Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 26 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2007-000412

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano A.A., titular de la cedula de identidad N° 24.683.174.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados R.J.B.S. y D.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 76.919 y 70.622, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EMPRESA ORGANIZACIÓN OLIVEIRA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el numero 17, tomo 106-A, y TERRAZAS PALACE C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08 de noviembre de 1.995, bajo el N° 41, tomo 8-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado DURMAN ELIGREG RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 60.006.

_____________________________________________________________________

I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano A.A., asistido por el abogado R.J.B.S., en fecha 18 de mayo de 2007, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien se abstuvo de admitir el libelo de demanda por no haber llenado los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual la representación judicial de la parte accionante consignó la correspondiente subsanación del escrito libelar el 08 de junio de 2007, el cual fue debidamente admitido por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 11 de junio del mismo año.

Se dió inicio a la audiencia preliminar el 10 de julio del 2007, fecha en la que compareció únicamente la parte demandante e incompareció la parte demandada, por lo que el Tribunal que conoció en fase preliminar decretó la presunción de admisión de los hechos alegados por la parte actora, no obstante, las accionadas interpusieron contra la referida decisión recurso de apelación, ordenándose la remisión del expediente al Tribunal Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, quien declaró Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, revocando consecuencialmente la decisión de fecha 17 de julio de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien una vez recibido el expediente, procedió a inhibirse, inhibición ésta que fue declarada Con Lugar por el Tribunal Superior en fecha 22 de noviembre de 2007.

Fue celebrada el inicio de la audiencia preliminar en fecha 31 de enero de 2008, en aplicación a lo ordenado por el Tribunal Superior, fecha en la cual fueron consignados por ambas partes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las mismas no lograron mediación alguna durante la referida audiencia preliminar y en sus diversas prolongaciones se dió por concluida en fecha 03 de abril de 2008, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de las demandadas, la cuales tuvieron lugar el día 09 de abril de 2008 (folios 03 al 48 de la segunda pieza del expediente) siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 16 de abril de los corrientes.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, la cual fue celebrada finalmente el 08 de agosto del 2008, efectuando cada una de las partes su exposición oral y pública y evacuadas las pruebas aportadas al proceso. La referida audiencia de juicio fue suspendida en virtud de que esta Juzgadora ordenó la comparecencia del ciudadano A.L.d.D.d.L. de la empresa Organización Oliveira C.A, a la referida prolongación de la audiencia de juicio, la cual se llevó a cabo el día 17 de septiembre del presente año, fecha en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se difirió el dispositivo oral del fallo para el 19 de septiembre de 2008, declarándose Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano A.A. contra las sociedades mercantiles Empresa Organización Oliveira C.A y Terrazas Palace C.A., encontrándose quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el presente asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado trabada la lid derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por lo partes que seguidamente se señalan:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en que consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indica el actor en su escrito libelar que desde el 01 de febrero de 2001 se desempeñó como obrero de albañilería para el grupo de empresas de la Organización Oliveira, la cual se encuentra representada por el ciudadano J.A.F.d.O., hasta el 27 de diciembre de 2006, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Continua manifestando, que devengó durante la mayor parte de su relación laboral el salario mínimo, no respetando así la parte patronal el salario que debía pagarle conforme al tabulador vigente en la Industria de la Construcción, y que fue en el mes de enero de 2006 cuando el representante del Grupo Oliveira lo asciende a jefe de cuadrilla y empieza a pagarle un salario conforme al tabulador, reteniéndosele en cada pago semanal el 15% de sus salarios hasta el 27 de diciembre de 2006, fecha en la cual le exigió a la abogada I.S. su respectivo pago, la cual le respondió que no le correspondía nada por ser jefe de cuadrilla y que estaba despedido, ya que la empresa estaba liquidando a todos sus trabajadores y pagándoles por la Inspectoria del Trabajo.

Así mismo, indica el accionante que el salario devengado para diciembre de 2006 corresponde a la cantidad de Bs. 32.968,75 diarios y su patrono le tiene retenido Bs. 4.039.105,10, y habiendo prestado sus servicios personales y bajo relación de dependencia como porcelanero, es decir, obrero que pegaba la porcelana en las casas que construyó el grupo de empresas denominado Organización Oliveira, laboró de forma ininterrumpida desde el 01 de febrero del año 2000 en los distintos centros de trabajo en los que se le asignaron labores, de la siguiente manera: Comenzó en el centro de trabajo VILLA ANTIGUA, donde se construyó la urbanización que lleva el mismo nombre perteneciente a las empresas del grupo económico Organización Oliveira, posteriormente en el mes de marzo del año 2002 le fueron asignadas labores en el centro de trabajo PLAZA ANTIGUA hasta diciembre del año 2003, y en Septiembre del año 2004 le asignaron labores en el centro de trabajo VILLA COLONIAL hasta diciembre de 2006, siempre bajo las órdenes e instrucciones del arquitecto J.Z. y del ingeniero J.A.F.d.O..

En este mismo orden de ideas, señala el accionante que en cada una de las construcciones laboró como porcelanero con las herramientas, implementos y materiales de construcción suministrados por su patrono, y que durante la vigencia de la relación laboral le pagaba sus salarios semanalmente atendiendo al salario mínimo vigente para los trabajadores urbanos, irrespetando el tabulador de salarios vigente para la Industria de la Construcción porque a decir de la empresa, no le es aplicable por no estar inscrito en el Sindicato de la Construcción, y que solo se le adeudaba la cantidad de Bs. 4.039.105,10 por concepto de retención de su salario.

Es menester indicar, que señala el actor en la subsanación del libelo de demanda que acciona contra las sociedades mercantiles Empresa Organización Oliveira C.A y Terrazas Palace C.A solidariamente bajo el asidero jurídico previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que los únicos accionistas en cada empresa son: J.A.F.d.O. y Y.E.F.d.O., siendo ejercida la administración en Organización Oliveira C.A y Terrazas Palace C.A por los ciudadanos anteriormente mencionados, es decir, existe a su decir una administración común.

Por último, solicita el actor el pago de los siguientes conceptos: Diferencia de salario, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, retención ilegal de salarios y beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores.

IV

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Con ocasión a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles codemandadas procedieron a dar contestación a la demanda, oponiendo como punto previo la falta de cualidad por existir ilegitimidad en la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio e ilegitimidad en las personas de los demandados, bajo la premisa que en ningún momento éstos últimos han sido patronos o empleadores del demandante, por no haber estado éste subordinado y bajo sus órdenes, al afirmar que el ciudadano A.A. jamás ha sido trabajador de las demandadas, ya que es contratista.

Continúan enfatizando las accionadas que el actor no es su trabajador y que la única relación que existe y ha existido con éstas es de carácter absolutamente mercantil, específicamente la de contratista, no existiendo en ningún momento una relación laboral, y consecuencialmente niega la procedencia de los conceptos demandados.

Seguidamente, niegan, rechazan y contradicen las fechas de ingreso y egreso del actor a las empresas de la Organización Oliveira, la función desempeñada como obrero de albañilería, el despido injustificado, la duración de la prestación de sus servicios, el salario mínimo alegado por el demandante durante la mayor parte de su relación laboral, la obligación de las demandadas de pagarle conforme al tabulador vigente en la Industria de la Construcción y que en enero del año 2006 haya comenzado a pagársele un salario conforme al tabulador, la exigencia del actor el 03-12-2006 respecto a su pago, el salario devengado en el mes de diciembre de 2006, la prestación de sus servicios en los centros de trabajo Villa Antigua, Plaza Antigua, Villa Colonial y P.N. del año 2000 a marzo de 2002, marzo de 2002 a diciembre de 2003 y septiembre de 2004 hasta finales de 2006, respectivamente y la entrega de valuaciones por parte de las demandadas al actor, bajo la premisa de que el actor no es ni ha sido su trabajador. En consecuencia, niega la procedencia de todos los conceptos demandados en base a los términos anteriores.

Admiten las co-demandadas que las carátulas de valuación de obra van dirigidas a nombre del ciudadano A.A., el nombre de las obras: Villa Antigua, Plaza Antigua, Villa Colonial, P.N., Casa de Campo, y la descripción del trabajo que se va a realizar y se refleja el 15% de unas retenciones, y en las cuales se establecen también un monto total en bolívares a cancelar. Y con respecto a los tabuladores contenidos en los contratos colectivos manifiestan las demandadas que ningún trabajador devenga los salarios que pretende demandar el actor, los cuales no tienen ningún tipo de proporcionalidad con los salarios devengados por los trabajadores de la construcción.

Por ultimo, niega que las sociedades mercantiles hayan sido demandadas solidariamente y que la administración de las mismas sean ejercidas por una administración común, en virtud de no ser el actor su trabajador.

V

PLANTEAMIENTO DE LA LID PROCESAL:

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Como fue señalado precedentemente, la representación judicial de las codemandadas opuso como defensa de fondo para que fuera decidido como punto previo a la sentencia de mérito, la falta de cualidad tanto de estas como del actor, en relación a lo cual pasa este Tribunal a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

La relación jurídico procesal es el nexo que vincula a dos o más sujetos de una relación jurídico material preexistente, involucrándolos en la lid o disputa judicial. En este sentido, el proceso nace cuando uno de los sujetos que interactúan dentro de una relación material, excita la actividad del órgano jurisdiccional para invocar su tutela, postulando determinadas pretensiones frente a aquel sujeto que considera le ha enervado el disfrute o reconocimiento de sus derechos o intereses.

Es por ello que, tanto la pretensión de reconocimiento de derechos del actor como la pretensión de excepción del demandado, deben ser postuladas una frente a la otra, dando luz a una decisión que versará enteramente sobre los derechos derivados de la relación que les ha unido creando entre ellos una disputa.

Lo contrario, es decir, trabar una relación jurídico procesal entre sujetos que no tienen una vinculación previa entre ellas, resultaría de tal modo absurdo, que su “solución” significaría realmente un gran conflicto, toda vez que podría dar paso a la imposición de cargas a quien no estaba llamado a ellas, o la extinción de derechos de personas que, de haber sido bien postulados, se le habrían reconocido.

Esta necesaria identidad entre los sujetos y el conflicto discutido, se expone en el proceso en virtud de los hechos debatidos en él. Se entiende entonces que la cualidad e interés para sostener un proceso judicial debe ser sometido a la dinámica probatoria, ofreciendo al sentenciador la oportunidad de pronunciarse sobre esta identidad únicamente al momento de decidir el mérito de la disputa.

A la luz de los razonamientos expuestos, debe pasarse al establecimiento de los hechos relevantes para la resolución del mérito de la defensa comentada como punto previo. Así, en el planteamiento de los hechos formulado por el actor, establece como fundamento la reclamación de los derechos laborales insolutos, generados por la prestación de sus servicios a las empresas demandadas, dando lugar a que, con ocasión de la litis contestatio, estas últimas alegaran que el actor prestaba sus servicios como contratista, lo cual hace derivar en consecuencia el reconocimiento de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante a estas, quedando claramente establecido que la prestación de servicios no debe ser objeto de la contradicción probatoria. Y ASI SE ESTABLECE.

De tal manera que, se debe establecer que lo que ha quedado para ser debatido en mérito tanto del punto previo propuesto como de defensa principal, es la naturaleza laboral o no del servicio prestado por el actor y en consecuencia la procedencia o no del pago de los conceptos laborales reclamados en su escrito libelar.

VI

DE LOS HECHOS RECONOCIDOS, DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

En el caso concreto, es preciso apuntar que quedo tácitamente reconocida la existencia del Grupo de empresas de la Organizacion Oliveira, conformado por las sociedades mercantiles demandadas, ya que la negativa de una administración en común se efectuó bajo el argumento de la inexistencia de la relación de trabajo, lo cual conlleva a determinar que ciertamente existe solidaridad entre las empresas que conforman el referido grupo económico. Por otra parte, al quedar admitida la vinculación existente entre el actor y el grupo de empresas demandada, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar como ya se señalo la naturaleza de la relación existente entre ambas partes contendientes, es decir, si la relación entre las partes era mercantil o laboral.

Conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. Resaltado del Tribunal

Igualmente, a los fines de determinar la distribución de la carga probatoria en el caso de autos, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz) subrayado del tribunal

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Ahora bien, ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción está contenida en el artículo 65 de la L.O.T, la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla

Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, como en el caso de marras, la prestación del servicio, esta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar que la carga de la prueba en lo relativo al tipo de relación existente entre el actor y el grupo de empresas demandada corresponde a ésta última, pues admitió que el actor le prestó servicios personales y alegó que estos servicios correspondían a una relación de índole mercantil, claro está, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. De tal manera pues que, debe la parte demandada desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, para así enervar los efectos de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecidos como han sido los hechos controvertidos, así como determinada la carga probatoria, desciende quien decide a analizar las pruebas pertenecientes al caso bajo estudio aportadas consignadas por las partes beligerantes en el presente juicio, para de esta manera establecer si efectivamente la accionada logro desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el Artículo 65 la Ley Orgánica del Trabajo:

VII

ACTIVIDAD PROBATORIA

Iniciada la Audiencia de Juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad que de ellas se evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Fue solicitada por la parte demandante a las accionadas la exhibición de los originales de las documentales consignadas por el actor en su escrito de promoción de pruebas marcadas “D, E, F, G, H, I, J, K, L”, manifestando la representación judicial de las co-demandadas que no las exhibe ya que las originales fueron consignadas, por tanto se tiene como exacto el contenido de las documentales. Estas documentales serán analizadas conjuntamente con la declaración efectuada por el ciudadano A.L..

2. - Promovió el accionante las testimoniales de los ciudadanos Lermi E.T., J.C.R.V., J.E.L., J.G.F.S., A.J.M., A.d.J.A., L.E.R., A.C.C. y O.A.P.Q., los cuales fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia, se dejó constancia de la inasistencia y en tal sentido se declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar. Con respecto a los dos últimos, los mismos comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio e impuestos de las formalidades de ley, manifestando lo siguiente:

   • Testimonial del ciudadano A.C.:

   Manifiesta el testigo en la audiencia de juicio que conoce al actor porque viven en el mismo barrio desde hace aproximadamente 10 u 11 años, y que le consta que éste ultimo trabajaba en el grupo de empresas Organización Oliveira porque lo llevaba a veces con el “libre” a esas empresas debido a que le hacía transporte desde el año 2002 o 2003. Seguidamente, al preguntarle la representación judicial de la parte demandada como le consta que el actor trabajaba en dicho grupo de empresas, le respondió que presenció que el actor iba a trabajar porque “llevaba sus cosas”.

   • Testimonial del ciudadano O.P.:

   Señala el testigo que conoce al actor y que éste último se dedica a la albañilería, y que las veces que lo necesitaban ubicar lo fueron a buscar en Villa Antigua, manifiesta que por dicha razón le consta que trabajaba para las demandadas, así como que en ese momento que lo fueron a buscar le realizó dos trabajos en su casa como pegado de cerámica, el primer trabajo que les realizo fue a finales del año 2003 y el segundo en el año 2004.

   A las declaraciones anteriormente trascritas, este Tribunal no les otorga valor probatorio en virtud que a ambos testigos, según su decir, le constan las afirmaciones que efectúan respecto a la existencia de una relación laboral del accionante con el grupo de empresas Organización Oliveira basada en hechos que carecen de fundamento, por lo tanto dichas declaraciones no llevan a quien decide a la convicción de que existe una relación laboral entre las partes, hecho controvertido en la presente causa. Así se estima.-

   DECLARACION DE PARTE DEL CIUDADANO DEMANDANTE A.A.:

   Esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la declaración de parte del accionante, quien respondió al interrogatorio realizado de la siguiente manera:

   Manifiesta que antes de enero del año 2006 le pagaban también por valuaciones, al señalar textualmente lo siguiente: “siempre me pagaban por valuaciones desde que entre el 2001”. Así mismo, indica que el año 2006 “fueron” al Sindicato y hablaron con el Sr. Oliveira y él se negaba a pagarles las prestaciones sociales.

   Continúa manifestando que una vez se le enfermo un trabajador y tuvo que responder la empresa, la cual nunca ha pagado el metro de porcelana por el tabulador, siempre fue por debajo, limitándoles el pago al salario, no al tabulador, y el mismo era variable según el trabajo que se hiciera. De igual modo, señala el actor que él les pagaba a los de la cuadrilla.

   Pruebas promovidas por las co-demandadas:

1. - Promovieron las demandadas documentales cursantes a los folios 24 al 356 del cuaderno separado de medios probatorios, referentes a valuaciones, facturas, recibos de pago de los años 2001, 2003 y 2006, de las cuales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandante las cursantes a los folios 31 al 33, 43, 57, 76 al 78, 111, 112, 114, 165, 172, 173, 175, 176, 177, 191, 192, 199, 206 al 208, 221 al 226, 231, 232, 235 al 242, 246, 256 al 259, 268, 282, 287, 288, 293, 296 al 299, 307, 310, 311, 315, 329 al 336, 340, 345, 349 al 353, en virtud que son documentales emanadas de terceros y algunas no se encuentran firmadas por el demandante, por lo que este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos no fueron ratificados mediante la prueba testimonial y respecto a las que no se encuentran suscritas por el actor, de igual modo son desechadas del proceso en aplicación al principio de alteridad de la prueba.

   Por otra parte, respecto a las restantes instrumentales, a las mismas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , ya que no fueron desconocidas por la parte actora.

   Se desprende de estas instrumentales los pagos semanales que le eran realizados al ciudadano A.A. por determinada “valuación” por parte del ciudadano J.Z. en los centros de trabajo Villa Antigua, Plaza Antigua y Villa Colonial, así como la retención equivalente al 15% del monto pagado. Se observa igualmente de ciertas documentales la orden de debito de cierta cantidad de dinero a personas distintas al actor, las cuales presume quien juzga son las que conformaban la cuadrilla que efectuaba la obra identificada en cada valuación.

2. - Fue solicitada por las sociedades mercantiles accionadas a la parte demandante la exhibición de recibos de pago expedidos por las co-demandadas al ciudadano A.A., para lo que la representación judicial de la parte actora no los exhibió manifestando que no los tiene en su poder porque nunca se lo otorgaron. A tales efectos, esta sentenciadora no le otorga a la no exhibición la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual no ha debido haber sido admitida por este Tribunal por no cumplir con los requisitos previstos en la norma prenombrada.-

3. - A las pruebas de informe solicitadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Acarigua, (folio 157 SP) mediante la cual informa a este Despacho que el ciudadano prenombrado no se encuentra activo en dicho Instituto, a través de ninguna empresa, y a la Inspectoria del Trabajo de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa, (folio 177 sp) en la que informa a este Despacho que el accionante no es encuentra reflejado en las nominas de las empresas Promotora Casa de Campo C.A, Organización Oliveira C.A, así como que la sociedad mercantil Terrazas Palace C.A no se encuentra inscrita ante la Inspectoria del Trabajo, esta sentenciadora no le otorga valor probatorio alguno por cuanto evidentemente no constituye elemento de convicción alguno para desvirtuar la existencia de una relación de trabajo el no encontrarse inscrito el accionante en el I.V.S.S. o en la Inspectoria del Trabajo, en razón del no reconocimiento de este como trabajador de las demandadas.

   A la información solicitada al Instituto de Cooperación Educativa del estado Portuguesa, (folios 172 y 173 sp), mediante la que se informa a este Despacho que el ciudadano A.A. no se encuentra registrado como trabajador de las sociedades mercantiles: Organización Oliveira C.A, Terrazas Palace C.A y Promotora Casa de Campo C.A, debido a que en dicha Institución solo se inscriben a personas naturales y jurídicas, pero no a sus trabajadores, por consiguiente, al no aportar elemento alguno que coadyuve a la resolución del presente asunto, se desecha.

   d) Banco Mercantil, sucursal Araure del estado P ortuguesa, cuya resulta fue recibida por este Tribunal en fecha 20 de mayo de 2008, cursante en el folio 156 de la segunda pieza del expediente, mediante la cual informa a esta Juzgadora que la cuenta corriente signada con el numero 1048-29156-1 figura en los registros de dicha Institución bancaria únicamente a nombre de la persona jurídica Promotora Casa de Campo C.A, la cual es utilizada para pago de nomina, así como que la persona jurídica Organización Oliveira C.A es titular de la cuenta corriente N° 1115-12719-5 también es utilizada para pago de nomina. Por otra parte, informa que la sociedad mercantil Terrazas Palace C.A no figura afiliada al sistema de servicio de nomina de la referida entidad financiera y que el ciudadano A.A. no figura en sus registros como cliente, por lo que, al presente medio probatorio no se le otorga valor probatorio, ya que no aporta nada al presente proceso.

2. - Promovieron las co-demandadas las testimoniales de los ciudadanos D.M.D.A., F.M.M.S., A.E.S.G., J.d.C.Z.V., J.R.D.G. y Melddys C.A., de los cuales incomparecieron a la audiencia de juicio los tres primeros, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse respecto a éstos. En cuanto al resto de los testigos pasa quien decide a analizar sus respectivas declaraciones:

   • Testimonial del ciudadano J.d.C.Z.V.:

   Manifiesta que conoce al actor de vista y de trato porque entró a la empresa como contratista, no por nómina y que laboró en la obra Villa Colonial. Así mismo, señala textualmente lo siguiente: “era un contratista que iba a ganar el salario básico por la producción que él me ejecutaba, yo le daba una valuación y le pagaba a él los trabajos hechos”.

   Continúa indicando el testigo, que es el ingeniero residente de todas las obras y que ingresó en el año 1995, y específicamente en la obra Villa Colonial aproximadamente desde los años 1998, 1999, fecha desde la que el actor comenzó a prestar sus servicios también en Villa Colonial, y que fue el jefe inmediato del accionante, con la función de asignarle los trabajos por vivienda, teniendo cada una de éstas un costo, es decir, lo que el actor le hiciera en la semana se lo pagaba, habiendo etapas donde producía bastante y en otras no.

   Expone que el jefe de cuadrilla era el actor, el cual trabajaba con otro ceramiquero y dos ayudantes, que eran “los que yo quería que estuvieran por casa” y a veces el ciudadano A.A. tenia dos o tres cuadrillas, “cuando él no producía, yo humanamente le daba un anticipo para que pudiera pagarle al personal, y eso a su vez, en otra oportunidad que él generara bastante yo se lo descontaba, la función de ellos era colocar la cerámica al piso, colocación de sobre piso y colocación de cerámica”.

   Seguidamente, señala que si en la semana le decía al actor que le hiciera una casa y éste la hacia rápido se iba para otra casa pero no había un tiempo estipulado para hacer la obra, por lo que el accionante cobraba semanal, es decir, si en una semana hacia tres casas se le pagaba por las tres casas, se le pagaba por el costo del metro cuadrado. Indica textualmente que “para trabajar conmigo tenia él que tener todas las herramientas, como por ejemplo: los tobos, la carretillla, la pala, la llana, la cuchara, y nosotros le suministrábamos el material, es decir, la pega, el cemento y la arena. Cuando no tenían las herramientas la empresa se las suministraba y después se le descontaba de lo que producía, no se le descontaba todo de una vez, se le iba descontando poco a poco”.

   Manifiesta que hacia su valuación, le daba copia al actor y la original era para archivarla con el cheque porque si éste último no llevaba su valuación no le pagaban, tenia que ir firmada por su persona, cuya valuación tenía una retención del 10 o 15% y a veces no se le retenía. Dicha retención según su decir, se le iba acumulando al actor y cuando éste último ya terminaba su trabajo o decidía irse y si tenía todo al día, se le reintegraba y con dicho dinero el ciudadano A.A. le pagaría a la gente que tenía a su cargo.

   Así mismo, manifiesta que si el actor se enfermaba quedaban los ayudantes haciendo el trabajo y luego el fin de semana tendría que ir el ciudadano A.A. a pagarles, ya que su persona le pagaba al prenombrado ciudadano con un cheque a su nombre, la cuadrilla por una casa estaba conformada por el actor, otro ceramiquero y dos ayudantes, tal como lo expreso anteriormente, y que esas personas que tenía a su cargo A.A. podían variar, como a veces llevaba sus cuadrillas y le duraban, el pago que se le realizaba al actor era repartido entre todas las personas de la cuadrilla.

   Por último, indica que dentro del análisis de pagos que hacen se calculaba el precio de la construcción en el mercado para ese entonces y la liquidación de las personas, es decir, se calculaba el tiempo estipulado de cuanto podía tardar la vivienda, así como se calculaba aproximadamente un monto de cuanto podía ser la liquidación de las personas por el tiempo que durara la casa, todo ello iba incluido dentro del pago, y señala lo siguiente: “el contratista se sacaba de allí porque era un contratista, ese cálculo lo hace el Departamento de Logística”. El precio del ceramiquero y los ayudantes se regía por el tabulador.

   • Testimonial del ciudadano R.D.G.:

   Indica que su persona es actualmente supervisor de proyectos de Organización Oliveira y que trabaja en la referida sociedad mercantil desde hace 7 años y aproximadamente en el año 2004 o 2005 empieza a trabajar en la parte de obra y es allí donde conoce al ciudadano A.A., quien es contratista en P.N.. Seguidamente, indica que se les contrata por determinado trabajo y se le van haciendo valuaciones semanales depende de lo que produzcan.

   • Testimonial de la ciudadana Melddys C.A.:

   Señala que es analista administrativo contable de la empresa y que el actor era contratista como ceramiquero, al cual se le retenía por su semana de trabajo un porcentaje que iba a garantizar el trabajo la obra que ejecutara. Así mismo, manifiesta que el accionante tenía sus herramientas y su persona a cargo del cual era responsable, no cumplía horario pero no trabajaba los sábados ni los domingos, así como que los cheques eran emitidos a nombre de A.A., su persona le realizaba los pagos al prenombrado ciudadano, mas sin embargo, el cálculo lo hace el ingeniero de obra que era quien los valuaba, a ver qué cantidad iban a cobrar en esa semana y en base a ese monto le retenían un porcentaje. Al actor, según su decir, lo conoce desde que trabajaba en la obra P.N., hace como dos o tres años, no había contratos escritos sino verbales, el actor tenía una cuadrilla a su cargo y el cheque salía a su nombre con sus facturas.

   Por último, indica que no se le descontaba el I.V.A al actor porque se trata de persona natural y no están obligados a cobrar el IVA y señalo lo siguiente: “y si ellos no lo cobran, nosotros tampoco podemos”.

   De las declaraciones anteriormente trascritas, este Tribunal le otorga valor probatorio únicamente a la primera, ya que de la misma puede ilustrarse esta sentenciadora respecto a la forma en que ejercía sus funciones el actor en las sociedades mercantiles demandadas y como era su pago, elementos éstos que se adminicularán con el material probatorio que consta en autos, a los fines de dilucidar el hecho controvertido en la presente causa. Y en cuanto a las demás testimoniales, las mismas son desechadas del proceso, ya que no aportan elemento alguno que coadyuve a esclarecer el punto central de la presente controversia.

3. - Fue solicitada por las demandadas traslado de pruebas promovidas en el asunto signado con el número PP21-L-2007-000580 referentes a inscripciones y facturas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de las empresas Organización Oliveira C.A y Promotora Casa de Campo C.A y las nominas de pago de las prenombradas sociedades mercantiles, solicitud ésta que fue admitida por este Tribunal, evacuándose la inspección judicial en dicha causa, observándose de las documentales insertas a los folios 02 al 188 de la segunda pieza del referido expediente que el ciudadano A.A. no se encuentra reflejado en las nominas de las demandadas correspondientes al año 2007, así como tampoco en las inscripciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual –como ya se señalo- no constituye elemento alguno que logre desvirtuar la presunción de laboralidad que aprovecha al acciónate, por que se desecha este medio probatorio.

   DE LA PRUEBA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL:

   Quien decide, en aplicación a las facultades por la ley adjetiva laboral, específicamente en los artículos 71 y 156, ordeno la comparecencia del ciudadano A.L.d.D.d.L. de las co-demandadas a la prolongación de la audiencia de juicio, a los fines del esclarecimiento de los hechos discutidos, el cual compareció a rendir su respectiva declaración de la siguiente manera:

   • Testimonial del ciudadano A.L.:

   Manifiesta que es el jefe del Departamento de Logística de la Organización Oliveira desde hace año y medio; y que está encargado de la revisión de los costos. Continúa indicando que la valuación es pagada a la empresa o a una firma personal y que la empresa es la que establece el tiempo en el que debe estar lista la obra y así se mide el rendimiento, para el análisis del pago de las obras de toman en cuenta dos elementos: los costos directos y costos indirectos, los primeros de ellos se encuentran comprendidos por el equipo y el personal. Dentro del personal se encuentran los sueldos y salarios y los costos asociados al salario, estos son: los beneficios previstos en la ley, entre ellos, vacaciones, utilidades, antigüedad, nacimiento de hijos, matrimonio, muerte de familiares, etc; y dentro de los segundos costos, es decir, los indirectos, se encuentran los gastos administrativos y los gastos financieros.

   Señala que el tiempo para hacer una casa se establece de mutuo acuerdo, los pagos pueden ser acordados para hacerse semanales, que lo que se paga incluye esos costos directos e indirectos, así mismo señala que la empresa establece un horario pero si el que subcontrató quiere quedarse más tiempo con los ayudantes, “el sabrá si les puede pagar o no”. De igual modo, expone que nunca se les paga menos de lo establecido en el tabulador porque existe algo que se llama “contingencia de lo imprevisto” que significa que el costo del metro es mayor del tabulador.

   Por último, arguye que cuando se trata de un subcontratista por valuación de obra o por metro cuadrado le incluye el precio de sus prestaciones sociales en el pago, pero si se trata de un trabajador en nomina se le paga su salario básico y cuando termina la relación laboral a éste sí se le pagan sus prestaciones sociales.

   A la anterior declaración, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en virtud de que aporta a quien decide elementos esenciales que contribuyen a esclarecer la naturaleza del pago percibido por el accionante por la prestación de su servicio. En este sentido, vislumbra esta juzgadora de la declaración evacuada así como de las valuaciones apreciadas que no es del todo cierto que el pago que recibe tanto el accionante como las personas que forman parte de la cuadrilla que emplea su esfuerzo físico para la materialización de una determinada obra, viene dado bien por un acuerdo entre las partes o por el valor que en el mercado se maneja para la ejecución de la misma, sino que inciden directamente en la fijación de dicho valor los costos que le significan al ejecutante de la obra el pago de los sueldos y salarios establecidos en la convención colectiva de la industria de la construcción así como los demás beneficios y prestaciones derivados de una relación de trabajo consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, en el contrato colectivo y demás normas que regulan la materia.

   Consideraciones para decidir

   Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por las codemandadas, ha quedado planteado el contradictorio en determinar la naturaleza que otrora unió al accionante con las demandadas, debiendo estas últimas desvirtuar la presunción prevista en el artículo 65 de la ley sustantiva del trabajo, y en este sentido, debe quien juzga precisar si efectivamente fueron desvirtuados los elementos insitos en una relacion de carácter laboral o por el contrario se ha pretendido encubrir la misma bajo un ropaje distinto.

   Nuestra doctrina patria, en la revista T.d.C.d.A. del estado Lara, Julio-Septiembre 2001, ha realizado un análisis mediante el cual ha determinado que sea por necesidades impuestas por las nuevas tecnologías y formas de organización del trabajo, sea por afán de lucro y competitividad, diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del Derecho Laboral, una de ellas es la constitución de trabajadores como empresas unipersonales que celebran con el empleador un contrato de arrendamiento o de obra o algún otro tipo de contrato civil o comercial, constituyendo un mecanismo de un encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral o es alentada por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador. Cuando se disfraza a un trabajador de autónomo, co-contratante civil o comercial – empresa unipersonal- no solo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajeneidad, porque se supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento. Así mismo, la referida fuente de Derecho ha dejado en pie el criterio mediante el cual, diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral

   Todo lo anterior, es necesario vincularlo con uno de los principios que informan las relaciones laborales, el cual es de orden constitucional “la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias”, ya que el Juez a través de este principio rector, puede escudriñar las actas procesales así como los hechos que envuelven el asunto ventilado, a los fines de evidenciar el encubrimiento por parte del empleador de una relación de trabajo, y en el caso de marras, constituye un hecho álgido tal señalamiento. Esta primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente:

   (…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)

   En el caso en comento, las empresas codemandadas han pretendido endilgar el carácter de contratista del accionante, efectuando el pago a través de una figura que es exclusivamente empleada en esta tipo de relación como son las valuaciones. Sin embargo, esta práctica no constituye un mecanismo capaz de calificar la vinculación de la partes como de contratante –contratista, por cuanto existen otros elementos que deben ser analizados por quien decide, a la luz de los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra carta magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconoces y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

   La Ley Orgánica del Trabajo, en la norma contenida en el artículo 55 establece una definición de lo que debemos entender como contratista, quien es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. Ahora bien, es el caso que no consta dentro del material probatorio aportado que haya sido celebrado contrato alguno de obras o servicios entre el demandante y las demandadas o bien que haya empleado el demandante sus propios elementos. En la declaración de parte efectuada por el actor este señalo que no poseía herramientas de trabajo y que era la empresa la que se las proveía, coincidiendo esto con el señalamiento del ciudadano J.d.C.Z., quien manifestó que la empresa le daba las herramientas y luego se las descontaba, descuento este que no se evidencia de los pagos efectuados al accionante. En este sentido, considera quien decide que aun cuando se ha pretendido encubrir un contrato de trabajo, se puede evidenciar que se encuentran dentro del ámbito de la relación jurídica sometida a consideración de este órgano, términos que permiten evidenciar el carácter de subordinación de la prestación del servicio que sirven como prueba indicial de la simulación que ha empleado el grupo de empresas accionada.

   Por otra parte, en cuanto a la contraprestación recibida por el servicio dado por actor, vemos como ha sido admitido por el jefe de departamento de logística que deben ser incluidos dentro del mismo los sueldos y salarios así como los beneficios derivados de una relación de trabajo, lo cual resulta a todas luces contradictorio con la defensa de la demandada.

   Señalo el testigo promovido por este tribunal que para efectuar el análisis del costo de una obra, se toman en cuenta los costos directos, integrados por el costo de los equipos y la mano de obra, conformada esta a su vez por los sueldos y salarios y los costos asociados al salario.

   En este orden de ideas, trae a colación quien suscribe el contenido de un comunicada emitido por el colegio de Ingenieros de Venezuela en fecha 04 de septiembre del 2007, mediante el cual se pronuncia respecto al termino Factores de Costos Asociados al Salario, (F.C.A.S.) como aquel que refleja los beneficios consagrados en las cláusulas de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción acordada entre las diferentes Cámaras de la Construcción y los Sindicatos de Trabajadores del Sector, la cual ha sido Refrendada y Avalada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela con Fecha 18 de Junio de 2007, asi como los beneficios contenidos en aquellos artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley de Alimentación de los Trabajadores y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) que procedan, aun y cuando no se encuentren en las cláusulas de la mencionada Convención Colectiva.

   Según tal institución, el Factor de Costos Asociados al Salario es un número porcentual producto de la aplicación de un modelo matemático que interpreta y estima en base a las condiciones esperadas en la obra la aplicabilidad o no de las diferentes cláusulas y por lo tanto, los diferentes beneficios consagrados en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria la Construcción, el cual varia por cuanto las distintas Cláusulas de contenido económico de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, de la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley de Alimentación de los Trabajadores y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) que afectan directamente el valor porcentual del Factor de Costos Asociados al Salario, pueden cambiar en cuanto a su valor económico y aplicabilidad dependiendo de los valores que asuman variables como:

   o Fechas de Inicio y Fin de obra

   o Duración de la Obra

   o Número de Trabajadores

   o Ubicación de la Obra

   o Condiciones del sitio de la obra

   o Condiciones de la obra que implican situaciones de riesgo

   o Eventos de carácter fortuito (lluvia, accidentes, etc.)

   o Relación de trabajo.

   Es así pues como esta juzgadora ha logrado vislumbrar como es que dentro de los cálculos de costos de una obra, la empresa ejecutante toma en consideración en su costos directos, el valor de la mano de obra que se encuentra comprendida por los sueldos y salario a pagar al personal que presta sus servicios dentro de la misma, así como el ya definido factor de costos asociados al salario que comprende el cumplimiento de las disposiciones contenidas en cada una de las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción, en concordancia con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y otras leyes y decretos de carácter laboral.

   A manera de ahondar respecto a los elementos que comprenden los costos directos relativos a mano de obra este Tribunal tomo información emanada de la Cámara Venezolana de la Construcción, referente a la forma de calculo de los mismos en una determinada obra, donde se toman en consideración los factores siguientes:

   DIAS EFECTIVAMENTE TRABAJADOS

   DIAS TOTALES AL AÑO: 365.00

   DIAS NO TRABAJADOS:

   42 VACACIONES ANUALES (17 DIAS HABILES)

   LOT DOMINGOS (ART. 212-a) -52.00 –

   5 MEDIA JORNADA DEL SABADO: -26.00 –

   LOT FERIADOS (ART. 212-b y 212-c) -10.00 –

   33 PERMISOS REMUNERADOS -4.00 –

   11 TIEMPO PERDIDO Y LLUVIAS -7.00 –

   HSI TIEMPO EXAMEN MEDICO Y FORMACION -4.00 –

   39 EQUIVALENTE POR HORAS EXTRAS (ART. 195) 0.00

   TOTAL DIAS EFECTIVAMENTE TRABAJADOS (DT) : 262.00

   DIAS EFECTIVAMENTE PAGADOS

   A SALARIOS PAGADOS:

   TOTAL DIAS DE PRESENCIA EN LA OBRA: 247.00

   LOT DOMINGOS Y FERIADOS (ART. 144) 62.00

   LOT SABADOS (ART. 196 y 216) 52.00

   38 TRABAJOS ESPECIALES 0.

   38-c TRABAJOS ESPECIALES: Túneles o Galerías 0.

   58 y 77 PERMISOS REMUNERADOS 4.00

   37-A EQUIVALENTE POR HORAS EXTRAS 0.

   34 DIAS DE JUBILO Y 26 DE MARZO 3.00

   17 TIEMPO DE VIAJE DIARIO (TD) 0.

   17 TIEMPO DE VIAJE (IMPUTADO A JORNADA) 0.

   35-3 TIEMPO DE VIAJE DE FIN DE SEMANA (TS) 0.

   TOTAL SALARIOS PAGADOS: 368.00

   B CONTRIBUCIONES POR LEYES NACIONALES:

   SSO SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO 40.15

   SPF SEGURO DE PARO FORZOSO 7.30

   LPH LEY DE POLITICA HABITACIONAL 7.30

   PNA PROGRAMA NACIONAL DE APRENDIZAJ 8.45

   INCE LEY DEL INCE 9.00

   TOTAL CONTRIBUCIONES: 72.19

   C PRESTACIONES SOCIALES:

   42 VACACIONES ANUALES 17.00

   42 VACACIONES FRACCIONADAS 44.00

   43 PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS 104.

   45 INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD (ART. 108) 67.20

   LOT DESPIDO INJUSTIFICADO (ART. 125) 5.70

   TOTAL PRESTACIONES SOCIALES: 238.64

   D OTROS BENEFICIOS

   15 ó 35 ALIMENTACION 94.54

   16 REFRIGERIO 0.

   36 ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA (al 85%) 40.80

   28 FALLECIMIENTO DE FAMILIARES 1.51

   18 LIBROS Y UTILES ESCOLARES 19.80

   20 MATRIMONIOS 0.

   19 PRESTACION POR NACIMIENTO DE HIJOS 0.40

   17 TRANSPORTE DIARIO 0.

   35-3 TRANSPORTE DE FIN DE SEMANA 0.

   27 SEGUROS COLECTIVOS 0.75

   TOTAL OTROS BENEFICIOS 157.81

   E HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL

   HSI COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORALES 4.38

   54 SUMINISTRO DE AGUA POTABLE 10.77

   35 ARMARIOS Y DORMITORIOS 0.

   35 ASISTENCIA MEDICA Y MEDICINAS 0.

   56 SUMINISTRO DE BOTAS 3.01

   56 SUMINISTRO DE BRAGAS 3.51

   27 INSTALACION DE COMEDORES 0.

   53 DUCHAS, LETRINAS Y VESTUARIOS 11.81

   52 PRIMEROS AUXILOS 1.51

   HSI EXAMENES MEDICOS PERIODICOS (Art. 53-10) 2.26

   HSI EQUIPO DE SEGURIDAD 1.57

   TOTAL HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL: 8.81

   F CONTRIBUCIONES Y COSTOS SINDICALES

   51 COMISION DE HIGIENE Y SEGURIDAD 34.97

   66 COMITÉ DE EMPRESA 34.97

   72 ACTIVIDADES DEL SINDICATO 0.14

   73 ACTIVIDADES DE LA FEDERACION 0.14

   74 ACTIVIDADES DE LA CONFEDERACION 0.14

   75 TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCION 0.22

   76 DIA DEL TRABAJADOR - 1º DE MAYO 0.22

   70 LOCAL SINDICAL 0.

   79 LOCAL PARA COOPERATIVA OBRERA 0.

   TOTAL CONTRIBUCIONES SINDICALES: 0.81

   TOTAL DIAS PAGADOS (DP) 946.35

   % DE COSTOS ASOCIADOS A LOS SALARIOS = (D. PAGADOS / D. TRABAJADOS - 1) x 100

   TOTAL DIAS EFECTIVAMENTE TRABAJADOS (DT): 262.00

   % DE COSTOS ASOCIADOS A LOS SALARIOS 261.20

   COSTO PROMEDIO DIARIO = SALARIO (SPP) x DP / DT 143,928

   Observamos así como, ciertamente dentro de los factores que integran el referido factor de costos asociados a los salarios se encuentran todas y cada una de clausulas contenidas en la convención colectiva, así como los beneficios y prestaciones contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y las diversas leyes aplicables en las relaciones de carácter laboral.

   En este orden de ideas, no debe pasarse por alto que en el caso de autos, conforme fue señalado tanto por el ingeniero residente de la totalidad de las obras ejecutadas por las empresas demandadas ciudadano J.d.C.Z. como por el director del departamento de logística ciudadano A.L., son las empresas o el grupo económico demandado quien se encarga de efectuar dicho análisis, lo cual es indiscutiblemente discordante con la alegada relación de carácter mercantil entre el demandante y éstas, ya que de ser el caso que una empresa sea contratada para la ejecución de un obra, es a ésta ultima (la contratista) a quien corresponde efectuar el análisis de los costos de la obra para así ofertar sus servicios a la contratante a los fines de obtener la bueno pro. Ahora bien, al ser la empresa demandada la que elabora el cálculo de los costos de mano de obra y en razón de esto efectúa el pago al personal que aporta su esfuerzo físico, a criterio de quien decide la misma ésta tácitamente reconociendo la relación de carácter laboral entre ésta y quien presta el servicio, por cuanto, mal podría una empresa pagar a una persona con la que mantiene relaciones de estricto carácter civil o mercantil, indemnizaciones y prestaciones que se derivan únicamente de una relación de trabajo.

   El profesor O.H., en su trabajo titulado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo: Fronteras y espacios de concurrencia” ha señalado:

   Establecidas las características esenciales del tipo de trabajo que es objeto de la regulación del Derecho Laboral, quedan lógicamente excluidas de su ámbito de aplicación todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del ámbito de aplicación de otras disciplinas jurídicas. Es el caso de las actividades profesionales prestadas con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos señalar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonomía y en gestión de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeño de un contrato mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relación de dependencia jerárquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresión de límites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulación teórica claramente sustentable, no siempre es fácil de aplicar en la práctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestación de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonomía o por cuenta ajena y bajo dependencia. Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeño se somete a la subordinación jerárquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hipótesis de aplicación paralela de normas mercantiles o laborales. En fin, en número importante de casos, las partes adoptan formas mercantiles para encubrir una relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena. En todas estas situaciones corresponderá al intérprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeño de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposición legal expresa del ámbito del Derecho Laboral, en cuyo caso será esta la disciplina aplicable, aún cuando las partes hayan convenido una solución distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas características determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusión

   Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se prestó el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación, es decir que la parte demandada no logro demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada.

   Ahora bien, establecida como ha sido la existencia de una relación de carácter o naturaleza laboral, considera esta juzgadora improrrogable pronunciarse respecto al marco jurídico positivo, bajo cuyo imperio se encuentran las partes integrantes de la relación jurídica sometida al conocimiento judicial, a saber Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo,. En este sentido, si bien la empresa demandada no se excepcionó en la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo de la que solicita su aplicación el accionante, a los fines de garantizar quien juzga la vigencia de los principios que informan el derecho del trabajo, debe a.l.p.d. lo peticionado.

   El Derecho Sustantivo laboral interno está instruido por la doctrina denominada Teoría del Conglobamento que parte del carácter notablemente tuitivo del Derecho del Trabajo consagrando la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de la tutela diferenciada, el trabajador.

   Así vemos pues, como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo participa, en modo suficientemente ilustrativo, en el afianzamiento de la teoría comentada al señalar en su artículo 9 lo siguiente:

   Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.L. o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.”

   En este sentido, es decir, en cuanto a la definición del régimen jurídico aplicable en caso de mediar una Contratación Colectiva, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

   (…)En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal.

   Efectivamente, se evidencia que la ciudadana C.A.O.G., demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso.

   Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…”

   (…)

   …En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

   Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   ´Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.l. o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.” ( Sentencia N° 2117, de fecha 23/10/2007).

   Ahora bien, confrontados como han sido los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y los Contratos Colectivos de trabajo para la industria de la construcción aplicables dentro del ámbito temporal de vigencia de la relación de trabajo (1998-2000; 2001-2003; 2003-2005) quien suscribe considera que es el Contrato Colectivo el régimen que representa en su conjunto mayores beneficios para el trabajador, por lo que serán estos la fuente normativa directa de aplicación preferente en los términos previstos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   VIII

   DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   Observemos que la demandada negó todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor bajo la premisa de la inexistencia de una relación de carácter laboral. Ahora bien, establecido lo anterior y ante la carencia de otras alegaciones que tiendan a controvertir los hechos y condiciones postuladas por el actor, conforme era carga alegatoria y probatoria de la demandada, debe entonces tenerse por cierto lo siguiente:

1. - Que la relación de trabajo mantenida entre el actor y las demandadas tuvo la duración manifestada por este tanto en su libelo como en su declaración, a saber, desde el 01 de febrero del año 2000 hasta diciembre del año 2003, y desde Septiembre del año 2004 hasta el 27 de diciembre de 2006. A este respecto, si bien el demandante solicito el pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo sostenida con las demandadas desde la fecha señalada como de primer inicio hasta la fecha de terminación definitiva, esta juzgadora en aplicación al principio dispositivo, mediante el cual debe el juez atenerse a lo alegado y probado en autos, debe establecer necesariamente la existencia de dos relaciones de trabajo distintas por haber existido una interrupción de la iniciada en fecha 01 de febrero del 2001 de aproximadamente ocho (8) meses, es decir que debe establecerse que la relación que vinculo al accionante con las demandadas tuvo dos periodos distintos: desde el 01 de febrero del 2001 al 31 de diciembre del 2003 y del 01 de septiembre del 2004 al 27 de diciembre del 2006- por tanto los conceptos peticionados y que resulten procedentes serán calculados excluyendo dichos periodos por tratarse de dos relaciones de trabajo distintas, la primera con una duración de 2 años y 11 meses y la segunda de 2 años, 3 meses y 26 días. Así se establece.-

2. - La terminación de la última de las relaciones de trabajo (01 de septiembre del 2004 al 27 de diciembre del 2006) por despido injustificado

3. - En razón de resultar procedente la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo para la industria de la construcción vigentes durante las relaciones de trabajo sostenidas entre el actor y las accionadas, los salarios que corresponden a este son los contenidos en los tabuladores de oficios y salarios mínimos para el cargo de albañil de primera, por cuanto si bien existió imprecisión entre los cargos indicados en el libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora manifestó haber tomado el mismo para los cálculos por tratase de un jefe de cuadrilla, hecho este no discutido por la demandada.-

4. - La procedencia en derecho de las pretensiones en reclamo de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, beneficio previsto en la derogada Ley Programa de alimentación para trabajadores y vigente Ley de Alimentación para trabajadores, salarios retenidos y retenciones sobre los salarios.

   De seguidas pasa esta juzgadora a efectuar el cálculo de los conceptos condenados a pagar a las sociedades mercantiles demandadas:

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 108 de la L.O.T., en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculara tomando en consideración el salario básico devengado, las incidencias del bono vacacional y la incidencia de la participación en los beneficios previstas en las distintas convenciones colectivas aplicables en razón del ámbito temporal.

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por prestación de antigüedad es de SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 7.875,13) y por intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES COB SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.524,69)

2. - VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   Las vacaciones y el bono vacacional son condenados por este tribunal en aplicación a las convenciones colectivas para la industria de la construcción vigentes para cada periodo, las cuales se encuentran contenidas de manera conjunta en las clausulas de las convenciones colectivas respectivas, es decir que se prevé el pago tanto del periodo de disfrute de las vacaciones como el bono de vacaciones de la siguiente forma: en la convención colectiva con vigencia de 1998-2000 en 54 días de salario; en la convención con vigencia 2001-2003 en 56 días de salario y en la convención colectiva con vigencia 2003-2005 en 58 días de salario.

   Ahora bien, en cuanto al salario para el pago de tal conceptos tenemos que el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe tomarse el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, mas sin embargo, la jurisprudencia nacional ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, por tanto se condena el pago de este concepto tomando el último salario normal devengado por el trabajador. Así se establece.-

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de vacaciones y bono vacacional es de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.5.857,66).

3. - PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS

   Se encuentra previsto este beneficio en la convención colectiva con vigencia de 1998-2000 en una cantidad de 75 días de salario; en la convención con vigencia 2001-2003 en 80 días de salario y en la convención colectiva con vigencia 2003-2005 en 82 días de salario. Ahora bien, para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:

   Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

   Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

   En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto, ante la ausencia en las convenciones colectivas aplicables, del salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, se aplicara el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, deben promediarse los salarios devengados por el accionante durante cada ejercicio económico comprendido del 01 de enero al 31 de diciembre.

   ART. 174 L.O.T. 2001 63 11,67 729,38

   ART. 174 L.O.T. 2002 80 14,04 1.123,20

   ART. 174 L.O.T. 2003 80 16,37 1.309,60

   1.309,60

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de utilidades es de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS Bs. (6.680,19).

4. - INDEMINIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la L.O.T., en el caso bajo examen, el salario base para el cálculo de las indemnizaciones contenidas en el articulo 125 eiusdem, será el devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo.

   INDEMNIZACION ART. 125 LIT. No. 2 60 43,64 2.618,38

   INDEMNIZACION ART. 125 LIT. C 60 43,64 2.618,38

   TOTAL A PAGAR INDEMNIZACION BS. 5.236,76

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso es de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 5.236,76).

5. - BENEFICIO PREVISTO EN LA DEROGADA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES, HOY LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES

   El trabajador se ha encontrado durante su relación de trabajo bajo el imperio tanto de la Ley Programa de alimentación para trabajadores y la Ley de Alimentación para trabajadores. En virtud de ello, este Tribunal, en aplicación a los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, ordena el pago del beneficio previsto primeramente en la Ley Programa de alimentación para trabajadores y posteriormente en la Ley de Alimentación para trabajadores, en base al mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de ambas leyes, y es decir, el 0.25 % del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, esto es hasta el 27 de abril del 2006, es decir hasta el día anterior a que entrara en vigencia el reglamento de la Ley de alimentación para Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426. A partir de dicha fecha, en aplicación al artículo 36 eiusdem, será calculado este beneficio con base al valor de la unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento, es decir, que se condena al pago en base a la U.T. vigente para la presente fecha de Bs. 46,00, y en caso de que el valor de la U.T. variare para el momento en que la parte accionada de cumplimiento efectivo a la presente decisión, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del fallo, deberá ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de actualizar la obligación de la demandada.

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de beneficio previsto en la derogada Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, hoy Ley de Alimentación para Trabajadores es de SIETE MIL OCHOCIEMNTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 7.836,93).

6. - DIFERENCIA DE SALARIOS: Se condena a las sociedades mercantiles demandadas al pago de la diferencia entre el salario mínimo percibido y el salario contenido en el tabulador de oficios y salario mínimo de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción correspondiente para cada periodo:

   El monto total que se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas por concepto de diferencia de salarios es de QUINCE MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 15.140,11).

7. - Retención sobre los salarios: se condena a pagar a las empresas demandadas la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 4.039,10) por retención efectuada al trabajador y no reintegrada.

   IX

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.A., titular de la cedula de identidad N° 24.683.174 en contra de las sociedades mercantiles EMPRESA ORGANIZACIÓN OLIVEIRA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el numero 17, tomo 106-A, y TERRAZAS PALACE C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08 de noviembre de 1.995, bajo el N° 41, tomo 8-A; en consecuencia se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas al referido ciudadano la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.54.189,93) por los siguientes conceptos:

PRIMERO

por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y UN (Bs. 9.399,81)

SEGUNDO

por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 5.857,66)

TERCERO

por concepto de participación en los beneficios la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 6.679,59)

CUARTO

por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 5.236,76)

QUINTO

por concepto del beneficio previsto en la derogada Ley Programa de alimentación para trabajadores y vigente Ley de Alimentación para trabajadores la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 7.836,90)

SEXTO

Por salarios retenidos se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas la cantidad de QUINCE MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 15.140,11)

SEPTIMO

Por retenciones sobre los salarios la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 4.039,10)

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de las accionadas, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta.

Hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en aplicación al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (caso Hilados Flexilon S.A y J.F.T.)

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil ocho.

Juez de Juicio La Secretaria

Abog. Gisela Gruber Abg. Naydali Jaimes