA); y, respecto al artículo 20 numeral 2do, se considera, de igual forma, imprecisión adjetiva por cuanto la propia doctrina aclaro la utilización de esta norma, es decir, la jurisdicción limita en letra pero permite en fundamento jurídico la nueva persecución, se considera de igual manera la aplicación errada de las normas jurídicas.

DE LA PROMOCIÓN DE LAS PRUEBAS

Es oportuno mencionar que, como se indicó con anterioridad, el desarrollo de la presente investigación se llevó en sintonía con el hecho denunciado, es por ello que, atendiendo a lo establecido en el parágrafo único del artículo 440 del COPP, se promueve, para su valoración conforme a derecho, 1-.acta de inspección técnica con fijación fotográfica 2-. Levantamiento planimétrico y 3-. Experticia de trayectoria balística, obsérvese honorables Magistrados, que los elementos de convicción aportados nos desvirtuar la responsabilidad penal del imputado, por lo contrario afirman la tesis planteada y demostrada por el Ministerio Publico, demoliendo, de esta forma, la presunción de i.d.Y.A.P.C., confirmando tajantemente la participación del imputado en la muerte de YOLAY M.R.. (OCCISA) que es conteste con el fundamento del presente recurso, es por ello que ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones la razón aquí nos asiste y así debe ser declarada.

En conclusión, se considera que, la presente decisión recurrida no posee sustento adjetivo como para haber dictado el presente sobreseimiento, menos aun cuando los elemento de convicción que acompañamos en el presente recurso no eran los suficientes como para desvirtuar los señalamiento hechos por la propia investigación y que se blindaban con el escrito acusatorio, ya que el mismo reunían suficientes convicción para ordenar el enjuiciamiento a Y.A.P.C., y así lo consideramos

SOLICITUD FISCAL

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso, en primer lugar declare la ADMISIBILIDAD del mismo, segundo lugar revoque le decisión del Tribunal A Quo que DECRETA el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el articulo 34 numeral 4 en concordancia con el 313 numeral 3ro y 300 todos del COPP, tercer lugar ordene la realización de una nueva audiencia preliminar a los fines verificar los suficientes elementos de convicción que señalan a Y.A.P.C. y cuarto lugar mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la Causa Penal N° PP11-P-2013-000407 (MP-11670-2013interno), seguida en contra del ciudadano Y.A.P.C. identificado suficientemente en autos…

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09 de septiembre de 2013, los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del ciudadano Y.A.P.C., dieron contestación al recurso interpuesto del siguiente modo:

omissis…

CAPITULO II

DE LAS OBJECIONES A LOS PLANTEAMIENTOS EN LOS QUE FUNDAMENTA EL MINISTERIO PÚBLICO EL RECURSO DE APELACIÓN

A continuación, esta Defensa procurara, dar respuesta y analizar en una forma sucinta, todos y cada uno de los diferentes puntos esbozados por el Ministerio Público

PRIMERO: CON RESPECTO A LA MOTIVACIÓN PLANTEADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Manifiestan los representantes del Vindicterio, sobre la Decisión emanada del Tribunal de Control Número 4 (Extensión Acarigua), de fecha 27-08-2013, en la que fue Decretada:

PRIMERO: Desestimación de la acusación presentada en fecha 25 DE Julio del año 2013 por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y LA FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN. (...) SEGUNDO: SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA (...) SIENDO ESTE SOBRESEIMIENTO MATERIAL Y NO FORMAL, de conformidad con el artículo 20 numeral 2do. TERCERO: A los efectos de haberse dictado Sobreseimiento, se decreta cese de LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretándose la L.P. del ciudadano: Y.A.P.. (negritas propias).

Alega el Ministerio Público, que tal decisión obedeció entre otras cosas, UNO: que el nuevo escrito acusatorio fue presentado de manera extemporánea, alegando que una vez interpuesto quedo subsanado, LO QUE NO EXPRESA EL MINISTERIO PÚBLICO, ES QUE JAMÁS PRESENTÓ UN NUEVO ACTO CONCLUSIVO, SE CONFORMO, CON PRESENTAR FUERA DEL LAPSO ESTABLECIDO POR EL TRIBUNAL, CON TODO EL DESPARPAJO Y FALTA DE DILIGENCIA, EL MISMO ESCRITO QUE SE LE HABÍA ORDENADO SUBSANAR, SIN REALIZAR MODIFICACIÓN ALGUNA, SIN DARLE RESPUESTA AL CONTROL JUDICIAL INVOCADO, NI INCORPORANDO LAS RESULTAS DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN ORDENADAS, EN TOTAL MENOSPRECIO AL DERECHO A LA DEFENSA, como expresa el axioma latino: nemo potest propriam turpitudinem allegare: nadie puede alegar su propia torpeza. DOS: que el nuevo escrito acusatorio no contaba con la identificación precisa de \a nueva defensa técnica, alegando La Representación Fiscal que dicho acto fue subsanado en la audiencia preliminar, argumento por demás decadente, ya que si le habían ordenado revisar y subsanar su acto conclusivo, lo lógico, es que al menos eso se hubieses corregido, olvidando el Ministerio Público, que nuestra N.A.P. y criterio Jurisprudencial es reiterado y pacífico al respecto, es UNA SOLA OPORTUNIDAD PARA SUBSANAR el ACTO CONCLUSIVO, si no se limita, sería equiparable a presumir que el Ministerio Público ostenta una Patente de Corso, que puede hacer incluso caso omiso a una Orden emanada de un Tribunal, relajando y pisoteando disposiciones de Orden Público, por redundante que parezca, es absurdo que el Ministerio Público alegue su propia torpeza, reconociendo que no cumplía su Acusación con el requisito establecido en el artículo 308 numeral 1, y ni siquiera eso fue capaz de enmendarlo. TRES: que unas de las diligencias de Investigación ordenadas por el Ministerio Público no fueron incorporadas al proceso para la Audiencia Preliminar. Al respecto, las diligencias solicitadas y ordenadas por el Ministerio Público, a petición de la Defensa, no obedecían a un capricho, son de orden criminalístico, que permiten si se realizan o ejecutan conforme a las previsiones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Manual Único de Cadena de C.d.E.F., permitirían establecer sin sombra de dudas la inocencia de nuestro Representado, (y no esos informes, pseudo- Planimetría y pseudo trayectoria balística, mal redactados, abruptos, asistemáticos, empíricos o carentes de método y alejados de los Principios orientadores de la Criminalística, que consigno con el escrito de apelación El Ministerio Público y a los que nos referiremos en punto aparte). Es menester recordarle al Ministerio Público, que su deber es buscar la verdad, apoyarse en todos los elementos que permitan establecer la responsabilidad penal del imputado, pero también en aquellos que permitan exculparle, no puede equipararse la actividad del Ministerio Público a la del inquisidor, es necesario que todos los Operadores de Justicia, velemos por el estricto cumplimiento de la Ley, de nada vale, que se le permita al imputado solicitar una diligencia y acordársela, si no se materializa el derecho a la Defensa, de evacuarla como corresponda, si se ordena una experticia, esta debe adecuarse a lo establecido en el artículo 225 del COPP y de ser insuficientes, dudosos o contradictorios, se pueda incluso hacer uso de lo establecido en el 226 eiusdem, y precisamente, es la fase de investigación e intermedia, en la que deben adminicularse, todos los elementos de convicción, filtrarse en la Audiencia Preliminar, y no tener al Imputado en la expectativa, de saber si llegaran a su Juicio las resultas de las diligencias requeridas oportunamente. Peor aún, es el presente caso, en el que no solo, es que no constaban las resultas de la investigación, si no el hecho que el Tribunal ordenó al Ministerio Publico que respondiese y diligenciase en relación a una diligencia requerida y sobre la que no dio respuesta, lo que equivale a una negativa extemporánea, entonces el VINDICTERIO, consigna un trámite, NEGANDO LA PRACTICA DE LA MISMA, como si lo hubiere realizado dentro del lapso legal, además de en forma inmotivada, ya que no puede ser motivo que "la considere inoficiosa", más aún cuando la Defensa justifico su pertinencia y utilidad, la gravedad de esta situación, tal como se explano en la Audiencia Preliminar, es autorizar al Ministerio Público a que no le responda a la Defensa sus peticiones legales y oportunas, ya que podría una vez ejercido el correspondiente Control Judicial, sencillamente negar en forma extemporánea su práctica.

Alega el Ministerio Público, que motiva el ejercicio de su recurso, además de las previsiones establecidas en una serie de Tratados Internacionales, así como en los derechos irenunciables de la (s) Víctima (s), en las Disposiciones Constitucionales contenidas en los artículos 2, 7 y 26, entre otras, además de la gravedad del Delito Investigado y en el hecho que la víctima dejo dos hijos huérfanos, expresando que existían diversos elementos de convicción en contra de nuestro representado (de los que no menciona alguno).

Al respecto, esta Defensa no niega, que se trató de un hecho atroz, condenable, pero que no es menos cierto, es que el Derecho de las Víctimas de este caso, es que se llegase a la verdad, que se estableciera la responsabilidad de las personas incursas en el hecho investigado, y es que no se puede llamar Justicia a una acusación sin fundamentos, es una OBLIGACIÓN LEGAL y MORAL por parte del Ministerio Público, realizar TODAS LAS DILIGENCIAS TENDIENTES A ESTABLECER DICHA RESPONSABILIDAD PENAL, es inconcebible que el Ministerio Público pretenda violar el debido proceso, el acceso a la Justicia, el derecho a la Defensa, llevando a un juicio oral y público, sin tener fundamentos serios que soporten su acusación, omitiendo diligencias que CONSTAN EN EL EXPEDIENTE, y que comprometen la responsabilidad de ciudadanos que están plenamente identificados y que el Ministerio Público, disculpándonos por la expresión coloquial, se hace de la vista gorda, es entonces cuándo debemos preguntarnos, ¿cuál es su interés en no investigar?. ¿Por qué no proceso al vecino de la víctima, un adolescente que poseía en su poder el teléfono de la misma, con el que efectúo diversas llamadas luego de su muerte, el mismo que huyo al verse descubierto por el CICPC, arrojando el móvil a un pozo séptico, quien además es hijo del vigilante de turno del vertedero de basura, donde fue hallada la víctima y que por si fuese poco, según su propia novia portaba una escopeta siempre?. ¿No solicitó esta Defensa, las Novedades de la Policía de Ospino, en la que consta que una de las personas que participó el hallazgo del cadáver, es familiar de este mismo adolescente y del padre de éste, quien es el vigilante del lugar en el que acaecieron los hechos, además vecino de la víctima y que no le participaron nada a los familiares de ésta, a pesar que sabían que estos la buscaban activamente?. ¿Por qué el Ministerio Público, se negó a tramitar ante la Fiscalía 6 del estado Portuguesa, la consecución de la denuncia que interpuso nuestro Representado, en contra del hermano del adolescente antes mencionado, en la que se da cuenta de la enemistad entre Y.P.R. y la familia de dicho adolescente, con la que no posee ningún trato?. ¿Cómo pudo el Ministerio Público, pretender llevar a nuestro Representado a juicio, teniendo como único elemento de convicción, la declaración del adolescente quien le manifestó a los Cuerpos de Seguridad, que el teléfono se lo había vendido Y.P., es decir el enemigo de su familia, y a quien no trataba?. No le expresa el Ministerio Público a la Corte de Apelaciones, que carece de fundamentos en contra de nuestro Representado, ni testigos presenciales, ni relaciones de llamadas telefónicas, ni testigos referenciales (a excepción del adolescente), ni comparación balística, que no declaró, a pesar que la defensa insistió en ello a la mayoría de los testigos presentados por la Defensa.

Es entonces que nos preguntamos, esos son los Derechos que invoca EL Ministerio Público, no son acaso los consagrados en los artículos 2, 7 y 44 de la Constitución Nacional, o 13, 111 y 120 del COPP, porque esos son los mismos que el Ministerio Público le ha irrespetado a Nuestro Representado, sin contar con el pisoteo a los dispuestos en los artículos 26, 49, 51 y 257 de nuestra Carta Magna

Si el Ministerio Público, en realidad desea Justicia para la ciudadana YOLAY RODRÍGUEZ, debería comenzar por respetarla, por llevar a cabo una investigación seria, objetiva, criminalística, que permita determinar quiénes son los responsables de dicho hecho, no interponiendo una apelación con la certeza que desacató una orden de un Tribunal, para mayor abundancia, La Jueza de Control en forma responsable y adecuada a derecho, se lo expresó, este Sobreseimiento de conformidad a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 20 del COPP, le permite en forma excepcional, perseguir nuevamente a Y.P., en el supuesto negado, que consiguiera adminicular elementos sólidos, legales y tangibles en su contra, por lo que está demás el manifestar que quedaría ilusoria la pretensión del Ministerio Público.

Es fundamental que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, no desdibuje su labor, respete a la Víctima, al imputado, a la Defensa y a los órganos Jurisdiccionales. El Vindicterio, no es el dueño de la verdad, su condición, no le da el derecho de pisotear el ordenamiento jurídico y adecuarlo a su conveniencia, es por eso tan necesario, que en procura de salvaguardar la verdad y la justicia, se impongan límites y que asuman las responsabilidades cuando incurran en negligencia, falta de objetividad y de probidad; así mismo que hagan uso de las facultades que les concede la Ley, para que exijan a los órganos de Investigación que realicen su trabajo en forma oportuna, eficiente Y adecuándolo a la normativa legal. No es justificable, que a más de una década de entrada en vigencia de nuestra n.a.p., aún los funcionarios adscritos al CICPC, no sepan realizar una experticia, o presenten una evidencia sin una cadena de custodia.

SEGUNDO: En cuanto a los puntos recurridos, aún cuando esta Defensa, ya en el primer punto, hizo algunas observaciones con respecto a los mismos, puntualizaremos:

A.- Que el nuevo escrito acusatorio fue presentado de manera extemporánea, la no identificación (sic) precisa de la defensa y la falta de incorporación de las resultas de las diligencias ordenadas: Al respecto, esta Defensa, expondrá lo mismo que expresó en escrito presentado en fecha 29-07-13 y ratificado en la Oportunidad de Audiencia Preliminar, y es que el Tribunal 4 de Control ordenó en fecha 03-07-2013, con respecto al Control Judicial y el escrito de excepciones u oposición la Acusación incoado por esta Defensa, específicamente las previstas en el artículo 28, ordinal 4, literal i del COPP, en la que se ordenó reponer la causa, al estado que el Ministerio Público presentare Nuevo Acto Conclusivo y consignare las resultas de las diligencias que fueron oportunamente solicitadas por La Defensa y debidamente acordadas por el Vindicterio, concediéndosele para ello un lapso de diez días hábiles, lo que fue debidamente fundado por el Tribunal de los folios ciento noventa y ocho (198) al doscientos tres (203) ambos inclusive. De revisión de la causa se evidencio: 1.-Que el Ministerio Público, incumplió la orden emanada del Tribunal 4 de Control, desde varios puntos de vista, en este sentido fue solo hasta el día veintinueve (29) de julio del presente año, es decir, unos quince días hábiles posteriores a la decisión, y no dentro de los diez (10) días que le concedió el Tribunal, en la que presentó el "nuevo" acto conclusivo, (el que posee el mismo contenido del presentado en fecha 07-03-2013). Sin SUBSANAR LOS DEFECTOS DE LOS QUE ADOLECÍA, EL ACTO CONCLUSIVO PRESENTADO A ESTE Despacho, en fecha 07-03-2013. 2.- En relación al Control Judicial, ejercido por esta Defensa, en el que el Tribunal ordena al Ministerio Público, de respuesta, en cuanto a la diligencia contemplada en el numeral 5, AL FOLIO 20, El Ministerio Público, presenta un Tramite de Diligencias de Investigación, FALSEADO, lo que es contrario a la conducta que debe desplegar dicha Institución, ya que en primer término, no puede ratificar la

Negativa a la práctica de dicha diligencia, ya que JAMÁS SE PRONUNCIO CON RESPECTO A LA MISMA, es precisamente, la falta de respuesta OPORTUNA, la que se equipara a una NEGATIVA INFUNDADA, por lo que mal puede, volver a transcribir la diligencia efectuada y agregarle que NO ES PROCEDENTE dicha DILIGENCIA, y pretender fundamentar su negativa en argumentos vacíos, ya que para ello tenía un tiempo útil, es decir desde que la interpuso la Defensa, hasta que presentó su acto conclusivo, como pretende entonces CUATRO MESES DESPUÉS, alegar que la diligencia no es útil, permitirse esta irregularidad, equivaldría a avalar EL DESPRECIO POR EL DERECHO A LA DEFENSA, por cuanto podrían los Representantes del Ministerio Público, contestar a conveniencia en forma extemporánea, las solicitudes elevadas por la Defensa. Por lo que debemos llamar a la atención de estos Honorables Magistrados, las diferencias existentes entre la respuesta del Ministerio Público que corre inserta al folio 23 y la que consigno recientemente al folio 235 y 236, peor aún, en la boleta de notificación que corre inserta al folio 237, en la que hace ver que la defensa las solicitó en fecha 11-07-2013, lo que infiere una absoluta falta de supervisión, siendo extemporánea la misma, debiéndose ordenar su práctica inmediata. 3.- Es inexplicable el hecho, que hasta la fecha, de Audiencia Preliminar, el Ministerio Público, no haya incorporado, las resultas de las diligencias útiles, pertinentes y necesarias solicitadas por la Defensa y acordadas oportunamente por el Ministerio Público, a saber: a) Nueva Inspección Técnica y Fijación Fotográfica del Sitio del suceso, así como la fijación fotográfica primigenia (del hallazgo del cadáver); b) Levantamiento planimétrico; c) Experticia de Trayectoria Balística y d) Experticia Balística comparativa, de hecho. Los que constituyen elementos que permitirían exculpar sin sombra de duda a nuestro Representado, incumpliéndose una vez más con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal y la falta de requisitos formales para intentar la acusación, VIOLÁNDOSE FLAGRANTEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

…omissis…

Es decir, que permitir que el Ministerio Público se tome el lapso de tiempo que él quiera, es dejar en estado de Incertidumbre a la Defensa, además de atentar a la Igualdad Procesal y al Debido Proceso.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público, pretende subsanar "otra vez", en esta ocasión en forma parcial, el desacato a lo ordenado por el Tribunal de Control, procurando evidenciar que tramito las resultas de las diligencias de investigación acordadas a la Defensa.

La necesidad que dichas resultas constasen en autos, siempre y cuando las mismas se hubieren evacuado conforme a las previsiones contenidas en los artículos 223 del COPP y siguientes, así como del Manual Único de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, (sin entrar al fondo de las mismas, pero al menos que hubiesen sido elaborados conforme al ordenamiento jurídico so pena de incurrir en nulidades), es el determinar si de estas se desprenden elementos que orientaran hacia la responsabilidad o inocencia de nuestro Representado.

El mismo Ministerio Público, reconoce que no poseía dichas resultas, tanto es así, que las consigna a la Corte de Apelaciones, presentándolas incompletas por una parte, ya que no hay resultas experticia de Comparación balística, entre las armas "supuestamente relacionadas con Y.P." y las evidencias colectadas en la escena del crimen y en el cuerpo de la hoy occisa. Amén de presentar unos informes carentes de método científico y desapegados a la normativa legal, verbi gracia, en cuanto a la trayectoria balística (no define si externa o interna, al contrario las mezcla), establece el Manual de Custodia y aparece en la página web del Ministerio Público lo siguiente:

"El experto en Trayectoria Balística al momento de abordar el sitio de suceso, realiza una observación general del mismo; para ubicar y visualizar los elementos de carácter Técnico-Criminalístico, tales como: cadáver, arma de fuego, conchas, proyectiles, impactos u orificios, manchas de sustancia hemática. Posteriormente se realiza el análisis específico de cada uno de estos elementos para poder detallar sus características propias. De esta manera se visualiza los orificios y/o impactos, para corroborar si fueron o no producidos por el paso o choque de proyectiles únicos o múltiples disparados por arma de fuego, luego se determina apoyado con el bisel proyección la dirección, sentido y orientación del disparo, logrando esto con la materialización de dichas trayectorias; utilizando varillas metálicas de diferentes diámetros, pabilos de colores, láser y el eclímetro para obtener el ángulo de incidencia. Esto con el fin de establecer la posible ubicación del tirador o tiradores, así como también de la víctima en el sitio del suceso, tomando en consideración la distribución geográfica de las armas de fuego, conchas, proyectiles y manchas de posible sustancia hemática; realizando así un análisis de forma objetiva de cómo ocurrieron los hechos.

Aunado al estudio del sitio del suceso, para la elaboración del informe final se deben tomar en consideración los siguientes elementos criminalísticos y médico legal:

Inspección Técnica del sitio del suceso

Experticia Balística-Comparativa

Levantamiento Planimétrico

Experticia de Análisis de Traza de Disparo

Experticia Biológica (prendas de vestir como interferente, granos de pólvora y su dispersión para la determinación experimental de distancia disparo)

Protocolo de Autopsia

Reconocimiento Médico Legal".

La pregunta sería: ¿cumple dicha experticia, con tales requerimientos?. Y cuál hubiese sido la oportunidad legal, para la discusión de su oscuridad, ambigüedad, lógicamente la Audiencia Preliminar. Es tan grave este Informe, que según él, la Victima, nunca cambio de posición ante dos disparos de escopeta, es decir, era tan fuerte, que siempre estuvo de pie, eso no se corresponde con la trayectoria intraorgánica, y el victimario, qué estatura tenía aproximadamente, a qué distancia estaba, tampoco se movió, entonces, qué está haciendo el Ministerio Público. Si nos referimos a la Planimetría sería aún peor, de su simple observación si se usó una escala 1:200, la hoy occisa medía un metro y el camino sobre el que estaba dispuesta un metro de ancho, no permite la visualización de las casillas de vigilancia del vertedero, ni la vivienda cercana a ella, de hecho, no estampa ni siquiera el instrumento de medición y orientación.

Ahora bien, no debería promover el Ministerio Público, como prueba, el escrito acusatorio en el que subsanó su primer acto conclusivo, o que efectivamente respeto el Derecho a la Defensa y ordenó la práctica de la diligencia que jamás ordenó practicar (de leerse el control judicial incoado, no fue una sola, fueron varias a las que no respondió, ya que otras fueron negadas sin motivación). No lo puede hacer, ya que el Ministerio Público: no subsano en la oportunidad legal su escrito de acto conclusivo, no incorporo las resultas de las diligencias y por si fuera poco, dejó sin responder en forma oportuna a la práctica de diligencias solicitadas por la defensa.

Por lo que las faltas del Ministerio Público, no son solo formas, es el fondo mismo de la causa a la que afecta, al vulnerar el derecho a la Defensa. Asi traemos a colación: Jurisp. SALA PENAL. Sent. N° 100, de 13 de marzo del 2002; sent. N° 356 de 27 de julio de 2006, exp. N° 06-0323; "De manera que el art. 20 numeral 2 COPP, le concede al Ministerio Publico o al acusador privado o acusadora privada, si fuere el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso de suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores LO PROCEDENTE ES QUE EL JUEZ O JUEZA DE CONTROL, DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o en concordancia con el artículo 33 ordinal 3o y 318 ordinal 4o, todos COPP". (negritas y mayúsculas propias). Así como , La Jurisprudencia de Sala Constitucional, Sentencia N° 286, expediente 01-21-81 del 14-02-2002, del Magistrado J. Cabrera R: " Establecido lo anterior, La Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca a la acusación fiscal, aun en cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del COPP, no podrían ser apreciados, para fundar una decisión Judicial, ni apreciados, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas, tanto en el COPP, como en la Constitución".

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS QUE PROMUEVE LA DEFENSA:

Promovemos como prueba de lo antes acotado:

a) Los escritos de Acto Conclusivo presentados por el Ministerio Público, en fecha 07-03-2013, las que corren insertas a los folios 47 al 74 ambos inclusive de la Segunda Pieza de la presente causa y el segundo escrito, presentado en fecha 29-07-2013, el que corre inserto en la Tercera Pieza de la presente causa, a los fines que los mismos sean comparados, y se determine que el Ministerio Público incumplió lo Ordenado por el referido Tribunal, y jamás le subsanó, no incorporando las resultas de las diligencias de investigación acordadas

PETITORIO:

A todo evento, esta Defensa reproduce los argumentos y fundamentos legales y jurisprudenciales esbozados en La Decisión del Tribunal de Control Número 4 en fecha 27-08-2013, en los que Sobresee la causa a nuestro Defendido Y.P., supra identificado y ordena su l.p., por lo que respetuosamente, requerimos sea ratificada en su totalidad dicha decisión. Justicia que esperamos en la ciudad de Acarigua a la fecha de su presentación…

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo del recurso de apelación con efecto suspensivo formalizado por los Abogados A.C. y E.P., en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2013 y publicada en fecha 27 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual DESESTIMÓ LA ACUSACIÓN FISCAL por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y de requisitos formales para intentar la acusación, y por presentar defectos de forma al no cumplir con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28 ordinal 4 literal “i” eiusdem, decretando el SOBRESEIMIENTO MATERIAL DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano Y.A.P.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 406 numeral 1 y 277 del Código Penal, respectivamente; de conformidad con el artículo 34 ordinal 4º en concordancia con los artículos 20 numeral 2, 313 ordinal 3º y 300 numeral 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, los representantes del Ministerio Público alegaron en su medio de impugnación lo siguiente:

  1. -) Que “si bien es cierto que el Tribunal A quo otorgó 10 días para presentar nuevamente el escrito acusatorio, una vez subsanado el trámite de diligencias, como en efecto se hizo, no es menos cierto que, una vez presentado el escrito acusatorio dicho acto queda totalmente subsanado…”.

  2. -) Que el Tribunal de Control utilizó “motivos que carecen de base doctrinal menos de sustento jurídico como para sacrificar la justicia por el solo hecho de no identificar con precisión los defensores técnicos, error involuntario que la propia jurisdicción, de oficio, lo hubiera subsanado en la audiencia preliminar”.

  3. -) Que respecto a las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público y que no fueron incorporadas al proceso, “el Tribunal debió agotar su poder discrecional del control material de los actos investigativos, como lo es ordenar de manera inmediata sean traídas al proceso las resultas ya ordenadas, tramitadas y sustanciadas que no se encontraban para la audiencia preliminar”.

  4. -) Que respecto al sobreseimiento decretado conforme al numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, “existe suficiente doctrina patria que señala que la falta de certeza es un elemento negativo que se considera para la propia solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, de igual forma lo es que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación”.

  5. -) Que “la presente desestimación en primer lugar por falta de requisitos de procedibilidad se encuentra satisfecha por cuanto cada una de las exigencias tanto de propia investigación como los requisitos por la jurisdicción fueron realizadas, aun mas allá, cuando se habla de requisitos de procedibilidad no es precisamente sobre los delitos de acción pública sino sobre los de instancia de parte”.

  6. -) Que “sobre los requisitos formales…la jurisdicción sigue sacrificando el proceso por circunstancias ya superadas por la doctrina, ya superada por el iter procesal como lo es los ya abolidos requisitos formales…”

  7. -) Que en relación al sobreseimiento material y no formal el “Tribunal A quo, dejo de observar el cúmulo de elementos de convicción que señalan a Y.A.P.C. como el responsable de la muerte de YOLAY M.R. (OCCISA)…”

    Por último, los recurrentes promueven, para su valoración conforme a derecho, el acta de inspección técnica con fijación fotográfica, el levantamiento planimétrico y la experticia de trayectoria balística; solicitando que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión impugnada, se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de autos.

    Así planteadas las cosas, corresponde darle respuesta a los planteamientos formulados por los recurrentes, del siguiente modo:

    PRIMERA DENUNCIA: Señalan los representantes del Ministerio Público en su escrito de impugnación, que “si bien es cierto que el Tribunal A quo otorgó 10 días para presentar nuevamente el escrito acusatorio, una vez subsanado el trámite de diligencias, como en efecto se hizo, no es menos cierto que, una vez presentado el escrito acusatorio dicho acto queda totalmente subsanado…”.

    Ante tal alegato, del texto de la recurrida, se observa, que la Jueza de Control consideró lo siguiente:

    PRIMERO: Se evidencia que en fecha 03 de Julio del año 2013 Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 04, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

    PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por haberse violentado en la fase de investigación, el derecho del mencionado imputado al no practicarse las diligencias por él solicitadas, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Numeral 4 Literales e, i Eíusdem; dejándose expresa constancia que en el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar la subsanación de los defectos formales que fueron reflejados, otorgándole DIEZ (10) días hábiles para su consignación. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313.1 Ibidem. SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, SE SOBRESEE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanado la omisión acotada, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eíusdem. TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano Y.A.P.C., por la gravedad de los hechos que motivaron la investigación.

    Verificando esta juzgadora que el nuevo escrito acusatorio fue interpuesto fuera del lapso establecido por este Tribunal en fecha 03 de Julio del 2013, el cual comprendía el término de diez (10) días hábiles, de lo cual del computo realizado por secretaría, el lapso para interponer el escrito acusatorio subsanado vencía en fecha 18 de Julio del año 2013, presentando el Fiscal del Ministerio Público el referido acto conclusivo en fecha 25 de julio del presente año 2013 según se evidencia del sello húmedo de la unidad de recepción y distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, violentando así el debido proceso, por cuanto los lapsos procesales son de orden público y los mismos no pueden ser relajados, y el principio consagrado en el artículo 12 del Texto adjetivo Penal:

    "La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades..." (Negrita y subrayado de este Tribunal)

    Dando cabida a esta juzgadora de considerar las Excepciones interpuestas de lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal:

    "Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: "4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causa".... "i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal.... Siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403, ejusdem.

    Oportunidad esta otorgada por este Tribunal al Fiscal del Ministerio Público en fecha 03 de Julio del 2013, de conformidad con el artículo 313 numeral 1ero, ibídem, en el plazo de diez (10) días hábiles, no interponiendo el escrito acusatorio en dicho lapso legal otorgado, al ser interpuesto como bien se destaco al día 25 de julio del presente año 2013.

    Ante tal alegato, oportuno es referir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1773 de fecha 10/10/2006, ha señalado que de acreditarse en autos la mora para la presentación de la acusación, la única consecuencia procesal no es el sobreseimiento, ni la desestimación de la acusación, sino el decaimiento de la medida de privación de libertad. Dicho supuesto opera cuando de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le es decretada al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    El Código Orgánico Procesal Penal no sanciona con nulidad la extemporaneidad en la interposición del acto conclusivo fiscal; en efecto no se establece como consecuencia jurídica ante la demora en la interposición del acto conclusivo respectivo, la inadmisibilidad definitiva de la acusación pública (Sala Constitucional, sentencia Nº 586 de fecha 09/04/07).

    Cuando es ordenada la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público presente nueva acusación formal, el Ministerio Público dispone de un tiempo limitado para hacerlo, concretamente la reposición obliga a computar nuevamente el lapso que tenía al inicio para presentar su acto conclusivo, es decir, cuenta con cuarenta y cinco (45) días continuos.

    Ahora bien, en el caso de marras, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 03 de julio de 2013, le otorgó DIEZ (10) DÍAS HÁBILES al Ministerio Público para que presentara nuevamente el escrito de acusación, apreciándose que es en fecha 25 de julio de 2013, cuando es presentado el nuevo escrito acusatorio fiscal, es decir, con posterioridad a la fecha acordada por el Tribunal de Control.

    Por lo que al no acarrear la extemporaneidad en la interposición del acto conclusivo fiscal ni el sobreseimiento, ni la desestimación o anulación de la acusación, mal podría entonces fundamentar la Jueza a quo su decisión en la violación al debido proceso por esta circunstancia, y mucho menos decretar el sobreseimiento de la causa bajo este motivo, ya que como se dijo en párrafos anteriores, el Código Orgánico Procesal Penal no sanciona con nulidad o inadmisibilidad definitiva la extemporaneidad en la interposición de la acusación pública.

    En razón de lo anterior, le asiste la razón a los recurrentes, resultando forzoso declarar CON LUGAR la primera denuncia formulada por los representantes del Ministerio Público. Así se decide.-

    SEGUNDA DENUNCIA: Alegan los recurrentes, que el Tribunal de Control, utilizó “motivos que carecen de base doctrinal menos de sustento jurídico como para sacrificar la justicia por el solo hecho de no identificar con precisión los defensores técnicos, error involuntario que la propia jurisdicción, de oficio, lo hubiera subsanado en la audiencia preliminar”.

    Ante este alegato, se aprecia del texto recurrido, que la Jueza de Control indicó lo siguiente:

    SEGUNDO: Asimismo, de la revisión del nuevo escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público se evidencia que el representante Fiscal se limitó exclusivamente a transcribir de manera textual el escrito desestimado en la primera oportunidad en fecha 03 de Julio del año 2013, por cuanto del mismo en su capítulo -I- esta explanado lo siguiente:

    DATOS DE LA DEFENSA

    El imputado Y.A.P.C. se encuentra debidamente asistido por el Defensor Privado Abg. VARGAS MATUTE F.R., titular de la cédula de identidad No. V12.528.538 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 166.490, con domicilio procesal en la Calle 09, entre carreras 11 y 12 Frente a la Antigua Aguas de Portuguesa, Piritu Municipio Esteller estado Portuguesa, de conformidad al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el articulo 127 ordinal 3o de la N.P.A. vigente.

    Se observa que no coincide la identificación de la defensa privada, por cuanto el profesional del derecho descrito no corresponde a los Abogados que actualmente ejercen la defensa, quienes representaron al imputado de autos en la audiencia preliminar de la fecha antes mencionada, teniendo conocimiento de ello el ciudadano Fiscal que las identificaciones de la actual defensa son ABG. GRELIMAR DEL C.M.G. y ABG. J.G.Z.R., y no como lo dejó sentado en su escrito acusatorio, violentando esto lo establecido en el artículo 308 numeral 1ero del precitado texto adjetivo:

    "... La acusación debe contener: 1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora..." (Negrita y subrayado propio).

    La falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, podrán ser subsanados o corregidos en la oportunidad establecida en el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Estipula el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los elementos que debe contener la acusación del Ministerio Público. Estos requisitos exigidos como formalidades de la acusación son imprescindibles, por ejemplo, la identificación precisa del imputado, así como la relación clara y detallada del hecho punible que se le atribuye, ya que sin dichos requisitos no podría concretarse la acusación, al existir dudas en la investigación.

    La doctrina divide estos defectos en materiales y sustanciales. Los defectos materiales son aquellos que no inciden en los derechos de las partes, sino que tienen que ver con la forma externa del acto, tales como: error en el nombre o apellidos, en la cédula de identidad, en la fecha de nacimiento, omisión de la mención del defensor y su domicilio, etc., los cuales perfectamente pueden ser subsanados en la audiencia preliminar.

    Mientras que los defectos sustanciales que tienen que ver con la esencia del proceso y su omisión o vicios sí afectan los derechos de las partes, tales como: la imprecisión de los hechos atribuidos al imputado, la ausencia de congruencia o nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el delito que se le atribuye, etc. Por lo que son elementos indispensables para determinar si hay la perseguibilidad del hecho o de la persona que se acusa.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, ha indicado que en cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa–, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.

    Ahora bien, visto que el control formal de la acusación se basa fundamentalmente en la identificación del imputado, así como en la delimitación y calificación del hecho punible imputado, aprecia esta Corte, que en el presente caso, la falta de requisitos formales recayó en que no existió en el escrito acusatorio fiscal correspondencia de los datos de identificación de la defensa privada del imputado, defecto éste material y no sustancial que perfectamente puede ser subsanado en la audiencia preliminar, incluso por el propio juzgador al apreciar de las actas, la identificación del o de los abogados defensores.

    Motivo éste, que no es fundamento para decretar el sobreseimiento de la causa penal, ya que en ningún caso se podrá sacrificar la Justicia por formalidades que no resulten esenciales o afecten el fondo del asunto; en consecuencia se declara CON LUGAR la segunda denuncia formulada por los recurrentes. Así se decide.-

    TERCERA DENUNCIA: Señalan los recurrentes, que respecto a las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público y que no fueron incorporadas al proceso, “el Tribunal debió agotar su poder discrecional del control material de los actos investigativos, como lo es ordenar de manera inmediata sean traídas al proceso las resultas ya ordenadas, tramitadas y sustanciadas que no se encontraban para la audiencia preliminar”.

    Ante tal denuncia, señala la Jueza de Control en su decisión, lo siguiente:

    Aunado a lo antes mencionado, una vez presentado el nuevo escrito acusatorio, el representante del Ministerio Público anexó auto denominado Trámite de Diligencias de Investigación de fecha 01 de Marzo de 2013, al respecto se observa que dicha fecha constante en el mencionado escrito no fue actualizada por la representación Fiscal, en virtud de que a través del mismo se estaba dando pronunciamiento sobre lo solicitado por este Tribunal en fecha 03 de Julio del año 2013, no teniendo conocimiento esta juzgadora de la fecha en la cual fue dictado el mismo. Ahora bien, una vez revisado el referido auto el ciudadano Fiscal estableció punto a punto de las practicas solicitadas y acordadas, así como también de la ratificación de su negativa de fecha 06 de marzo del 2013, especificando en éste la diligencia negada y su fundamento.

    Si bien es cierto que en dicho auto se específico la diligencia negada y su motivación para negarla, no es menos cierto que en la boleta de notificación, anexada también al escrito acusatorio, librada a los profesionales del derecho ABG. J.Z. Y GRELIMAR MONTOYA, es genérica, el representante fiscal se limitó a manifestar que "...acordó parcialmente solicitud de diligencias..." no especificando la diligencia cuya práctica se negó, ni el motivo de su negativa, y no anexando el auto donde especificó y fundamento, existiendo así un rechazó genérico, por cuanto la defensa privada no tuvo acceso al referido auto e ignorando así el pronunciamiento dictado por el representante Fiscal, a pesar de que consta en la descrita boleta de notificación que "se llamo vía telefónica al número 0424-564,39,17 atentido por el abogado J.Z. a quien se le notificó las resultas de sus pedimento". Considera esta juzgadora sin menospreciar ello, que el Fiscal no cumplió con la formalidad y mero trámite de transcribir la diligencia negada o anexar dicho auto en la referida boleta de notificación.

    TERCERO: Por otra parte se verifica que el Fiscal del Ministerio Público ordenó la práctica de las diligencias a saber: a) Nueva Inspección Técnica y Fijación Fotográfica del Sitio del suceso, así como la fijación fotográfica primigenia (del hallazgo del cadáver): b) Levantamiento planimétrico; c) Experticia de Trayectoria Balística y d) Experticia Balística comparativa, de hecho, sin embargo, para la presente fecha habiendo transcurrido un lapso aproximado de seis (06) meses, no reposan en la presente causa las resultas de las mismas, que para criterio de esta Juzgadora ha transcurrido un lapso considerable para que las mismas estén insertas en las presentes actuaciones, violentando de este modo el derecho a la defensa, el debido proceso y lo establecido en los siguientes artículos del texto penal adjetivo:

    …omissis…

    De lo cual esta juzgadora esgrime que el representante Fiscal debe velar no solo por la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, sino también de sus resultas, las cuales debe traer al proceso penal haciéndolas constar en la presente causa, pues si bien es cierto, dicho representante no tiene la obligación de dejar constancia de dichas resultas en su acto conclusivo si no las considera útiles para fundar su pretensión, no es menos cierto que tiene la obligación de hacerlas constar en las actuaciones a los fines que la defensa haga uso de las mismas si lo considerase necesario para ejercer el debido derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 numeral 1ero de Nuestra Carta Magna:

    …omissis…

    Ahora bien considera esta juzgadora que aun cuando el Fiscal del Ministerio Público solicito a los organismos competentes las resultas de las prácticas de diligencias, éste ha sido ineficaz e ineficiente a la hora de recabar dichas resultas de las diligencias ordenadas, por cuanto insiste nuevamente quien aquí juzga, que transcurrió un lapso considerable para que dichas resultas estuvieren insertas en el presente asunto penal, y no se puede supeditar la mala práctica del representante Fiscal en el ejercicio de sus funciones, al derecho a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva…

    A los fines de dar cabal respuesta a la presente denuncia, de la revisión exhaustiva de los actos procesales cursantes en el expediente, se hacen las siguientes consideraciones:

  8. -) En fecha 09 de enero de 2013, el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, ordenó el inicio de la investigación (folio 03 de la Pieza Nº 01).

  9. -) En fecha 19 de enero de 2013, el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control, se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Y.A.P.C. (folios 164 al 181 de la Pieza Nº 01).

  10. -) En fecha 21 de enero de 2013, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, llevó a cabo la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, calificándose la aprehensión del ciudadano Y.A.P.C. en situación de flagrancia, acogiendo la precalificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 201 al 204 de la Pieza Nº 01).

  11. -) En fecha 04 de febrero de 2013, el Abogado VARGAS MATUTE F.R., en su condición de Defensor Privado del imputado Y.A.P.C., mediante escrito cursante a los folios 08 y 09 de la Pieza Nº 02, solicitó la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, consistente en la toma de declaraciones de los ciudadanos: ESCALONA YHONN, VIVAS NALLIMIR, ESCOBAR MARIA, DEISY ESCOBAR, PERAZA JOSEFINA, EDARWIS ESCALONA, LEON BRUNA, RIVERO JORGE, C.F., G.D., M.D.C.J. y A.Z.C..

    En esa misma fecha, el representante fiscal acordó la práctica de dichas diligencias, librándole notificación al Abogado VARGAS MATUTE F.R., para que presentara a dichas personas ante el Comando de la Tercera Compañía, Destacamento 41 de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines de que les tomen las entrevistas respectivas, notificación practicada personalmente en esa misma fecha (folios 05 y 06 de la Pieza Nº 02).

  12. -) En fecha 15 de febrero de 2013, el Abogado VARGAS MATUTE F.R., en su condición de Defensor Privado del imputado Y.A.P.C., mediante escrito cursante al folio 10 de la Pieza Nº 02, solicitó la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, referida a la práctica de la experticia dactiloscópica en el arma de fuego tipo escopeta recortada, marca Sarasqueta, calibre 16, serial 12731.

    Dicha solicitud fue negada en fecha 22 de febrero de 2013 por el representante fiscal, señalándose lo siguiente: “respecto a la experticia de activación especial de impresión dactilar considera este suscribiente que: tal pedimento no es procedente por cuanto el arma fue incautada en la propia vivienda del hoy imputado, además de ser incautada aproximadamente siete (07) días después del hallazgo considerándose que la manipulación es indeterminada para la investigación criminal por tanto la experticia de comparación balística seria en todo caso la prueba idónea para descartar o no el nexo de causalidad propia, en tal sentido es inoficioso la tramitación de dicha solicitud negándose la práctica de dicha diligencia” (folio 29).

  13. -) En fecha 22 de febrero de 2013, el imputado Y.A.P.C., mediante escrito cursante al folio 11 de la Pieza Nº 02, solicitó la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, consistente en: (1) informe complementario de Autopsia en el que se especifique la data aproximada de la muerte de la víctima; (2) la entrevista de los ciudadanos A.J.R. y O.C.L..

    Dicha solicitud fue contestada en esa misma fecha por el representante fiscal, señalándose lo siguiente: “…en primer lugar respecto a la solicitud de declaración de los ciudadanos adolescente A.J.R. Y O.C.L., se ordena su comparecencia a este despacho fiscal a los fines de ser entrevistados, en segundo lugar respecto a la ampliación o informe complementario por parte de la anatomopatólogo para determinar la data de la muerte considera quien aquí suscribe que dicha solicitud es satisfecha con las resultas de la autopsia realizada a la víctima YOLAY M.R. y que evidentemente es plasmada en el informe de la medio E.C.D.B.” (folio 12).

  14. -) En fecha 22 de febrero de 2013, el imputado Y.A.P.C., mediante escritos cursantes a los folios 13 y 14 así como del 15 al 16 de la Pieza Nº 02, solicitó la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, consistente en la autorización judicial para recabar ante las diferentes compañías de telecomunicaciones, el contenido de los mensajes de texto emitidos y recibidos a partir del día 05/01/13 de los números telefónicos señalados en el primer escrito, así como entre las fechas 07/01/2013 y 25/01/2013 de los números telefónicos señalados en el segundo escrito.

    Dichas solicitudes fueron contestadas en esa misma fecha por el representante fiscal, señalándose lo siguiente: “en primer lugar respecto a ambas solicitudes de autorización judicial para recabar ante las empresas telefónicas el CONTENIDO DE LOS MENSAJES DE TEXTO, de los teléfonos allí mencionados para determinar la verdadera relación que guardan entre sí considera este suscribiente que tal pedimento no es procedente por cuanto en reiteradas oportunidades dichas empresas telefónicas han ratificado que su plataforma tecnológica no está diseñada para prestar ese servicio, ya que no cuentan con la inversión suficiente y de igual manera se ha orientado este tipo de actividad investigativa en la actualidad a lo denominado vaciado de contenido real, que en su mayoría son los registros que poseen las evidencias físicas (teléfonos) que guardan relación con el hecho, en tal sentido es inoficioso la tramitación de dicha solicitud negándose la práctica de dicha diligencia” (folio 17).

  15. -) En fecha 01 de marzo de 2013, los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del imputado Y.A.P.C., mediante escrito cursante a los folios 18 al 22 de la Pieza Nº 02, solicitaron la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, referidas a: (1) informe complementario de Autopsia; (2) la toma de entrevista de los ciudadanos A.V. y D.G.; (3) la toma de entrevista al ciudadano O.C.L.; (4) sea oficiada la Fiscalía Sexta del Ministerio Público sobre la existencia de una denuncia incoada en el año 2009 por el ciudadano J.L.R. en contra del ciudadano Y.A.P.C.; (5) sea oficiada la Comandancia de Policía de Ospino en relación a la caución firmada en el año 2010 por el ciudadano Y.A.P.C. y el ciudadano J.L.R.; (6) la incorporación de las testimoniales a las que hizo referencia en las que se desprende que el ciudadano Y.A.P.C. usó el vehículo clase camioneta en la comisión del hecho que se investiga; (7) sea oficiado a la Comandancia de Policía del Municipio Ospino sobre una seria de diligencias; (8) sea oficiado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, sobre la relación de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil del funcionario inspector L.A..

    Dichas solicitudes fueron contestadas en esa misma fecha por el representante fiscal, señalándose lo siguiente: “en primer lugar respecto a la solicitud de declaración de los ciudadanos A.V. y D.G., se ordena su comparecencia a este despacho fiscal a los fines de ser entrevistados y respecto a O.C.L. ya hubo pronunciamiento por este despacho Fiscal, en segundo lugar respecto a la ampliación o informe complementario por parte de la anatomopatólogo para determinar la data de la muerte, de igual manera ya hubo pronunciamiento por este despacho Fiscal, considera quien aquí suscribe que dicha solicitud es satisfecha con las resultas de la autopsia realizada a la víctima YOLAY M.R. y que evidentemente es plasmada en el informe de la medio E.C.D.B.; en tercer lugar respecto a la solicitud ante el Despacho Sexto referente a la enemistad manifiesta entre el ciudadano J.L.R. y el hoy imputado Y.A.P.C., en nada se relaciona con el grado de participación de este último, menos desvirtúa los elementos de convicción que pesan en su contra; en tal sentido se niega tal pedimento; referente al pedimento de que se oficie a la policía del municipio Ospino a fin de obtener lo pedimentos descritos en los numerales 7, 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4 del presente escrito, considera prudente este suscribiente solicitar exclusivamente el reporte de novedad de dicho organismo a los fines consiguientes; en tal sentido se niega en su totalidad dicho pedimento por cuanto en nada desvirtúa el hecho en si ni menos el nexo de causalidad entre el imputado los elementos de convicción en su contra y la muerte de YOLAY RODRÍGUEZ, por último y en relación al pedimento de oficiar al CICPC, a los fines de solicitar informe de la llamada recibida por el funcionario L.A., considera prudente quien aquí se pronuncia indicar el siguiente particular, la presente investigación está centrada exclusivamente en los aspectos objetivos y materiales que guardan relación directa con la muerte de YOLAY RODRÍGUEZ, procurar esclarecer la veracidad o no de dicha llamada telefónica supera el interés propio del iter investigativo, además seria, de ser observado acuciosamente, una presunción razonable para dudar de los órganos auxiliares de la investigación penal, razón que no le asiste al promovente, en tal sentido concluyo indicando que dicha diligencia de investigación es improcedente por no tener pertinencia ni necesidad en la presente causa, se niega dicho pedimento…” (folios 23 y 24).

  16. -) En fecha 22 de febrero de 2013, el imputado Y.A.P.C., mediante escrito cursante a los folios 25 y 27 de la Pieza Nº 02, solicitó la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, consistente en: (1) nueva inspección técnica y fijación fotográfica al sitio del suceso, levantamiento planimétrico, trayectoria balística exterior; (2) experticia del arma de fuego incautada, experticia de activación especial de impresiones dactilares al arma de fuego incautada; experticia de comparación entre las municiones recabadas en el cuerpo de la víctima y el arma de fuego en referencia; (3) datos filiatorios completos de las personas que prestan sus servicios en el vertedero de basura de la población de Ospino, de los vigilantes de guardia de dicho vertedero, del rol de guardia del ciudadano J.F.R.R. padre del adolescente a quien le localizan el teléfono celular de la víctima.

    Dichas solicitudes fueron contestadas en esa misma fecha por el representante fiscal, señalándose lo siguiente: “en primer lugar respecto al sitio del suceso: sobre la nueva inspección técnica. Considera este suscribiente que la inspección realizada es suficientemente clara para la determinación del hallazgo, ya que reúne los requerimientos físicos y de orden investigativo para el esclarecimiento de los hechos, sobre la fijación fotográfica, levantamiento planimétrico, la trayectoria balística y experticia de comparación balística con las muestras colectadas: es menester recordar que dichas diligencias de investigación fueron tramitadas y sustanciadas en su oportunidad procesal y las resultas de las mismas se están a la espera en sede fiscal; respecto a la experticia de activación especial de impresión dactilar considera este suscribiente que tal pedimento no es procedente por cuanto el arma fue incautada en la propia vivienda del hoy imputado, además de ser incautada aproximadamente siete (7) días después del hallazgo considerándose que la manipulación es indeterminada para la investigación criminal por tanto la experticia de comparación balística seria en todo caso la prueba idónea para descartar o no el nexo de causalidad propia, en tal sentido es inoficioso la tramitación de dicha solicitud negándose la práctica de dicha diligencia. Y en último lugar sobre el punto del vertedero de basura: se ve necesario coordinar la (sic) conducente a la solicitud ante el órgano rector del municipio a fin de que informe sobre el personal que labora en dicho vertedero y quien prestó servicios los días 08, 09 y 10 de enero” (folio 29).

  17. -) En fecha 05 de marzo de 2013, los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del imputado Y.A.P.C., mediante escritos cursantes de los folios 30 al 35 de la Pieza Nº 02, solicitaron nuevamente la práctica de diligencias de investigación al Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, consistente en la autorización judicial para recabar ante las diferentes compañías de telecomunicaciones, el contenido de los mensajes de texto de los números telefónicos aportados en las diversas diligencias.

    Dichas solicitudes fueron contestadas en esa misma fecha por el representante fiscal, señalándose lo siguiente: “en primer lugar respecto a ambas solicitudes de ratificación de autorización judicial para recabar ante las empresas telefónicas el CONTENIDO DE LOS MENSAJES DE TEXTO, de los teléfonos allí mencionados para determinar la verdadera relación que guardan entre si considera este suscribiente que ya existe pronunciamiento fiscal sobre este particular, en este mismo sentido se considera que tal pedimento no es procedente pro cuanto en reiteradas oportunidades dichas empresas telefónicas han ratificado que su plataforma tecnológica no está diseñada para prestar ese servicio, ya que no cuentan con la inversión suficiente y de igual manera se ha orientado este tipo de actividad investigativa en la actualidad a lo denominado vaciado de contenido real, que en su mayoría son los registros que poseen las evidencias físicas (teléfonos) que guardan relación con el hecho, en tal sentido es inoficioso la tramitación de dicha solicitud negándose la práctica de dicha diligencia” (folio 40).

  18. -) En fecha 05 de marzo de 2013, los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del imputado Y.A.P.C., mediante escrito, consignaron acta compromiso de fecha 20 de diciembre de 2010, suscrita por los ciudadanos J.L.R.L. y su padre J.F.R., ante la denuncia formulada por Y.P. (folios 36 al 39 de la Pieza Nº 02).

  19. -) En fecha 07 de marzo de 2013, los Fiscales Primeros del Ministerio Público presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano Y.A.P.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES) y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (folios 47 al 74 de la Pieza Nº 02), ofreciendo como medios de pruebas los siguientes:

    - La declaración de en su condición de los expertos: L.U., LUIS GIMENEZ, JEYSSON UZCÁTEGUI, J.F., E.D.B. y J.I..

    - La declaración en su condición de testigos de los siguientes ciudadanos: M.C.C., A.G.M.C., A.J.R., J.F.R.R., “ORION” (testigo con identidad omitida), S.Y.P. VILLEGAS, ESCOBAR LEÓN A.A., P.A.A.E., A.C.T.B., C.C.G.A. (adolescente), C.T.C. COLMENARES, PERAZA ESCALONA J.G. (adolescente), NAUDY J.R.G. (adolescente), SOTO SOTO N.E. (adolescente), W.J. PUENTES BASTIDAS, VIVAS C.J.V., F.J.C.L., F.J.E.B., V.M.R.L. (adolescente) Y LUISANGELA DEL C.P.E. (adolescente).

    - Las pruebas documentales, consistentes en: Acta de Inspección Nº 0070 de fecha 09/01/2013; Acta de Inspección Técnica Nº 0071 de fecha 09/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico, Física (Transcripción de Mensajes de Texto y de Llamadas Telefónicas) Nº 9700-058-LAB-052 de fecha 14/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-022 de fecha 17/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánica y Diseño Nº 9700-058-BIC-083 de fecha 17/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-023 de fecha 17/01/2013; Protocolo de Autopsia Nº AF-09-13 de fecha 10/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-LAB-046 de fecha 11/01/2013; Experticia de Ensayo de Luminol Nº 9700-058-LAB-079 de fecha 18/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-LAB-092 de fecha 18/01/2013; Experticia Tricología Comparativa Nº 9700-058-LAB-094 de fecha 19/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-023 de fecha 18/01/2013; y Experticia de Reconocimiento técnico Nº 9700-058-BIC-095 de fecha 21 de enero de 2013.

  20. -) En fecha 18 de marzo de 2013, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, fijó audiencia preliminar para el día 02 de abril de 2013 (folio 81 de la Pieza Nº 02).

  21. -) En fecha 03 de abril de 2013, el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, consigna ante el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, los siguientes recaudos: (1) Experticia Nº 091 de fecha 21/01/2013; (2) Experticia Nº 095 de fecha 21/01/2013; (3) copias certificadas del libro de novedades de la Policía de Ospino; (4) declaración del ciudadano O.A.; y (4) reporte de guardia del vertedero de Ospino (folios 88 al 122 de la Pieza Nº 02).

  22. -) En fecha 09 de abril de 2013, fue consignado escrito suscrito por los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del imputado Y.A.P.C., en el que ratifican escrito de solicitud de control judicial con respecto a la negativa parcial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, respecto a las solicitudes de diligencias efectuadas por la defensa en fechas 22/02/13, 01/03/13 y 05/03/13, así como ratificación del escrito de oposición a la acusación (folios 126 y 127 de la Pieza Nº 02).

  23. -) En fecha 29 de abril de 2013, fue diferida la audiencia preliminar fijada para el día 02/04/2013, en razón de quebrantos de salud de la Jueza de Control, fijándose nuevamente para el día 08/05/2013 (folio 128 de la Pieza Nº 02).

  24. -) En fecha 08 de mayo de 2013 fue diferida la celebración de la audiencia preliminar, alegando la defensa técnica que fue consignado ante la oficina de alguacilazgo escrito de control judicial y de oposición al escrito acusatorio, el cual no aparece registrado en el sistema Juris 2000, instándose a la defensa técnica a mostrar la copia de recibido de dicho escrito, difiriéndose la audiencia preliminar para el día 04 de junio de 2013 (folios 136 y 137 de la Pieza Nº 02).

  25. -) En fecha 04 de junio de 2013, fue diferida la audiencia preliminar en razón de haberse materializado el traslado del acusado, fijándose nuevamente para el día 03 de julio de 2013 (folio 156 de la Pieza Nº 02).

  26. -) En fecha 03 de julio de 2013 se llevó a cabo la audiencia preliminar, acordándose la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN presentada por la representación fiscal en contra del ciudadano Y.A.P.C., por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos formales para intentar la acusación, por haberse violentado en la fase de investigación el derecho del imputado al no practicarse las diligencias por él solicitadas, debiendo consignarse el nuevo escrito de acusación con la subsanación de los defectos formales que fueron reflejados, dentro de los DIEZ (10) días hábiles para su consignación. Se dictó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al de conformidad con el artículo 34 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material. Se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 163 al 165 de la Pieza Nº 02). En esa misma fecha fue publicado el texto íntegro de dicha decisión (folios 197 al 203).

  27. -) Consta de los folios 166 al 196 de la Pieza Nº 02, escrito suscrito por los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del imputado Y.A.P.C., recibido por la Oficina de Alguacilazgo en fecha 18 de marzo de 2013 según consta de sello húmedo, en el que solicitan el control judicial con respecto a la negativa parcial por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, con relación a la solicitud de diligencias efectuadas por la defensa en fechas 22/02/2013, 01/03/2013 y 05/03/2013; así como la oposición a la acusación de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que hasta el día 15/03/2013, aun no había sido fijada la audiencia preliminar. Así mismo, ofrece la defensa técnica como pruebas las diligencias que fueron oportunamente requeridas por el Ministerio Público. De igual modo, opone la excepción contemplada en el artículo 28, ordinal 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal. Solicitando por último, la desestimación de los delitos imputados y sea decretado el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto de la presente causa no puede ser imputado al ciudadano Y.A.P.C..

  28. -) En fecha 25 de julio de 2013, los Fiscales Primeros del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano Y.A.P.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES) y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (folio 208 al 284 de la Pieza Nº 02).

  29. -) Consta a los folios 235 y 236 de la Pieza Nº 02, el trámite de diligencia de investigación suscrito por el representante fiscal en fecha 03 de julio de 2013, en el que indica lo siguiente:

    …en primer lugar respecto a la solicitud de declaración de los ciudadanos A.V. y D.G., se ordena su comparecencia a este despacho fiscal a los fines de ser entrevistados y respecto a O.C.L. ya hubo pronunciamiento por este despacho Fiscal, en segundo lugar respecto a la ampliación o informe complementario por parte de la anatomopatólogo para determinar la data de la muerte, de igual manera ya hubo pronunciamiento por este despacho Fiscal considera quien aquí suscribe que dicha solicitud es satisfecha con las resultas de la autopsia realizada a la víctima YOLAY M.R. y que evidentemente es plasmada en el informe de la medico E.C.D.B.; en tercer lugar respecto a la solicitud ante el Despacho Sexto (punto cuarto) y la Comandancia de la Policía del Municipio Ospino (punto quinto) del referente a la enemistad manifiesta entre el ciudadano J.L.R. y el hoy imputado Y.A.P.C., en nada se relaciona con el grado de participación de este último, menos desvirtúa los elementos de convicción que pesan en su contra; en tal sentido se niega tal pedimento, referente al pedimento de que se oficie a la policía del municipio Ospino a fin de obtener los pedimentos descritos en los numerales 7, 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4 del presente escrito, considera prudente este suscribiente solicitar exclusivamente el reporte de novedad de dicho organismo a los fines consiguientes, en tal sentido se niega en su totalidad dicho pedimento por cuanto en nada desvirtúa el hecho en si ni menos el nexo de causalidad entre el imputado los elementos de convicción en su contra y la muerte de YOLAY RODRÍGUEZ, por último y en relación al pedimento de oficiar al CICPC a los fines de solicitar informe de la llamada recibida por el funcionario L.A., considera prudente quien aquí se pronuncia indicar el siguiente particular, la presente investigación está centrada exclusivamente en los aspecto objetivos y materiales que guardan relación directa con la muerte de YOLAY RODRÍGUEZ, procurar esclarecer la veracidad o no de dicha llamada telefónica supera el interés propio del iter investigativo, además sería, de ser observado acuciosamente, una presunción razonable para dudar de los órganos auxiliares de la investigación penal, razón que no le asiste al promovente, en tal sentido concluyo indicando que dicha diligencia de investigación es improcedente por no tener pertinencia ni necesidad en la presente causa, se niega dicho pedimento, respecto a la solicitud antes mencionada, esta representación Fiscal ratifica la negativa de la diligencia de investigación solicitada en esa oportunidad procesal, por cuanto la considera ni pertinente ni útil para la investigación por cuanto no se desprende la dicha solicitud dicho presupuesto… en ese orden de ideas y tal como se proveyó, y a atendiendo a la libertad probatoria, supeditada esta a ser útil para el descubrimiento de la verdad, es que queda ratificada la negativa de dicha diligencia de investigación, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 111 numerales12, 13 y 19, 182 primer aparte y 287, todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal…

  30. -) En fecha 14 de agosto de 2013, los Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en su condición de Defensores Privados del imputado Y.A.P.C., presentaron escrito ante el Tribunal de Control, en el que manifiestan el incumplimiento por parte de la representación fiscal de la orden emanada del Tribunal, en cuanto al lapso para subsanar los defectos en el escrito acusatorio, el control judicial solicitado y la incorporación de las diligencias solicitadas por la defensa y acordadas por el Ministerio Público. Así mismo, dan por reproducidos el escrito incoado en fecha 18/03/2013 y solicitan sea desestimada la acusación penal y sea decretado el sobreseimiento de la causa (folios 09 al 12 de la Pieza Nº 03).

  31. -) En fecha 22 de agosto de 2013, se celebró la audiencia preliminar ante el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, en la que se acordó decretar el sobreseimiento material de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4º literal “i”, en relación con los artículos 34 ordinal 4º y 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la l.p. del ciudadano Y.A.P.C. (folios 13 al 19 de la Pieza Nº 03).

  32. -) En fecha 27 de agosto de 2013, se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 21 al 51 de la Pieza Nº 03).

    Así pues, realizado el respectivo iter procesal, esta Corte observa, que ante las diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica del imputado, existió una adecuada respuesta por parte del Ministerio Público, ello en razón de lo siguiente:

    • En fecha 04 de febrero de 2013, se solicitó la toma de declaraciones de los ciudadanos: ESCALONA YHONN, VIVAS NALLIMIR, ESCOBAR MARIA, DEISY ESCOBAR, PERAZA JOSEFINA, EDARWIS ESCALONA, LEON BRUNA, RIVERO JORGE, C.F., G.D., M.D.C.J. y A.Z.C., las cuales fueron acordadas en esa misma fecha por el representante fiscal.

    Ante dichas testimoniales, si bien no fueron incorporadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, la parte promovente debía hacer comparecer dichas personas ante el órgano designado para que les tomaran la correspondiente entrevista; más sin embargo, dichas testimoniales fueron ofrecidas por la defensa técnica como medios de pruebas en fecha 18 de marzo de 2013 (folio 188 de la Pieza Nº 02), escrito que posteriormente lo dan por reproducido en fecha 14 de agosto de 2013.

    Por lo que en este particular no se aprecia negativa por parte del Ministerio Público en la práctica de dichas diligencias de investigación, por lo que aún y cuando la defensa técnica no coadyuvó en la práctica de las diligencias solicitadas, las incorporó al proceso al ofrecerlas como medios de pruebas.

    • En fecha 15 de febrero de 2013, se solicitó la práctica de la experticia dactiloscópica en el arma de fuego tipo escopeta recortada, marca Sarasqueta, calibre 16, serial 12731. Dicha solicitud fue negada en fecha 22 de febrero de 2013 por el representante fiscal de manera motivada, al señalar que su incautación se produjo a más de siete (07) días del hallazgo del cadáver, lo que evidentemente representaría la manipulación del arma de fuego.

    Al respecto, es de recordar, que el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación penal, es quien la dirige y supervisa hasta las conclusiones. De allí, que conforme lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, es quien considera necesario y oportuna la práctica de las diligencias solicitadas, debiendo dejar constancia de su opinión contraria de manera razonable y debidamente motivada.

    Por lo que en el presente particular, no se aprecia violación en el derecho a la defensa, ya que la negativa del fiscal en la práctica de la diligencia solicitada, resultó ajustada a las circunstancias del caso.

    • En fecha 22 de febrero de 2013, se solicitó la práctica de un informe complementario de Autopsia en el que se especificara la data aproximada de la muerte de la víctima; así como la entrevista de los ciudadanos A.J.R. y O.C.L.. Dicha solicitud fue parcialmente admitida en esa misma fecha por el representante fiscal, señalando que la solicitud de ampliación al informe de Autopsia se encuentra satisfecho con el resultado de la autopsia realizado a la víctima, y en cuanto a las entrevistas solicitadas ordenó la comparecencia de los ciudadanos al despacho fiscal para ser entrevistados.

    Ante dichas solicitudes, se aprecia, que la declaración del ciudadano A.J.R. fue ofrecido como órgano de prueba en el escrito acusatorio. Respecto a la declaración del ciudadano O.A.C.L., la misma fue ofrecida por el Ministerio Público en fecha 03 de abril de 2013 de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 119 y 120 de la Pieza Nº 02).

    Y respecto a la solicitud de ampliación al Informe de Autopsia, el representante fiscal consideró que lo solicitado por la defensa técnica se encontraba satisfecho con el resultado de la autopsia realizada a la víctima, la cual fue ofrecida en el escrito de acusación la declaración de la experta Dra. E.D.B., así como prueba documental. Además es de considerar, que los hechos ocurrieron en fecha 09/01/2013 y la autopsia al cadáver de la víctima fue practicada en fecha 10/01/2013, por lo que la solicitud de la defensa técnica fue realizada en fecha 22/02/2013, a más de cuarenta (40) días de la práctica de dicha autopsia.

    • En fecha 22 de febrero de 2013, se solicitó autorización judicial para recabar ante las diferentes compañías de telecomunicaciones, el contenido de los mensajes de texto emitidos y recibidos a partir del día 05/01/13 de una serie de números telefónicos, así como entre las fechas 07/01/2013 y 25/01/2013. Dichas solicitudes fueron negadas por el representante fiscal en esa misma fecha, motivando su negativa en que no era procedente, por cuanto en reiteradas oportunidades las empresas telefónicas han ratificado que su plataforma tecnológica no están diseñadas para prestar ese servicio, orientándose este tipo de actividad investigativa al vaciado de contenido real, que son los registros que poseen los teléfonos.

    Ante dicha negativa, se repite lo señalado en párrafos anteriores, es el Ministerio Público quien dirige y supervisa la investigación penal hasta las conclusiones, y al considerar que no era posible obtener el contenido de los mensajes de texto emitidos y recibidos de los teléfonos celulares, en razón de lo limitado de las plataformas tecnológicas de las empresas telefónicas, resultó una opinión motivada ya que dicha circunstancia se escapa del poder que tiene como director de la investigación.

    • En fecha 01 de marzo de 2013, se solicitó nuevamente la práctica de un informe complementario de Autopsia, cuando ya en fecha 22 de febrero de 2013 había sido negado por el representante fiscal. Así mismo, se solicitó la toma de entrevista de los ciudadanos A.V., D.G. y O.C.L.; siendo acordadas en esa misma fecha la toma de entrevista de los dos primeros ciudadanos, por cuanto en fecha 22 de febrero de 2013 ya hubo pronunciamiento respecto al tercero.

    Así mismo, se solicitó que fuera oficiada la Fiscalía Sexta del Ministerio Público sobre la existencia de una denuncia incoada en el año 2009 por el ciudadano J.L.R. en contra del ciudadano Y.A.P.C.; que fuera oficiada la Comandancia de Policía de Ospino en relación a la caución firmada en el año 2010 por el ciudadano Y.A.P.C. y el ciudadano J.L.R.; la incorporación de las testimoniales a las que hizo referencia en las que se desprende que el ciudadano Y.A.P.C. usó el vehículo clase camioneta en la comisión del hecho que se investiga; que fuera oficiado a la Comandancia de Policía del Municipio Ospino sobre una seria de diligencias; y sea oficiado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, sobre la relación de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil del funcionario inspector L.A..

    Respecto a estas diligencias de investigación, el Fiscal del Ministerio Público negó la solicitud ante la Fiscalía Sexta, motivando que la enemistad entre el ciudadano J.L.R. y el imputado Y.A.P.C., en nada se relaciona con el grado de participación de este último, menos desvirtúa los elementos de convicción que pesan en su contra. En cuanto al pedimento ante la Comandancia de Policía del Municipio Ospino, consideró prudente solicitar exclusivamente el reporte de novedad de dicho organismo a los fines consiguientes. Y respecto al informe de llamadas recibidas por el funcionario L.A. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, lo negó por no tener pertinencia ni necesidad en la presente causa, señalando que dicha llamada telefónica supera el interés propio del iter investigativo, además seria, de ser observado acuciosamente, una presunción razonable para dudar de los órganos auxiliares de la investigación penal.

    Ante dichas solicitudes, observa esta Corte, que en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos A.V., D.G. y O.C.L. fueron igualmente ofrecidas por la defensa técnica en su escrito de cargas y facultades, tal y como se ha indicado up supra (folio 188 de la Pieza Nº 02). Respecto a la denuncia y a la caución a la que hacen referencia, se aprecia a los folios 38 y 39 de la Pieza Nº 02, que las mismas igualmente fueron incorporadas al proceso por la defensa técnica.

    En relación al reporte de novedad de la Comandancia de Policía del Municipio Ospino, el mismo fue ofrecido por el Ministerio Público en fecha 03 de abril de 2013 de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la declaración del ciudadano O.A.C.L. (folios 119 y 120 de la Pieza Nº 02). Y respecto a la negativa del informe de llamadas recibidas por el funcionario policial L.A., el representante fiscal motivó adecuadamente la impertinencia de dicha solicitud.

    • En fecha 22 de febrero de 2013, se solicitó la práctica de una nueva inspección técnica y fijación fotográfica al sitio del suceso, levantamiento planimétrico, trayectoria balística exterior; experticia del arma de fuego incautada, experticia de activación especial de impresiones dactilares al arma de fuego incautada; experticia de comparación entre las municiones recabadas en el cuerpo de la víctima y el arma de fuego en referencia; los datos filiatorios completos de las personas que prestan sus servicios en el vertedero de basura de la población de Ospino, de los vigilantes de guardia de dicho vertedero, del rol de guardia del ciudadano J.F.R.R. padre del adolescente a quien le localizan el teléfono celular de la víctima. De dichas diligencias, el representante fiscal en esa misma fecha, señaló que sobre la nueva inspección técnica al sitio del suceso, la inspección ya realizada era suficientemente clara para la determinación del hallazgo, ya que reunía los requerimientos físicos y de orden investigativo para el esclarecimiento de los hechos. Respecto a la fijación fotográfica, levantamiento planimétrico, la trayectoria balística y experticia de comparación balística con las muestras colectadas, ya fueron tramitadas y sustanciadas en su oportunidad procesal y las resultas de las mismas se están a la espera en sede fiscal. Respecto a la experticia de activación especial de impresión dactilar fue negada por cuanto el arma fue incautada en la propia vivienda del hoy imputado, además de ser incautada aproximadamente siete (7) días después del hallazgo. Y sobre el punto del vertedero de basura, ordenó lo conducente a fin de obtener información sobre el personal que labora en dicho vertedero y quien prestó servicios los días 08, 09 y 10 de enero de 2013.

    En cuanto al reporte de guardia del vertedero de basura del Municipio Ospino, el mismo fue ofrecido por el Ministerio Público en fecha 03 de abril de 2013 de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, en cuanto a la inspección técnica con fijación fotográfica, el levantamiento planimétrico y la experticia de trayectoria balística, cuyas resultas fueron incorporadas al escrito recursivo (folios 12 al 21 de la Pieza Nº 01 del cuaderno de apelación), se aprecia, que si bien fueron tramitadas oportunamente por el Ministerio Público, no fueron incorporadas al escrito acusatorio, en razón de que sus resultas no constaban para el momento de su presentación; más sin embargo, corresponderá al Juzgador de Control determinar si el ofrecimiento de las mismas por parte de la defensa técnica en su escrito de fecha 18 de marzo de 2013 (folios 189 y 190 de la Pieza Nº 02), que posteriormente lo dan por reproducido en fecha 14 de agosto de 2013, resulta procedente y admisible dentro del proceso, ello en razón de constar en el expediente las resultas de las mismas.

    En este aspecto, señala la defensa técnica en su escrito de contestación al recurso de apelación, entre otras cosas, lo siguiente:

    El mismo Ministerio Público, reconoce que no poseía dichas resultas, tanto es así, que las consigna a la Corte de Apelaciones, presentándolas incompletas por una parte, ya que no hay resultas experticia de Comparación balística, entre las armas "supuestamente relacionadas con Y.P." y las evidencias colectadas en la escena del crimen y en el cuerpo de la hoy occisa. Amén de presentar unos informes carentes de método científico y desapegados a la normativa legal, verbi gracia, en cuanto a la trayectoria balística (no define si externa o interna, al contrario las mezcla)…

    Por lo que esta Corte ante dicho argumento, acota que, en relación a la experticia de comparación balística con las muestras colectadas, si bien no consta en el expediente la respectiva resulta, le corresponderá al Juzgador de Control decidir lo conducente en cuanto este punto, lo que no significa que la ausencia de la misma, acarree el sobreseimiento de la causa por falta de actividad probatoria, ello en ponderación a las ya existentes en el proceso.

    Además, la carencia señala por la defensa en cuanto al método científico en la práctica de las experticias, corresponderá ser valorada por el Juez de Juicio en un eventual juicio oral y público, ante la presencia de los expertos que las realizaron, ya que cualquier pronunciamiento al respecto, sería subvertir las fases del proceso.

    • En fecha 05 de marzo de 2013, se solicitó nuevamente autorización judicial para recabar ante las diferentes compañías de telecomunicaciones, el contenido de los mensajes de texto de los números telefónicos aportados en las diversas diligencias, siendo dicha solicitud negada por el representante fiscal en esa misma fecha, ratificando la desestimación efectuada en fecha 22 de febrero de 2013.

    De lo anterior se aprecia claramente, que las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y su defensa técnica, fueron respondidas adecuadamente por el Fiscal del Ministerio Público, motivando correctamente y conforme a las circunstancias del caso, cada una de las negativas.

    Así pues, dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

    .

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 418 de fecha 28/04/2009, indica que en ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 287), las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria.

    Dicha sentencia continúa señalando, que la proposición de diligencias que efectúen las partes no implica per se que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por la cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo.

    Con base en dichas consideraciones, y partiendo de lo antes analizado, considera esta Corte, que el control judicial ejercido por la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 03 de julio de 2013, donde se desestimó por primera vez la acusación fiscal y se decretó el sobreseimiento formal de la causa, por haberse violentado en la fase de investigación el derecho del mencionado imputado al no practicarse las diligencias por él solicitadas, específicamente la inspección técnica con fijación fotográfica, el levantamiento planimétrico y la experticia de trayectoria balística, ya se encuentra subsanado por el Fiscal del Ministerio Público, al haber sido incorporadas al proceso dichas resultas, tal y como se indicó en párrafos anteriores.

    Ahora bien, señala igualmente la Jueza a quo, como fundamento de su decisión, lo siguiente:

    Si bien es cierto que en dicho auto se específico la diligencia negada y su motivación para negarla, no es menos cierto que en la boleta de notificación, anexada también al escrito acusatorio, librada a los profesionales del derecho ABG. J.Z. Y GRELIMAR MONTOYA, es genérica, el representante fiscal se limitó a manifestar que "...acordó parcialmente solicitud de diligencias..." no especificando la diligencia cuya práctica se negó, ni el motivo de su negativa, y no anexando el auto donde especificó y fundamento, existiendo así un rechazó genérico, por cuanto la defensa privada no tuvo acceso al referido auto e ignorando así el pronunciamiento dictado por el representante Fiscal, a pesar de que consta en la descrita boleta de notificación que "se llamo vía telefónica al número 0424-564,39,17 atentido por el abogado J.Z. a quien se le notificó las resultas de sus pedimento". Considera esta juzgadora sin menospreciar ello, que el Fiscal no cumplió con la formalidad y mero trámite de transcribir la diligencia negada o anexar dicho auto en la referida boleta de notificación.

    En cuanto a lo señalado por la Jueza de Control respecto a que el Ministerio Público debió anexar a la boleta de notificación librada a los defensores técnicos del imputados, el auto mediante el cual se especificó las diligencias acordadas y negadas por la fiscalía, ha sido criterio más que reiterado que las únicas actuaciones que deben ser notificadas son las decisiones judiciales.

    Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 104 de fecha 20/02/2008, señaló: “El Código Orgánico Procesal Penal impone la obligación de notificación sólo respecto de las decisiones judiciales, no de las actuaciones fiscales”. De igual forma, dicha sentencia indica: “El Ministerio Público no está obligado a notificarle al imputado la orden de evacuación de pruebas”.

    Por lo que mal puede la juzgadora de instancia crear trámites o formalidades que no se encuentran expresamente establecidas en el texto penal adjetivo.

    Además, señala la Jueza de Control que la defensa privada no tuvo acceso al auto de fecha 03 de julio de 2013 suscrito por el fiscal del Ministerio Público, mas sin embargo en su decisión indica, que: “…una vez revisado el referido auto el ciudadano Fiscal estableció punto a punto de las practicas solicitadas y acordadas, así como también de la ratificación de su negativa de fecha 06 de marzo del 2013, especificando en éste la diligencia negada y su fundamento”; desprendiéndose en consecuencia, que el contenido de dicho auto fiscal era la ratificación de los anteriores pronunciamientos sobre las diligencias solicitadas por la defensa, por lo que mal puede acotar la Jueza a quo que la defensa técnica desconocía e ignoraba su contenido, ya que no consta en el expediente que el imputado o su defensa técnica no hayan tenido acceso a las actas de investigación.

    Con base en los razonamientos antes explanados, lo ajustado en derecho es declarar CON LUGAR la tercera denuncia formulada por los fiscales del Ministerio Público. Así se decide.-

    CUARTA DENUNCIA: Señalan los recurrentes en su medio de impugnación, que respecto al sobreseimiento decretado conforme al numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, “existe suficiente doctrina patria que señala que la falta de certeza es un elemento negativo que se considera para la propia solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, de igual forma lo es que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación”.

    Ante tal denuncia, oportuno es señalar, que la Jueza de Control al motivar su decisión, señaló lo siguiente:

    “Es en el presente caso que esta juzgadora se realiza la siguiente incógnita ¿Cómo considerar la utilidad, pertinencia y necesidad de una prueba promovida por la defensa privada? si no consta en las presentes actuaciones las resultas de su práctica, no teniendo conocimiento esta juzgadora si la prueba tiene relación con el hecho que se pretenda probar. Surgiendo nuevamente otra incógnita ¿Cómo dictar Apertura a Juicio Oral y Público dejando en indefensión a la defensa en cuanto a que sus pruebas promovidas no tienen resultas?, ¿Cómo podría la defensa mantener su posición de inocencia de su representado, si no posee las herramientas para demostrar la inocencia del mismo?, es por lo que de lo ya antes precitado confirma a esta juzgadora la condición necesaria de la existencia de las resultas de todas y cada una de las practicas de las diligencias realizadas en la fase de la investigación tendientes al esclarecimiento de la verdad, por cuanto las mismas conforman las pruebas a ser usadas en la Fase de Juicio Oral y Público; y por cuanto para el caso de marras no constan dichas resultas, aunado a ello no fueron llenos los requisitos fundamentales y exigidos para el desarrollo de la investigación, ni fueron satisfechos los extremos de Ley que debe conllevar para la presentación del escrito acusatorio y menos para su admisión, evidenciándose que el representante Fiscal presentó el nuevo escrito acusatorio fuera del lapso establecido por este Tribunal, relajando los lapsos procesales, lo cual no está permitido en nuestra normativa legal, que de la revisión dicho escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público se evidencia que el ciudadano Fiscal se limitó exclusivamente a transcribir de manera textual el escrito desestimado en la primera oportunidad en fecha 03 de Julio del año 2013, que no cumplió con las formalidades establecidas en la ley al momento de efectuar las debidas notificaciones a la defensa privada por cuanto no fue especifico en su pronunciamiento transcribiendo en la boleta de notificación lo siguiente: acordó parcialmente solicitud de diligencias, siendo esto una negativa genérica. Por las consideraciones up supra ya expuestas, es por lo que a criterio de quien aquí decide lo apegado y ajustado a derecho es acordar la solicitud realizada por la defensa privada y DESESTIMAR LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN FECHA 25 DE JULIO DEL AÑO 2013 por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa, POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, ello por haberse violentado en la fase de investigación el derecho a la defensa y el debido proceso, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28 ordinal cuarto literal i) ejusdem.

    Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de 15/12/2011, expediente 11-0234, sentencia N° 1912.

    "...Permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia N° 1.303/2005 del 20 de Junio). En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que este comprende un aspecto de la acusación, debe afirmarse que este desprende un aspecto formal otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa..."

    Decretándose así el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con el artículo 34 ordinal 4to y en concordancia al artículo 313 numeral 3ero y el artículo 300 numeral 4to, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ENTENDIÉNDOSE ÉSTE SOBRESEIMIENTO MATERIAL Y NO FORMAL, por cuanto ya en una oportunidad, en fecha 03 de Julio de 2013, este Tribunal:

    DESESTIMÓ LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN. SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, dictó el SOBRESEIMIENTO FORMAL DE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal

    .

    Ahora bien, la Jueza de Control al fundamentar el sobreseimiento de la causa, lo hizo conforme al artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

    El sobreseimiento procede cuando:

    … 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada

    .

    Esta causal de sobreseimiento debe ser propuesta por los actores de la investigación, en el supuesto de no resultar factible la incorporación de nuevos elementos probatorios que permitan al Ministerio Público o al acusador privado, según la naturaleza del delito imputado, fundar sus respectivas acusaciones para solicitar el enjuiciamiento del imputado.

    Este supuesto refiere, que en el caso de que existiendo un imputado, el Ministerio Público aún a pesar de haber cumplido diligentemente con su obligación de obtener elementos de convicción suficientes para sustentar su acusación, no ha podido incorporar fundamentos nuevos que permitan solicitar el enjuiciamiento del imputado, circunstancia ésta que indudablemente da lugar a que no haya bases para la interposición fundada de la acusación.

    Así, la causal contenida en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, procede cuando no existe en el caso la convicción absoluta de que el imputado sea inocente, pero se estima que no es posible incorporar nuevos datos a la investigación que permitan fundamentar la acusación contra el imputado, y se opta, por dar por terminado definitivamente el asunto. De este modo, los extremos para la procedencia de esta causal son:

  33. -) Que no exista certeza alguna sobre la inocencia del imputado, entendida por tal la convicción absoluta, sin temor a error, de la inocencia o culpabilidad del imputado.

  34. -) Que los elementos de investigación disponible no permitan sostener fundadamente una acusación.

  35. -) Que razonablemente no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, vale decir, que se haya concluido la investigación sin que existan elementos de convicción suficientes para acusar o sobreseer la causa en vista de la inocencia del imputado.

    En este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 328 de fecha 03/08/2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, indicó que efectivamente materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba; las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan; concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

    Lo anterior hace ver, que generalmente la causal referida al sobreseimiento por insuficiencia de pruebas procede únicamente cuando no exista razonablemente la posibilidad de obtener pruebas durante la investigación que permitan sustentar la acusación, por lo que es a solicitud del fiscal del Ministerio Público como acto conclusivo.

    En otras palabras, este supuesto se refiere al caso de que existiendo un imputado, el Ministerio Público, aún a pesar de haber cumplido diligentemente son su obligación de obtener elementos de convicción suficientes para sustentar su acusación, no ha podido incorporar fundamentos nuevos que permitan solicitar el enjuiciamiento del imputado. Circunstancia ésta que debe ser ponderada por el representante fiscal, antes de interponer una acusación infundada.

    En el supuesto de ser decretado por el Juez de Control el sobreseimiento conforme a la causal del artículo 300 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, éste deberá mediante el control de la acusación verificar si las pruebas aportadas por el acusador son lo suficientemente sólidas para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla, constituyendo una materia de fondo que puede ser examinada en la fase intermedia, ya que no amerita actividad probatoria alguna, pudiendo el Juez de Control dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

    En razón de lo anterior, se desprende del texto de la recurrida, falta de motivación respecto a la causal de sobreseimiento aplicada, careciendo la misma del análisis de hecho y de derecho que requiere toda decisión de esta naturaleza, máxime cuando se cuestionó el poder conviccional de los medios probatorios ofertados en el escrito acusatorio, impidiéndose con ella la continuación del proceso.

    En virtud de lo que resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR la cuarta denuncia formulada por los representantes del Ministerio Público. Así se decide.-

    QUINTA DENUNCIA: Alegan los recurrentes, que “la presente desestimación en primer lugar por falta de requisitos de procedibilidad se encuentra satisfecha por cuanto cada una de las exigencias tanto de propia investigación como los requisitos por la jurisdicción fueron realizadas, aun mas allá, cuando se habla de requisitos de procedibilidad no es precisamente sobre los delitos de acción pública sino sobre los de instancia de parte”.

    Respecto a los requisitos de procedibilidad, la Jueza de Control en el fallo impugnado, indica lo siguiente:

    Por las consideraciones up supra ya expuestas, es por lo que a criterio de quien aquí decide lo apegado y ajustado a derecho es acordar la solicitud realizada por la defensa privada y DESESTIMAR LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN FECHA 25 DE JULIO DEL AÑO 2013 por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa, POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano Y.A.P.C., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (por haberse cometido con alevosía y motivos fútiles) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1; del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa YOLAY M.R. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal en perjuicio del ORDEN PUBLICO, ello por haberse violentado en la fase de investigación el derecho a la defensa y el debido proceso, y por presentar defectos de forma la Acusación Fiscal no cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28 ordinal cuarto literal i) ejusdem.

    Ante lo señalado por la Jueza de Control, resulta importante mencionar, que se entiende por requisitos de procedibilidad los elementos o actividades previas al proceso que deben cumplirse. Los casos que se encuentran en la legislación nacional son con relación al juzgamiento de altos funcionarios y los delitos de requerimiento de la víctima.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 694 de fecha 24 de mayo de 2012, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado lo siguiente:

    Los requisitos de procedibilidad se refieren a la conformación de los presupuestos procesales que deben existir antes de que se intente la acción penal, v.gr., que exista la acusación de la víctima en los delitos de “instancia privada” o un requerimiento de parte ofendida en aquellos hechos punibles que no son de acción pública ni dependientes de instancia de parte, en los cuales el sujeto pasivo es un Alto Funcionario, algún órgano del Estado, entre otros entes, que, por cumplir una función pública, se necesita su requerimiento para que se inicie el procedimiento, entre otros”.

    De modo pues, que en el caso de marras no puede la Jueza de Control fundamentar el sobreseimiento dictado en la falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, ya que los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES) y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO por los cuales se está juzgando al ciudadano Y.A.P.C., son de acción pública; por ende, no encuadran dentro de los casos donde se requiere de requisitos de procedibilidad de cumplimiento previo al proceso.

    En razón de lo anterior, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el quinto alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-

    SEXTA DENUNCIA: Señalan los recurrentes en su medio de impugnación, que “sobre los requisitos formales… la jurisdicción sigue sacrificando el proceso por circunstancias ya superadas por la doctrina, ya superada por el iter procesal como lo es los ya abolidos requisitos formales…”.

    Como se indicó en el desarrollo de la segunda denuncia, le corresponde al Juez de Control en fase intermedia (audiencia preliminar), ejercer el control formal y material de la acusación presentada.

    Los requisitos formales de la acusación, tienden a lograr que dicho acto conclusivo sea preciso, en cuanto a la identificación de los imputados, así como también en el hecho atribuido y en la calificación del hecho punible imputado. Fuera de dichas formalidades, cualquier error detectado en el escrito acusatorio que no afecte el fondo del asunto penal, podrá perfectamente ser subsanado en la sala de audiencias por el juzgador de instancia con base en lo que reposa en el expediente.

    Y así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nº 797 de fecha 11/05/2005, indicó que los defectos no subsanables respecto a la deficiente redacción de hechos o la falta de claridad de los fundamentos en la acusación privada, producen el sobreseimiento con carácter definitivo.

    De modo pues, que los defectos hallados en el escrito acusatorio que no afecten el fondo del asunto y sean de mera formalidad, no pueden producir por ningún motivo, el sobreseimiento de la causa. En consecuencia, se declara CON LUGAR la sexta denuncia formulada. Así se decide.-

    SÉPTIMA DENUNCIA: Que en relación al sobreseimiento material y no formal el “Tribunal A quo, dejo de observar el cúmulo de elementos de convicción que señalan a Y.A.P.C. como el responsable de la muerte de YOLAY M.R. (OCCISA)…”.

    Así pues, la Jueza de Control al determinar que no existieron elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado en el hecho investigado, debió hacer un análisis detallado y minucioso de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaban el escrito acusatorio, mediante el estudio de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que fueron ofrecidos por las partes, en el entendido de establecer con claridad si los medios de pruebas ofrecidos por las partes eran lo suficientemente contundentes como para condenar al encausado en un eventual juicio oral.

    Así pues, a los fines de verificar si fue correcto el control material de la acusación fiscal efectuado por la Jueza de Control, de la revisión efectuada al escrito acusatorio fiscal, se desprende que fueron ofrecidos los siguientes medios de pruebas:

    - La declaración de los expertos: L.U., LUIS GIMENEZ, JEYSSON UZCÁTEGUI, J.F., E.D.B. y J.I..

    - La declaración de los testigos: M.C.C., A.G.M.C., A.J.R., J.F.R.R., “ORION” (testigo con identidad omitida), S.Y.P. VILLEGAS, ESCOBAR LEÓN A.A., P.A.A.E., A.C.T.B., C.C.G.A. (adolescente), C.T.C. COLMENARES, PERAZA ESCALONA J.G. (adolescente), NAUDY J.R.G. (adolescente), SOTO SOTO N.E. (adolescente), W.J. PUENTES BASTIDAS, VIVAS C.J.V., F.J.C.L., F.J.E.B., V.M.R.L. (adolescente) Y LUISANGELA DEL C.P.E. (adolescente).

    - Las pruebas documentales, consistentes en: Acta de Inspección Nº 0070 de fecha 09/01/2013; Acta de Inspección Técnica Nº 0071 de fecha 09/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico, Física (Transcripción de Mensajes de Texto y de Llamadas Telefónicas) Nº 9700-058-LAB-052 de fecha 14/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-022 de fecha 17/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánica y Diseño Nº 9700-058-BIC-083 de fecha 17/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-023 de fecha 17/01/2013; Protocolo de Autopsia Nº AF-09-13 de fecha 10/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-LAB-046 de fecha 11/01/2013; Experticia de Ensayo de Luminol Nº 9700-058-LAB-079 de fecha 18/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-LAB-092 de fecha 18/01/2013; Experticia Tricología Comparativa Nº 9700-058-LAB-094 de fecha 19/01/2013; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-023 de fecha 18/01/2013; y Experticia de Reconocimiento técnico Nº 9700-058-BIC-095 de fecha 21 de enero de 2013.

    Además de ello, las pruebas incorporadas al proceso por el Ministerio Público conforme lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y las ofrecidas por la defensa técnica en su escrito de fecha 18 de marzo de 2013, que posteriormente lo dan por reproducido en fecha 14 de agosto de 2013.

    De lo que se desprende, que la Jueza de Control no tomó en consideración los medios de pruebas que fueron ofrecidos por las partes. Si bien en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, cierto es, que en las etapas investigativas e intermedia del proceso, sólo se está en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, los cuales han de tener la suficiente fuerza para apoyar el acto conclusivo fiscal.

    En razón de lo anterior, la Jueza de Control debió indicar el por qué los medios de pruebas ofertados en el escrito acusatorio fiscal, así como los ofrecidos por la defensa técnica del imputado, no eran lo suficientemente contundentes como para crearle un juicio de probabilidad, entendiéndose la probabilidad como la coexistencia de elementos positivos y negativos, más allá de la simple posibilidad de enjuiciar al imputado. En este sentido, la juzgadora de instancia debió indicar si los elementos negativos eran superiores en fuerza conviccional a los positivos, desde el punto de vista de su calidad, ello para fundamentar el sobreseimiento de la causa, mediante el análisis de las circunstancias fácticas (existencia del hecho) y la situación jurídica (participación del imputado en ese hecho atribuido).

    De lo anterior, se aprecia, que la Jueza a quo no realizó un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del porqué del criterio judicial adoptado, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…”, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150 de fecha 24/03/2000, con ponencia del Magistrado EDUARDO CABRERA ROMERO, que estableció: “…Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

    En razón de lo anteriormente explanado, lo ajustado en derecho es declarar CON LUGAR la séptima denuncia formulada por los recurrentes. Así se decide.-

    Por último, en cuanto a la promoción por parte de los recurrentes, para su valoración conforme a derecho, del acta de inspección técnica con fijación fotográfica, del levantamiento planimétrico, y de la experticia de trayectoria balística, esta Corte considera, que dichas pruebas no pueden ser admitidas y mucho menos valoradas en esta fase recursiva, ya que los recurrentes no indicaron la utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas respecto al recurso que se ejercía, más sin embargo oportuno es indicar lo siguiente:

    Consta de los folios 25 al 27 de la Pieza Nº 02, que dichas pruebas fueron solicitadas por la defensa técnica ante el Ministerio Público en fecha 22 de febrero de 2013. En esa misma fecha, el Fiscal del Ministerio Público efectuó pronunciamiento al respecto, cuando indicó: “sobre la fijación fotográfica, levantamiento planimétrico, la trayectoria balística y experticia de comparación balística con las muestras colectadas: es menester recordar que dichas diligencias de investigación fueron tramitadas y sustanciadas en su oportunidad procesal y las resultas de las mismas se están a la espera en sede fiscal” (folio 29).

    Consta igualmente al folio 43 de la Pieza Nº 02, oficio Nº 18-F1-2C-432-13 de fecha 06 de marzo de 2013, suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, en la que solicita urgentemente la remisión a ese despacho fiscal, del complemento fílmico o fotográfico de la inspección técnica realizada en el lugar del suceso (vertedero de basura) Ospino, Estado Portuguesa; las resultas del levantamiento planimétrico y trayectoria balística de la presente investigación; y las resultas de la comparación balística del arma incautada (allanamiento a la vivienda de Y.P.) y los elementos obtenidos del cuerpo en v.d.Y.R..

    De igual forma se observa, que el representante del Ministerio Público al presentar su primer escrito acusatorio, luego de indicar el ofrecimiento de sus pruebas, fue expreso al señalar en el acápite denominado RESERVA FISCAL, lo siguiente: “Visto que existen resultados de experticias que fueron debidamente ordenadas su realización durante la etapa de investigación, cuyos resultados aun no cursan en la presente causa se acuerda proveer lo pertinente a fin de recabarlos y promoverlos en el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, esta Representación del Ministerio Público se reserva continuar la investigación respecto a la participación amplia y suficiente de terceras personas en la comisión de los hechos punibles investigados en la presente causa, por cuanto se considera que la misma y propia investigación existen indicios de la participación de otro u otros autores, con autores o partícipes del presente hecho” (folios 47 al 74 de la Pieza Nº 02).

    Así mismo, consta a los folios 166 al 196 de la Pieza Nº 02, escrito de fecha 18 de marzo de 2013, suscrito por los Defensores Privados, Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en el que conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecen como medios de pruebas documentales para su exhibición y lectura, entre otros, los siguientes:

    * Fijación Fotográfica que se efectuó (o al menos debió efectuarse) al Sitio del Suceso y al hallazgo del cadáver de quien en vida respondiese al nombre de YOLAY M.R. a objeto de ilustrar a las partes de este Proceso, a ciencia cierta sobre: a) la posición del cuerpo, b) la topografía del lugar, c) las condiciones de exposición del cuerpo, e) la cantidad de sustancia hemática presente en el sitio (establecimiento del tipo de sitio de suceso: liberación o ejecución), e) huellas de neumáticos, frenados entre otras. Lo que es útil, pertinente y necesario a los fines de realizar el procedimiento científico del sitio del suceso, que permitirá interpretar, observar evidencias de interés criminalístico, que contribuyan al esclarecimiento del hecho punible y que sientan las bases del estudio planimétrico solicitado.

    * Levantamiento Planimétrico del sitio del suceso, a fin de determinar la disposición espacial, del cadáver-evidencias y posición del autor (es), del hecho investigado, puntos de luminosidad artificial, ángulo de visibilidad para los ocupantes de la (s) casilla (s) de vigilancia, lo que es útil, pertinente y necesario a los fines de realizar el procesamiento científico del sitio del suceso, que permitirá analizar la disposición espacial de la sucesión de los hechos y sienta las bases del estudio balístico a solicitado.

    * Experticia de Trayectoria Balística exterior, para entre otras particularidades, determinar la distancia de disparo por la rosa de dispersión de los perdigones. Medio, que es útil, pertinente y necesario a los fines de realizar el procesamiento científico del sitio del suceso, que permite analizar la disposición espacial de la sucesión de los hechos acaecidos y que desencadenaron la presente causa.

    * EXPERTICIA DE COMPARACIÓN BALÍSTICA, entre las municiones recabadas en el cuerpo de la víctima y el arma de fuego calibre 16, serial de orden 127731, presuntamente hallada en la residencia de nuestro Cliente, ubicado en el Barrio Brisas del Este, Calle La Estrella, casa s/n, Ospino estado Portuguesa, a los fines de establecer la correspondencia entre unas y otras, en el caso contrario, el informe por parte de los Expertos en Balísticas del C.I.C.P.C, sobre la improcedencia de la práctica de dicha prueba. Medio de prueba, útil, pertinente y necesario, a los fines de establecer si se trata del arma empleada para dar muerte a la ciudadana YORLEY (sic) RODRÍGUEZ.

    …omissis…

    En este mismo orden de ideas, por cuanto hasta la presente no constan, la identificación de los funcionarios encargados de realizar, las referidas actuaciones (experticias, reconocimientos e informes), así como tampoco la de los ciudadanos que se desempeñan o desempeñaron como vigilantes, en el referido sitio del suceso (vertedero de basura), durante los días 05-01-2013 al 15-01-2013, les promovemos como testigos, de conformidad a lo establecido en el 338 del COPP, a fin que depongan en relación al conocimiento que poseen sobre los hechos que generaron la presente causa.

    …omissis…

    Es de resaltar, que si bien en fecha 03 de julio de 2013, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, acordó decretar el sobreseimiento formal, reponiendo la causa al estado en que el Ministerio Público se pronunciara sobre las diligencias de investigación solicitadas por la defensa y fuera presentado un nuevo acto conclusivo, aprecia esta Corte lo siguiente:

    - Que fue presentado nuevamente escrito de acusación fiscal, en el que el fiscal del Ministerio Público indicó los mismos medios probatorios que había ofrecidos en su primer escrito acusatorio (folios 208 al 234 de la Pieza Nº 02).

    - Que consta al folio 238 de la Pieza Nº 02, oficio Nº 18-F1-2C-1712-13 de fecha 17 de julio de 2013, suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, en la que solicita urgentemente la remisión a ese despacho fiscal, de la inspección técnica con fijación fotográfica del sitio del suceso, así como el levantamiento planimétrico y la trayectoria balística.

    - Que en fecha 31 de julio de 2013, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, fijó audiencia preliminar para el día 22 de agosto de 2013 (folio 02 de la Pieza Nº 03).

    - Que consta de los folios 09 al 12 de la Pieza Nº 03, escrito de fecha 14 de agosto de 2013, suscrito por los Defensores Privados, Abogados J.G.Z.R. y GRELIMAR DEL C.M.G., en cuyo contenido se lee, entre otras cosas, lo siguiente:

    A través del presente escrito, REPRODUCIMOS Y RATIFICAMOS, EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES EL ESCRITO INCOADO POR ESTA DEFENSA ANTE ESTE TRIBUNAL EN FECHA 18-03-2013 (consignado nuevamente en fecha 03-07-2013, folios 166 al 196 ambos inclusive). REQUIRIENDO EL CONTROL JUDICIAL (con respecto a las diligencias que no fueron oportunamente tramitadas por el Ministerio Público). Las EXCEPCIONES PLANTEADAS (28 NUMERAL 4, LITERAL I COPP), NULIDADES Y OPOSICIÓN A LA ACUSACIÓN, ya que como se expreso, el Ministerio Público presentó el CONTENIDO DEL MISMO ACTO CONCLUSIVO, sin variar las formas o el fondo del mismo…

    Ahora bien, observa esta Corte, que al reproducir y ratificar la defensa técnica en todas sus partes el escrito interpuesto en fecha 18 de marzo de 2013, incluyó en el ofrecimiento de los medios de pruebas documentales para su exhibición y lectura: la fijación fotográfica practicada en el sitio del hallazgo del cadáver de la víctima, el levantamiento planimétrico del sitio del suceso, la experticia de trayectoria balística y la experticia de comparación balística, así como la declaración de los funcionarios policiales (expertos) que las practicaron.

    De modo pues, dichas diligencias de investigación, si bien fueron solicitadas oportunamente por el Ministerio Público para que fueran practicadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, no fueron ofrecidas en su escrito de acusación en razón de no contar con sus resultas, reservándose la posibilidad de incorporarlas conforme lo prevé el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Más sin embargo, la defensa técnica en su oportunidad las ofreció como medios de pruebas, correspondiéndole ya al Tribunal de Control determinar si las mismas fueron o no oportunamente ofrecidas.

    De allí, que conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si el Ministerio Público no se pronuncia en fase de investigación con respecto a alguna diligencia propuesta por la defensa, e interpone con posterioridad su respectivo escrito acusatorio, no procederá la nulidad de esa acusación en fase intermedia si la defensa promueve en su escrito de excepciones las mismas fuentes de prueba que fueron omitidas por el Fiscal del Ministerio Público en la etapa preliminar (ver sentencia Nº 199 de fecha 26/03/2013, Sala Constitucional).

    En este sentido, una vez incorporadas en copias fotostáticas simples las resultas de la Experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-058-ARH-1215 de fecha 02/09/2013, de la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica del sitio del suceso Nº 0070 de fecha 09/01/2013 y del Levantamiento Planimétrico Nº 1214 de fecha 03/09/2013 (folios 12 al 21 del cuaderno de apelación Nº 01), corresponderá en todo caso, al Tribunal de Control correspondiente, pronunciarse sobre las mismas. Y así se decide.-

    Con base en todo lo anteriormente señalado, establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

    Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

    Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

    (Subrayado de esta Alzada).

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la nulidad absoluta, ha señalado: “La infracción de una norma procesal comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasiones a la parte un perjuicio insalvable y constatable” (sentencia Nº 1100 de fecha 25/07/2012, ponencia: J.J.M.J.).

    De igual modo, establecen los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

    Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concretamente y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renuevan…

    Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

    Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor

    .

    De los anteriores planteamientos, esta Alzada procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por los Abogados A.C. y E.P., en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente; en consecuencia, se ANULA la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2013 y publicada en fecha 27 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, conforme a los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide.-

    Por último, dada la inasistencia injustificada de los recurrentes, Abogados A.C. y E.P. en su condición de Fiscales Primeros del Ministerio Público del Segundo Circuito, a la celebración de la audiencia oral y pública fijada para la vista del recurso, es por lo que se ordena oficiar a la Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa, a los fines de que tome los correctivos necesarios para evitar este tipo de situaciones. Así se ordena.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicias en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por los Abogados A.C. y E.P., en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2013 y publicada en fecha 27 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, conforme a los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de la presente causa de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a los fines de que en estricto cumplimiento de los lapsos procesales, celebre una nueva Audiencia Preliminar para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente; y CUARTO: Se ordena OFICIAR a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa, en razón de la inasistencia injustificada de los recurrentes, Abogados A.C. y E.P. en su condición de Fiscales Primeros del Ministerio Público del Segundo Circuito, a la celebración de la audiencia oral y pública fijada para la vista del recurso.

    Regístrese, publíquese, diarícese y déjese copia. Remítase las actuaciones al Tribunal de procedencia en el lapso legal correspondiente. Líbrese lo correspondiente.-

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.-5702-13

    SRGS/.-

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