Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 17 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 17 de Septiembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO N° RP01-R-2008-000118

JUEZ PONENTE: C.Y.F.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado P.J.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, de fecha 20 de Junio de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos O.J.L.P. y J.E.R.F. en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Jueza Superior C.Y.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Abogado P.J.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en el caso seguido a los ciudadanos O.J.L.P. y J.E.R.F., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

…Si bien es cierto que en las actuaciones debatidas en la Audiencia de Presentación de los imputados O.J.L.P. y F.J.E.R., no cursan en autos actas de declaración de testigos, tal y como se asevera la defensa y que cursa al expediente versión policial de no haberse encontrado a los aprehendidos ningún elemento de interés criminalistico adheridos a sus cuerpos, no es menos cierto que los funcionarios actuantes dejaron constancia que al lado de los aprehendidos, se colectaron tendidas en el pavimento dos cajas de color marrón, contentivas en su interior material de oficina y que las victimas reivindicaban su propiedad, alegando que las mismas les habían sido sustraídas por los aprehendidos en el momento en que ellos descargaban de un vehículo tipo camión, mercancía para un comercial de librería que funciona en el sector donde ocurrieron los hechos…

“…Riela a las actuaciones las declaraciones de las víctimas de causa, ciudadanos B.M.U. y de J.C.P.R., los cuales son conteste en aseverar que al percatarse del hecho delictivo, dieron persecución a los transgresores logrando hacer que el medio (Vehículo Moto) donde se transportaban estos, perdiera el equilibrio y cayeran al pavimento, junto con las dos (2) cajas hurtadas; circunstancias estas presentes para el momento en que los funcionarios policiales irrumpieran en el sitio del suceso…”

…considera esta Representación Fiscal, que en esta etapa inicial del proceso, no pueden requerirse al Ministerio Público, que acredite elementos de prueba propio de la fase de juicio; pero aún así, considerando que no se ha superado la fase preparatoria, por la no preclusión del lapso procesal, como es obvio, estima quien aquí recurre en alzada que están suficientemente acreditado en la causa, los elementos para considerar ajustado a derecho lo solicitud realizada por parte de esta Vindicta Pública, tales como las supra citados…

…Vistos así los fundamentos que apuntalan la decisión del Juzgado para negar la pretensión fiscal, observa este representante del Ministerio público, que el ciudadano Juez se apartó del precepto de la norma que subsume la condición de la existencia de conducta predelictual para los efectos de acordar o negar una petición de Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, alegando en su decisión que no se configura el peligro de fuga estudiado en el numeral 3° de la norma adjetiva y en su defecto deja inaplicable el artículo 251 de la misma Ley. Ahora bien, esta representación fiscal no puede convalidar esa decisión desde la presente perspectiva, toda vez que en las actuaciones llevadas para su debate a la Audiencia de Presentación de los detenidos, consta de 21 el record de conducta predelictual de los justiciables, lo que deja en evidencia que el ciudadano Juez no ha debido sustentarse para negar la medida solicitada, sólo en el Parágrafo Primero de la norma adjetiva que recoge el supuesto de la entidad de la pena, ya que esta Vindicta Pública, considera que si bien es cierto que se desprende de los hechos la acreditación de dicho parágrafo, no menos es cierto que se ha inobservado e ignorado el numeral 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar una Medida Cautelar…

…Por otra parte, el delito que se le ha imputado los ciudadanos O.J.L.P. y F.J.E.R., es HURTO AGRAVADO, hecho punible este, que en nuestro ordenamiento jurídico vigente, el legislador patrio, ha previsto una sanción de 2 a 6 años, que en su termino medio rebasa el limite preestablecido en el artículo 253 de la norma in comentu…

“…En consecuencia, no puede aceptarse una decisión bajo esos fundamentos, ya que se estaría sentando un mal procedente en detrimento de la Ley y el Estado de Derecho que impera en la República Bolivariana de Venezuela. Situación esta que estimula la presente apelación, por cuanto el PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251 numeral 5°; en relación a la conducta predelictual de los imputados, están suficientemente acreditados en el expediente…”

Finalmente, solicito…admitan la presente APELACIÓN; que la misma sea DECLARADA CON LUGAR y en consecuencia revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad y ordene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada en contra de los ciudadanos O.J.L.P. y F.J.E.R..-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada como fue la abogada M.O.L., Suplente de la Defensoría Pública Cuarta en Penal Ordinario, en su carácter de Defensora de los imputados O.J.L.P. y J.E.R.F., esta dio contestación al recurso de Apelación, y expone, entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

…el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos realizada en fecha 20-06-08, no acreditó, no fundamento el peligro de fuga, solo se limitó a mencionar el artículo 251 del precitado código, no fundamento que esté acreditado el peligro de fuga, ha sabiendas que es su deber, su obligación hacerlo y no lo hizo, por lo que el Tribunal a quo dictó su decisión ajustado a derecho, porque consideró que en el asunto sub judice no se configuraba en el peligro de fuga…

…El Fiscal fundamenta su recurso en lo pautado en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal A quo se apartó del precepto de la norma que subsume la condición de la existencia de conducta predelictual para los efectos de acordar o negar una petición de medida de privación de libertad, alegando en su decisión que no se configura el peligro de fuga estatuido en el numeral 3° de la norma adjetiva y, en su defecto deja inaplicable el artículo 251 de la misma Ley. Situación ésta, compartida por esta defensa, porque si nos remitimos a las actas procesales y las analizamos una a una, solo está un acta policial de fecha 19-06-2008 mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de los imputados por la (sic) adyacencias de la Calle Mariño de esta ciudad, a bordo de una moto. Los funcionarios actuantes dejaron constancia de no haberse encontrado a los aprehendidos ningún elemento de interés criminalistico adheridos a sus cuerpos, e igualmente dejaron constancia que al lado de los aprehendidos, se colectaron tendidas en el pavimento dos cajas de color marrón, contentivas en su interior material de oficina, dicho procedimiento se realizó sin la presencia de testigos que corroboren esa actuación policial…

“…pero mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo tal hurto, si fueron aprehendidos a bordo de una moto, pero posteriormente a la ocurrencia del hurto, por lo que el Tribunal observó que se está en presencia del delito de Hurto agravado, igualmente observa elementos de convicción presentes en las actuaciones que hacen presumir que los imputados de autos son los autores o participe del hecho…” “…se advierte que no se configura en el presente caso el peligro de fuga, ni el de obstaculización, pues del análisis de los artículos 251 y 252 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse es menos de 10 años, (sic), se acuerda imponer una medida menos gravosa por tratarse que estamos en presencia de la etapa de investigación, además hay que señalar que eso no significa que durante la etapa de investigación surjan nuevos elementos para persistir en el Hurto o para presentar como acto conclusivo el sobreseimiento de la causa, dado que todas esas circunstancias pueden darse, toda vez que el Tribunal, con esa decisión, fue garantista, no le está cercenado el derecho ni al Fiscal ni a la Victima, de que se haga justicia en el presente caso, pero si pudiera haberse cercenado el derecho el derecho a los imputados de estar sometidos al proceso en libertad, y presumiéndose inocente, siendo que ellos son principios fundamentales y procesales que asisten a mi defendido…”

“…Como dice el Fiscal “puede” existir el peligro de fuga, más, no existe porque no lo acreditó y no basta con que lo enuncie, debe ofrecer elementos que convenzan al Juez y no lo ofreció, para ahora pretender subsanar un error en la segunda instancia; errónea no fue la apreciación del Juez, errónea fue el planteamiento Fiscal, tampoco existe la posibilidad jurídica de que el Juez, sustituya o se subrogue en la función fiscal, realizando actuaciones que correspondería a este representante de las partes…”

…Así las cosas, el criterio del Tribunal, compartido por esta defensa, en cuanto al numeral 3° del citado artículo 250, no se encuentra acreditado en peligro de fuga, aunado a que, siendo este un proceso garantista y el Juez de Control debe velar por las Garantías Constitucionales y Legales, tal es el principio del Estado de Liberta, establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

“…la privación judicial preventiva de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. “Y el Juez Primero de Control se apartó de la solicitud Fiscal, en cuanto a que se decretara medida judicial preventiva de libertad, en virtud de considerar suficiente para el desarrollo cabal del proceso, someter a los imputados a medida de coerción personal, de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”

…Cabe resaltar, que e (sic) los imputados de autos, en la audiencia de presentación de detenidos, le manifestaron al Juez de la Causa, que están dispuesto a someterse a la persecución penal, aduciendo además que acudirían a los llamados que le hicieran tanto el Tribunal como la Fiscalía, acudiendo desde ya a este Circuito Judicial Penal a cumplir con el régimen de presentaciones…

Por todas las consideraciones antes expuestas, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público y en consecuencia sea confirmada la decisión de fecha 20-06-2008, emanada por el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20-06-08, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISIS

:

…Oída la solicitud Fiscal en cuanto a los hechos planteados y en cuanto a la imposición de los imputados de medida privativa de libertad conforme al artículo 250 c por la presunta comisión del delito de por (sic) por el delito de HURTO AGRAVADO y la solicitud de la defensa que se acuerde una libertad sin restricciones o se acuerde una medida cautelar de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse del delito de HURTO AGRAVADO, delito con una pena menor a los diez (10) años y solicita que así se califique…

“…hecho éste que merece la pena privativa de libertad y que por ser de fecha reciente no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de HURTO AGRAVADO…” “…se observa igualmente elementos de convicción presente en las actuaciones estas que hacen presumir que los Imputados de autos son autores o participe del hecho acreditado por la vindicta pública, aspecto evidenciado en las actas que conforman la solicitud fiscal anexas en su escrito por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 1 y 2; en cuanto al 3er ordinal del referido artículo 250 de la misma ley Adjetiva, se advierte que no se configura en el presente caso el peligro de fuga, ni el de obstaculización, pues al análisis de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que pudiere a llegar a imponerse por el presente hecho es menor a los diez (10) años, además no presentan antecedentes el imputado y según refiere la constancia que consta en el expediente, por ello no se configura el tercer requisito, además de todo ello la pena a imponerse no traería como consecuencia la realización de acciones que pudieran obstaculizar la búsqueda de la verdad. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal acuerda imponer una medida menos gravosa por tratase que estamos en presencia de la etapa de investigación, en consecuencia, se DECLARA CON LUGAR la Solicitud de la defensa, se Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, con fundamento en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos en la presente causa han sido claros en lo que considera el fundamento de su recurso como lo es la figura del peligro de fuga que en su criterio existe en relación a los imputados de autos, criterio éste no compartido por el Juez A quo.

Como punto de partida para el análisis de estas argumentaciones hemos de establecer determinados elementos que han de tomarse en cuenta y consideración al decidir, de conformidad a lo que el legislador penal quiso estatuir.

En la decisión recurrida se lee de manera clara el criterio del juzgador en cuanto a la comisión cierta de un hecho punible, así como la existencia de elementos de convicción presentes en las actuaciones que hacen presumir que los imputados de autos son los autores o partícipes del hecho acreditado por la vindicta pública, aspectos evidenciados del contenido del as actas procesales. Cuando se refiere al peligro de fuga y obstaculización, es cuando el juzgador A quo, señala lo siguiente: OMISSIS. “ …se advierte que no se configura en el presente caso el peligro de fuga, ni de obstaculización, pues del análisis de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que pudiere llegar a imponerse por el presente hecho es menos a los diez ( 10 ) años, además no presentan ante cedentes el imputado y según refiere la constancia que consta en el expediente, por ello no se puede configurar el tercer requisito…”

Al revisar y analizar lo antes expuesto, y aún cuando ciertamente como lo señala la defensa pública en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, el juzgador no tiene a obligación de acordar lo solicitado por la vindicta pública toda vez que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal contiene la palabra “ podrá”, no es menos cierto que los presupuestos contenidos en los artículos antes mencionados no poseen un carácter taxativo sino enunciativo, lo que aún cuando no ata de manos a las partes en sus alegatos, ni al juez en su análisis, no sucede lo mismo en cuanto a su interpretación, situación en la cual se incurre en el caso que nos ocupa.

Examinemos ahora los siguientes aspectos: En primer lugar, el representante de la vindicta pública, al proceder a la presentación de los imputados de autos, solicitó que en fundamento al artículo 253, que se refiere al no otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas; a la conducta predelictual de los mismos, lo cual es concordante con el numeral 5 del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretase la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados.

Ahora bien, sabemos que cuando se habla de peligro de fuga, se está haciendo referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le pudría imponer.

Es claro que ha de analizarse cada caso en particular, a los fines de establecer estas probabilidades, de allí que cuando se trata de la circunstancia establecida en el numeral 5 del artículo 251 ejusdem, han de analizarse determinados factores, que aún cuando criterios han pretendido tildar de inconstitucional el considerar la conducta predelictual del imputado, ha sido y es ese sin embargo una de las circunstancias que nuestro legislador ha establecido, y es en consecuencia el que ha de analizarse.

Sin embargo se lee claramente que el juzgador A quo, pretendió esgrimir como defensa de los imputados la ausencia de conducta predelictual, al mencionar su ausencia de conformidad a constancia que existe en el expediente, pero no indica folio alguno, toda vez que no estamos hablando de antecedentes penales, sino al contrario de una simple conducta predelictual, y al respecto si existe al folio 21 de la pieza I remitida a esta Alzada, Memorandum n° 1142 de fecha 19 de junio de 2008, emitido por el área técnica policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Delegación Cumaná, a través de la cual se informa del Registro de Antecedentes Policiales de ambos imputados; y llama la atención que se enumera en ellos un expediente N ° H-442-717, y se corresponde a ambos imputados, y no es el que se estaba instruyendo.

De manera que sus conducta predelictual ha girado en torno a hechos o conducta tendientes a delitos contra la propiedad, lo cual como lo indicó y solicitó el Fiscal del Ministerio Público actuante y recurrente, en su oportunidad hacia procedente la privación judicial preventiva de libertad que fue solicitada.

Recordemos que en nuestro actual sistema acusatorio, esta primera etapa preparatoria o de investigación, todas las diligencias que se ordenen realizar, estarán dirigidas a probar la existencia no sólo del delito como tal, sino la determinación de sus autores, o por el contrario también podrá determinarse la inexistencia de un delito, y con ello que el inculpado resulte inocente, pero es de suma importancia que tales diligencias se

lleven a cabo, para que así el juzgador aplicando una sabia proporcionalidad tenga mayor claridad para privar o cautelar a una persona en concreto.

De allí que para esta Alzada ha debido decretarse la privación judicial preventiva de libertad, en fundamento a las consideraciones que han quedado expuestas, lo que trae como consecuencia que se revoca la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, y deberá el juzgador A quo libara orden de aprehensión para los imputados OSWALDO JOSE´ LEÓN PEREIRA Y F.J.E.R., por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, tipificado y sancionado en el artículo 452, numeral 8 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado P.J.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, de fecha 20 de Junio de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos O.J.L.P. y J.E.R.F. en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: SE ORDENA al Juez A quo librar ORDEN DE APREHENSIÓN para los imputados O.J.L.P. y J.E.R.F., plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, tipificado y sancionado en el artículo 452 numeral 8 del Código Penal.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento al contenido de la decisión.

La Jueza Presidenta, ponente,

DRA. C.Y.F.

El Juez Superior,

JULIAN HURTADO LOZANO

El Juez Superior,

DR. SAMER RHOMAÍN.

El Secretario,

Abg. GILBERTO FIGUERA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. GILBERTO FIGUERA

CYF/lem.-