Decisión nº PJ0842009000028 de Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 25 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución25 de Marzo de 2009
EmisorJuzgado Segundo de Juicio del Trabajo
PonenteRuben de Jesús Medina Aldana
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinticinco de marzo de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO : KP02-L-2007-2186

PARTE ACTORA: R.A.A.M., titular de la cedula de identidad Nº V- 5.321.216.

ABOGADO APODERADO PARTE DEMANDANTE: E.L.C., inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 53.216.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA PEGARCA C.A y CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A

ABOGADO APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: I.G., inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 49.167.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

I

Recorrido del proceso

Se inicia la presente causa con demanda interpuesta por los ciudadanos: A.P.D., V.J.P.Q., V.J.P.C. y A.R.A.G., venezolano, mayor, de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.211.616, V-10.843.471, V-12.282.933 y V- 11.432.593, respectivamente, en contra de AZUCARERA RIO TURBIO C.A y AGROPECUARIA 1903 (LA HACIENDA EPITACIERA) C.A, en fecha 23 de octubre del 2007, tal y como se verifica en sello húmedo de la URDD CIVIL, posteriormente el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se abstiene de admitirlo por cuanto el mismo no cumple con lo exigido en los numerales 2° y 5°, del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de la subsanación presentada el día 28 de enero del 2008 la cual fue admitida en fecha 31 de enero del 2008 por el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se instaló la audiencia preliminar en fecha 14 de julio del 2008, dándose por concluida el mismo día, se ordenó la incorporación de las pruebas al expediente y su remisión a los tribunales de juicio del trabajo, se verifica a los folios 112 y siguientes contestación al fondo de la demanda y se remitió la causa a los juzgados de juicio del trabajo, se dio por recibida en fecha 05 de diciembre de 2008, admitiendo las pruebas en fecha 15 de octubre del 2008.-

II

De la pretensión.

Alega el accionante que en fecha 03 de marzo ingreso a prestar sus servicios personales, bajo dependencia de la empresa mercantil CONSTRUCTORA PEGARCA C.A., asignándole el cargo de OPERADOR DE PLANTA fija de 1era.

En sintonía con lo anterior alega el acciónate que en fecha 01 de Febrero del 2007, cuando él se presenta a prestar sus servicios para su patrono, en la sede de la empresa se encuentra instalada CONSTRUCTORA PEGARCA, C.A., la empresa de CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A., quien le manifiesta que a partir de esa fecha prestaría servicios para esta y por cuanto CONSTRUCTORA PEGARCA c.a ., NO EJECUTARIA DESDE ENTONCES SUS TRABAJOS DE CONTRUCCION AL Municipio Torres, por lo que procedería a cancelarle lo correspondiente a su prestación de servicios desde la fecha 03 de marzo de 1999, hasta el día 31 de enero de 2007, pero es el caso que la empresa CONTRUCTORA PEGARCA C.A., continua realizando sus trabajos de construcción en la cuidad de Barquisimeto donde está ubicada su sede principal

DEL HORARIO DE TRABAJO

Señala el demandante que laboraba en un horario comprendido de desde las 07 a.m. A 07 p.m. y 07 p.m. A 07 a. m, de lunes a domingo correspondiéndole el Bono nocturno y Refrigerio y que los cuales no eran cancelados por el patrono.

DEL SALARIO

Manifiesta el accionante que devengaba un salario de CIENTO TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES (BS. 133.000) semanal, a razón de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS.19.000, 00) diarios.

De seguidas alega el accionante que al inicio de la relación laboral el patrono, acordó cancelarle al trabajador, todos los beneficios contractuales establecidos en la normativa vigente y los que estableciera el Ejecutivo Nacional, aclaratoria que hace por cuanto el salario devengado no se ajustaba a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la industrias de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela aun cuando la naturaleza de la actividades realizadas debería regirse por este , generándose en consecuencia una retención de salario, ya que atendiendo a la labor que el realizaba el mismo expresa, que le correspondía devengar un salario de bvs. 30.507,81.-

III

De la Contestación

Estando dentro del lapso legal para dar contestación al fondo de la demanda la accionada efectuó la misma en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS QUE ADMITEN:

 La existencia de la relación laboral.

 Que la relación laboral se inicio en fecha 03 de Marzo de 1997.

 Que al momento de la terminación de la relación laboral el salario era de CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 133.000) semanales.

DE LOS HECHOS NEGADOS:

 Rechazan la denominación que se le dio al cargo desempeñado por el actor como de OPERADOR DE PLANTE FIJA DE 1era, pues la denominación correcta es OPERADOR DE PLANTA DE TRATAMIENTO.

 Rechazan el alegato de adeudar el Bono Nocturno.

 Rechazan el salario indicado en la demanda para la vigencia de la relación laboral

 Rechazo que el horario de trabajo haya sido el indicado en el libelo de demanda pues el mismo se componía de 02 jornadas que eran una de 07:00 a.m a 06 p.m y una de 6:00 p. m a 7:00 p.m cumpliendo los operadores de planta tales jornadas por turno.

 Que el trabajador allá sido despedido injustificadamente.

 Rechazan el dicho de haberse negado la empresa a pagar las prestaciones sociales del actor.

 rechazan el dicho de que la empresa no haya dotado de uniformes y botas al trabajador.-

 Rechaza lo establecido en la Convención Colectiva de la industria de la construcción, en razón de que el accionante no analiza el ámbito de aplicación de la convención colectiva omitiendo la actividad desplegada por la empresa en el Municipio Torres, asimismo hace una relación del ámbito de aplicación de dichas convenciones.-

De las pruebas en el proceso

La parte actora, entre otras cosas ratifica el contenido del libelo de la demanda, y manifiesta que demando las prestaciones sociales del trabajador y que considera que debe arreglar de acuerdo con la convención de la industria y ramos conexos, ya que se dedicaba a la construcción de tapas de acueductos, desde 03/03/1997, hasta el despido 03/01/2007, y se encuentra una supuesta nueva empresa de denominación jurídica constructora Bussan de Venezuela, C.A, a la cual demanda solidariamente, en tal sentido menciona que dicha empresa está suscrita a la cámara de la construcción de estado Lara, por lo que demanda por todos los concepto de establecidos en el libelo de demanda, para un total de BS.F 96.062, mas las costas generadas en el proceso.

Se deja constancia que la parte demandada se encuentra clarividente de lo expuesto por el actor. El demandado pasa al fondo expresando que el fundamento de la demandada es que debe ser arreglado de acuerdo a la convención colectiva de la cámara de la construcción, debe tomarse en cuenta el principio de la primacía de ala realidad del los hechos sobre las formas, trabajadores fue solo un trabajador de planta de tratamiento cuya función eran aplicar los mecanismos físico y químico para el agua como potable, el nunca trabajó como trabajador de construcción, y se contradicen en la demanda en cuanto a las funciones del trabajador, como operador de planta de primera o de la construcción de tapas de acueducto lo cual es totalmente falso, para que un trabajador quiere a aplicar la convención debe estar inscrito en un sindicado que este inscrito en la federación, esta convención por otro lado no tiene efectos extensivos, sino lo ha declarado el ejecutivo nacional, de tal manera que tampoco le es aplicable la convención, en supuesto negado de ser aplicable la convención acota que los conceptos fueron sacados de acuerdo al ultimo salario, lo mas lógico es que calcule en base a los salarios devengados a lo largo de la relación de trabajo , niega que le pudieren corresponder los salarios caídos ya que la empresa pago al trabajador sus prestaciones sociales, en cuanto al bono de puntual asistencia esta establecido desde hace como 04 años y no desde que le trabajador comenzó a trabajar, afirma que al trabajador no le corresponde aplicar la convención, tanto es así que los trabajadores constituyeron una cooperativa de Hidrolara que demuestra el tipo de labor que desarrollaba el trabajador.

De las deposiciones establecidas por las partes en el presente proceso quién juzga procede a otorgarle pleno valor probatorio a las mismas en razón de que forman parte de los hechos de carácter controvertido en la presente causa, como es la aplicación de la convención colectiva en la esfera jurídica del trabajador. Así se decide.-

Se llamo al trabajador a fin de ser interrogado por el Juez: ciudadano R.A.A.M., quién manifestó que ingresó a trabajar en el año 1997, laboraba como obrero porque hay no hay clasificación en una planta de tratamiento de agua, purificaba el agua, era operador de agua, recibía el agua y trataba el agua con sustancias químicas para volverla potable, estaba pendiente de todas las bombas y tanquillas y todas las maquinarias y pendiente de la calidad del agua y de los equipos de bombeo y de dosificación y de la custodia y vigilancia de los equipos por mas de 12 horas diarias en un horario de 07 a.m. a 07pm, tenían que llevarse la comida, luego que entraban a la estación no podían salir, actualmente trabaja en la misma planta con la cooperativa HIdromorere, RL, con Hidrolara donde es el presidente de la cooperativa, para tabular los salarios Hidrolara les presenta un tabulador, les cancelan mensual, se rigen por la Ley del Trabajo, en el salario mensual le incluyen los ticket y anticipo de vacaciones, deja de trabajar con Pegarca porque Hidrolara le quita el contrato a esta y comienza a trabajar con Bussan de Venezuela, luego Hidrolara dice a los trabajadores se organicen en cooperativas para seguir trabajando con ellos, el salario que les cancelaban las empresas era por el decreto del ejecutivo, de las vacaciones tenían 21 días y se los cancelaban en los últimos años al principio solo cancelaban y no salían de vacaciones. El sentenciador procede a valorar plenamente los dichos del trabajador en razón de que los mismos forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa, de lo manifestado por el trabajador se tiene que los hechos libelados por el Apoderado Judicial del mismo no se ciñe a la realidad de los hechos, invocando y aduciendo pretensiones sin fundamento, pues el mismo trabajador le fue claro tanto a su persona como al Tribunal de la real función que ejercía en el seno de la accionada. Se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

Se le interroga sobre los recibos de pago de nómina obrero del folio 168 al 369, para saber si es su firma, las cuales aceptó como de ciertas, de dichos recibos se desprende el pago semanal al trabajador correspondientes a conceptos como salario ordinario de Bs. 5.460 (sistema monetario antiguo); horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso trabajado y feriado aunado de las respectivas deducciones de la ley, el sentenciador las valora plenamente otorgándoles pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

De los folios 62 y siguientes, se encuentran actas de asamblea de la Constructora Pegarca, con la finalidad de demostrar el objeto de la compañía, el juzgador la valora plenamente. Así se decide.-

De los folios 142 al folio 167; la respuesta del Semat, del folio 184 al 222; respuesta de Hidrolara, se impugna por cuanto tiene que sea avalada por un tercero, no se oye la impugnación por no estar apegada a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien, en virtud de lo establecido en el momento del control de la prueba se observa de la respuestas efectuadas acta de reparo establecida por SEMAT, donde se efectúa objeto de fiscalización Impuesto sobre actividades económicas en base a un periodo fiscal desde enero 2001- hasta el ejercicio fiscal diciembre 2005, el juzgador procede a desecharla en razón de que la documental versa sobre el incumplimiento de un deber formal establecido en el Código Tributario Vigente en razón que la demandada declaro de manera extemporánea ejercicio fiscales aunado al hecho de no llevar las facturaciones en los registros contables. Así se decide.-

En cuanto al acta de inspectoría del trabajo, se quería demostrar que se estaba buscando discutir una convención pero en ese entonces Hidrolara prescindió de los servicios de Pegarca y se acordó en esa misma acta que no se les cancelaría el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador manifiesta que el era el presidente de la colisión y en un momento determino Hidrolara interviene, se le rescinde el contrato a pegarca y los trabajadores continúan trabajando con Bussan, ellos le dicen sustitución de patrono, eso fue el 29 de enero de 2007, donde Hidrolara le envía la carta a pegarca donde le quita en contrato, es allí donde se le expone a los trabajadores, y a partir de 30 de enero continuaron trabajando normal, y a la fecha siguiente despide a los trabajadores que no eran prescindibles y los demás continúan con su trabajo normal y luego los obligaron a constituir en septiembre de 2008 a constituir una cooperativa, el trabajador laboro como año y medio con Bussan, el juzgador valora plenamente la misma en razón de la naturaleza de la prueba, de la misma se le inquirió al trabajador quien estuvo claro de dicha situación, e inclusive agregó que,

ell 23 de octubre 2007, el trabajador laboraba con Bussan, y él se queda más de un año y en el 01 de septiembre 2008 es que comienza la cooperativa, es decir, que la demanda se instauro cuando el trabajador laboraba para Bussan de Venezuela, C.A., se deja constancia que el trabajador asistido de su representante judicial desistió del procedimiento y de la acción en contra de la empresa Bussan de Venezuela, por lo que se le otorgará valor plenamente. Así se establece.

Riela al folio 224 respuestas de oficio librado ante la Cámara de la Construcción del Estado Lara, de fecha 19 de noviembre de 2008, de la literalidad del oficio se aprecia que las empresas CONSTRUCTORA PEGARCA C.A, Y CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA se encuentran afiliadas a una institución gremial , y la Constructora Bussan de Venezuela no esta afiliada a la institución gremial es decir, a la Cámara de Construcción el sentenciador la valora plenamente otorgándole pleno valor probatorio en razón a los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.-

Riela a los folios 499 y siguientes una serie de recibos de pagos correspondientes a liquidación de vacaciones correspondientes a los periodos 1998- 1999, 2002- 2003, Intereses sobre prestaciones sociales, así como por prestamos personales, utilidades de los años 2002, 2003, 2005, 2006 y 2007, insertas en autos las cuales no fuerón impugnadas; el juzgador la valora plenamente otorgándole pleno valor probatorio atendiendo a los hechos de carácter controvertido en la presente causa .Así se decide.-

Con respecto a los testigos, se quiere demostrar con los testigos JHONNYS E.A.R. C.I Nº V- 15.673.118 y V.R. RIERA C.I Nº V- 9.639.579, que el trabajador laboraba también en la construcción, asimismo la parte demandada quiere demostrar con su testigo JOSE MOGOLLON, C.I. Nº V-7.301.568, que el trabajador era un operador de planta, en este estado se desechan por impertinentes artículo 75 Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ultimo aparte del articulo 156 ejusdem, por cuanto el tribunal esta conteste con lo manifestado por el trabajador. Así se decide.-

Motivaciones para decidir

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.-

En base a lo anterior, se procede a las conclusiones de conformidad con el artículo 155 del Texto Adjetivo del Trabajo, comenzando por la parte actora quien entre otras cosas manifestó que ha quedado demostrado que la Constructora Pegarca se dedica a la construcción y a otros objetos establecidos en el registro mercantil y que le punto álgido del debate que constructora pegarca esta suscrito a la Cámara de la Construcción por lo que le corresponde el contrato colectivo de la construcción y aunque la contraparte menciones que no se constituyeron como sindicato y al estar inscritos en la cámara ya se establece como trabajador de la construcción, y fueron obligados por Bussan a realizar una cooperativa para continuar trabajando y así firmar la renuncia, la ley es clara en cuanto que la constructora hace una reforma para evitar esos pagos, solita se condene al pargo de lo establecido en el libelo.

El demandado solicita nuevamente la aplicación del principio de la primacía de la realidad de los hecho sobre las formas en cuanto a la relación laboral, nunca recibió un salario que no fuera el decretado por el ejecutivo a lo largo de las distintas relaciones a laborales y al única base para tomar en cuenta es que durante 10 años estuvo trabajando como operador de planta, la prestación real de los servicios siempre fue por un servicio no por una obra de construcción, y de ganar ellos la demanda por una mala interpretación de la demanda se quedarían el resto de los trabajadores sin el pago de sus prestaciones.

Dentro del curso procesal confiesa el actor que laboró para la demandada como operador de planta de primera en un horario de siete de la mañana a siete de la noche, siendo despedido injustificadamente, devengando un último salario de 133.000 Bolívares mensuales, razones por las que demanda el cobro de sus prestaciones sociales a la luz de la Convención Colectiva para la Construcción del Estado Lara.

Llegada la oportunidad para la litiscontestación de la demanda la accionada niega y rechaza que el actor haya sido operador de plata de primera, pues solo se dedicaba a la operación y vigilancia de una planta procesadora de agua, sobre todo estar pendiente de agregarle los químicos para su potabilización, razones por las que no les corresponde los beneficios de la Convención Colectiva invocada, sino de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido niega y rechaza que le correspondan los conceptos y acreencias libelados en su demanda.

El punto medular radica en determinar si al trabajador lo ensombra la Convención Colectiva para la Construcción del Estado Lara como lo ha señalado o por el contrario le correspondería sus prestaciones Sociales a la L.d.T.S.d.T., para el pago de las distintas acreencias que contempla cada una de las Legislaciones en una relación de Trabajo.

En razón de las línea anteriores el tribunal descendió al mapa procesal procediendo a escuchar al Trabajador quien fue hábil y conteste en señalar que su trabajo realmente fue en una planta de tratamiento de agua, donde debía vigilar y agregar algunos químicos para potabilizar el agua, que estuvo bajo la subordinación de Pegarca y que luego pasó a otra empresa porque Hidrolara le rescindió del contrato a aquella, estando así hasta que formó una cooperativa donde labora actualmente como presidente y que para el momento de plantear la presente demanda había desistido luego de una de las accionadas por cuanto el nexo laboral se hallaba latente, asimismo reconoció en todas sus partes el contenido de las documentales puestas de manifiesto, lo que sin lugar a dudas se entiende que la función del trabajador fue una labor heterogénea a la de la Construcción, como lo pretendió hacer ver su apoderado judicial como ya se dijo, en base a ello pasa este Tribuna a dictar sentencia de la siguiente manera.

En base a lo anterior, este Tribunal por mandato imperativo del Texto Constitucional y Procesal del Trabajo debe aplicar el principio de la Primacía de la Realidad Sobre las formas, y observa que objetivamente el trabajador cumplía unas funciones distintas a las libeladas por su representante judicial en su demanda, como era la de vigilancia y control en una de las plantas de tratamiento de agua que tenía asignada la accionada como contratista y que su función era intermitente, es decir que la actividad del trabajador encuadra en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo atinente a las condiciones de trabajo.

(…) no estarán sometidas a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes en la duración de su trabajo:

  1. los trabajadores de dirección y de confianza ;

  2. b) los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera esfuerzo continuo,

  3. los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos periodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material, ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamados eventuales; y

  4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidas a la jornada.-

Los trabajadores a que se refiere el artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, aun descanso mínimo de (1) hora.- (…)

La Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XVII. Pág. 41. Define el trabajo intermitente, al señalar que es aquél en donde la prestación la tarea no se realiza constantemente, aunque si es necesaria la presencia del individuo en el lugar de trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 0607 del 26 de marzo de dos mil siete, exp. RC. Nº AA60-S-2006-1519 apuntó el texto de Derecho del Trabajo, de A.M.V., F.R. _ Sañudo Gutiérrez y J.G.M., en el cual indicó lo siguiente:

… Este contrato llamado _tradicionalmente eventual puede utilizarse para acometer trabajos que por naturaleza son coyunturales especiales, excepcionales, especiales, excepcionales o de corta duración, y que se distinguen por ello de los trabajos especiales ordinarios o permanentes de la empresa, y los trabajos que, formando parte de la actividad ordinaria de la empresa, experimentan un incremento ocasional o coyuntural (por realizarse en fechas señaladas del año, por aumento ocasional de pedidos, etc.). Todo ello salvo que los trabajos se reiteren por ciclos o temporadas, en cuyo caso habrán de ser realizados mediante contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo…

(Destacado de este Tribunal)

G.C. en su obra Compendio de Derecho Laboral, expresa lo siguiente con relación al trabajador intermitente:

Todo trabajo que no sea instantáneo y de obra determinada es intermitente, pero aquí se considera al trabajador intermitente por antonomasia, que es aquel cuya labor se caracteriza por la eventualidad, más la prestación a intervalos desiguales. La situación típica del trabajo intermitente corresponde al estibador o cargador de puerto. Este trabajador, si bien se encuentra unido a uno o varios patronos durante todo el año, depende de que la llegada o salida de barcos originen las tareas de carga o descarga de los mismos. Por lo general no tienen obligación de presentarse al empleo y se les contrata y paga por día.

La jurisprudencia de los tribunales argentinos es contradictoria respecto a la calificación de este trabajo para encuadrarlo dentro del ámbito de protección de la legislación laboral. Se ha estimado que, siendo accidental su trabajo, no permanente, los estibadores se encuentran excluidos del amparo legal. Pero, caracterizando mejor la especial naturaleza jurídica de este trabajo, se ha estimado que en el caso de los estibadores no se puede excluir la nota de continuidad, aunque sí la de permanencia. Existe contrato de trabajo entre el obrero estibador y la respectiva empresa cuando aquél pueda considerarse con lógicas posibilidades de perdurar en sus tareas; así, cuando resulte que el número de días trabajados supera el límite de una relación de trabajo transitoria, y también si se acredita que su trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual.

J.Á.C. (H) en su obra “Contrato de trabajo eventual”, señala que la cuestión no es tan sencilla como parece, pues bajo la denominación genérica “contrato eventual”, quedan abarcadas varias figuras contractuales, tuvo que pasar algún tiempo para que se llegara a distinguir entre las distintas formas que podía revestir la relación jurídica (permanente o transitoria) y las tareas que prestaba el trabajador (continuas o discontinuas). La falta de límites entre las palabras mencionadas sirvió, en algunos casos, para excluir a los trabajadores temporales de la aplicación del régimen de despido previsto en la ley dado que sólo los elementos de “permanencia”, “habitualidad”, “continuidad” y “estabilidad” formaban parte del elenco de elementos tipificantes del contrato de trabajo, y a modo de ejemplo, en el seno de la jurisprudencia se dijo:

Las comunicaciones que corren a fs. .. provenientes de la Flota Mercante del Estado y de la Prefectura General Marítima, respectivamente, ponen de relieve cuáles son las características dominantes en lo que respecta al trabajo de los estibadores; se refieren al carácter ocasional de sus servicios; a su presencia voluntaria al costado de los buques para ser llamados; a la libertad de concurrir o no a continuar las jornadas después de un día de trabajo con determinado capataz…: matices todos ellos que no pueden configurar, por más buena voluntad que se ponga en ello, un contrato de trabajadores con sus típicos caracteres de subordinación, continuidad, etcétera

“Es evidente que dicho personal de carácter transitorio y no estable cuya labor termina una vez cumplido su cometido, no reúne las condiciones necesarias de permanencia y estabilidad como para configurar un contrato de empleo en los términos de las leyes..”

Del contenido legal y doctrinario anteriormente señalado se colige que el trabajo discontinuo se subsume dentro de los elementos característicos del trabajo eventual tal como lo estipula el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante a ello, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales y doctrinales ut supra citados, se ha establecido que si el número de días trabajados supera el límite de una relación transitoria, que en el caso venezolano es el de tres (03) meses ininterrumpidos de prestación de servicio, es decir noventa (90) días, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 conectado con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y si se acredita que el trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual, se considera que en estos casos ha de mediar un contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo.

En el caso sub examine el trabajador no realizó su tarea en forma ininterrumpida, como lo exige el artículo 108 de la Ley sustantiva laboral, sino en forma intermitente y discontinua. Ahora bien, en criterio de quien sentencia la intermitencia está reservada para los trabajos fijos discontinuos, que es el caso bajo estudio; esto es así, por cuanto el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos. La figura del llamamiento de los trabajadores discontinuos normalmente se regula por las Convenciones Colectivas, que fijan el orden y la forma de llamamiento al trabajo y se equipara la falta de llamamiento, al despido improcedente. (Relaciones de Empleo, pág. 583 en Derecho del Trabajo de Montoya Melgar). (Destacado del Tribunal.)

Aunado al hecho que su labor no se corresponde con las funciones tuteladas por la Convención Colectiva de la Construcción, siendo ello tan así que, en la actualidad es presidente de una cooperativa que ejerce idéntica función a la accionada y el tabulador que usa la contratante Hidrolara es a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que sin lugar a dudas para los efectos de la presente sentencia se seguirán las pautas de dicha Ley; de igual manera entiende este Juzgador que la forma en que terminó la prestación del Servicio no fue por despido injustificado, teniéndose claro que para que un despido sea injustificado debe existir un acto volitivo e intencional del empleador, lo que no ocurrió en el presente asunto, más bien fue consentido por el Trabajador quien estuvo al tanto ante la Inspectoría del Trabajo de los caminos a seguir y en dado caso quien debió haber respondido por dicha indemnización sería la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BUSSAN C.A. a donde renunció con posterioridad; además el mismo trabajador confesó que su persona continuaba prestando sus servicios en el mismo sitio y con las mismas condiciones, empero ahora sin estar sometido a empleador alguno, sino como presidente de una cooperativa, entonces mal podría pretender sancionar a una persona que nunca le despidió en forma justificada, razones suficientes por los que dicho punto debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.-

En razón a lo anterior se declara improcedente todos los beneficios que hace alusión el representante judicial del trabajador que es acreedor a la luz de la Convención Colectiva para la Construcción, tales como suministro de botas y bragas (dotación), refrigerio, asistencia puntual y perfecta, diferencia salarial e indemnización por la negativa de la accionada a cancelar las prestaciones una vez culminada la relación de trabajo, de igual forma se declara improcedente lo atinente al Bono Nocturno pues la función del trabajador siempre fue diurna como él mismo la manifestó y consta en autos. Así se decide.-

En base a lo anterior, los beneficios del trabajador serán calculados a la l.d.T.S.d.T., teniéndose como poligonales las fechas de ingreso y egreso, así como el cargo y el último salario libeladas por el Trabajador. Así se establece.

En este orden de ideas, se condena a la accionada CONSTRUCTORA PEGARCA C.A. a que cancele al trabajador sus prestaciones sociales, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, teniéndose como poligonales las fechas de ingreso y egreso, así como el cargo y el último salario libeladas por el Trabajador a saber:

Con respecto al concepto de Antigüedad de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenados con lo dispuesto en el artículo 77 de su Reglamento el cálculo para el pago de la antigüedad se debe hacer con el salario integral que no es más que el resultado de la sumatoria del salario diario, más las alícuotas de lo que el trabajador recibió, o ha debido recibir en su oportunidad por concepto de utilidad y de bono vacacional cuyos cálculos el demandante realiza de la siguiente manera:

Salario Integral Diario = Salario Diurno + Alícuota Utilidades + Alícuota de Bono Vacacional.

Alícuota de Utilidades = Monto de la Utilidad Anual / 360 días.

Alícuota de Bono Vacacional = Monto de Bono Vacacional Anual / 360 días; en este sentido, el Juzgador ordena que por experticia complementaria del fallo se cuantifique la prestación de antigüedad mensual y sus intereses, así como la prestación de antigüedad anual y sus intereses con en el último salario establecido. Los intereses que corresponden a cada una de ellas serán capitalizados anualmente y calculados con el promedio de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Antigüedad adicional: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente la acreencia a favor de los trabajadores por concepto de dos (02) días de antigüedad adicional correspondientes a partir del segundo año de servicio como lo ordena la norma señalada. Así se establece.

Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a ajustar el período de las vacaciones reclamadas, así como el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, en virtud de observarse error en la sumatoria realizada por el actor en el libelo de la demanda, lo cual debe ser promediado y que se corresponda con el salario mensual promedio del último año de acuerdo a la norma, lo que se declarar también con lugar. Así se establece.

Bono vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo se declara procedente el pago por este concepto, por lo que se debe tomar en consideración lo devengado por el trabajador durante el último año de servicios y así obtenerse el salario promedio mensual a los fines de determinarse la cantidad exacta que le corresponde. Así se establece.

Utilidades: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente el pago de utilidades, y por cuanto el actor no señala la cantidad de días utilizada para su cálculo, se tomará en consideración el mínimo legal de 15 días anuales, tomándose como base de cálculo el salario promedio devengado por el trabajador en el año de servicios respectivo.

Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas.

Las cantidades que arroje deberán deducírsele las sumas ya entregadas al trabajador y que fueron sometidas al control y admitidas por él como se evidencia en el acta de juicio y se toman en cuenta en la presente sentencia.

En sintonía con lo anterior, la presente demanda debe ser declarada parcialmente con lugar en base a los razonamientos ya esbozados.

Intereses moratorios.

Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Ajuste por inflación.

Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

Experticia complementaria del fallo.

Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas.

De la suma condenada a pagar deberá y sometida a experticia complementaria del fallo deberá descontarse lo pagado previamente al trabajador, en razón de las documentales que rielan en autos. Así se decide.-

Finalmente este Tribunal aprecia con bastante preocupación, la conducta que ha venido asumiendo el apoderado Judicial del trabajador, el abogado E.L.C.C. ampliamente identificado en autos, quien en otra causa ya fue apercibido por el Tribunal al no ceñirse a la verdad de los hechos cuando libela los mismos, como bien quedó evidenciado de la deposición del trabajador en el cause procesal, lo que hace que se dilaten los procesos del trabajo y vaya en contra de la finalidad que persigue el Texto Adjetivo del Trabajo como lo es la mediación, pues lógicamente que un empleador frente a un proceso abultado con hechos inciertos, se ve obstruido para converger y así cumplir con la solución que persigue la norma adjetiva, razones por las que este Tribunal de conformidad con el artículo 48 de la mencionada ley, debe de manera forzada aperturarle un cuaderno separado al Abogado E.L.C.C., a quien quedó notificado en la lectura del dispositivo para que ejerza su derecho a la Defensa de conformidad con el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 49 del Texto Constitucional. Así se decide. -

Dispositiva

Así las cosas y tejidos los razonamientos precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión intentada por el ciudadano R.A.A.M. en contra de CONSTRUCTORA PEGARCA C.A, se condena la pago de la demandada de los conceptos establecidos en la parte del presente sentencia

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

TERCERO

se le apertura el procedimiento respectivo al Abogado E.L.C.C. a quien se le notificó para que ejerza su derecho a la Defensa de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 49 del Texto Constitucional. Apertúrese el respectivo cuaderno separado y trasládese copia certificada de la presente actuación. .-Así se decide.-

CUARTO

Desistido el procedimiento en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A.

El Juez

Abg, Rubén de Jesús Medina Aldana

La Secretaria

Abg. Marielena Pérez

Nota: En esta misma fecha 25 de marzo del 2009 Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación, se dictó y publicó la presente decisión.

La Secretaria

Abg. Marielena Pérez

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