Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 14 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.165.

JURISDICCION: MERCANTIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: M.A.B.G.. venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cedula de identidad N° 11.404.687, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: M.A.H.A., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.695, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: I.S.C., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.402.933, domiciliada en la ciudad de Biscucuy, Estado Portuguesa.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: E.J.P. y M.B.D.P., venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.549.558 y 6.661.55, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.953 y 58.860, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMATORIA).

Recibida en fecha 20-07-2007, las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha 02-07-2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este mismo Circuito Judicial, mediante la cual, declara: Primero: Sin lugar la caducidad de la acción alegada por la parte demandada. Segundo: Con Lugar la pretensión de Cobro de Bolívares incoada por la ciudadana Baptista G.M.A., contra la ciudadana S.I.; y en consecuencia condena a la demandada a cancelar; 1) la cantidad de Treinta y Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 34.000.000, oo), por concepto de capital adeudado; 2) la cantidad de Dos Millones Veintinueve Mil Cientos Sesenta y Seis Bolívares (Bs. 2.029.166,oo) por concepto de intereses vencidos desde la emisión de los cheques hasta la presente fecha. Se acuerda una experticia complementaria del fallo. Hubo condenatoria en costas procesales.

El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

La ciudadana M.A.B., interpuso demanda de cobro de bolívares contra la ciudadana I.S.C., para que se acuerde su intimación al pago de la suma global de Treinta y Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 34.000.000), que es el valor de dos (2) cheques accionados, numerados 59977329 y 59977333, librado por la demandada, a favor de la actora, contra la cuenta corriente Nº 000700014230000032193, de la entidad Bancaria Banfoandes (Agencia Guanare), los días 05-03 y 18-04-2006, anexa marcado “A” y “B” y el cual fueron presentados a dicha entidad bancaria y devueltos con la nota diríjase al girador, en fecha 17-05-2006 por no tener fondos disponibles suficientes. Reclama el pago de los intereses moratorios y la aplicación de la indexación monetaria sobre el valor a capital de dichos efectos de comercio. Pide se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, fundamenta el derecho a pedir en los artículos 1.159-1160-1264 del Código Civil y el artículo 451 del Código de Comercio, pide se comisiones al Juzgado del Municipio Sucre para que practique la citación d la demandada plenamente identificada en autos.

En fecha 05-06-2006, se admite la demanda y se ordena la intimación de la demandada al pago de las sumas reclamadas. Se acuerda medida de embargo preventivo contra bienes propiedad de la demandada.

En fecha 08-08-2006, el co-apoderado de la demandada, Abogado E.P., formula oposición al decreto de intimación de fecha 05-06-2006.

Por auto del 10-08-2006, visto el escrito de oposición al decreto de intimación presentado por el Abogado E.P., se deja sin efecto el Decreto de Intimación y se entienden por citadas las partes para la contestación de la demanda.

El 20-09-2006, el Abogado E.P., co-apoderado judicial de la ciudadana I.S., consigna escrito de contestación a la demanda, donde la niega y rechaza cada una de sus partes; opone como defensa de fondo la caducidad de la acción por no haberse hecho el protesto de los efectos de comercio demandados en los lapsos establecidos en los artículos 492 y 492 del Código de comercio, y adicionalmente, aduce que dichos cheques, tiene su fuente en un préstamo que le hizo el actor a un interés del diez por ciento (10 %) mensual por la suma de Siete Millones de Bolívares (Bs. 7.000.000,oo) y por no haber cancelado estas obligaciones, se acumuló una deuda de veintidós Millones Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 22.645.000,oo) un tiempo y no habiendo pagado la accionada dicho capital en el tiempo establecido, que tampoco pagó y es por ello que se emitieron los cheques accionados, los cuales, según la actora se le habían extraviado y por ello le emitió el cheque Nº 59977333, por Bolívares 23.000.000,oo, para cubrir el monto antes dicho de los 2 cheques que supuestamente se habían extraviados, mas algunos intereses que habían trascurridos, procediendo la accionada en días siguientes anular los cheques indicados por la actora que se le habían extraviados. De modo que la actora le mintió a la demandada cuando le manifestó a esta que se le habían extraviados los dos (2) cheques ya que aparece un de ellos como parte de su reclamo. Ahora bien se acepta por la accionada la deuda de bolívares Siete Millones exacto (B. 7000.000,oo); por concepto del préstamo antes dicho; pero no se acepta la deuda total reclamada por la actora en su acción por considerarla ilegal ya que la misma es derivada de intereses ilegales y de manipulaciones de la misma. Además en razón de que dichos cheques carecen de legalidad de conformidad con los artículos, 492 y 493 del Código de Comercio Vigente, y en fundamento a dichas normas impugna dichos cheques aportados por la actora conjuntamente con el libelo de la demanda y que cursan en autos como fundamento de sus pretensiones, por considerar esos documentos no validos como pruebas principales del juicio en razón de que habiéndose emitidos esos instrumentos cambiarios en fechas: 05 de marzo de 2006, y 18 de abril de 2006, y siendo el protesto auténtico de esos cheques el mecanismo legal para que proceda judicialmente el reclamo de las cantidades descritas en los mismos y no habiendo cumplido la actora con este medio de prueba de conformidad con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio, debido a que ésta efectuó el protesto fuera del lapso legal por lo siguiente: con relación al cheque cuya cantidad es de Bolívares 11.000.000,oo el protesto lo efectuó 48 días hábiles siguientes a la fecha de su emisión y con relación al cheque cuya cantidad es de bolívares 23.000.000,oo, el protesto lo efectuó 19 días hábiles siguientes a la fecha de su emisión; situaciones estas que hacen nulo absolutamente dicho protesto como medio de prueba para convalidar la acción de la actora así como los referidos cheques como prueba fundamental del juicio. Esto de conformidad con la disposición del articulo 492 ejusdem. Asimismo impugna el documento autenticado de protesto de los mencionados cheques consignados por la actora en razón de que ese documento carece de fundamento como medio de prueba para sustentar las pretensiones de la misma en virtud de que dicho protesto se efectuó fuera del lapso legal, de conformidad con el articulo 492 del Código de Comercio “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de emisión del cheque no esta comprendido en estos términos”. De modo que habiéndose emitido los cheques incluidos en el acta de protesto en las fechas antes descritas, es decir. Uno el 05 de marzo de 2006, y el otro el 18 de abril de 2006, se observa que ambos instrumentos están fuera del lapso legal para su protesto; y al respecto expresa el articulo 493 ejusdem, lo siguiente: “El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el articulo anterior, y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador de ser disponible por hecho del librado.

En fecha 25-09-2007, la parte demandante promueve: Primero; invoca el merito de los autos. Segundo Promueve marcado “A” protesto hecho contra los cheques que fueron instrumento fundamental de la presente acción.

El 06-11-2007, la parte demandada presenta escrito de prueba, ratificando las cursantes en autos a favor de su representada, solicita se oficie a la oficina de la Entidad Bancaria Banfoandes con sede en esta ciudad de Guanare se le informe al Tribunal si el día 09-05-2006 su representada suspendió dos cheques identificados con los números 59977327 y 59977329 correspondiente a la cuenta número 00070014230000032193, por las sumas de 11.645.160 y 11.000.000 emitidos a favor de la ciudadana M.A.B., consigna marcado “A” y “B” talonarios de los referidos cheques.

En fecha 23-11-2006, la Abogada D.Y.R., en su condición de Jueza Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial, se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de las partes, la cual se cumplió en su oportunidad.

El 29-11-2006, se admite las pruebas de las partes.

En fecha 16-02-2007, se fija el quinto día de despacho siguiente para informes.

En fecha 02-07-2007, el Tribunal de la causa profiere sentencia definitiva la cual declara con lugar la demanda y notificadas las partes de la sentencia, en esa misma fecha, el Abogado E.P., apela del anterior fallo, y oído el recurso en ambos efectos, se remite el expediente a esta alzada y por auto de fecha 26-07-2007, se le da entraba a la causa bajo el Nº 5.165.

Vencido el lapso para presentar informes, sin que las partes ejercieran sus derechos, el 25-09-2007, se fija un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte actora de la decisión del a quo, de fecha 02-07-2007 con base en la siguiente argumentación:

En tal sentido, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del plazo de seis (6) meses, y siendo que de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que los cheques acompañados con el libelo de demanda (Sic), los mismos fueron presentados para su cobro en las taquillas del mencionado banco en la agencia Guanare, en fecha 05 de mayo y 18 de abril de 2006, y el día 17 de mayo de ese mismo año, se levantó protesto contra dichos cheques, de manera que los referidos cheques fueron presentados al cobro y protestados dentro del referido plazo de seis (6) meses; de todo lo cual se evidencia en el presente causa no se verificó la caducidad de la acción contra el librador. Así se establece.

(OMISSIS)

Por ora parte, no fue demostrado en el ningún hecho o acto que haya liberado a la parte demandad de cumplir con tal obligación; en cuanto al alegato de la parte demandada, relativo a los verdaderos hechos consiste en un préstamo que le hiciera la demandante a la demandada por la cantidad de Siete Millones de Bolívares (Bs. 7.000.000,oo), con un interés al 10 % mensual; esto no fue probado ni exist3 elemento alguno en el expediente del que se desprenda tal negociación. En consecuencia, no habiendo operado la caducidad de la acción, tal y como quedó establecido anteriormente, (Sic) y habiendo demostrado la parte accionante la existencia de la obligación, considera este Tribunal que la pretensión de COBRO DE BOLIVARIES planteada por la ciudadana BAPTISTA G.M.A. contra S.I., debe prosperar en derecho…

El Tribunal antes de resolver el fondo de la controversia, considera necesario hacer el siguiente comentario.

Enseña la doctrina que la caducidad es la extinción de un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, por haber transcurrido el tiempo fijado para ejercerlo y constituye un mecanismo legal a través del cual, el legislador persigue mantener la certeza y la seguridad en las relaciones jurídicas, ante los supuestos siguientes: 1) la existencia de un derecho o de una acción que se pueda interponer; 2) el transcurso de un tiempo fijado por la ley para accionar el derecho y 3) el no ejercicio de la pretensión o la acción, al dejar de cumplir el titular los requisitos que caracterizan dicho ejercicio.

Las notas características de la caducidad son: no es susceptible de interrupción, su plazo es fatal, pues la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, no se reabre a diferencia de la prescripción; no es renunciable y puede ser declarada de oficio.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 00-2350 de fecha 20-06-2001 (Felipe Bravo en amparo), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al referirse al instituto de la caducidad, asentó:

La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional.

La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.

A ese término fatal se le llama caducidad, y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir.

El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue. En este sentido, la caducidad disminuye en cierta forma el derecho de acceso a la justicia, ya que a pesar que cualquier persona puede accionar, sin embargo en determinados casos el conocimiento del fondo de las controversias queda eliminado al constatarse que no se incuó la acción dentro del término para ello, y a pesar que esto no limita el derecho de acceso a la justicia, sin embargo lo restringe.

Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino solo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la Ley” (Subrayado de la Sala).

Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el tribunal que la recibe, y es criterio de esta Sala que ante el silencio de la ley, basta la interposición en el lapso para ello, siendo la nota del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse más nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad.

Es sabido que la caducidad es la excepción, por su incidencia sobre el derecho de acceso a la justicia, que repite esta Sala, no lo viola pero si lo disminuye en cuanto a la obtención de la tutela judicial efectiva que va unido a dicho derecho de acceso, siendo la regla que la acción no esté sujeta a tales restricciones.

Esta especial característica que nace de la razón de ser de la caducidad, se proyecta sobre las acciones sujetas a ella, y las hace diferentes a las ordinarias, en el sentido que de extinguirse el proceso o la instancia antes del fallo de primera instancia, también se extingue la acción, ya que de no ser así, se estaría ante el contrasentido de haberse establecido términos por el legislador para que se ejercieran las acciones, y los órganos jurisdiccionales dirimieran las pretensiones de la demanda (fin del proceso), y que sin embargo ello no ocurriere porque el accionante dejó extinguir el trámite procesal, manteniéndose indefinidamente la incertidumbre que se trató de evitar….

Ahora bien, el cheque se le tiene como un título valor, por medio del cual, una persona llamado librador o cuenta corrientista, tiene derecho a disponer de la provisión de fondos o del crédito que tiene en cuanta corriente bancaria (Banco Librado) bien a favor de si mismo o de un tercero, y desde luego, le son aplicables todas la disposiciones acerca de la letra de cambio sobre el endoso, el aval, el vencimiento y el pago, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes; y las letras de cambios extraviadas, en atención a lo dispuesto en el artículo 491 del Código de Comercio.

La caducidad del cheque, como principio general, esta consagrado en los artículos 493 en consonancia con el artículo 492 del Código de Comercio, estableciéndose, que la acción contra los endosantes, caduca si el cheque no ha sido presentado al cobro y protestado entro de los ocho (8) a quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar de su libramiento, operándose la caducidad de la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y el valor del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado.

La situación jurídica del cheque, se asemeja a una letra de cambio girada a un plazo vista, por consiguiente, para impedir la caducidad de las acciones contra el girador o librador la ley prevé el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, el cual debe verificarse, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem, ya que si se aplicara para el protesto el lapso establecido en el artículo 492 eiusdem, pudiere ocurrir, que una vez presentado al cobro del efecto de comercio (dentro de los ocho o quince días, según la regulación de la norma legal), si el pago es rechazado por la praxis cotidiana que el aviso del cheque “rebotado” llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamiento por falta de pago, los apenas dos días disponibles para el protesto se consuma, y por vía consecuencial, opera la caducidad del efecto de comercio.

Por tales motivos, la doctrina ha decidido dejar sin efecto los lapsos establecidos para el protesto del cheque en los artículos 491 y 492 del Código de Comercio, como supuestos para la caducidad de la acción mercantil contra el librador, y en este sentido, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 01-937 de fecha 30-09-2003 (Internacional Press C.A., Vs. Editorial Nuevas Ideas C.A.) con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez, estableció nueva doctrina sobre esta materia, al asentar:

Para una mejor comprensión de la remisión legal contenida en el Código de Comercio, conviene transcribir los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio, los cuales son del tenor siguiente…

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

Por último, la Sala declara procedente la presente denuncia de infracción del artículo 493 del Código de Comercio, pero no por errónea interpretación como indebidamente se delata sino por falsa aplicación, pues en la recurrida se aplicó dicha norma a un supuesto fáctico real no contenido en ella, por cuanto la falta de pago no se debió al hecho del librado; además, la acción como tal en modo alguno ha caducado, por ende, el Juez se encuentra obligado a pronunciarse sobre la misma, cabe decir, sobre la acción de cobro del tal mencionado cheque . Y así se decide…

En cuanto al fondo de la controversia, se observa de las actas procesales, que una vez alegada por la parte demandada la caducidad de la acción mercantil con fundamento en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora, para enervar esta defensa perentoria, promovió las actuación realizada por el Notario Público del Municipio Guanare, de este mismo estado, donde consta que el día 17-05-2006, a solicitud del actor, se constituyó en la sede de la entidad bancaria BANFOANDES, ubicada en la Calle 18 con Carreras 5ta y 6ta de esa ciudad de Guanare y procedió a levantar el protesto a los cheques accionados, librados por el demandado, distinguidos con los Nros 59977329 y 59977333, y girados contra la cuenta corriente Nº 00070014230000032193, el primero, el día 05-03-2006 por un valor de Bs. 11.999.000,oo y el segundo, el 18-04-2006, por un valor de Bs. 23-000.000,oo, la ciudadana J.G.R.M., en su condición de Sub Gerente de dicho Banco manifestó: Que el titular de dicha cuenta corrientes es la ciudadana I.S.C.J.; que el cheque distinguido con el Nº 59977333 fue presentado al cobro en fecha 21-04-2006 y el cheque Nº 59977329, fue presentado al pago el fecha 17-03-2006, los cuales no se cancelaron porque no tenían fondos suficientes, y no tienen fondos, para la fecha de realización de dicho protesto.

El Tribunal le acuerda mérito probatorio a esta prueba, así como también, a los respectivos recibos de notificación por ‘cheque devuelto’ cursantes en autos, en razón de que, siendo librados dichos cheques Nros. 59977329 y 59977333, los días 05-03-2006 y 18-04-2006, al ser protestados por el mencionado Notario Público el día 17-05-2006, en el lapso útil de los seis (6) meses, siguientes a su libramiento, de conformidad con la reseñada doctrina de casación, queda evidenciado, de que no tenían disponibilidad ni para la fecha de su cobro ni al momento de la realización del protesto de ley.

En base a las razones señaladas, la defensa perentoria de caducidad de la acción mercantil estudiada de conformidad con el artículo 346 ordinal 10º del Código de Procedimiento Civil, debe ser declarada sin lugar. Así se resuelve.

Arguye la demandada, que los efectos de comercio demandados provienen de un préstamo que le concedió el actor por la suma de Siete Millones de Bolívares (Bs. 7.000.000,oo a la tasa del diez por ciento (10 %) mensual y en razón de no haber cancelado esta cantidad ni sus intereses, se acumula una deuda del orden de Veintidós Millones Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 22.645.000,oo), que tampoco canceló y en virtud de que no pago esta deuda y se extraviaron los cheques, es por lo que emite el Nº 59977333, por la cantidad de Veintitrés Millones de Bolívares (Bs. 23.000.000,oo), para cubrir el monto antes dicho de los dos (2) cheques que supuestamente se habían extraviados, mas algunos intereses que habían trascurrido, procediendo la accionada en días siguientes anular los cheques indicados por la actora que se le habían extraviados. De modo que la actora le mintió a la demandada cuando le manifestó a esta que se le habían extraviados los dos (2) cheques ya que aparece un de ellos como parte de su reclamo; y que por estas razones solo se acepta la deuda de Siete Millones de Bolívares (Bs. 7000.000,oo), por concepto del préstamo antes dicho; pero no se acepta la deuda total reclamada por la actora en su acción por considerarla ilegal ya que la misma es derivada de intereses ilegales y de manipulaciones de la misma

La demandada para demostrar tales alegaciones en atención a lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, produjo las siguientes pruebas:

1. Documentales, referidas a los talonarios de los cheques Nros 59977327 y 59977329, ya identificados, cuyos instrumentos se desechan, por no poder adminicularse a otro elemento probatorio que le de sustentación. Así se decide.

2. Prueba de informe, requerida a la entidad BANFOANDES, requiriéndole les exprese, si el día 09-05-2006 la ciudadana I.S.C., suspendió dos cheques identificados con los Nros 59977327 y 599773 de la cuenta corriente Nº 00070014230000032193 por la sumas de Bs. 11.645.160,oo y Bs. 11.000.000,oo, respectivamente, emitidos a favor de M.A.B.G..

Al respecto, la referida entidad bancaria, informó por oficio de fecha 13-02-2007, que en fechas 18 de Abril y 05 de Mayo de 2006, estuvo en esa Sucursal la ciudadana M.B., quien les presentó dos cheques de la cuenta corriente Nº 014-23-32193, cliente I.S. por Bs. 23.000.000,oo y Bs. 11.000.000,oo, dichos cheques al momento de su proceso por caja no tenían fondos, los mismos fueron devueltos por dirigirse al girador.

Como se puede observar, esta prueba no guarda relación con los hechos que pretendía probar el actor, tales como la suspensión del pago de los referidos cheques, sino por el contrario, patentiza que los mismos, no tenían fondos para las fechas señaladas que fueron presentados al cobro en la referida entidad bancaria.

Por estas razones, no se le confiere mérito probatorio a esta prueba de informes. Así se declara.

Con fundamento en lo expuesto y no habiendo demostrado el demandado el pago del valor a capital de dichos efectos de comercio y sus intereses, en consecuencia, ha lugar a la reclamación por la actora de la cantidad de Treinta y Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 34.000.000,oo) que es monto global de dichos cheques, así como también, los intereses moratorios generados a la tasa anual del cinco por ciento (5 %), a partir de las respectivas fechas de sus emisiones y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 numeral 3º del Código de Comercio. Así se decide.

Igualmente, resulta procedente en derecho la petición de la indexación o corrección monetaria a ser aplicada sobre el valor de dichos cheques, en virtud de que la inflación que acontece en el país y que afecta continuamente, el valor de la moneda nacional. Así se dispone.

Para la aplicación la corrección monetaria y los intereses sobre dichos efectos de comercio, el Tribunal acordará una experticia complementaria del fallo que será realizada por un experto designado por las partes, y en su defecto, será elegido por el Tribunal de conformidad con el artículo 1105 del Código de Comercio. Así se decide.

En cuanto a los alegatos expuestos por el demandado en sus informes, estando ya analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se juzga.

Por los motivos expuestos, la apelación del demandado, debe ser declarada sin lugar.

D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara, Con Lugar la demanda de cobro de bolívares en vía intimatoria, incoada por la ciudadana M.B.G. contra la ciudadana I.S.C., ambas identificadas.

En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar a la actora las siguientes cantidades de dinero: 1) Treinta y Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 34.000.000,oo) que es el valor a capital de los efectos de comercio demandados; 2) Los intereses moratorios, generados por el valor de los referidos cheques, calculados a la tasa anual del cinco por ciento (5 %), desde la respectivas fechas de sus emisiones, exclusive, y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo.

A los fines de la determinación de la corrección monetaria e intereses moratorios acordados, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizada mediante un experto, quien a los efectos de la corrección monetaria, la aplicará desde la fecha de interposición de la demanda, tomando en consideración los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, sobre Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, y en cuanto los intereses, a la tasa anual del cinco por ciento (5 %), desde la fecha de emisión de los referidos cheques, exclusive; y en ambos casos, se calculará la indexación y dichos intereses moratorios, hasta el mes anterior a la presentación del respectivo Informe.

De conformidad con el artículo 1105 del Código de Comercio, las partes deberán ponerse de acuerdo en la designación del único experto, y en su defecto, será elegido de oficio por el Tribunal. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes. Así se declara.

Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y queda confirmada la sentencia definitiva, dictada en fecha 02-07-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la sentencia.

Dictada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal, en Guanare, a los catorce días del mes de Noviembre de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Superior Civil Temporal

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria,

Abg. S.F..

En la misma fecha se publicó, siendo las 2:00 p.m. Conste.

Stria