Decisión nº D11-23 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 30 de Noviembre de 2006

196° y 147°

PONENTE: A.L. BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº: 10Aa 1958-06

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.C.H.T., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.655, en su carácter de defensor del ciudadano L.N.M.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Agosto de 2006, en virtud de la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251, numerales 2°, 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal y de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ejusdem.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de Noviembre de 2006, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

(…)

PRIMERO: Denunciamos (sic) que la APREHENSIÓN de mi defendido no se produjo por hecho FLAGRANTE en la comisión de delito alguno, ni en virtud de una ORDEN JUDICIAL, lo que violenta directamente lo consagrado en el artículo 44 numeral 1° del Texto Constitucional; tomando en consideración estas circunstancias se materializa entonces una NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado, a tenor de lo establecido en el artículo 25 ejusdem en relación con el artículo 49 numeral 1° ibidem, (sic) parte in-fine.

En este Orden de ideas es inconcebible que dentro de un P.P.G. como el que se encuentra vigente en el país, se produzcan detenciones arbitrarias, se obtengan pruebas con ocasión a la violación del debido proceso, generando en consecuencia un estado total y Absoluto de Indefensión en el Ejercicio de los Derechos Fundamentales que tiene dentro del Estado de Derecho el ciudadano L.N.M.O. cuyo ejercicio son de carácter progresivo, evolutivo, y de avanzada, nunca para desmejorarlos, desconocerlos, omitirlos, o silenciarlos como ha ocurrido en el caso de marras (….) tal y como lo prevé el artículo 19 del Texto Constitucional.

Rezan los artículos 190, 191, y 196 todos del Texto Adjetivo Penal en el capitulo de las Nulidades lo siguiente:

(…)

Se traen estas normas a colación en el sentido de que el Tribunal de Control lejos de cumplir la Tutela Judicial Efectiva en cuanto al respecto, y vigencia de las Garantías Constitucionales conforme a las previsiones de los artículos 26 de la Carta Constitucional en relación con el 64 del Texto Adjetivo Penal se limito en la Dispositiva de su fallo a precisar si el Fiscal del Ministerio Público dicto (sic) o no el Auto de Apertura de Investigación, y que por este solo hecho todas y cada unas de las diligencias se encuentran autorizadas por el Ministerio Público, y por ello se niega la nulidad.

Visto el análisis que se desprende del punto primero de la dispositiva del fallo, vemos pues que la decisión del Juzgado de Control por el cual se recurre a través del presente recurso de Apelación, no cumplió con su labor Jurisdiccional, ya que la Audiencia Oral de Presentación, tenia (sic) como materia de decisión si existía o no Flagrancia de la Aprehensión del Imputado, si había o no una Orden Judicial de Detención en contra de mi defendido, lo que implica que por el hecho de que exista un Auto de Apertura de Investigación no significa y no da garantía de tutela, amparo y protección al debido proceso situación ineludible para todo Tribunal de Control de las Garantías Constitucionales.

Es por ello que la APREHENSION de mi representado no se produce por FLAGRANCIA EN LA COMISION DE DELITO ALGUNO; NO HAY UNA ORDEN JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE L.P. siendo entonces su aprehensión totalmente nula de nulidad Absoluta, decreto que el Juzgado de Control omitió, no cumplió y silencio en el deterioro y desconocimiento de los derechos fundamentales del Imputado desmejorando así ostensiblemente la PRESUNCION CONSTITUCIONAL DE LA INOCENCIA Y DESMEJORANDO SU CONDIONES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DENTRO DEL PROCESO DE ESTAR EN LIBERTAD MIENTRAS ES SOMETIDO A PROCESO.

Es por eso que la Alzada debe regular, y restituir la vigencia de los Derechos y las Garantías Constitucionales en el caso de marras y decretar la Nulidad Absoluta de la Aprehensión y de todos los actos posteriores que de ella emanen o dependan, tal y como lo reza el Texto Adjetivo penal en la norma supra señalada; al igual de la prohibición que existe de fundamentar decisión Judicial utilizando como presupuesto los actos cumplidos en contravención del Texto Constitucional y el Código de (sic) Procesal Penal.

Para concluir con este punto; vemos pues ciudadanos Magistrados que aquí, se quebrantaron las normas Constitucionales relativas al Debido Proceso a la Libertad personal, al Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, al igual que las Garantías Procesales reflejadas en el mismo articulo (sic) 250 del Texto Adjetivo penal; ya que si el procedimiento de investigación se tenia (sic) adelantado, no hay flagrancia en los hechos imputados en la Audiencia Oral de Presentación lo Ajustado a Derecho era que el Ministerio Público pidiera una Orden de Aprehensión situación que jamás ni nunca ocurrió en el presente caso; y que el Tribunal de Control de la causa estaba llamado a realizar la Regulación Judicial y Control Judicial de Actuaciones situación que como se dijo se silencio (sic), se omitió, y no se cumplió.

Sabemos de la existencia de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, que una vez puesto el Imputado a la Orden del Juzgado de Control cesaran (sic) las Violaciones de las Garantías Constitucionales; pero en el caso concreto no se trata de analizar si cesaron o no la violación de las garantías constitucionales, ya que eso es materia de A.C. y no del procedimiento de Flagrancia que es el caso que nos ocupa y de las garantías implícitas en dicho procedimiento; si la detención es nula hay que decretarla al igual de todos y cada uno de los actos posteriores que de ella dependan, como corresponde.

SEGUNDO: Rechazamos la precalificación del tipo penal; dada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación en contra de mi patrocinado, ya que para determinar la COOPERACIÓN INMEDIATA EN HOMICIDIO CALIFICADO es necesario previamente que este (sic) individualizado el Autor (sic); situación que no estaba dada para el momento en que ni defendido fue puesto a la orden y disposición del Juzgado recurrido.

Lo anterior necesariamente debe ser así en cuanto a la precalificación del Tipo Penal, en virtud de que la COOPERACIÓN ES UN GRADO DE PARTICIPACIÓN DENTRO DE LA AUTORIA, entonces si la Autoría no estaba determinada para el momento de la presentación, entonces como coopero, para ser considerado como cooperador en un hecho tan aberrante.

Vemos pues que no hay tipicidad en la conducta desplegada por mi representado, tampoco vemos que existe nexo causal alguno, tampoco se cumple con los parámetros de la antijuricidad material ya que no hay elementos de convicción serios, y suficientes que den fe que mi defendido disparo o que se encontraba en ese momento en el lugar donde ocurre la muerte del ciudadano R.H..

De las testimoniales todas en su mayoría son referenciales; y ninguna de ellas señala directa o indirectamente a mi representado en la escena del crimen, solo el dicho de u testigo presencial vigilante privado que dice a ver visto un vehiculo (sic), con similares características a las del occiso, y solo da el numero de la placa de un vehiculo (sic) que coincide con el vehiculo (sic) propiedad del padre de mi representado.

Sin embargo la declaración de este testigo (único presencial) esta (sic) minada de contradicciones, la misma se encuentra en el folio 240 del expediente y me permito extraer lo siguiente a titulo ilustrativo:

(…)

Como vemos ciudadanos Magistrados la versión que ofrece este supuesto testigo presencial en nada, señala a mi defendido para imputársele y tomarse como elemento de convicción para una privativa de libertad; en un delito de cooperador inmediato en Homicidio Calificado, el vehiculo (sic) del padre de mi defendido tiene un aviso en el parabrisas traseros bastante grande de que se Vende((sic), y lo tiene desde hace aproximadamente dos meses, porque (sic) el Testigo no se percata de este detalle; el vehiculo (sic) fue verificado el mismo no se encuentra señalado, en la participación de hecho punible alguno; igual el testigo solo se limita a dar la matricula del vehiculo (sic) y por este solo hecho es que dejan privado de libertad a mi defendido, como la persona que coopero en tan horrible crimen. Igualmente la versión del referido testigo es limitada solo a la matricula de un vehiculo (sic) cuantas placas y matriculas clonadas no hay.

Especial significación tiene para la defensa las relaciones de las llamadas como entrantes y salientes del teléfono celular de mi representado folio 253 del presente expediente numero abonado 0412-3762930 donde aparece reflejada como llamada entrante el numero 0212 2515484 de fecha 06-08-06 hora 02:54 de la madrugada y donde se menciona como punto de ubicación para el momento Final Av. F. deM.E.C.P..

Ahora bien el hecho ocurre en Montalban (sic) entre las 2 a 3 de la mañana según la versión del testigo presencial, pero por la anterior relación de llamadas mi defendido se encontraba en Petare en Palo Verde, siendo esto así, igualmente por ser mi defendido una persona celosa con sus pertenencias, además de tratarse del teléfono celular que es de carácter personal es imposible para una persona estar en dos sitios a la vez, y en dos puntos opuestos uno del otro, de Montalban (sic) a Petare; lo que indica que mi defendido no estuvo en la escena del crimen, además porque este elemento de convicción no se tomo en consideración como elemento de exculpación.

El Ministerio Público por imperio de la Ley debe hacer valer tanto los elementos de imputación como los elementos de exculpación y los que favorecen al imputado para fundar la defensa de sus intereses; todo de conformidad con lo pautado en el artículo 280 del Código de P.P.; igualmente la finalidad del proceso es buscar la verdad, y al Juez le corresponde efectuar el Control Judicial de las Actuaciones de acuerdo con lo establecido en los artículos 281 y 282 ejusdem.

En la Audiencia la Defensa técnica hizo estos planteamientos, no fue escuchada, no fue tomada en cuanta, solo se limito el Tribunal a determinar el delito imputado, la pena que podría llegar a imponerse, y a estimar por allí el peligro de fuga y de obstaculización, para decretar la Privación de Libertad.

Mi defendido no tiene antecedentes penales, es padre de familia, es primera vez que se encuentra en estas circunstancias, su conducta al momento de la aprehensión no puede estimarse como resistencia a la autoridad ya que los funcionarios actuantes jamás se identificaron como tales previamente, fue abordado por una mujer interesada en la compra del vehículo y allí fue donde se le trato de someter a la fuerza, cualquiera piensa mal, cuando se tiene un carro en venta o me roban el vehiculo (sic) o me secuestran personas desconocidas; este corre a la clínica donde trabaja su concubina, y en presencia de testigos y personal de dicha clínica fue apuntado con armas de fuego, golpeado y sometido a la fuerza.

Existen reglas de actuación policial, reglas para la inspección de personas y objetos, y deben los Funcionarios Policiales identificarse previamente como tales, imponer a la persona previamente del porque se le va hacer la Revisión Personal; y solo se utiliza el uso de armas de fuego cuando esto sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención.

Mi defendido no portaba arma de fuego para el momento de su aprehensión, es abordado por una mujer interesada en la compra del vehiculo (sic), y jamás los funcionarios cumplieron con las previsiones de los artículos 117 numeral 1° y siguientes; y 205 todos del Texto Adjetivo Penal. Porque el Tribunal de Control no estimo (sic) esta circunstancia, y muy por el contrario silenciado, omitiendo, y no considerando esto admite la precalificación de Resistencia a la Autoridad; entonces estamos en un Contra sentido, convalidando los abusos y excesos policiales, a través de la Fiscalia y de un Juzgador de Control los cuales están llamados a vigilar, fiscalizar, y proteger la vigencia y materialización de los derechos fundamentales que se le conocen a las personas naturales dentro de un Estado de Derecho.

TERCERO: Los artículos 243, 244, 247 del Texto Adjetivo Penal plasma el Estado de la Libertad, la Proporcionalidad, y la aplicación restrictiva en cuanto a interpretación de las medidas de coerción personal. Igualmente el artículo 102 ejusdem plasma el principio de la Buena Fe y establece que la medida Privativa de Libertad es excepcional y solo podrá decretarse cuando el resto de las medidas cautelares sea insuficiente para garantizar la asistencia del imputado para los actos consecutivos del proceso, siendo esto así donde no hay suficientes elementos de convicción para fundar una medida privativa de libertad, la cual se logro con abusos y excesos policiales, cuando el Ministerio Público, y el Juez de Control no tomaron en cuanta y silenciaron los elementos de exculpación, la presunción constitucional de inocencia, desmejorando así los derechos fundamentales de mi patrocinado; al no surgir elementos de convicción suficientes de participación, autoría el hecho punible imputado, el cual como se dijo la detención no se practica en flagrancia, ni por orden judicial previa teniendo los mecanismos legales pre-existentes para hacerlo ya que se trata de un proceso de Investigación bastante adelantado, cuando se debió pedir previamente una Orden de Aprehensión como mecanismo de Tutela de los Derechos Constitucionales por lo que todas y cada una de las actuaciones y decisiones que se producen a partir de la detención de mi defendido son nulas absolutamente, y los actos posteriores que de ella dependan corren la misma suerte y así piso que sea declarado expresamente (…)

CUARTO: La decisión de Privación de Libertad se encuentra totalmente inmotivada, ya que no se analizaron y tomaron en cuanta los elementos de convicción que fundamentan la inocencia de mi defendido, además el Tribunal solo se limita a la formula matemática de la pena a imponer, el daño causado, estimando el peligro de fuga y decretando la privación de libertad; el artículo 250 habla de elementos de convicción en participación o autoría; mi patrocinado de acuerdo a los elementos de convicción señalados Testigos (sic) que en su mayoría son referenciales no dan fe de la participación o autoría por parte de mi defendido en el delito imputado; además es imposible que una persona este simultáneamente a la vez en dos sitios opuestos uno de otros MONTALBAN- PETARE a la misma hora cuando ocurrió el hecho trágico de la muerte de una persona. Por lo que el decreto de Privación debe ser necesariamente revocado, y restituir a través de medidas cautelares sustitutivas el derecho fundamental de la libertad y así lo pedimos expresamente conforme a los artículos 102 y 256 ambos del Texto Adjetivo Penal.

PETITORIO

Por todo lo antes expresado, por los elementos de convicción totalmente diferentes a un decreto de Privación de Libertad, y que fundamentan la Inocencia de mi Representado, solicito que el presente Recurso de Apelación sea decretado con lugar, se decreten las Nulidades solicitadas y se le impongan a mi representado medidas cautelares sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Texto Adjetivo penal donde pueda afrontar su proceso en Libertad, conforme a las previsiones del artículo 44.1 del Textos Constitucional.

ARGUMENTOS DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

En tiempo hábil el representante Fiscal dio contestación al recurso indicado en los términos que a continuación se narran:

(…)

DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO

Ahora bien luego de revisar las actuaciones que corresponden al escrito del recurrente, se aprecia en primer lugar que interpone el recurso en cuestión de forma extemporánea, toda vez que la decisión recurrida fue dictada en fecha 27 de agosto de 2006 y el recurso en cuestión fue interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2006, evidenciándose que supera el lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que en este caso por tratarse de una decisión relacionada con un derecho fundamental como lo es la libertad individual, no operaba en contra del imputado el lapso de vacaciones judiciales, en consecuencia, el recurso debió ser interpuesto dentro del lapso de días hábiles que los Tribunales cumplieron funciones dentro de ese período de vacaciones judiciales.

Por otra partes, el Ministerio Público en el presente caso, (…) en fecha 27 de agosto de 2006, por estimar acreditados los supuestos a que hace alusión el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Control la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano L.N. MARQUES OLIVO, por estimarlo incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, en agravio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.A.H., en virtud de los hechos ocurridos en fecha 06 de agosto de 2006, como de seguidas se aprecia:

En primer lugar, con los elementos de convicción que dimanan de la manifestación expuesta por los ciudadanos ORNELY A.P.P., F.E.B. ROMERO, N.J.R. D BETANCOURT, O.R.H.P., ARIANE PALACIOS, J.A.C.Z. y H.E.P., se estima acreditado el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para enjuiciarlo no se haya prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en modalidad participativa de la COOPERACIÓN INMEDIATA, tipificado en el artículo 406, ordinal 1° en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, en agravio del ciudadano R.A.H., coincidiendo igualmente todos estos medios probatorios en la participación del ciudadano L.N.M.O., en la comisión del delito antes referido, por haber colaborado, de forma directa con el autor material del hecho para que este resultado de verificada, permitiendo estas evidencias vincularlo con el hecho que se le atribuye, en consecuencia, se acredita el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundamentos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en comento.

En tercer lugar, se aprecia en este caso la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga, lo cual dimana claramente de la apreciación de la pena que pudiera llegar a imponer en el presente caso, quince a veinte años de prisión y de la magnitud del daño causado, pues se atentó contra un derecho fundamental como lo es la vida humana, además que el delito que nos ocupa HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 del Código Penal, se refiere al empleo de violencia contra las personas, afectándola en su derecho fundamental como lo es la vida, siendo esto un indicativo de la sospecha que el imputado puede influir a los efectos que las víctimas y testigos en el presente caso, se comporten de manera reticente o desistan de exponer los hechos tal como ocurrieron, suficiente motivo para acreditar el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251, ordinales 2° y 3° y 252, ordinal 2°, ejusdem.

SOLICITUD FISCAL

Por las razones antes expresadas, quien suscribe en la oportunidad de contestar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.H., en su carácter de Defensor del ciudadano L.N.M.O., solicita de la Corte de Apelaciones que habrá de pronunciarse sobre la cuestión planteada, en principio, que declare inadmisible el recurso interpuesto, por las razones antes expuestas, referidas a la extemporaneidad y en caso contrario, de ser admitido, lo declare sin lugar, pues en este caso se encuentra suficientemente acreditado los supuestos que exige el Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el citado ciudadano, tal como fue acordada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Control en fecha27 de agosto de 2006…

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de agosto de 2006, emitió entre otros pronunciamientos:

…PRIMERO: Este tribunal en cuanto a la solicitud de nulidad de las actuaciones y de la aprehensión del ciudadano L.N. MARQUE OLIVO, planteada por la defensa, este Tribunal observa que en fecha 07 de Agosto de 2006, el Fiscal 04° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la investigación penal, con relación al homicidio perpetrado en la persona de R.H. PÉREZ, de manera que todas las actuaciones de investigación están autorizadas por el Ministerio Público y se NIEGA la Nulidad solicitada, en cuanto a la aprehensión del ciudadano L.N.M.O., consta en el acta de aprehensión de fecha 25 de Agosto de 2006, las circunstancias en que se practico la aprehensión del mismo, no observándose en la misma infracción alguna que afecte su validez, o que sea causa de nulidad conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se NIEGA la nulidad solicitada (…) CUARTO: Este Tribunal por cuanto se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO ENNGRADO (sic) DE COOPERADOR INMEDIATO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 405 ambos del Código Penal (…) hay fundamentos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en comento, en virtud de las actas de entrevistas que constan en actas, existe una presunción de peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y por tratarse de hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo termino máximo es superior a (10) años, es ((sic)) Tribunal, de acuerdo con los artículo ((sic)) 250, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero DECRETA la Privación Judicial Preventiva de L. delC.L.N.M. OLIVO…

Decisión motivada esa misma fecha en los siguientes términos:

Visto el escrito presentado por la Dra. Y.E.G.T.) Fiscal Auxiliar Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en el cual expone que en fecha 26 de Agosto de 2006 fue aprehendido y puesto a la disposición del Ministerio Público el ciudadano L.N.M.O. …aprehendido por funcionarios de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Acta de Investigación Penal de fecha 06 de Agosto de 2006 en la cual el funcionario Detective A.M., adscrito a la Brigada "D" de Investigaciones de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de haberse trasladado en compañía de los funcionarios Detective J.C., Agentes R.P. y V.M.) a bordo de la unidad P-65 hacia la Calle 4, frente a las Residencias 24000, adyacente al Hospital Padre Machado, Urbanización Montalbán…El Paraíso, conjuntamente con comisiones de la División de Inspección Técnica al mando de la funcionaria Detective H.M. de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, al mando de la funcionaria Agente Suhayth Aguilera y por la División de Balística, el funcionario Agente J.A. y en audiencia del Médico Forense, se procedió a inspeccionar en el interior del vehículo marca Mazda modelo 6, color azul, tipo sedan, placas AFS-86V, serial 00863770000872, el cual colisionó con un árbol quedando sobre la acera peatonal de la vía, presentando abolladura en su parte frontal, con las luces de emergencia encendidas, los vidrios de las puertas delanteras y trasera izquierda totalmente fracturados en la puerta trasera del lado derecho, presenta tres orificios producidos por un objeto de Igual o mayor cohesión molecular tanto en su parte interna como externa, en la puerta trasera del lado izquierdo presenta igualmente un orificio en su parte interna y externa, sobre la puerta delantera derecha…. colectó un fragmento de plomo…. un par de zarcillos metálicos de color amarillo sobre el asiento trasero y un teléfono celular marca Motorota….debajo de la alfombra del piso lado derecho, una gorra de color azul debajo del vehículo impregnada de una mancha de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, en la puerta delantera izquierda presenta otro orificio, un orificio en la parte anterior del asiento del piloto y otro en la parte posterior del mismo asiento, el sistema de airbag activado y la palanca de velocidades en "D" Drive, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito sedente con la región cefálica sobre el espaldar del asiento del copiloto… nombre de R.A.H.P., alrededores y adyacencia del lugar… O.R. HERRERA… quien señaló que su hijo había salido horas tempranas con su novia …identificada como F.E.B. Romero…. quien refiere haber estado en compañía del hoy occiso y que para el momento... que éste la dejó en su residencia escuchó varios disparos y al asomarse por la ventana de en compañía de su progenitora de nombre N.J.R., … se percatan de que dos sujetos uno de ellos vestido totalmente de blanco abordaron un vehículo con similares características al del hoy occiso… negro... se halló el vehículo lugar donde fueron fijadas… y colectadas las siguientes evidencias de interés criminalísticos seis (06) cartuchos calibre nueve milímetros y dos (02) proyectiles blindados con núcleo de plomo totalmente deformados diseminadas en el lugar….Del examen macroscópico… se pude apreciar una herida anfractuosa en la región frontal, lado derecho una contusión equimótica que compromete la región geniana y malar del lado izquierdo, contusión equimótíca a nivel del labio inferior, herida irregular en la región orbital izquierda, herida producida por el paso de proyectil único disparado con arma de fuego circular con puntos escoriados en la región de la cara externa del brazo izquierdo, otra de forma irregular en la región costal izquierda. Acta de Levantamiento de de Cadáver…de R.A.H. Pérez… Acta de Entrevista en la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al ciudadano O.R.H. PEREZ… Acta de Entrevista al ciudadano O.R. HERRERA… Acta de ANDRES ADRIAN… Acta de Entrevista a la ciudadana N.J.R. DE BETANCOURT…investigación, en la consta que la ciudadana F.E.B. ROMERO, expuso… Acta de Entrevista a la ciudadana A.Y.Z.R.…Acta de Entrevista al ciudadano YOBANY DE J.S.… Acta de Entrevista al ciudadano ORNELY A.P.P.… Inspección N° 935 de fecha 06 de Agosto de 2006 practicada por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…Inspección N° 936 practicada por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… sobre el cadáver de Herrera P.R.A.. Acta policial de fecha 21 de Agosto de 2006 en la cual el Detective A.M., adscrito a Brigada D de Investigaciones de la División de Investigaciones de Homicidios deja constancia de haber efectuado llamada telefónica a! concesionario H. Motores de Valencia… acerca del comprador del vehículo marca Mazda modelo 3, placas GCH-46W… Acta de Investigación Penal de fecha 22 de Agosto de 2006 en la cual consta que se trasladó una comisión de la División de Investigaciones de Homicidios….ubicar a… J.C.B.M. quien es la persona que compró el vehículo marca Mazda, Modelo 3 color placas GCH-46W… Acta de Entrevista al ciudadano BARRETO MEJIA JEAN CARLOS…Acta de Investigación Penal de 22 de Agosto de 2006 en la cual… deja constancia de haberse trasladado a la Notaría Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, ubicada en el Nivel Oficina del Centro Comercial Páez, frente a la Plaza Páez del Paraíso, con la finalidad de verificar si aparece algún tipo de negociación… encontrando una sustitución de Poder. Acta de Entrevista. al ciudadano R.M.F.Q.,…Acta de Entrevista al ciudadano J.C.F.P., … Acta de Aprehensión de fecha 25 de Agosto de 2006 en la cual el funcionario Detective A.M., adscrito a la Brigada de Investigaciones de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… se trasladaron hacia la Calle El Cementerio de la Parroquia La Vega, a fin de ubicar y trasladar el vehículo marca Mazda 3, color negro, Placas GCH-46W, por cuanto el mismo guarda relación con la investigación como incriminado, … trasladarse hacia los sectores aledaños, siendo estos Montalbán y la Parroquia El Paraíso, a fin de ubicar el citado vehículo, luego de varios recorridos y una exhaustiva búsqueda. en las diferentes zonas que conforman esa parroquia, específicamente a la altura de la Avenida Berrizbeitia, cruce con avenida. "E" Parroquia El Paraíso, Distrito Capital, adyacente a la Clínica Amay, lograron avistar aparcado al vehículo en mención, por lo que con las medidas de seguridad del caso se acercaron hasta el mismo, observando a un ciudadano cerca. del vehículo, a quien previo protocolo de identificación e interrogarle sobre el propietario del mismo adoptó una actitud agresiva empujando a uno de los funcionarios integrantes de la comisión y emprende veloz carrera hacia el interior de la Clínica Amay, por lo que amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dilación alguna y con la debida precaución ingresaron al citado Centro Asistencial, donde se vieron en la necesidad de esposar a este ciudadano, a fin de prevenir cualquier tipo de agresión en contra de ellos o de terceros dentro del citado lugar, seguidamente en las afueras del lugar nuevamente se le inquirió acerca de este vehículo, alegando el mismo ser el propietario… identificado el ciudadano como L.N. MARQUEZ OLIVO… en el interior del vehículo en mención lo siguiente: un pasaje ida y vuelta con destino Caracas-Madrid-Caracas, expedido por la Agencia de Viajes Cóndor Verde Travel SA… Acta de Entrevista a la ciudadana ARIANE AVIGEY PALACIOS ESPINOZA… Certificado de Inhumación de Herrera L.R. A en el Cementerio del Municipio El Hatillo. Partida de Defunción expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega de R.A.H. Pérez….

ANÁLISIS DE LA SALA

La defensa denuncia que la recurrida al decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, incurrió en varios vicios, como fueron: Obviar que la aprehensión no fue flagrante; incumplir con los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y resolver inmotivadamente.

Al respecto, la Sala observa:

1. - En relación a la primera denuncia formulada, en el sentido de que la detención no fue flagrante; sobre el particular la Sala observa lo siguiente:

   Dicha forma de detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado; como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

   La modalidad de aprehensión por flagrancia está definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. “

   Disposición que distingue la flagrancia de la cuasi flagrancia; la primera referida al delito que se está cometiendo o que acaba de cometerse y la segunda, es el supuesto en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; que representa como expresa M.V. “ la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible”. (Terceras Jornadas de Derecho Procesal UCAB. Procedimiento por Flagrancia. Problemas Prácticos, 2000, Pág. 24).

   En este orden de ideas, el texto (El Procesal Penal Venezolano. Vadell hermanos. Editores, Caracas-Valencia-Venezuela; Pág. 372) citado por M.B., expresa que “…la flagrancia tiene dos grados, el de flagrancia propiamente dicha y el de cuasi flagrancia; y así miso, que el concepto de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente, cuya presencia es siempre necesaria en tal sentido, en cambio que la cuasi flagrancia es una ficción jurídica en cuanto que, aun exigiendo la sorpresa del delincuente, no exige que se le haga en el acto de perpetrar el delito, sino que admite que se verifique después del delito, pero en un tiempo inmediatamente siguiente y en las condiciones fijadas por la ley.”

   Así, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3305, de fecha 18 de Diciembre de 2002 (Caso: J.G.R.), se establecido que: “…al haberse dictado dicha medida de coerción personal, sólo puede obtener la libertad el imputado –aun cuando su detención policial fuese inconstitucional- mediante la interposición del recurso de apelación contra la privación judicial preventivas de libertad, una vez que constatara su defensa que no fueron suficientes los motivos que se tomaron en cuenta para decretar esa privación de libertad judicial, según lo previsto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, o bien mediante el recurso de revisión previsto en el artículo 264 eiusdem…”; motivo por el cual al no violentarse ninguna disposición de rango legal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación por la causal expuesta. Así se decide.

   En este sentido del examen de las actas, se observa que de los siguientes elementos de convicción, como son: El Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de Agosto de 2.006, suscrita por el funcionario DETECTIVE ANTONIO MOLlNA, adscrito a la Brigada "D" de de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se dejó constancia de la muerte del ciudadano R.H. producida por arma de fuego; del acta de levantamiento del cuerpo sin vida del mencionado ciudadano; de las actas de entrevista, de los ciudadanos O.R.H.P.; O.R.H.; A.A.A.P.; N.J.R.D.B.; FABIANNA ELlSA BETANCOURT ROMERO; A.Y.Z.R.; YOBANNY DE J.S.; ORNELY A.P.P.; inspección N° 1021 de fecha 28-08-2006, suscrita por los funcionarios EDDY MOLlNA, AHYMARA ARRAIZ y TULlO VALERA, adscritos a la División de Inspección Técnica de dicho Cuerpo Policial, practicada al vehículo marca MAZDA, modelo MAZDA 3, color NEGRO, año 2005, placa GCH-46W, serial de carrocería 9FCBK45L650000099; acta policial, emanada de dicho órgano policial, donde se dejó constancia en fecha 15 de agosto del año en curso, que funcionarios realizaron llamada radiofónica a la oficina de enlace del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo atendido por el funcionario J.S., quien le informó que la matrícula GCH-46W, le pertenece a un vehículo Mazda, color negro, adquirido a una empresa automotriz; inspecciones técnicas Nos 935 y 936; acta de entrevista rendida por el ciudadano Barreto Mejías J.C.; acta de investigación policial de fecha 22 de agosto de 2006, en la cual se dejó constancia que el funcionario L.S. se trasladó a la Notaría Décima Octava del Municipio Libertador, y verificó que había una sustitución de poder, relacionado con el vehículo matrícula GCH-46W, marca Mazda, color negro, a nombre de R.M.F.Q.; acta de entrevista al ciudadano R.M.F.Q., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso que C.E.M., le dio un poder especial para vender tres vehículos y una lancha, uno de ellos marca Mazda, color negro, matrícula GCH-46W, y quien se encargó de dicha operación fue J.C.F. en Las Mercedes; acta de entrevista al ciudadano J.C.F.P., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso que vendió el vehículo marca Mazda, color negro, matrícula GCH-46W a L.N.M.O.; y acta de Aprehensión de fecha 25 de agosto de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la mencionada División y en la que se dejó constancia que el ciudadano Leivis N.M.O., en actitud agresiva empujó a uno de los funcionarios integrantes de la comisión y emprendió veloz carrera hacia el interior de la clínica Amay, donde lo aprehendieron y alegó ser el propietario del vehículo objeto den la presente averiguación; observa la Sala que la aprehensión del ciudadano L.N.M.O., por parte de los funcionarios policiales, cumplió con la finalidad y necesidad de procedencia de la misma; por ser ésta la persona que presuntamente es propietario del vehículo marca Mazda, color negro, placas GCH-46W, y que utilizó como medio para trasladar a otro ciudadano, quien le ocasionó la muerte a R.A.H.P. y con el que posteriormente, emprendieron la huida del lugar.

   Así las cosas, la Sala observa que la aprehensión y posterior Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de Control, se adecuó a la excepción constitucional a la libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 44.1.; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a las recurrentes, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el motivo alegado. Así se decide.-

   2.- En cuanto a que se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones:

   1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de Agosto de 2.006, suscrita por el funcionario DETECTIVE ANTONIO MOLlNA, adscrito a la Brigada "D" de de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de haberse trasladado al lugar del hecho en compañía del funcionario J.C., R.P. y V.M., donde en la Calle 4, frente a las Residencias 24000, adyacente al Hospital Padre Machado, conjuntamente con los funcionarios EDDY MOLlNA de la División Técnica, SUHAYTH AGUILERA de la División de Análisis y el Agente J.A. A de la División de Balística. se inspeccionó en el interior de un vehículo marca MAZDA, modelo 6, color azul, tipo sedan. placas AFS-86V, el cual colisionó con un árbol, presentando abolladuras en su parte frontal con sus luces de emergencia encendidas, las puertas traseras y delanteras lado izquierdo fracturadas, en la puerta trasera del lado derecho. presentó tres orificios producidos por un objeto de igualo mayor cohesión molecular, en la puerta trasera otro orificio en su parte interna, en la puerta delantera se colectó un fragmento de plomo, se colectó un par de zarcillos de color amarillo sobre el asiento y un teléfono celular marca Motorota, debajo del vehículo impregnada de una mancha de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática, se encontró el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en decúbito sedente con la región encefálica sobre el espaldar se localiza un koala contentivo de documentos donde se localiza una cédula de identidad a nombre de R.A.H.P. N° 16.618.837, un carnet de circulación del citado vehículo y por los alrededores se entrevistaron con el ciudadano O.R.H., progenitor quien señaló que su hijo salió en horas tempranas con su novia quien se encontraba presente en el lugar de nombre FABIANA ELlSA BETANCOURT ROMERO, quien manifestó que se encontraba en compañía de su novio ya que éste la acababa de dejar en su residencia y escuchó varios disparos y al asomarse por la ventana en compañía de su madre N.R. se percataron que dos sujetos uno de ellos vestido totalmente de blanco, abordaron un vehículo con similares características al del hoy occiso, pero de color negro... que se dirigieron nuevamente a donde estaba el vehículo y colectaron 6 conchas calibre 9mm… y 2 proyectiles blindados con núcleo de plomo parcialmente deformados. Igualmente, dejaron constancia que del examen macroscópico practicado al cadáver se le pudo apreciar una herida en la región frontal lado derecho, una contusión equimótica en la región geniana y malar del lado izquierdo, contusión equimótica a nivel del labio inferior, herida irregular en la región orbital izquierda, herida producida por el paso de proyectil único disparado con arma de fuego en forma circular con puntos escoriados en la región de la cara externa del brazo izquierdo, otra irregular en el mismo brazo..."

   ¬

   2.- Acta de levantamiento del cuerpo sin vida del ciudadano R.A.H.P., de fecha 06¬-08-2006, suscrita por los funcionarios ANTONIO MOLlNA, J.C., R.P. y V.M., adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de haberse trasladado al depósito de cadáveres de la Coordinación de Ciencias Forenses, donde inspeccionaron el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de R.H. con una herida en la región frontal del lado derecho; en la región orbitar izquierda; excoriación en la región de la cara externa del brazo izquierdo; producidas por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego.

   3.- Acta de entrevista, de fecha 06-08-2006, rendida por el ciudadano O.R.H.P., por ante la mencionada División, quien manifestó: “...yo me encontraba durmiendo y como a las 02:56 horas de la madrugada recibí una llamada telefónica de parte de mi cuñada F.B.... me manifestó que escuchó unos disparos y que llamara a mi hermano R.H. lo llamé y no me contestó me fui a casa de FABIANA en Montalbán y cuando estoy llegando observé a los Bomberos y funcionarios de la Policía Metropolitana me doy cuenta que era el carro de mi hermano que estaba colisionado con un árbol lo encontré lleno de sangre y los policías no me dejaban verlo ellos me contestaron que no se podía hacer nada ya que había muerto.”

   4.- Acta de entrevista de fecha 06-08-2006, del ciudadano O.R.H., por ante la mencionada División, quien manifestó: “... en horas de la madrugada estaba durmiendo cuando mi nuera de nombre N.Y. y me dijo que OSWALDITO la había llamado por teléfono y había dicho la novia de RAFAEL que a éste le habían dado unos tiros en MONTALBAN al frente del edificio donde ella vive y me trasladé al lugar y observé alrededor del carro de mi hijo a varios funcionarios de la PM., y se acercó y observó a su hijo R.A.H. muerto dentro del vehículo...”

   5.- Acta de entrevista de fecha 06-08-2006, del ciudadano A.A.A.P., por ante la mencionada División, quien manifestó: que el día sábado 16 de agosto se encontraba en una discoteca en Las Mercedes con unos amigos, cuando recibió una llamada de parte de Luis, quien le dijo que a Rafael le había disparado y que fuera al Hospital Padre Machado.

   6.- Acta de entrevista de fecha 09-08-2006, rendida por la ciudadana N.J.R.D.B., por ante la citada División, quien manifestó: “...el día 06-08-06 como a las 02:30 horas de la madrugada me desperté preocupada por mi hija ya que no había llegado... en ese momento me asomé por la ventana y escuché unos tiros y mi hija estaba entrando en ese preciso momento y le pregunté que si RAFAEL tenía pistola y me dijo que no y nos asomamos por la ventana y observamos a dos muchachos que iban corriendo y se montaron en un carro de color negro que estaba dando la vuelta en "U" frente al edificio TUDOR, luego bajamos a la planta y no vimos nada pero sentimos un olor a pólvora, mi hija llamó varias veces al celular y nunca lo contestó y llamamos a su hermano OSWALDO... observamos una ambulancia y fue cuando nos percatamos que era el carro de RAFAEL Y al bajamos nos dijeron que estaba sin signos vitales...”

   7.- Acta de entrevista de fecha 09-08-2006, rendida por la ciudadana FASIANNA ELlSA BETANCOURT ROMERO, por ante la citada División, quien manifestó: ´...el día sábado 05-8-06 recibí una llamada de mi novio RAFAEL, porque me iba acompañar a Rescarven hacerme unos exámenes... luego nos fuimos a un hotel y como a las 02:00 horas de la madrugada le dije que me llevara a la casa... al salir nos paramos en la Arepería El MIRANDINO... comimos... y luego me llevó a la casa y serían como las 02:30 de la madrugada, nos despedimos, dejándome en la entrada de mi casa abrí la puerta, me monté en el ascensor y al llegar al apartamento y abrir la puerta escuché varias detonaciones y salí corriendo y me asomé por la ventana del cuarto de mi mami que da hacia la calle hacia el Edificio TUDOR donde logré ver un vehículo de color NEGRO y también vi a un sujeto que estaba vestido con una chemise de color blanca con vivos rojos que se montó en dicho carro y arrancó rápidamente, por lo que agarré las llaves y bajé corriendo y al llegar a planta baja... pero nunca vi al carro de mi novio... subí y llamé al celular de mi novio... pero nunca me respondió... por lo que llamé a su hermano OSWALDO... luego mi mamá me dijo que fuéramos a su casa y sacamos el carro... y al momento de pasar por el frente de la residencia 24000 pude ver el carro de mi novio estrellado contra un árbol... y vi a mi novio RAFAEL muerto dentro de dicho vehículo..

8. - Acta de Entrevista a la ciudadana A.Y.Z.R. ante dicho órgano policial, quien manifestó que se enteró de la muerte de Rafael por el periódico.

9. - Acta de Entrevista al ciudadano YOBANNY DE J.S. ante dicho órgano policial, quien manifestó que estaba en casa de su novia, cuando recibió una llamada de parte del hermano de R.H., quien le dijo que se acercara a la Villa, porque a Rafael le había pasado algo, donde se trasladó y vio a Rafael muerto.

10. - Acta de entrevista de fecha 15-08-2006, rendida por el ciudadano ORNELY A.P.P., vigilante privado de la Residencia TUDOR, por ante la citada División, quien manifestó: “…el día sábado 5-8-06 como de 2 a 3 horas de la madrugada. llegó un carro de color negro y se estacionó al frente de la residencia donde laboro y se bajó un individuo vestido de blanco como un Santero, caminó hasta la Esquina y se escucharon varias detonaciones, luego se devolvió dicho sujeto y se montó en el carro dieron la vuelta y se fueron... que logró ver que el número de la placa de ese carro era GCH-46W….”

11. - Acta de Investigación, suscrita por el funcionario E.P., adscrito a dicha División quien dejó constancia entre otras cosas que en fecha 15-08-06 se presentó a dicha División el ciudadano ORNEY A.P.P., quien manifestó que él se encontraba de guardia cumpliendo sus labores en la Residencia Tudor ubicada en Montalbán II, cuando de 2 a 3 horas de la madrugada llegó un carro de color negro y se estacionó frente a la citada residencia y se bajó un individuo vestido de blanco como un Santero, caminó hasta la esquina y se escucharon varias detonaciones luego se devolvió el sujeto y se montó en dicho vehículo, al cual le logró ver la placa siendo la misma N° GCH-46W, por lo que verificaron la misma arrojando que dichas placas le correspondían a un vehículo marca MAZDA, modelo MAZDA 3, color NEGRO, año 2005, placa GCH-46W.; y que posteriormente en fecha 25 se presentó a esa División el ciudadano J.C.F.P., quien les indicó que en fecha 7-3-2006 le vendió al ciudadano L.N.M.O." el vehículo antes descrito.

12. - Inspección N° 1021 de fecha 28-08-2006, suscrita por los funcionarios EDDY MOLlNA, AHYMARA ARRAIZ v TULlO VALERA, adscritos a la División de Inspección Técnica de dicho Cuerpo Policial, practicada al vehículo marca MAZDA, modelo MAZDA 3, color NEGRO, año 2005, placa GCH-46W, serial de carrocería 9FCBK45L650000099.

13. - Acta policial, emanada de dicho órgano policial, donde se dejó constancia en fecha 15 de agosto del año en curso, que funcionarios realizaron llamada radiofónica a la oficina de enlace del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo atendido por el funcionario J.S., quien le informó que la matrícula GCH-46W, le pertenece a un vehículo Mazda, color negro, adquirido a una empresa automotriz.

14. - Inspección técnica N° 935 de fecha 06-08-2006, suscrita por los funcionarios EDDY MOLlNA P.G. y AHYMARA ARRAIZ, adscritos a la División de Inspección Técnica, practicada en el sector Montalbán 11, Calle 4, vía Pública, frente a la Residencia 24000 Caracas.

15. - Inspección técnica N° 936 de fecha 06-08-2006, suscrita por los funcionarios EDDY MOLlNA P.G. V AHYMARA ARRAIZ, adscritos a la División de Inspección Técnica, practicada en la Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses lugar donde inspeccionaron el cadáver de la persona que en vida respondiera al nombre de R.A.H.P..

16. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano Barreto Mejías J.C., quien expuso que recibió una llamada del Concesionario H. Motors de Valencia, donde compró el vehículo matrícula GCH-46W, marca Mazda, color negro, quien le manifestó que lo había llamada la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, preguntando por la persona que compró el citado vehículo y le dijo que ya lo había vendido a C.E.M..

17. - Acta de investigación policial de fecha 22 de agosto de 2006, en la cual se dejó constancia que el funcionario L.S. se trasladó a la Notaría Décima Octava del Municipio Libertador, y verificó que había una sustitución de poder, relacionado con el vehículo matrícula GCH-46W, marca Mazda, color negro, a nombre de R.M.F.Q..

18. - Acta de entrevista al ciudadano R.M.F.Q., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso que C.E.M., le dio un poder especial para vender tres vehículos y una lancha, uno de ellos marca Mazda, color negro, matrícula GCH-46W, y quien se encargó de dicha operación fue J.C.F. en Las Mercedes.

19. - Acta de entrevista al ciudadano J.C.F.P., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso que vendió el vehículo marca Mazda, color negro, matrícula GCH-46W a L.N.M.O..

20. - Acta de Aprehensión de fecha 25 de agosto de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la mencionada División y en la que se dejó constancia que el ciudadano Leivis N.M.O., en actitud agresiva empujó a uno de los funcionarios integrantes de la comisión y emprendió veloz carrera hacia el interior de la Clínica Amay, donde lo aprehendieron.

    Del examen de las actas, ha quedado acreditado que el ciudadano L.N.M.O., fue presuntamente la persona que en fecha 06 de Agosto de 2006, en horas de la madrugada, en el sector de Montalbán, se encontraba conduciendo el vehículo de su propiedad marca MAZDA, modelo MAZDA 3, color NEGRO, año 2005, placa GCH-46W, serial de carrocería 9FCBK45L650000099 -del cual es propietario- y trasladó a otro ciudadano al sector de Montalbán del Municipio Libertador; quien le dio muerte a R.A.H.P.; y una vez cometido el hecho, huyeron del lugar; e igualmente, hasta esta etapa procesal, ha quedado acreditado que el mencionado imputado presuntamente, se resistió a la detención por parte de funcionarios policiales, refugiándose en una clínica adyacente al lugar de detención. Hechos que se subsumen hasta esta etapa procesal en los tipos de Homicidio Calificado, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal y de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ejusdem.

    En consecuencia, ha quedado plenamente acreditada la existencia de dos delitos que merecen penas privativas de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como son los delito de Homicidio Calificado, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal y de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 219 ejusdem; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Leivis N.M.O. es presuntamente autor en la comisión de los mismos y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo al concurso real de delito, las penas que podría llegarse a imponer en el caso, la cual es superior a los diez años; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como son la vida de un ser humano y la obstaculización del ejercicio de la autoridad policial; lo que se adecúa a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, numerales 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

    En virtud de lo expuesto, se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

    Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

    Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

    ...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

    Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

    .

    En virtud de lo expuesto, a juicio de la Sala, lo procedente y ajustado a derecho es declarar también sin lugar la apelación interpuesta y por ende confirmar la decisión dictada por el Juzgado de Control, mediante la cual acordó decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano. Y así se decide.

3. - En relación con el vicio de inmotivación:

   Este Tribunal Colegiado, observa que toda decisión debe explicar las razones en virtud de las cuales se adopta una determinada decisión con expresión clara y determinada de cuales son los hechos que considera probados y fundamentar su apreciación explícita de los motivos en que se funda para declararlos acreditados.

   La Sala Constitucional, así como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han señalado en reiteradas y constantes sentencias, acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, que constituye una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cuyo objeto es evitar la arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable y víctimas a comprender de la resolución judicial que les afecta (Sala Constitucional 25.04.00; 293, 20.02.2003 y Sala Casación Penal 046, 11.02.03, entre otras)

   En consecuencia, la motivación debe abarcar la fundamentación del relato fáctico que se acreditado, la adecuación de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, del tipo objetivo y subjetivo); así como la resolución clara de cualquier punto jurídico alegado por las partes.

   En este contexto, la decisión recurrida, señaló los hechos objetos de la presente causa; analizó los elementos de convicción que acreditaban el mismo y los subsumió en los tipos indicados y señaló la presunta participación del imputado de autos; igualmente expresó las razones por las cuales a su juicio estaban llenos los extremos en esa etapa procesal, para considerar el peligro de fuga;; finalmente dio respuesta a todos los alegatos expuestos por las partes; motivos por los cuales, al no asistirle la razón al recurrente; ya que la Juez de Control, expresó las razones de hecho y de derecho, sustento de su fallo; lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el motivo incoado. Así se Decide.-

   DECISION

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.H.T., en su carácter de defensor del ciudadano L.N.M.O., y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Agosto de 2006, en virtud de la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251, numerales 2°, 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal y de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ejusdem.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   R.H. TINEO

   LA JUEZ LA JUEZ

   A.L. BELILTY BENGUIGUI WENDI SAEZ RAMIREZ

   (PONENTE)

   LA SECRETARIA

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   Causa N° 10Aa 1958-06

   RHT/ALBB/RHT/WSR/CMS/ejlm